LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° E 07 44. 399 et F 07 44. 400 ; 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon les jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand, 3 juillet 2007) qu'en application de la loi du 13 juin 1998, a été conclu le 6 novembre 1998 un accord relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics ; que cet accord, étendu par arrêté du 23 février 1999, instaure une modulation sur l'année de la durée de travail effectif, l'horaire moyen hebdomadaire étant fixé à 35 heures et la durée annuelle ne pouvant excéder 1 645 heures, équivalant à 35 heures multipliées par 47 semaines ; qu'il a été mis en oeuvre dans la société Vigilec Pauly à compter du 1er juin 2000 ; qu'estimant que l'application faite de cet accord par leur employeur aboutissait à ne plus rémunérer les jours fériés faute de les déduire de la durée du travail annualisée, MM. X...et Y..., salariés de la société, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires correspondant à ces jours fériés ; 
Attendu que la société fait grief aux jugements d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen : 
1° / que l'accord collectif du 6 novembre 1998 qui prévoit une durée annuelle de travail effectif d'un maximum de 1 645 heures (équivalent à 47 semaines de 35 heures) a été étendu par arrêté du 23 février 1999 et sécurisé par la loi Aubry II du 19 janvier 2000 ; que, dans son contenu applicable au litige, l'article L. 212-8-2 du code du travail disposait que la durée fixée par l'accord collectif devait prendre en considération la durée légale " diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux ou conventionnels au niveau de la branche ou de l'entreprise " ; que ce dispositif légal et conventionnel ne prévoyant pas que les jours fériés légaux autres que le 1er mai devaient être attribués en plus des 1 645 heures annuelles de travail effectif, viole les dispositions légales et conventionnelles susvisées le jugement attaqué qui retient que la société Vigilec devrait rémunérer les jours fériés légaux autres que le 1er mai à titre d'heures supplémentaires s'ajoutant à la rémunération des 1 645 heures annuelles de travail effectif ; 
2° / que, conformément à l'article L. 212-8-2 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, le nombre de 1 645 heures travaillées correspondant à 47 semaines de 35 heures, était obtenu en soustrayant des 365 jours annuels 5 semaines de congés annuels et le 1er mai, jour férié obligatoirement chômé, (365  35-1 = 329 (soit 47 semaines de 7 jours) ; que le nombre de 1 645 heures annuelles travaillées (représentant 47 semaines de 35 heures) incluait par conséquent les jours fériés légaux autres que le 1er mai, lesquels étaient nécessairement rémunérés, qu'ils fussent travaillés ou chômés ; qu'il s'ensuit que viole par fausse application le texte susvisé, ensemble le principe du non cumul et l'article 1134 du code civil le jugement qui condamne l'employeur à payer une deuxième fois au salarié lesdits jours fériés légaux autres que le 1er mai, sous forme d'heures supplémentaires ; 
3° / que l'article 5-1-1 du chapitre V-1 de la convention collective des ouvriers des travaux publics n'impose pas que les jours fériés autres que le 1er mai, soient chômés mais pose seulement une règle relative au paiement de ces jours fériés lorsqu'ils sont chômés en énonçant que les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai ; qu'il s'ensuit que viole ce texte conventionnel et l'article 1134 du code civil le jugement attaqué qui considère que les jours fériés légaux autres que le 1er mai, qui sont tous inclus dans le volume de 1 645 heures de travail effectif sur l'année et donc déjà rémunérés, doivent être rémunérés une fois de plus sous forme d'heures supplémentaires en tant que " jours fériés chômés " ; 
4° / que, subsidiairement, l'accord du 6 novembre 1998 prévoit que ses " dispositions  se substituent à toutes dispositions correspondantes des conventions collectives nationales du bâtiment et des travaux publics qui lui seraient contraires " ; que ledit accord du 6 novembre 1998 prévoyant un décompte des 1 645 heures annuelles de travail effectif incluant les jours fériés légaux autres que le 1er mai, travaillés ou non, viole les dispositions conventionnelles susvisées et l'article 1134 du code civil le jugement qui retient que ces jours fériés devraient être rémunérés en sus des 1 645 heures annuelles de travail effectif en vertu de l'article 5-1-1 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment et des travaux publics ; 
Mais attendu qu'il résulte de l'article 5. 1. 1. de la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992, étendue par arrêté du 27 mai 1993, que les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai, ce qui implique qu'ils doivent être rémunérés lorsqu'ils ne sont pas travaillés ; 
Et attendu que le conseil de prud'hommes qui, après avoir retenu à bon droit que l'accord de branche du 6 novembre 1998 ne dérogeait pas à la convention collective puisqu'il n'avait pas été expressément prévu que les jours fériés seraient absorbés par la modulation mise en place et par son mode de rémunération, a constaté que les heures correspondant aux jours fériés chômés excédaient par hypothèse, faute d'avoir été prises en compte dans la durée annualisée du temps de travail, le volume de 1 645 heures de travail effectif sur l'année, a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, qu'elles devaient être rémunérées comme des heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Condamne la société Vigilec pauly aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Vigilec Pauly, demanderesse au pourvoi n° E 07 44. 399 
Le moyen fait grief au jugement attaqué D'AVOIR condamné la Société VIGILEC PAULY à payer à Monsieur X...les sommes de 2. 769, 93 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires selon un décompte arrêté le 30 novembre 2005 et de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE les alinéas 1 et 3 de l'article L. 212-2-1 du Code du travail, issu de la loi AUBRY I du 23 février 1998 et abrogé par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000, disposaient : « Dans la perspective du maintien ou du développement de l'emploi, les employeurs, les organisations d'employeurs et les organisations de salariés fixent les conditions d'une nouvelle organisation du travail résultant d'une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, assortie notamment d'une réduction collective de la durée du travail, par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. » ; « Ils peuvent prévoir une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, à condition que sur la période retenue, cette durée n'excède pas, en moyenne, par semaine travaillée, la durée prévue par la convention ou l'accord. . Cette durée moyenne est calculée conformément aux dispositions du I de l'article L. 212-8-2. » ; qu'en application de ce texte, un accord national professionnel relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le BTP a été conclu le 6 novembre 1998 et étendu par arrêté du 23 février 1999 ; qu'aux termes de l'article 1 du titre I de cet accord, la durée annuelle du travail effectif ne peut excéder 1. 645 heures (équivalent de 47 semaines x 35 heures) pour un salarié à temps plein présent sur toute la période de 12 mois, non compris les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre II dudit accord ; que s'il est constant que la Société VIGILEC PAULY a appliqué cet accord à compter du 1er juin 2000, les parties conviennent en outre que la durée annualisée du temps de travail de 1. 645 heures ainsi mise en oeuvre ne tient pas compte des jours fériés ; que, pour soutenir que la rémunération des jours fériés est incluse dans la rémunération mensuelle lissée due pendant toute la période de modulation prévue par l'article 8 du titre II de cet accord, la Société VIGILEC PAULY relève d'abord que l'article L. 212-8-2 du Code du travail, auquel l'article L. 212-2-1 du même code renvoie, précise que « la durée fixée par l'accord doit être diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux ou conventionnels au niveau de la branche ou de l'entreprise », sans prévoir que cette durée doit être diminuée des jours fériés ; qu'elle souligne encore que l'extension de l'accord du 6 novembre 1998 par arrêté du 23 février 1999 a été faite sous la seule réserve de l'application de l'article L. 212-8-2, de même que la loi AUBRY II a sécurisé les clauses fixant des durées annuelles supérieures à 1. 600 heures, sous réserve de leur conformité avec le mode de décompte en vigueur à la date de conclusion de l'accord, soit le mode de décompte résultant de ce même article ; qu'en réalité, le respect de ce mode de décompte, aujourd'hui abrogé, n'est pas contesté, sans que celui-ci ne dispense nécessairement l'employeur de tenir compte des jours fériés ; qu'en effet, la Société VIGILEC PAULY ne justifie pas, au soutien de sa thèse, d'une disposition expresse de l'accord de 1998 prévoyant que le paiement des jours fériés est inclus, comme elle le prétend, dans la rémunération mensuelle lissée sur la base de l'horaire moyen de 35 heures ; qu'en l'absence d'une telle disposition, les spéculations sur la volonté des parties à cet accord sont d'autant moins pertinentes qu'à l'inverse, le demandeur fonde ses prétentions sur la convention collective des ouvriers des travaux publics, dont l'article 5-1-1 du chapitre V-1 du titre V dispose : « Les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du Code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai » ; que, pour voir écarter ce texte conventionnel, la Société VIGILEC PAULY invoque l'une des dispositions finales de l'accord de 1998 aux termes de laquelle : « Les dispositions du présent accord se substituent à toutes les dispositions correspondantes des conventions collectives nationales du bâtiment et des travaux publics qui lui seraient contraires » ; que, là encore, en l'absence de contrariété manifeste entre l'article 5-1-1 précité et le principe de la modulation du temps de travail sur l'année, puisqu'il n'a pas été expressément prévu que les jours fériés étaient absorbés par la modulation mise en place et par son mode de rémunération, il n'y a pas lieu d'écarter cet article ; qu'au contraire, il convient d'en faire application pour constater que, faute d'avoir pris en compte les jours fériés chômés dans la durée annualisée du temps de travail, ceux-ci excèdent par hypothèse le volume de 1. 645 heures de travail effectif sur l'année ; que, dès lors, ces jours doivent être rémunérés comme des heures supplémentaires ; que la demande présentée de ce chef sera ainsi accueillie ; 
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'accord collectif du 6 novembre 1998 qui prévoit une durée annuelle de travail effectif d'un maximum de 1. 645 heures (équivalent à 47 semaines de 35 heures) a été étendu par arrêté du 23 février 1999 et sécurisé par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000 ; que, dans son contenu applicable au litige, l'article L. 212-8-2 du Code du travail disposait que la durée fixée par l'accord collectif devait prendre en considération la durée légale « diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux ou conventionnels au niveau de la branche ou de l'entreprise » ; que ce dispositif légal et conventionnel ne prévoyant pas que les jours fériés légaux autres que le 1er mai devaient être attribués en plus des 1. 645 heures annuelles de travail effectif, viole les dispositions légales et conventionnelles susvisées le jugement attaqué qui retient que la Société VIGILEC devrait rémunérer les jours fériés légaux autres que le 1er mai à titre d'heures supplémentaires s'ajoutant à la rémunération des 1. 645 heures annuelles de travail effectif ; 
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE, conformément à l'article L. 212-8-2 du Code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, le nombre de 1. 645 heures travaillées correspondant à 47 semaines de 35 heures, était obtenu en soustrayant des 365 jours annuels 5 semaines de congés annuels et le 1er mai, jour férié obligatoirement chômé, (365  35-1 = 329 (soit 47 semaines de 7 jours) ; que le nombre de 1. 645 heures annuelles travaillées (représentant 47 semaines de 35 heures) incluait par conséquent les jours fériés légaux autres que le 1er mai, lesquels étaient nécessairement rémunérés, qu'ils fussent travaillés ou chômés ; qu'il s'ensuit que viole par fausse application le texte susvisé, ensemble le principe du non cumul et l'article 1134 du Code civil le jugement qui condamne l'employeur à payer une deuxième fois au salarié lesdits jours fériés légaux autres que le 1er mai, sous forme d'heures supplémentaires ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'article 5-1-1 du chapitre V-1 de la convention collective des ouvriers des travaux publics n'impose pas que les jours fériés autres que le 1er mai, soient chômés mais pose seulement une règle relative au paiement de ces jours fériés lorsqu'ils sont chômés en énonçant que les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du Code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai ; qu'il s'ensuit que viole ce texte conventionnel et l'article 1134 du Code Civil le jugement attaqué qui considère que les jours fériés légaux autres que le 1er mai, qui sont tous inclus dans le volume de 1. 645 heures de travail effectif sur l'année et donc déjà rémunérés, doivent être rémunérés une fois de plus sous forme d'heures supplémentaires en tant que « jours fériés chômés » ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'accord du 6 novembre 1998 prévoit que ses « dispositions  se substituent à toutes dispositions correspondantes des conventions collectives nationales du bâtiment et des travaux publics qui lui seraient contraires » ; que ledit accord du 6 novembre 1998 prévoyant un décompte des 1. 645 heures annuelles de travail effectif incluant les jours fériés légaux autres que le 1er mai, travaillés ou non, viole les dispositions conventionnelles susvisées et l'article 1134 du Code Civil le jugement qui retient que ces jours fériés devraient être rémunérés en sus des 1. 645 heures annuelles de travail effectif en vertu de l'article 5-1-1 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment et des travaux publics. 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Vigilec Pauly, demanderesse au pourvoi n° F 07-44. 400 
Le moyen fait grief au jugement attaqué D'AVOIR condamné la Société VIGILEC PAULY à payer à Monsieur Y... les sommes de 1. 574, 13 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires selon un décompte arrêté le 30 novembre 2005 et de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE les alinéas 1 et 3 de l'article L. 212-2-1 du Code du travail, issu de la loi AUBRY 1 du 23 février 1998 et abrogé par la loi AUBRY Il du 19 janvier 2000, disposaient. « Dans la perspective du maintien ou du développement de l'emploi, les employeurs, les organisations d'employeurs et les organisations de salariés fixent les conditions d'une nouvelle organisation du travail résultant d'une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, assortie notamment d'une réduction collective de la durée du travail, par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. » ; « Ils peuvent prévoir une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année, à condition que sur la période retenue, cette durée n'excède pas, en moyenne, par semaine travaillée, la durée prévue par la convention ou l'accord..... Cette durée moyenne est calculée conformément aux dispositions du 1 de l'article L. 212-8-2. » ; qu'en application de ce texte, un accord national professionnel relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le BTP a été conclu le 6 novembre 1998 et étendu par arrêté du 23 février 1999 ; qu'aux termes de l'article 1 du titre 1 de cet accord, la durée annuelle du travail effectif ne peut excéder 1. 645 heures (équivalent de 47 semaines x 35 heures) pour un salarié à temps plein présent sur toute la période de 12 mois, non compris les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre Il dudit accord ; que s'il est constant que la Société VIGILEC PAULY a appliqué cet accord à compter du 1er juin 2000, les parties conviennent en outre que la durée annualisée du temps de travail de 1. 645 heures ainsi mise en oeuvre ne tient pas compte des jours fériés ; que, pour soutenir que la rémunération des jours fériés est incluse dans la rémunération mensuelle lissée due pendant toute la période de modulation prévue par l'article 8 du titre Il de cet accord, la Société VIGILEC PAULY relève d'abord que l'article L. 212-8-2 du Code du travail, auquel l'article L. 212-2-1 du même code renvoie, précise que « la durée fixée par l'accord doit être diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux ou conventionnels au niveau de la branche ou de l'entreprise », sans prévoir que cette durée doit être diminuée des jours fériés ; qu'elle souligne encore que l'extension de l'accord du 6 novembre 1998 par arrêté du 23 février 1999 a été faite sous la seule réserve de l'application de l'article L. 212-8-2, de même que la loi AUBRY Il a sécurisé les clauses fixant des durées annuelles supérieures à 1. 600 heures, sous réserve de leur conformité avec le mode de décompte en vigueur à la date de conclusion de l'accord, soit le mode de décompte résultant de ce même article ; qu'en réalité, le respect de ce mode de décompte, aujourd'hui abrogé, n'est pas contesté, sans que celui-ci ne dispense nécessairement l'employeur de tenir compte des jours fériés ; qu'en effet, la Société VIGILEC PAULY ne justifie pas, au soutien de sa thèse, d'une disposition expresse de l'accord de 1998 prévoyant que le paiement des jours fériés est inclus, comme elle le prétend, dans la rémunération mensuelle lissée sur la base de l'horaire moyen de 35 heures ; qu'en l'absence d'une telle disposition, les spéculations sur la volonté des parties à cet accord sont d'autant moins pertinentes qu'à l'inverse, le demandeur fonde ses prétentions sur la convention collective des ouvriers des travaux publics, dont l'article 5-1-1 du chapitre V-1 du titre V dispose : « Les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du Code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai » ; que, pour voir écarter ce texte conventionnel, la Société VIGILEC PAULY invoque l'une des dispositions finales de l'accord de 1998 aux termes de laquelle : « Les dispositions du présent accord se substituent à toutes les dispositions correspondantes des conventions collectives nationales du bâtiment et des travaux publics qui lui seraient contraires » ; que, là encore, en l'absence de contrariété manifeste entre l'article 5-1-1 précité et le principe de la modulation du temps de travail sur l'année, puisqu'il n'a pas été expressément prévu que les jours fériés étaient absorbés par la modulation mise en place et par son mode de rémunération, il n'y a pas lieu d'écarter cet article ; qu'au contraire, il convient d'en faire application pour constater que, faute d'avoir pris en compte les jours fériés chômés dans la durée annualisée du temps de travail, ceux-ci excèdent par hypothèse le volume de 1. 645 heures de travail effectif sur l'année ; que, dès lors, ces jours doivent être rémunérés comme des heures supplémentaires ; que la demande présentée de ce chef sera ainsi accueillie ; 
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'accord collectif du 6 novembre 1998 qui prévoit une durée annuelle de travail effectif d'un maximum de 1. 645 heures (équivalent à 47 semaines de 35 heures) a été étendu par arrêté du 23 février 1999 et sécurisé par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000 ; que, dans son contenu applicable au litige, l'article L. 212-8-2 du Code du travail disposait que la durée fixée par l'accord collectif devait prendre en considération la durée légale « diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux ou conventionnels au niveau de la branche ou de l'entreprise » ; que ce dispositif légal et conventionnel ne prévoyant pas que les jours fériés légaux autres que le 1er mai devaient être attribués en plus des 1. 645 heures annuelles de travail effectif, viole les dispositions légales et conventionnelles susvisées le jugement attaqué qui retient que la Société VIGILEC PAULY devrait rémunérer les jours fériés légaux autres que le 1er mai à titre d'heures supplémentaires s'ajoutant à la rémunération des 1. 645 heures annuelles de travail effectif ; 
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE, conformément à l'article L. 212-8-2 du Code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, le nombre de 1. 645 heures travaillées correspondant à 47 semaines de 35 heures, était obtenu en soustrayant des 365 jours annuels 5 semaines de congés annuels et le 1er mai, jour férié obligatoirement chômé, (365  35-1 = 329 (soit 47 semaines de 7 jours) ; que le nombre de 1. 645 heures annuelles travaillées (représentant 47 semaines de 35 heures) incluait par conséquent les jours fériés légaux autres que le 1er mai, lesquels étaient nécessairement rémunérés, qu'ils fussent travaillés ou chômés ; qu'il s'ensuit que viole par fausse application le texte susvisé, ensemble le principe du non cumul et l'article 1134 du Code civil le jugement qui condamne l'employeur à payer une deuxième fois au salarié lesdits jours fériés légaux autres que le 1er mai, sous forme d'heures supplémentaires ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'article 5-1-1 du chapitre V-1 de la convention collective des ouvriers des travaux publics n'impose pas que les jours fériés autres que le 1er mai soient chômés, mais pose seulement une règle relative au paiement de ces jours fériés lorsqu'ils sont chômés en énonçant que les jours fériés désignés à l'article L. 222-1 du Code du travail sont payés dans les conditions prévues par la loi pour le 1er mai ; qu'il s'ensuit que viole ce texte conventionnel et l'article 1134 du Code Civil le jugement attaqué qui considère que les jours fériés légaux autres que le 1er mai, qui sont tous inclus dans le volume de 1. 645 heures de travail effectif sur l'année et donc déjà rémunérés, doivent être rémunérés une fois de plus sous forme d'heures supplémentaires en tant que « jours fériés chômés » ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'accord du 6 novembre 1998 prévoit que ses « dispositions... se substituent à toutes dispositions correspondantes des conventions collectives nationales du bâtiment et des travaux publics qui lui seraient contraires » ; que ledit accord du 6 novembre 1998 prévoyant un décompte des 1. 645 heures annuelles de travail effectif incluant les jours fériés légaux autres que le 1er mai, travaillés ou non, viole les dispositions conventionnelles susvisées et l'article 1134 du Code Civil, le jugement qui retient que ces jours fériés devraient être rémunérés en sus des 1. 645 heures annuelles de travail effectif en vertu de l'article 5-1-1 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment et des travaux publics.