LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 16 août 2004 par l'association familiale Bon Repos, qui gère une maison de retraite, en qualité de directeur de la structure, l'article 4 de son contrat de travail stipulant qu'il a la qualité de cadre dirigeant et n'est pas soumis aux dispositions légales sur la durée du travail ; qu'un accord d'entreprise relatif à la réduction et l'aménagement du temps de travail, signé le 30 juin 1999 et modifié par avenant du 22 novembre 1999, prévoyait que compte tenu de l'autonomie dont disposent les membres du personnel de direction pour organiser leur temps de travail, ces salariés ne sont pas soumis à un horaire précis, qu'ils gèrent librement leur temps de travail et sans contrainte par rapport aux horaires collectifs en vigueur dans l'entreprise et qu'afin de les faire bénéficier de la réduction du temps de travail applicable à l'ensemble de l'association, il leur est alloué une contrepartie spécifique sous la forme de dix jours de repos complémentaire par année civile et qu'en tout état de cause, la durée du travail des cadres de direction ne devra pas dépasser deux cent dix-sept jours travaillés par an, l'application de cette disposition étant subordonnée à la signature d'une convention individuelle de forfait avec les salariés concernés ; que cet accord a été dénoncé le 20 septembre 2004 ; que le salarié a été  licencié le 27 décembre 2006 ; que contestant sa qualité de cadre dirigeant, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires ;
 	Sur les premier, troisième et quatrième moyens :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
                       Mais sur le deuxième moyen :
                        Vu l'article L. 3111-2 du code du travail et l'article 5 modifié de l'accord collectif du 30 juin 1999 ;
 	Attendu, selon le premier de ces textes, que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'il en résulte que les critères ainsi définis sont cumulatifs et que le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ;
 	Attendu que pour dire que le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et faire droit à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le contrat de travail ne se référait pas à l'article L. 3111-2 du code du travail, et qu'il résulte de l'article 5 de l'accord collectif du 19 juin 1999 modifié par l'avenant du 22 novembre 1999, que les parties ne pouvaient dans le contrat de travail conférer au salarié la qualité de cadre dirigeant mais seulement celle de cadre au forfait de deux cent dix-sept jours annuels, de sorte que l'article 4 du contrat de travail est inopérant ;
 	Qu'en statuant ainsi, sans vérifier les conditions réelles d'emploi du salarié, et alors que l'accord collectif du 30 juin 1999 modifié par avenant du 22 novembre 1999, en ce qu'il prévoyait au profit du personnel de direction l'octroi de jours supplémentaires de repos et leur garantissait un nombre maximum de jours travaillés dans l'année ne faisait pas, à lui seul, obstacle à ce que le salarié, directeur de l'association engagé après l'entrée en vigueur de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 instituant le forfait annuel en jours, se voie reconnaître la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail issu de la même loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
                       PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. X... n'était pas cadre dirigeant et condamne l'association familiale Bon Repos à lui payer la somme de 82 242,67 euros à titre de rappel de salaires et congés payés sur heures supplémentaires,  l'arrêt rendu le 7 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
 	Condamne M. X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association familiale Bon Repos.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que l'instance n'était pas périmée, et D'AVOIR en conséquence condamné l'association familiale BON REPOS à payer à Alain X... les sommes de 431,71 euros à titre de rappel de salaires et congés payés pour les journées des 22, 26, 27 et 28 juillet 2004 et 82.242,67 euros à titre de rappel de salaires et congés payés sur heures supplémentaires, 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article 386 du code de procédure civile l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ; que selon l'article R. 1452-8 du code du travail en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ; que ne constituent pas de telles diligences les indications relatives à la fixation des délais données aux parties par le bureau de conciliation en application de l'article R. 1454-18 du code du travail selon lequel le bureau de conciliation peut fixer le délai de communication des pièces ou des notes que les parties comptent produire à l'appui de leurs prétentions ; que l'audience du bureau de conciliation du 26 juin 2007 se terminait sur un échec ; qu'un procès-verbal était dressé et signé par les parties, le président et le greffier ; que l'affaire était renvoyée au bureau de jugement du 5 février 2008, le demandeur devant conclure pour le 17 septembre 2007 et la défenderesse pour le 30 novembre 2007 ; qu'un bulletin de convocation portant ces mentions était remis aux parties sans autre précision ; que ce faisant la juridiction ne mettait aucune diligence à la charge des parties et notamment du demandeur ; que dans ces conditions l'instance n'est pas atteinte par la péremption, ce qui rend Alain X... recevable en ses demandes ;
 ALORS QUE l'obligation faite par le bureau de conciliation aux parties de communiquer leurs pièces et conclusions à une date déterminée constitue une diligence, au sens de l'article R. 1452-8 du Code du travail, dont l'inaccomplissement pendant un délai de deux ans emporte la péremption de l'instance ; qu'en l'espèce, il était constant que le bureau de conciliation avait fait obligation à monsieur X..., le 26 juin 2007, de communiquer ses pièces et conclusions pour le 17 septembre 2007 et que cette diligence n'avait été exécutée que le 4 février 2010, soit au-delà du délai de péremption de deux ans ; qu'en affirmant que le délai fixé à Monsieur X... ne constituait pas une diligence au sens de l'article R. 1452-8 du Code du travail, pour refuser de dire l'instance périmée, la Cour d'appel a violé les articles R. 1452-8 et R. 1454-18 du Code du travail, ensemble l'article 386 du Code de procédure civile.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association familiale BON REPOS à payer à Alain X... la somme de 82.242,67 euros à titre de rappel de salaires et congés payés sur heures supplémentaires, 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article 1 du contrat de travail les relations entre l'employeur et le salarié relevaient du statut collectif du personnel appliqué dans l'établissement ; qu'il s'ensuit qu'Alain X... n'était soumis à aucun régime dérogatoire ; que selon l'article 4 de ce contrat Alain X... avait la qualité de cadre dirigeant et n'était pas soumis aux dispositions légales sur la durée du travail ; que les parties ne se référaient cependant pas à l'article L. 212-15-1 devenu L. 3111-2 du code du travail ; que selon l'article 5 de l'accord d'entreprise relatif à la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 30 juin 1999 la durée de travail des cadres demeure fixée à 39 heures hebdomadaires avec la contrepartie de 10 jours de repos supplémentaires par année civile ; qu'il est précisé au dernier alinéa que les dispositions de cet article ne concernent actuellement que la directrice de l'association ; que selon l'article 5 de l'avenant signé le 22 novembre 1999 les dispositions de l'article 5 de l'accord du 30 juin 1999 sont annulées et remplacées par les suivantes : « Les dispositions du présent article sont applicables au personnel de direction tel que défini par la grille de classification et de définition des postes annexée au statut collectif du personnel. Compte tenu de l'autonomie dont dispose le personnel de direction pour organiser son temps de frayait, il est expressément convenu par les parties signataires qu'ils ne sont pas soumis à un horaire précis, et qu'ils gèrent librement leur temps de travail et sans contrainte par rapport aux horaires collectifs en vigueur dans l'entreprise. Cependant, afin de faire bénéficier ces salariés de la réduction du temps de travail applicable à l'ensemble de l'Association, il leur est alloué une contrepartie spécifique sous la forme de dix jours de repos supplémentaires par année civile. En tout état de cause, et compte tenu, d'une part des jours de congés légaux et conventionnels et d'autre part des jours de repos prévus au présent article, la durée du travail des cadres de direction ne devra pas dépasser 217 jours travaillés par an. L'application du présent article sera subordonnée à la signature d'une convention individuelle de forfait avec les salariés concernés » ; que l'Association Familiale BON REPOS objecte que ces dispositions sont inapplicables, puisqu'elle les a dénoncées le 20 septembre 2004 avec effet au 31 décembre 2005 ; que celles-ci étaient cependant applicables le 16 août 2004, jour du début du contrat de travail ; qu'il en ressort que les parties ne pouvaient dans le contrat de travail conférer à Alain X... la qualité de cadre dirigeant mais seulement celle de cadre au forfait de 217 jours annuels ; qu'aucune convention en ce sens ne fut signée, ce qui renvoyait les parties à l'article 5 de l'accord du 30 juin 1999 ; que l'article 4 du contrat est ainsi inopérant ; que le salarié n'avait donc pas la qualité de cadre dirigeant mais celle de cadre à 39 heures hebdomadaires ; Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents : que selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que s'il résulte des dispositions de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'Alain X... présente au soutien de sa demande un tableau des heures travaillées chaque semaine à partir de ses agendas annuels ; que l'Association Familiale BON REPOS n'établit pas pour sa part les heures réellement travaillées ; que la cour fera ainsi droit à la demande de 82.242,67 € à titre de rappel de salaires et congés payés sur heures supplémentaires ;
 1°) ALORS QUE la qualité de cadre dirigeant dépend des conditions de fait d'exécution des fonctions, sans être subordonnée à l'existence d'une référence des stipulations contractuelles aux dispositions de l'ancien article L. 212-15-1 devenu L. 3111-2 du Code du travail (relatives à la définition du cadre dirigeant) ; qu'en affirmant que le contrat de travail, qui reconnaissait à Monsieur X... la qualité de cadre dirigeant, ne faisait cependant pas référence à l'ancien article L. 212-15-1 (et non L. 212-15-2 comme indiqué par erreur dans l'arrêt) devenu L. 3111-2 du Code du travail, la Cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;
 2°) ALORS QUE seule la mise en oeuvre d'un forfait jour dans le cadre des dispositions de l'ancien article L. 212-15-3 (devenu L. 3121-38) du Code du travail issu de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 est incompatible avec la qualité de cadre dirigeant ; qu'un accord collectif conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi qui attribuerait aux salariés cadres des jours de repos et fixerait un nombre de jours de travail annuel maximum ne relèverait pas du forfait jour, tel que défini par ces dispositions légales, et ne saurait donc exclure la qualification de cadre dirigeant, lorsque les conditions légales de cette dernière sont satisfaites ; qu'en affirmant que les dispositions de l'avenant du 22 novembre 1999 à l'accord collectif du 30 juin 1999 (seules applicables à la période au titre de laquelle les demandes d'heures supplémentaires étaient réclamées) interdisaient au contrat de travail d'attribuer à Monsieur X... la qualité de cadre de dirigeant, lorsque l'attribution de jours de repos conventionnels et d'un nombre de jours maximum de travail par an n'était nullement exclusive de la qualité de cadre dirigeant, l'accord collectif étant antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 2000, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3121-38 du Code du travail, ensemble l'article 5 de l'avenant du 22 novembre 1999 ;
 3°) ALORS QU'il était constant que les demandes de rappel d'heures supplémentaires portaient sur la période 2004 à 2006 (conclusions du salarié, p. 31) ; qu'à supposer qu'elle ait dit que les dispositions de l'accord collectif initial du 30 juin 1999 pouvaient fonder les prétentions du salarié, lorsqu'il résultait de ses propres constatations que ses dispositions relatives au temps de travail des cadres (article 5) avaient été annulées par celles de l'avenant du 22 novembre 1999 (article 5), la cour d'appel aurait méconnu l'ensemble de ces dispositions conventionnelles ;
 4°) ALORS en tout état de cause QUE la dénonciation d'un accord collectif met fin à son application au plus tard au terme de la période provisoire de survie de 15 mois, sans que ses dispositions ne s'incorporent au contrat de travail conclu antérieurement à cette dénonciation ; qu'en l'espèce, l'association familiale BON REPOS invoquait et produisait aux débats une lettre de dénonciation de l'accord du 30 juin 1999 et de son avenant du 22 novembre 1999 en date du 20 septembre 2004 ; qu'elle en déduisait que les dispositions de l'article 5 de l'avenant du 22 novembre 1999 étaient en toute hypothèse inapplicables pour la période postérieure au 31 décembre 2005 (terme de la période de préavis) ; qu'en affirmant que les dispositions de l'avenant du 22 novembre 1999 étaient encore en vigueur au jour de conclusion du contrat de travail le 16 août 2004 pour dénier tout effet à la dénonciation intervenue le 20 septembre 2004, la Cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du Code du travail ;
 5°) ALORS QUE (subsidiaire) le juge ne peut accorder le paiement des heures supplémentaires sans constater que les éléments produits par le salarié sont de nature à étayer le nombre d'heures alléguées ; qu'en se bornant à affirmer qu' « Alain X... présente au soutien de sa demande un tableau des heures travaillées chaque semaine à partir de ses agendas annuels », sans à aucun moment constater que ces éléments étaient de nature à étayer les prétentions du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 6°) ALORS en outre QUE ne sauraient étayer la demande de paiement d'heures supplémentaires des décomptes qui n'opèrent aucune ventilation entre le temps de travail effectif, d'une part, et les temps de pause et de trajet d'autre part, seul le premier pouvant donner lieu au paiement majoré d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, l'association BON REPOS faisait valoir que le décompte produit par Monsieur X... faisait état d'une amplitude de travail, sans tenir compte ni des temps de pause, ni des temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail lesquels devaient pourtant être exclus du décompte d'éventuelles heures supplémentaires (conclusions p. 23) ; qu'en se bornant à relever que « Alain X... présente au soutien de sa demande un tableau des heures travaillées chaque semaine à partir de ses agendas annuels », sans à aucun moment s'assurer que ce tableau avait bien distingué les temps de travail effectif, à l'exclusion des temps de trajet et des temps de pause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de l'association familiale BON REPOS tendant à voir condamner Monsieur X... à lui payer une somme de 4.827,55 euros au titre de la restitution de rémunération indue, 
 AUX MOTIFS QUE l'association Familiale BON REPOS ne présente aucun élément précis au soutien de sa demande ;
 ALORS QUE les juges du fond doivent examiner les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, l'association familiale BON REPOS faisait valoir que Monsieur X... avait usé de ses pouvoirs pour s'attribuer une augmentation qui n'avait pas été autorisée (conclusions p. 36) et qu'il devait en conséquence la lui restituer ; qu'elle produisait le procès-verbal d'administration du 30 octobre 2006, dont il résultait que Monsieur X... avait reconnu « qu'il lui avait bien été signifié qu'il n'y aurait aucune augmentation » (production n° 24), ainsi que deux tableaux faisant état de la différence entre la rémunération que s'était octroyée Monsieur X... (43.600,09 euros annuels) et celle qui avait prévue au budget 2007 (41.849,57 euros annuels) (production n° 25 et 26); qu'en affirmant que l'association ne présentait aucun élément précis à l'appui de sa demande de restitution d'une rémunération indue, sans à aucun moment examiner les pièces précitées, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association familiale BON REPOS à payer à Monsieur X... une somme de 431,71 euros à titre de rappel de salaires et congés payés pour les journées des 22, 26, 27 et 28 juillet 2004, 
 AUX MOTIFS QUE l'association familiale BON REPOS embauchait Alain X... le 16 août 2004 en tant que directeur de la maison de retraite ; qu'elle ne conteste pas dans ses écritures que celui-ci est venu travailler les 22, 26, 27 et 28 juillet 2004 pour une passation des informations par la directrice partante ; que ce travail doit être rémunéré ; qu'Alain X... percevait à l'embauche un salaire brut de 2.943,47 euros par mois ; qu'il lui est ainsi dû la somme de 2.943,47 euros x 4 = 392,46 euros à laquelle s'ajoutent 39,25 euros de congés payés, soit au total celle de 431,71 euros ;
 ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer l'objet du litige ; qu'en l'espèce, l'association familiale BON REPOS contestait expressément que Monsieur X... ait travaillé les journées des 22, 26, 27 et 28 juillet 2004 puisqu'elle affirmait que « Monsieur X... ne rapporte nullement la preuve de ses affirmations », se contentant de « produire ses propres agendas » ; qu'elle ajoutait que les affirmations de Monsieur X... sont « mensongères » (conclusions p. 9) ; qu'en affirmant que l'association familiale BON REPOS « ne conteste pas dans ses écritures que celui-ci est venu travailler les 22, 26, 27 et 28 juillet 2004 pour une passation des informations par la directrice partante », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'association familiale BON REPOS, et violé l'article 4 du Code de procédure civile.