LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° s C 12-10. 193 et E 12-. 10. 195 ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que MM. X... et Y... ont été engagés en qualité de commerciaux par la société Pistache dont l'activité relève de la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie ; que lors d'une réunion commerciale, il a été décidé d'une nouvelle organisation commerciale qui a conduit à l'attribution à chacun des salariés d'un nouveau secteur de prospection composé d'un nombre d'arrondissements de Paris et de départements limitrophes inférieurs à ceux qui leur étaient attribués antérieurement ; qu'estimant que la perte des secteurs qui leur avaient été confiés entraînait une perte de rémunération de 1, 5 % sur ces secteurs, les salariés ont sollicité, par lettre du 7 juillet 2008, soit la restitution de leur ancien secteur, soit une compensation sous forme de salaire ; que l'employeur leur a répondu, par lettre du 11 juillet 2008, qu'il maintenait sa décision et que, pour tenir compte d'une éventuelle perte de revenus au cours des mois de septembre à octobre 2008, la partie variable de leur salaire serait maintenue à titre transitoire au même niveau que celle versée en 2007 pour la même période ; qu'après échange de courriers dans lesquels chacun maintenait sa position, MM. X... et Y... ont saisi en octobre 2008 la juridiction prud'homale de certaines demandes ; qu'après avoir été convoqués le 29 octobre 2008 à un entretien préalable, ils ont été licenciés le 19 novembre 2008 ; 
Sur le premier moyen et sur le troisième moyen pris en sa seconde branche : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de le condamner en conséquence, au paiement de certaines sommes aux salariés alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; que l'adoption d'une nouvelle politique commerciale de l'entreprise ne constitue pas une modification du contrat de travail ; qu'en considérant que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations en modifiant le secteur de prospection des salariés dès lors que ce changement pouvait avoir une influence sur leur rémunération variable sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de l'employeur, si cette nouvelle répartition des secteurs de prospection ne résultait pas de l'adoption d'une nouvelle organisation commerciale insusceptible de caractériser la prétendue modification unilatérale du contrat de travail alléguée par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ; 
2°/ que lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; qu'en énonçant que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui était de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » selon le contrat de travail, était constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié quand il ressortait du contrat de travail qu'il ne mentionnait nullement que la zone géographique de prospection avait un caractère contractuel, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1184 du code civil ; 
3°/ que le salarié, qui prétend avoir subi une modification unilatérale de son contrat de travail, doit en rapporter la preuve ; qu'en estimant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire formée par les salariés, que ceux-ci avaient subi une modification unilatérale de leur contrat de travail notamment par la baisse de leur rémunération sans même caractériser, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures de l'employeur, la baisse effective et significative de la rémunération variable des salariés engendrée par la nouvelle organisation commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui est de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur le « chiffre d'affaires généré » selon les termes du contrat, est constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Mais sur le troisième moyen pris en sa première branche : 
Vu l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie ; 
Attendu que ce texte prévoit au profit de tout technicien et agent de maîtrise présent au 31 décembre, une gratification de fin d'année dont le montant est fonction de l'ancienneté ; qu'aux termes de son dernier alinéa « La présente gratification ne s'ajoute pas à toute attribution de même nature, quelle qu'en soit la dénomination accordée antérieurement dans l'entreprise » ; 
Attendu que pour faire droit à la demande des salariés au titre du rappel de prime de fin d'année, l'arrêt retient qu'une prime de Noël versée à titre volontaire par l'employeur ne saurait se substituer à la prime de fin d'année prévue conventionnellement ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la prime de Noël versée volontairement par l'employeur et la gratification de fin d'année prévue par la convention collective ayant le même objet, seule la plus favorable est due au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'ils ont condamné la société Pistache à payer respectivement à MM. X... et Y..., les sommes de 1 089, 11 euros et 5 966, 78 euros à titre de rappel de prime de fin d'année, les arrêts rendus le 10 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi n° C 12-10. 193 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Pistache 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Christophe X... aux torts de la société Pistache et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions, d'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents, d'indemnité de congés payés, d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture du contrat aux torts de l'employeur outre des dommages et intérêts pour préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE « c'est à tort que le Conseil de prud'hommes a déclaré irrecevable la demande de résiliation de Monsieur Christophe X... au motif que cette demande n'a pas été mentionnée dans la convocation adressée au défendeur pour le bureau de conciliation et qu'elle n'a donc pas pris effet, alors même que cette demande avait été expressément exprimée, et sans ambiguïté aucune, en page un du formulaire de saisine du Conseil, qu'il ne pouvait y avoir, au regard de la date de la saisine aucune ambiguïté, qu'à cette date les demandes de Monsieur X... d'indemnité de préavis, congés payés afférents et de dommages-intérêts pour résistance abusive ne pouvaient qu'être la conséquence de cette demande initiale, le licenciement ayant été prononcé un mois plus tard ; que Monsieur X... fait, de surcroît, observer avec pertinence qu'en tout état de cause la demande de résiliation, dès lors que la procédure est orale, a été développée lors de l'audience devant le bureau de conciliation et que la société Pistache a été avisée par lettre du 6 octobre 2008 de la saisine imminente du Conseil de prud'hommes, en raison du retrait de trois arrondissements de son secteur, et de la limitation de sa prospection à la clientèle d'indépendants et affiliés groupe, hors grands comptes ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits commis au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; que Monsieur X... soutient que la décision de la société Pistache de modifier son secteur géographique et de limiter sa prospection a pour conséquence une baisse de sa rémunération et que l'employeur dès lors doit recueillir son accord ; qu'il fait également grief à la société Pistache de pas avoir exécuté loyalement le contrat de travail en lui imposant une convention de forfait non écrite, de lui avoir imposé un chiffre d'affaires irréalisable et de ne pas lui avoir versé sa rémunération variable de 1, 5  sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache estime qu'aucun des griefs allégués par Monsieur X... n'est établi, que celui-ci a changé de secteur à plusieurs reprises, que la nouvelle répartition était devenue indispensable en raison de l'augmentation des gammes de produits, de l'accroissement de la clientèle à prospecter, qu'elle n'a procédé à aucune modification du contrat de travail de l'intéressé, qu'elle a maintenu son niveau de rémunération pendant deux mois, qu'il n'a jamais prospecté d'autre clientèle que celle des indépendants et des affiliés groupe ; que la société Pistache fait valoir que son comportement ne peut être qualifié de déloyal, que son courrier de juillet 2008 soumettait à l'accord de Monsieur X..., comme aux trois autres salariés occupant des fonctions commerciales diverses dispositions relative aux objectifs commerciaux, sans intention de les lui imposer, que la mention « forfait » sur les bulletins de salaires de ce dernier ne concernait pas la durée du travail mais la partie fixe de la rémunération, et enfin qu'elle n'a jamais refusé de lui verser ses commissions sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; que s'il n'est pas établi que, antérieurement au 26 septembre 2008, date à laquelle la société Pistache a confirmé à Monsieur X... d'une part le retrait de son secteur géographique de trois arrondissements et d'autre part le périmètre de sa clientèle, ce dernier prospectait les clients grands comptes, en revanche, il n'est pas contestable que le retrait de quatre arrondissements importants d'un secteur qui en comprenait jusqu'alors ainsi que de deux départements, dès lors qu'il n'était accompagné d'aucune compensation, notamment par l'extension, par exemple, du champ de prospection à d'autres clients qui n'auraient pas jusqu'alors été attribués à l'intéressé, est nécessairement de nature à influer sur la partie variable de sa rémunération, ce que la société Pistache admet, au demeurant, implicitement lorsqu'elle propose, au terme de son courrier du 8 juillet 2008, un maintien temporaire du montant des commissions de septembre à novembre 2008 par rapport à N-1 ; qu'il doit, à cet égard, être relevé que la société ne verse aucun élément de nature à démontrer que la baisse de chiffre d'affaires résultant du changement de secteur n'était que momentanée, ainsi qu'elle l'affirme, et que l'activité de Monsieur X... pouvait être maintenue du fait de l'augmentation de la gamme de produits ainsi qu'elle en fait état dans ses conclusions ; que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui est de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » selon les termes du contrat, est constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié ; que ce manquement de l'employeur à son obligation de maintenir au salarié le montant contractuellement prévu de sa rémunération justifie, à lui seul, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs allégués à son encontre par Monsieur X..., le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Pistache, cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'y a pas lieu, ainsi que cela est rappelé précédemment, de procéder à l'examen du licenciement prononcé postérieurement à la résiliation du contrat de travail ; qu'au terme de son contrat de travail, Monsieur X... devait percevoir, outre un salaire fixe, 1, 5 % de commissions sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache ne peut donc au regard de ces dispositions conditionner le versement de la commission due au règlement des factures ; qu'il convient donc, infirmant le jugement déféré, de faire droit à la demande en paiement de la somme de 224, 76  à titre de rappel de commission formée par Monsieur X... outre les congés payés afférents ; que la durée du préavis, est, selon la convention collective applicable, de deux mois au-delà de deux ans d'ancienneté ; que Monsieur X... est fondé à solliciter la somme de 5 179, 22  (la moyenne des douze derniers mois de salaire s'élevant à 2589, 61 , ainsi que celle de 517, 92  de congés payés afférents ; qu'il sera enfin alloué à Monsieur Georges la somme de 898, 03  d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 16 000  de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, l'intéressé justifiant ne pas avoir retrouvé d'emploi et enfin celle de 1 500  en réparation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires des relations contractuelles par l'employeur ; que selon son bulletin de salaire, Monsieur X... avait un crédit de congés payés de 19 jours, représentant la somme de 1640, 09  » ; 
ALORS QUE d'une part, le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en considérant que la demande en résiliation judiciaire de Monsieur X... était recevable cependant qu'il résultait de la lecture de la convocation du 16 octobre 2008 à l'audience de conciliation du 21 novembre 2008 (Prod. 2) que Monsieur X... n'avait nullement fait état de ce chef de demande, et que son licenciement pour faute lourde était intervenu le 19 novembre 2008 soit antérieurement à l'audience du bureau de conciliation date à laquelle Monsieur X... avait fait état de sa demande en résiliation judiciaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE d'autre part le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en considérant que la demande en résiliation judiciaire de Monsieur X... était recevable aux motifs inopérants que la demande en résiliation avait pu être discutée devant le bureau de conciliation le 21 novembre 2008 et que la société Pistache avait été avisée de l'imminence de la saisine de la juridiction prud'homale par une lettre du 6 octobre 2008 quand bien même le licenciement avait été notifié par lettre recommandée du 19 novembre 2008 soit antérieurement à l'audience du bureau de conciliation du 21 novembre 2008 et que la menace d'une voie de droit ne démontrait pas que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale d'une telle de résiliation judiciaire ni ait informé l'employeur de celle-ci, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE par conséquent le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre de notification du licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en s'abstenant de procéder à l'examen des motifs du licenciement prononcé pour faute lourde, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Christophe X... aux torts de la société Pistache et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions, d'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents, d'indemnité de congés payés, d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture du contrat aux torts de l'employeur outre des dommages et intérêts pour préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits commis au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; que Monsieur X... soutient que la décision de la société Pistache de modifier son secteur géographique et de limiter sa prospection a pour conséquence une baisse de sa rémunération et que l'employeur dès lors doit recueillir son accord ; qu'il fait également grief à la société Pistache de pas avoir exécuté loyalement le contrat de travail en lui imposant une convention de forfait non écrite, de lui avoir imposé un chiffre d'affaires irréalisable et de ne pas lui avoir versé sa rémunération variable de 1, 5  sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache estime qu'aucun des griefs allégués par Monsieur X... n'est établi, que celui-ci a changé de secteur à plusieurs reprises, que la nouvelle répartition était devenue indispensable en raison de l'augmentation des gammes de produits, de l'accroissement de la clientèle à prospecter, qu'elle n'a procédé à aucune modification du contrat de travail de l'intéressé, qu'elle a maintenu son niveau de rémunération pendant deux mois, qu'il n'a jamais prospecté d'autre clientèle que celle des indépendants et des affiliés groupe ; que la société Pistache fait valoir que son comportement ne peut être qualifié de déloyal, que son courrier de juillet 2008 soumettait à l'accord de Monsieur X..., comme aux trois autres salariés occupant des fonctions commerciales diverses dispositions relative aux objectifs commerciaux, sans intention de les lui imposer, que la mention « forfait » sur les bulletins de salaires de ce dernier ne concernait pas la durée du travail mais la partie fixe de la rémunération, et enfin qu'elle n'a jamais refusé de lui verser ses commissions sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; que s'il n'est pas établi que, antérieurement au 26 septembre 2008, date à laquelle la société Pistache a confirmé à Monsieur X... d'une part le retrait de son secteur géographique de trois arrondissements et d'autre part le périmètre de sa clientèle, ce dernier prospectait les clients grands comptes, en revanche, il n'est pas contestable que le retrait de quatre arrondissements importants d'un secteur qui en comprenait jusqu'alors 10 que de deux départements, dès lors qu'il n'était accompagné d'aucune compensation, notamment par l'extension, par exemple, du champ de prospection à d'autres clients qui n'auraient pas jusqu'alors été attribués à l'intéressé, est nécessairement de nature à influer sur la partie variable de sa rémunération, ce que la société Pistache admet, au demeurant, implicitement lorsqu'elle propose, au terme de son courrier du 8 juillet 2008, un maintien temporaire du montant des commissions de septembre à novembre 2008 par rapport à N-1 ; qu'il doit, à cet égard, être relevé que la société ne verse aucun élément de nature à démontrer que la baisse de chiffre d'affaires résultant du changement de secteur n'était que momentanée, ainsi qu'elle l'affirme, et que l'activité de Monsieur X... pouvait être maintenue du fait de l'augmentation de la gamme de produits ainsi qu'elle en fait état dans ses conclusions ; que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui est de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » selon les termes du contrat, est constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié ; que ce manquement de l'employeur à son obligation de maintenir au salarié le montant contractuellement prévu de sa rémunération justifie, à lui seul, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs allégués à son encontre par Monsieur X..., le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Pistache, cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'y a pas lieu, ainsi que cela est rappelé précédemment, de procéder à l'examen du licenciement prononcé postérieurement à la résiliation du contrat de travail ; qu'au terme de son contrat de travail, Monsieur X... devait percevoir, outre un salaire fixe, 1, 5 % de commissions sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache ne peut donc au regard de ces dispositions conditionner le versement de la commission due au règlement des factures ; qu'il convient donc, infirmant le jugement déféré, de faire droit à la demande en paiement de la somme de 224, 76  à titre de rappel de commission formée par Monsieur X... outre les congés payés afférents ; que la durée du préavis, est, selon la convention collective applicable, de deux mois au-delà de deux ans d'ancienneté ; que Monsieur X... est fondé à solliciter la somme de 5 179, 22  (la moyenne des douze derniers mois de salaire s'élevant à 2589, 61 , ainsi que celle de 517, 92  de congés payés afférents ; qu'il sera enfin alloué à Monsieur Georges la somme de 898, 03  d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 16 000  de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, l'intéressé justifiant ne pas avoir retrouvé d'emploi et enfin celle de 1 500  en réparation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires des relations contractuelles par l'employeur ; que selon son bulletin de salaire, Monsieur X... avait un crédit de congés payés de 19 jours, représentant la somme de 1640, 09  » ; 
ALORS QUE d'une part lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; que l'adoption d'une nouvelle politique commerciale de l'entreprise ne constitue pas une modification du contrat de travail ; qu'en considérant que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations en modifiant le secteur de prospection du salarié dès lors que ce changement pouvait avoir une influence sur la rémunération variable du salarié sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de l'employeur (Prod. 7 p. 6), si cette nouvelle répartition des secteurs de prospection ne résultait pas de l'adoption d'une nouvelle organisation commerciale insusceptible de caractériser la prétendue modification unilatérale du contrat de travail alléguée par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ; 
ALORS QUE d'autre part lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; qu'en énonçant que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui était de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » selon le contrat de travail, était constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié quand il ressortait du contrat de travail (Prod. 1) qu'il ne mentionnait nullement que la zone géographique de prospection avait un caractère contractuel, la Cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1184 du Code civil ; 
ALORS QU'enfin le salarié, qui prétend avoir subi une modification unilatérale de son contrat de travail, doit en rapporter la preuve ; qu'en estimant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, que Monsieur X... avait subi une modification unilatérale de son contrat de travail notamment par la baisse de sa rémunération sans même caractériser, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures de l'employeur (Prod. 7 p. 7 et 8), la baisse effective et significative de la rémunération variable de Monsieur X... engendrée par la nouvelle organisation commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Pistache à payer à Monsieur Christophe X... les sommes de 1 089, 11  à titre de rappel de prime de fin d'année et 1 985, 33  au titre des congés payés et RTT ; 
AUX MOTIFS QU'il est prévu à l'article 5 de la convention collective de la boulangerie pâtisserie que tout technicien ou agent de maîtrise présent au 31 décembre et ayant à cette date au moins deux ans d'ancienneté doit percevoir une gratification correspondant à 1/ 52 des salaires effectifs perçus au cours de l'année civile, 2/ 52 dans l'hypothèse d'une ancienneté de cinq ans ; que la prime de Noël versée à titre volontaire par l'employeur ne saurait se substituer à la prime de fin d'année prévue conventionnellement ; que dès lors, et au regard des salaires effectifs perçus par Monsieur X... de 2006 et 2007, il y a lieu de condamner la société Pistache à lui verser la somme globale de 1 089, 11  » ; que selon son bulletin de salaire, Monsieur Christophe X... avait un crédit de congés payés de 19 jours, représentant la somme de 1 640, 09  ; qu'il lui est également dû la somme de 345, 24  au titre de ses jours dus au titre de la réduction du temps de travail-RTT (soit 11 jours) ; que la société Pistache sera condamnée à lui verser la somme totale de 1 985, 33  
ALORS QUE d'une part l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective des activités industrielles de boulangerie pâtisserie rappelle que la gratification de fin d'année ne s'ajoute pas à toute attribution de même nature, quelle qu'en soit la dénomination accordée antérieurement dans l'entreprise ; qu'en faisant droit à la demande en rappel de paiement de prime de fin d'année au motif que la prime de Noël versée par l'employeur ne pouvait se substituer à la prime de fin d'année conventionnellement prévue, la Cour d'appel a violé l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective des activités industrielles de boulangerie pâtisserie ; 
ALORS QUE d'autre part par des écritures demeurées sans réponse (Prod. 7 p. 14), l'employeur rappelait que Monsieur X... n'avait droit qu'à un jour de RTT par trimestre et non à deux jours par mois ainsi que le salarié le prétendait ; qu'en faisant droit à la demande d'indemnisation de RTT pour un solde de, jours sans même s'expliquer sur ce moyen déterminant des écritures d'appel, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
Moyens produits au pourvoi n° E 12-10. 195 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Pistache 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Georges Y... aux torts de la société Pistache et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions, d'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents, d'indemnité de congés payés, d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture du contrat aux torts de l'employeur outre des dommages et intérêts pour préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE « c'est à tort que le Conseil de prud'hommes a déclaré irrecevable la demande de résiliation de Monsieur Georges Y... au motif que cette demande n'a pas été mentionnée dans la convocation adressée au défendeur pour le bureau de conciliation et qu'elle n'a donc pas pris effet, alors même que cette demande avait été expressément exprimée, et sans ambiguïté aucune, en page un du formulaire de saisine du Conseil, qu'il ne pouvait y avoir, au regard de la date de la saisine aucune ambiguïté, qu'à cette date les demandes de Monsieur Georges Y... d'indemnité de préavis, congés payés afférents et de dommages-intérêts pour résistance abusive ne pouvaient qu'être la conséquence de cette demande initiale, le licenciement ayant été prononcé un mois plus tard ; que Monsieur Georges Y... fait, de surcroît, observer avec pertinence qu'en tout état de cause la demande de résiliation, dès lors que la procédure est orale, a été développée lors de l'audience devant le bureau de conciliation et que la société Pistache a été avisée par lettre du 6 octobre 2008 de la saisine imminente du Conseil de prud'hommes, en raison du retrait de trois arrondissements de son secteur, et de la limitation de sa prospection à la clientèle d'indépendants et affiliés groupe, hors grands comptes ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits commis au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; que Monsieur Georges Y... soutient que la décision de la société Pistache de modifier son secteur géographique et de limiter sa prospection a pour conséquence une baisse de sa rémunération et que l'employeur dès lors doit recueillir son accord ; qu'il fait également grief à la société Pistache de pas avoir exécuté loyalement le contrat de travail en lui imposant une convention de forfait non écrite, de lui avoir imposé un chiffre d'affaires irréalisable et de ne pas lui avoir versé sa rémunération variable de 1, 5  sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache estime qu'aucun des griefs allégués par Monsieur Georges Y... n'est établi, que celui-ci a changé de secteur à plusieurs reprises, que la nouvelle répartition était devenue indispensable en raison de l'augmentation des gammes de produits, de l'accroissement de la clientèle à prospecter, qu'elle n'a procédé à aucune modification du contrat de travail de l'intéressé, qu'elle a maintenu son niveau de rémunération pendant deux mois, qu'il n'a jamais prospecté d'autre clientèle que celle des indépendants et des affiliés groupe ; que la société Pistache fait valoir que son comportement ne peut être qualifié de déloyal, que son courrier de juillet 2008 soumettait à l'accord de Monsieur Georges Y..., comme aux trois autres salariés occupant des fonctions commerciales diverses dispositions relative aux objectifs commerciaux, sans intention de les lui imposer, que la mention « forfait » sur les bulletins de salaires de ce dernier ne concernait pas la durée du travail mais la partie fixe de la rémunération, et enfin qu'elle n'a jamais refusé de lui verser ses commissions sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; que s'il n'est pas établi que, antérieurement au 26 septembre 2008, date à laquelle la société Pistache a confirmé à Monsieur Georges Y... d'une part le retrait de son secteur géographique de trois arrondissements et d'autre part le périmètre de sa clientèle, ce dernier prospectait les clients grands comptes, en revanche, il n'est pas contestable que le retrait de trois arrondissements importants 6, 14 et 15 d'un secteur qui en comprenait jusqu'alors 10 (outre trois départements inchangés), dès lors qu'il n'était accompagné d'aucune compensation, notamment par l'extension, par exemple, du champ de prospection à d'autres clients qui n'auraient pas jusqu'alors été attribués à l'intéressé, est nécessairement de nature à influer sur la partie variable de sa rémunération, ce que la société Pistache admet, au demeurant, implicitement lorsqu'elle propose, au terme de son courrier du 8 juillet 2008, un maintien temporaire du montant des commissions de septembre à novembre 2008 ; qu'il doit, à cet égard, être relevé que la société ne verse aucun élément de nature à démontrer que la baisse de chiffre d'affaires résultant du changement de secteur n'était que momentanée, ainsi qu'elle l'affirme, et que l'activité de Monsieur Georges Y... pouvait être maintenue du fait de l'augmentation de la gamme de produits ainsi qu'elle en fait état dans ses conclusions ; que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui est de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » au terme de l'avenant en date du 19 mars 2001, est constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié ; que ce manquement de l'employeur à son obligation de maintenir au salarié le montant contractuellement prévu de sa rémunération justifie, à lui seul, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs allégués à son encontre par Monsieur Georges Y..., le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Pistache, cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'y a pas lieu, ainsi que cela est rappelé précédemment, de procéder à l'examen du licenciement prononcé postérieurement à la résiliation du contrat de travail ; qu'au terme de son contrat de travail, Monsieur Georges Y... devait percevoir, outre un salaire fixe, 1, 5 % de commissions sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache ne peut donc au regard de ces dispositions conditionner le versement de la commission due au règlement des factures ; qu'il convient donc, infirmant le jugement déféré, de faire droit à la demande en paiement de la somme de 893, 33  à titre de rappel de commission formée par Monsieur Georges Y... ; que la durée du préavis, est, selon la convention collective applicable, de deux mois au-delà de deux ans d'ancienneté ; que Monsieur Georges Y... est fondé à solliciter la somme de 6 390  (la moyenne des douze derniers mois de salaire s'élevant à 3 195  ainsi que celle de 639  de congés payés afférents ; qu'il sera enfin alloué à Monsieur Georges Y... la somme de 4 703, 75  d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 25 000  de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, l'intéressé justifiant ne pas avoir retrouvé d'emploi et enfin celle de 1 500  en réparation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires des relations contractuelles par l'employeur ; que selon son bulletin de salaire, Monsieur Georges Y... avait un crédit de congés payés de 12, 50 jours en cours et de 13 jours restant, représentant la somme de 3 565, 65  » ; 
ALORS QUE d'une part, le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en considérant que la demande en résiliation judiciaire de Monsieur Y... était recevable cependant qu'il résultait de la lecture de la convocation du 16 octobre 2008 à l'audience de conciliation du 21 novembre 2008 (Prod. 2) que Monsieur Y... n'avait nullement fait état de ce chef de demande, et que son licenciement pour faute lourde était intervenu le 19 novembre 2008 soit antérieurement à l'audience du bureau de conciliation date à laquelle Monsieur Y... avait fait état de sa demande en résiliation judiciaire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE d'autre part le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en considérant que la demande en résiliation judiciaire de Monsieur Y... était recevable aux motifs inopérants que la demande en résiliation avait pu être discutée devant le bureau de conciliation le 21 novembre 2008 et que la société Pistache avait été avisée de l'imminence de la saisine de la juridiction prud'homale du salarié par une lettre du 6 octobre 2008 quand bien même le licenciement avait été notifié par lettre recommandée du 19 novembre 2008 soit antérieurement à l'audience du bureau de conciliation du 21 novembre 2008 et que la menace d'une voie de droit ne démontrait pas que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale d'une telle de résiliation judiciaire ni qu'il ait informé l'employeur de celle-ci, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE par conséquent le contrat de travail étant rompu par l'envoi de la lettre de notification du licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet ; qu'en s'abstenant de procéder à l'examen des motifs du licenciement prononcé pour faute lourde, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Georges Y... aux torts de la société Pistache et de l'avoir en conséquence condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions, d'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents, d'indemnité de congés payés, d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture du contrat aux torts de l'employeur outre des dommages et intérêts pour préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits commis au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; que Monsieur Georges Y... soutient que la décision de la société Pistache de modifier son secteur géographique et de limiter sa prospection a pour conséquence une baisse de sa rémunération et que l'employeur dès lors doit recueillir son accord ; qu'il fait également grief à la société Pistache de pas avoir exécuté loyalement le contrat de travail en lui imposant une convention de forfait non écrite, de lui avoir imposé un chiffre d'affaires irréalisable et de ne pas lui avoir verser sa rémunération variable de 1, 5  sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache estime qu'aucun des griefs allégués par Monsieur Georges Y... n'est établi, que celui-ci a changé de secteur à plusieurs reprises, que la nouvelle répartition était devenue indispensable en raison de l'augmentation des gammes de produits, de l'accroissement de la clientèle à prospecter, qu'elle n'a procédé à aucune modification du contrat de travail de l'intéressé, qu'elle a maintenu son niveau de rémunération pendant deux mois, qu'il n'a jamais prospecté d'autre clientèle que celle des indépendants et des affiliés groupe ; que la société Pistache fait valoir que son comportement ne peut être qualifié de déloyal, que son courrier de juillet 2008 soumettait à l'accord de Monsieur Georges Y..., comme aux trois autres salariés occupant des fonctions commerciales diverses dispositions relative aux objectifs commerciaux, sans intention de les lui imposer, que la mention « forfait » sur les bulletins de salaires de ce dernier ne concernait pas la durée du travail mais la partie fixe de la rémunération, et enfin qu'elle n'a jamais refusé de lui verser ses commissions sur le chiffre d'affaires réalisé et encaissé ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; que s'il n'est pas établi que, antérieurement au 26 septembre 2008, date à laquelle la société Pistache a confirmé à Monsieur Georges Y... d'une part le retrait de son secteur géographique de trois arrondissements et d'autre part le périmètre de sa clientèle, ce dernier prospectait les clients grands comptes, en revanche, il n'est pas contestable que le retrait de trois arrondissements importants 6ème, 14ème et 15ème d'un secteur qui en comprenait jusqu'alors 10 (outre trois départements inchangés), dès lors qu'il n'était accompagné d'aucune compensation, notamment par l'extension, par exemple, du champ de prospection à d'autres clients qui n'auraient pas jusqu'alors été attribués à l'intéressé, est nécessairement de nature à influer sur la partie variable de sa rémunération, ce que la société Pistache admet, au demeurant, implicitement lorsqu'elle propose, au terme de son courrier du 8 juillet 2008, un maintien temporaire du montant des commissions de septembre à novembre 2008 ; qu'il doit, à cet égard, être relevé que la société ne verse aucun élément de nature à démontrer que la baisse de chiffre d'affaires résultant du changement de secteur n'était que momentanée, ainsi qu'elle l'affirme, et que l'activité de Monsieur Georges Y... pouvait être maintenue du fait de l'augmentation de la gamme de produits ainsi qu'elle en fait état dans ses conclusions ; que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui est de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » au terme de l'avenant en date du 19 mars 2001, est constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié ; que ce manquement de l'employeur à son obligation de maintenir au salarié le montant contractuellement prévu de sa rémunération justifie, à lui seul, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs allégués à son encontre par Monsieur Georges Y..., le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Pistache, cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'y a pas lieu, ainsi que cela est rappelé précédemment, de procéder à l'examen du licenciement prononcé postérieurement à la résiliation du contrat de travail ; qu'au terme de son contrat de travail, Monsieur Georges Y... devait percevoir, outre un salaire fixe, 1, 5 % de commissions sur le chiffre d'affaires des clients du secteur ; que la société Pistache ne peut donc au regard de ces dispositions conditionner le versement de la commission due au règlement des factures ; qu'il convient donc, infirmant le jugement déféré, de faire droit à la demande en paiement de la somme de 893, 33  à titre de rappel de commission formée par Monsieur Georges Y... ; que la durée du préavis, est, selon la convention collective applicable, de deux mois au-delà de deux ans d'ancienneté ; que Monsieur Georges Y... est fondé à solliciter la somme de 6 390  (la moyenne des douze derniers mois de salaire s'élevant à 3 195  ainsi que celle de 639  de congés payés afférents ; qu'il sera enfin alloué à Monsieur Georges Y... la somme de 4 703, 75  d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 25 000  de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, l'intéressé justifiant ne pas avoir retrouvé d'emploi et enfin celle de 1 500  en réparation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires des relations contractuelles par l'employeur ; selon son bulletin de salaire, Monsieur Georges Y... avait un crédit de congés payés de 12, 50 jours en cours et de 13 jours restant, représentant la somme de 3 565, 65  » ; 
ALORS QUE d'une part lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; que l'adoption d'une nouvelle politique commerciale de l'entreprise ne constitue pas une modification du contrat de travail ; qu'en considérant que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations commerciales en modifiant le secteur de prospection du salarié dès lors que ce changement pouvait avoir une influence sur la rémunération variable du salarié sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de l'employeur (prod. 7, p. 7), si cette nouvelle répartition des secteurs de prospection ne résultait pas de l'adoption d'une nouvelle organisation commerciale insusceptible de caractériser la prétendue modification unilatérale du contrat de travail alléguée par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ; 
ALORS QUE d'autre part lorsque les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande ; qu'en énonçant que la limitation de la zone géographique de prospection d'un commercial, qui était de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer par suite sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur « le chiffre d'affaires des clients du secteur » au terme de l'avenant en date du 19 mars 2001, était constitutive d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié quand il ressortait de l'avenant au contrat de travail (Prod. 1) qu'il ne mentionnait nullement que la zone géographique de prospection avait un caractère contractuel, la Cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article 1184 du Code civil ; 
ALORS QU'enfin le salarié, qui prétend avoir subi une modification unilatérale de son contrat de travail, doit en rapporter la preuve ; qu'en estimant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, que Monsieur Y... avait subi une modification unilatérale de son contrat de travail notamment par la baisse de sa rémunération sans même caractériser, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures de l'employeur (Prod. 7 p. 7 et 8), la baisse effective et significative de la rémunération variable de Monsieur Y... engendrée par la nouvelle organisation commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Pistache à payer à Monsieur Georges Y... les sommes de 5 966, 78  à titre de rappel de prime de fin d'année et 5 445, 72  au titre des congés payés et RTT ; 
AUX MOTIFS QU'il est prévu à l'article 5 de la convention collective de la boulangerie pâtisserie que tout technicien ou agent de maîtrise présent au 31 décembre et ayant à cette date au moins deux ans d'ancienneté doit percevoir une gratification correspondant à 1/ 52 des salaires effectifs perçus au cours de l'année civile, 2/ 52 dans l'hypothèse d'une ancienneté de cinq ans ; que la prime de Noël versée à titre volontaire par l'employeur ne saurait se substituer à la prime de fin d'année prévue conventionnellement ; que dès lors, et au regard des salaires effectifs perçus par Monsieur Georges Y... de 2003 à 2007, il y a lieu de condamner la société Pistache à lui verser la somme globale de 5 966, 78   que selon son bulletin de salaire, Monsieur Georges Y... avait un crédit de congés payés de 12, 50 jours en cours et de 13 jours restant, représentant la somme de 3 565, 65  ; qu'il lui est également dû la somme de 1 880, 07  au titre de ses jours dus au titre de la réduction du temps de travail-RTT (soit 14, 5 jours) ; que la société Pistache sera condamnée à lui verser la somme totale de 5 445, 72 . 
ALORS QUE d'une part l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective des activités industrielles de boulangerie pâtisserie rappelle que la gratification de fin d'année ne s'ajoute pas à toute attribution de même nature, quelle qu'en soit la dénomination accordée antérieurement dans l'entreprise ; qu'en faisant droit à la demande en rappel de paiement de prime de fin d'année au motif que la prime de Noël versée par l'employeur ne pouvait se substituer à la prime de fin d'année conventionnellement prévue, la Cour d'appel a violé l'article 5 de l'annexe IV de la convention collective des activités industrielles de boulangerie pâtisserie ; 
ALORS QUE d'autre part par des écritures demeurées sans réponse (Prod. 7 p. 15), l'employeur rappelait que Monsieur Y... n'avait droit qu'à un jour de RTT par trimestre et non à deux jours par mois ainsi que le salarié le prétendait ; qu'en faisant droit à la demande d'indemnisation de RTT pour un solde de, jours sans même s'expliquer sur ce moyen déterminant des écritures d'appel, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.