LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 novembre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1100 F-D
Pourvoi n° N 19-11.518
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020
M. E... W..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-11.518 contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société BDO France-[...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La société BDO France-[...] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. W..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société BDO France-[...], après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 décembre 2018), M. W... a été engagé par la société [...], devenue la société BDO France-[...] à compter du 29 juin 2007, en qualité de directeur, niveau 2, coefficient 450, statut cadre.
2. Licencié pour insuffisance professionnelle, le 21 novembre 2014, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir, notamment, paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'une indemnité pour repos compensateur et de dommages-intérêts pour exclusion contestée de la qualité d'associé des sociétés DYNA2 et BDO France.
Examen des moyens
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié et le moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre des congés payés sur l'indemnité au titre du repos compensateur, alors « que le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos visée à l'article D. 3121-19 du code du travail, soit la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son travail, et le montant de l'indemnité de congés payés afférente ; que la cour d'appel qui, constatant que les heures supplémentaires effectuées par le salarié lui ouvraient droit à une indemnité pour les repos compensateurs non pris, l'a néanmoins débouté de sa demande en congés payés afférents à cette indemnité, a violé les articles L. 3121-24 et D. 3121-19 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et les articles D. 3121-9, devenu D. 3121-19, et D. 3121-14, alinéa 1er, devenu D. 3121-23, alinéa 1er, du même code :
5. Il résulte du premier de ces textes que toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.
6. Selon, le deuxième de ces textes, la contrepartie obligatoire en repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié. Elle donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail.
7. Suivant le troisième de ces textes, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.
8. Pour débouter le salarié de sa demande d'une certaine somme au titre des congés payés afférents à l'indemnité de « repos compensateur », l'arrêt retient que cette demande d'indemnité, qui n'est pas une rémunération au sens de l'article L. 3141-22 du code du travail, n'est pas fondée.
9. En statuant ainsi, alors que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident formé par la société BDO France-[...] ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 66 349,18 euros l'indemnité allouée à M. W... au titre du repos compensateur, l'arrêt rendu le 5 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société BDO France-[...] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BDO France-[...] et la condamne à payer à M. W... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. W...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. W... de sa demande au titre des congés payés sur l'indemnité au titre du repos compensateur ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande d'indemnité de repos compensateur, en application de l'article L.3121-11 du code du travail les heures effectuées au-delà du contingent légal de 220 heures par année ouvrent droit à un repos compensateur ;
Qu'à défaut, la demande en paiement d'une indemnité d'un montant équivalent à 10 % du montant des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent est bien fondée ;
Que M. W... a réalisé au total 929 heures d'heures supplémentaires au-delà du contingent légal (245 en 2010 ; 191 en 2011 ; 209,50 en 2012 ; 153 en 2013 ; 130,50 en 2014) et, après infirmation du jugement, il sera fait droit à sa demande à hauteur de 66 349,78 € ;
Que les intérêts au taux légal courront sur ce montant à compter du 6 janvier 2015, date de réception par la société BDO France - [...] de la convocation devant le conseil de prud'hommes ;
Que la demande d'indemnité pour congés payés afférents à cette indemnité, qui n'est pas une rémunération au sens de l'article L3141-22 du code du travail, n'est pas fondée et sera rejetée ».
ALORS QUE le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos visée à l'article D.3121-19 du code du travail, soit la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son travail, et le montant de l'indemnité de congés payés afférente ; que la cour d'appel qui, constatant que les heures supplémentaires effectuées par M. W... lui ouvraient droit à une indemnité pour les repos compensateurs non pris, l'a néanmoins débouté de sa demande en dommages et intérêts afférents à cette indemnité, a violé les articles L.3121-24 et D.3121-19 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. W... de sa demande de dommages et intérêts pour perte d'avantages financiers liés au licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande de dommages et intérêts pour perte d'avantages financiers liée au licenciement, devant le conseil de prud'hommes M. W... réclamait des dommages et intérêts pour exclusion contestée de la qualité d'associé des sociétés Dyna2 et BDO France ; que cette demande a été déclarée irrecevable au motif que seules ces sociétés peuvent répondre d'une telle demande et qu'elles ne sont pas dans la cause ;
Que devant la cour M. W... abandonne cette demande et réclame des dommages et intérêts à la société BDO France - [...] parce que son licenciement a eu pour conséquence la cession forcée, en application des statuts, des actions qu'il détenait auprès de ces sociétés, la perte de la qualité d'associé et la perte de chance de profiter des bénéfices espérés des avantages particuliers et du montage financier mis en place dans le cadre des sociétés BDO France et Dyna2 ;
Qu'en effet les associés de la société BDO France, selon leur classification, bénéficient d'avantages particuliers, comme un droit à dividende inégalitaire ; que par ailleurs le groupe BDO a mis en place un montage financier permettant aux actionnaires, par revalorisation chaque année des actions de la société Dyna2, d'augmenter le capital initial investi ;
Que dans ces conditions la demande de dommages et intérêts formée par M. W..., qui invoque un lien de causalité entre son licenciement par la société BDO France - [...] et la perte de ses actions et de la possibilité d'accroître son patrimoine est bien recevable ;
Que sur le fond, dès lors que le licenciement de M. W... est bien fondé et qu'il ne démontre pas que la société BDO France - [...] a commis une faute qui le prive des gains qu'il espérait réaliser au 30 septembre 2018, terme du premier cycle du montage financier, il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts ».
1/ ALORS QUE M. W... avait souligné (p. 21 et s) que la charte associative du groupe BDO France, qui excluait, en cas de licenciement, la possibilité d'imposer au salarié le rachat forcé des actions qu'il détenait, devait être considérée comme partie intégrante de son contrat de travail dès lors que ladite charte réglementaient notamment l'évolution de sa rémunération fixe et variable ainsi que les modalités de son travail ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice cause par le rachat forcé de ses actions au motif que son licenciement aurait été fondé, sans répondre au moyen de ses écritures faisant valoir que la charte associative, avenant au contrat de travail, n'autorisait pas la cession forcée des actions en cas de licenciement, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS (subsidiairement) QU'en retenant, pour débouter M. W... de sa demande de dommages et intérêts pour perte d'avantages financiers, qu'il ne démontrerait pas que la société BDO France - [...] aurait commis une faute qui l'aurait privé des gains qu'il espérait réaliser au 30 septembre 2018, terme du premier cycle du montage financier, sans indiquer ce qui lui permettait de conclure que, nonobstant les dispositions de la charte associative excluant, en cas de licenciement, le rachat forcé des actions détenues par le salarié, la société n'aurait commis aucune faute en l'y contraignant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société BDO France-[...]
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BDO France-[...], à payer à M. W... les sommes de 167 024,60 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1er janvier 2010 au 21 novembre 2014, outre 16 702,46 euros au titre des congés payés afférents, de 66 349,18 euros d'indemnité au titre du repos compensateur outre les intérêts au taux légal à compter du 6 janvier 2015, ainsi qu'une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE La société BDO France - [...] produit les tableaux de synthèse, pour les exercices fiscaux 2012-2013 et 2013-2014, de l'activité de ses collaborateurs d'après les déclarations de ceux-ci ;
Qu'il en ressort que M. W... a, parmi l'ensemble des associés et collaborateurs, le temps non facturable le plus important et le temps facturable parmi les moins importants ;
Que les deux tableaux de synthèse sur l'évolution des heures facturables et sur le temps facturable et non facturable par associé produits par M. W... ont été dressés par lui à partir de données qu'il a sélectionnées en fonction de la démonstration qu'il souhaitait faire ;
Qu'ils ne sont pas pertinents, alors que les documents produits par la société BDO France - [...] sont fiables, et ne démontrent pas que M. W... s'investissait dans l'entreprise comme il était attendu de lui ;
[
] ; que M. W... réclame le paiement de 2029 heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2010 au 21 novembre 2014, selon le décompte suivant : 2010 465 heures ; 2011 411 heures ; 2012 429,50 heures ; 2013 373 heures ; 2014 350,50 heures ;
Qu'en application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que les heures effectuées par M. W... ont été saisies par lui au fur et à mesure dans le programme de gestion informatique de la société BDO France - [...] ;
Qu'il n'est pas contesté que chaque mois, les tableaux étaient édités et présentés, avec les notes de frais, pour validation à M. X..., co-gérant, responsable du suivi de l'activité du cabinet ;
Que la société BDO France - [...], qui a nécessairement eu connaissance des relevés informatiques, n'a jamais contesté le nombre d'heures travaillées déclarées par M. W... pendant l'exécution de son contrat de travail ;
Que M. W... produit les éditions des fiches mensuelles de son activité pour la période considérée et les tableaux correspondant à ces fiches, par semaine, de ses heures travaillées ;
Que la société BDO France-[...] ne conteste pas l'adéquation entre les saisies mensuelles d'activité de M. W... et le tableau des heures supplémentaires dont il demande le paiement ;
Que M. W... était cadre de niveau 2 et il n'avait pas la qualification de cadre dirigeant, réservée, selon la convention collective, au cadre de niveau 1 ;
Que par ailleurs, s'il était indépendant dans l'organisation de son emploi du temps, s'il était autonome pour la prise de certaines décisions et si sa rémunération était élevée, il ne participait pas effectivement à la direction de l'entreprise, ce que la société BDO France - [...] reconnaît à plusieurs reprises dans ses conclusions ;
Que le seul fait qu'il détenait quelques parts de la société BDO France-[...], en l'espèce moins de 1% des parts, avait la qualité d'associé et disposait d'un droit de vote ne suffit pas, dans ces conditions, pour qu'il soit considéré comme un cadre dirigeant ;
Qu'il n'était donc pas cadre dirigeant au sens de l'article L.3111-2 du code du travail ;
Que peu importent par ailleurs les observations de la société BDO France - [...] quant à la charge de travail de M. W... et aux tâches réalisées pendant ses heures de travail, dès lors qu'elle a eu connaissance au fur et à mesure des heures déclarées par M. W..., qu'elle était en mesure de contrôler ses activités et qu'elle ne démontre pas qu'il n'était pas à sa disposition pendant les heures déclarées ;
Que quant au montant de la demande, le rappel de salaire du à M. W... au titre des heures supplémentaires doit nécessairement être calculé sur la base de son salaire mensuel contractuel, quelles que soient les critères qui ont été pris en compte pour fixer celui-ci ;
Qu'au vu des éléments qu'il verse à la procédure la demande de M. W... au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents est fondée à hauteur des sommes qu'il réclame et il y sera fait droit après infirmation du jugement ;
1) ALORS QUE la société BDO – [...] avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que M. W... était naturellement associé à la direction de l'entreprise puisqu'il détenait et détient toujours des parts qui lui confèrent des droits et obligations, son double statut lui ayant conféré une place à part dans l'entreprise (conclusions, p. 31) ; qu'en affirmant que la société BDO France - [...] reconnaît dans ses conclusions que M. W... ne participait pas effectivement à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE subsidiairement, ne peuvent être rémunérées que les heures de travail contractuellement prévues ou réalisées sur commande ou autorisation de l'employeur, seules ces heures étant susceptibles de caractériser du temps de travail effectif ; que la société BDO – [...] avait observé qu'un nombre important d'heures de travail avaient été collectées par le salarié en temps non facturable, s'interrogeant sur l'effectivité de l'activité de M. W... et observant qu'il devait justifier que les heures supplémentaires sollicitées avaient été exécutées à la demande de l'employeur et sous son contrôle ; qu'en faisant droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires du salarié, sans constater que ces heures avaient été demandées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.3171-4 du code du travail.