LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les premier et second moyens réunis : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 avril 2008), que M. X... a été engagé le 7 avril 2000 en qualité de directeur administratif et financier par la société Pictoris, aux droits de laquelle se trouve la société Agency. Com ; que le 23 mai 2001 était signé un avenant prévoyant notamment " qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative de la société, celle-ci verserait à titre transactionnel et à titre de dommages-intérêts, et afin d'éviter tout contentieux, une indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive de douze mois sur la base de la dernière rémunération mensuelle " ; que le salarié ayant été licencié pour faute grave le 28 février 2002, il a saisi la juridiction prud'homale et demandé le versement de diverses sommes dont l'indemnité contractuelle de départ ; que la société a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce en date du 4 novembre 2002 ; 
Attendu que Mme Y..., ès qualités de liquidateur de la société Agency. Com, fait grief à l'arrêt d'avoir fixé la créance de M. X... au passif de la société Agency. Com, à une certaine somme à titre de dommages intérêts en application de la clause contractuelle de rupture, alors, selon les moyens : 
1° / qu'en vertu de l'article 16, alinéa 3, du code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que les parties ont soutenu l'une et l'autre que la clause litigieuse était une transaction, valide pour M. X... et nulle pour le mandataire liquidateur ; que la qualification de la clause litigieuse d' " engagement de l'employeur de verser au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat de travail ", qui impliquait de réexaminer les données du litige sous un nouvel angle, ne pouvait être retenue, et produire ses effets, sans que les parties aient été préalablement invitées à présenter leurs observations ; qu'en procédant de la sorte, la cour d'appel a violé le texte précité, outre l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les droits de la défense ; 
2° / qu'en affirmant que la " nature juridique " de l'accord était " contestée " entre les parties, alors que celles-ci s'accordaient sur la qualification de transaction, la cour d'appel a méconnu le cadre du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3° / qu'est illicite la clause qui a pour effet de restreindre ou d'entraver le libre exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ; que tel est le cas de la clause du contrat de travail prévoyant le versement d'une indemnité égale à douze mois de salaire au profit du salarié en cas de rupture de ce contrat quelle qu'en soit la cause, l'employeur perdant ainsi son pouvoir de sanctionner le salarié par un licenciement pour faute grave ou lourde ; qu'en faisant application d'une telle clause, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 (ancien article L. 122-40), L. 1234-9 (ancien article L. 122-9) et L. 1234-1 (ancien article L. 122-6) du code du travail ; 
4° / que l'employeur est recevable à invoquer la nullité d'une clause ayant pour objet de stipuler une indemnité contractuelle de rupture au profit du salarié ; que la cour d'appel a violé les textes précités, outre l'article 1234 du code civil ; 
5° / que la clause contractuelle prévoyant, en cas de rupture du contrat de travail, le versement d'une somme d'argent " à titre de dommages et intérêts ", a pour objet de majorer le montant des indemnités légales ou conventionnelles qui seraient dues au salarié en cas de licenciement, non d'instituer le principe d'une dette indemnitaire à la charge de l'employeur quelle que soit la cause du licenciement ; que par suite, cette clause n'est pas applicable lorsque la cause de la rupture du contrat de travail, par l'effet de la loi, est privative de toute indemnisation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a méconnu la volonté des parties en violation de l'article 1134 du code civil ; 
6° / que la cour d'appel, en se référant aux conclusions des parties " pour de plus amples développement ", a constaté que l'employeur avait invoqué, au soutien de la nullité de la clause litigieuse, le dol dont il avait été l'objet du chef du salarié qui avait dissimulé, en sa qualité de responsable des ressources humaines, avoir fait rédiger la clause pour son propre compte en méconnaissance des procédures obligatoires applicables au sein du groupe ; qu'en refusant de se prononcer sur cette cause de nullité de la convention, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1109 et 1116 du code civil ; 
7° / que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; que la cour d'appel, tout en fixant dans ses motifs la créance du salarié née de la clause contractuelle de rupture, à la somme de 88 140 euros, a ordonné de ce chef l'inscription, au passif de la société société Agency. Com d'une somme de 88 400 euros ; qu'elle a, ce faisant, violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, d'abord, que c'est par une interprétation souveraine que la cour d'appel, sans méconnaître le principe de la contradiction ni le cadre du litige ni les règles du procès équitable, a estimé que si le document litigieux ne constituait pas une transaction au sens de l'article 2044 du code civil, il n'en constituait pas moins un engagement de l'employeur de verser au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat de travail dont le liquidateur n'a pas demandé la nullité ; 
Attendu, ensuite, qu'ayant estimé que l'indemnisation contractuellement prévue n'était nullement excessive, c'est sans encourir les griefs du moyen qu'elle a décidé d'allouer au salarié ladite indemnité ; 
Attendu, enfin, que le moyen, en sa septième branche, est inopérant, s'agissant d'une erreur matérielle qui ne peut donner lieu à ouverture à cassation ; 
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 2 300 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Agency. com 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR FIXÉ la créance de Monsieur X... au passif de la SA AGENCY COM, représentée par Maître Y... ès qualités de mandataire liquidateur, à la somme de 88 400 euros à titre de dommages et intérêts en application de la clause contractuelle de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE les parties soutiennent à titre principal que l'article 4 de l'accord du 23 mai 2001 constitue une transaction, valide pour Monsieur X... et nulle pour le mandataire liquidateur ; que quand bien même les parties ont précisé dans l'avenant litigieux que ladite indemnité devait être versée « à titre transactionnel » et qu'il s'agissait d'une « indemnité transactionnelle », il revient à la Cour de déterminer sa qualification juridique, dans la mesure où celle-ci est contestée entre les parties ; si ce document ne constitue pas une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil dans la mesure ou aucun élément n'établit l'antériorité d'un litige entre les parties, il a valeur d'engagement de la part de l'employeur de verser au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat de travail ; 
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 16 alinéa 3 du Code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que les parties ont soutenu l'une et l'autre que la clause litigieuse était une transaction, valide pour Monsieur X... et nulle pour le mandataire liquidateur (p. 10 alinéa 11) ; que la qualification de la clause litigieuse d'« engagement de l'employeur de verser au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat de travail », qui impliquait de réexaminer les données du litige sous un nouvel angle, ne pouvait être retenue, et produire ses effets, sans que les parties aient été préalablement invitées à présenter leurs observations ; qu'en procédant de la sorte, la Cour d'appel a violé le texte précité, outre l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme et les droits de la défense ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant que la « nature juridique » de l'accord était « contestée » entre les parties, alors que celles-ci s'accordaient sur la qualification de transaction, la Cour d'appel a méconnu le cadre du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR FIXÉ la créance de Monsieur X... au passif de la SA AGENCY COM, représentée par Maître Y... ès qualités de mandataire liquidateur, à la somme de 88 400 euros à titre de dommages et intérêts en application de la clause contractuelle de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a conclu, le 23 mai 2001, un accord intitulé « avenant au contrat de travail » avec la SA Agency Com, dont la nature juridique est contestée, accord signé par le PDG de la SAS Agency Com. ; qu'en son article 4 qui constitue la disposition litigieuse, relatif à « la rupture du contrat / licenciement », l'accord stipulait qu'« en cas de rupture de contrat à l'initiative de la société, celle-ci vous versera à titre transactionnel, et à titre de dommages et intérêts, et afin d'éviter tout contentieux, une indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive de 12 mois sur la base de votre dernière rémunération mensuelle » ; que si ce document ne constitue pas une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil dans la mesure ou aucun élément n'établit l'antériorité d'un litige entre les parties, il a valeur d'engagement de la part de l'employeur de verser au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat de travail ; si la clause litigieuse indiquait que l'indemnité était versée « afin d'éviter tout contentieux », lui interdisant de solliciter une indemnité supérieure auprès des juridictions compétentes, seul le salarié est recevable à en solliciter la nullité dans la mesure où elle a été instituée dans son intérêt ; que c'est en vain que l'Unedic Délégation GAS-CGEA IDF Ouest et le mandataire liquidateur en demandent la nullité aux moyens inopérants de l'absence de litige préalable et de concessions réciproques ; qu'en application de la clause, la créance de Monsieur X... au passif de la société SA Agency Com. doit être fixée à la somme forfaitaire prévue, soit 88 140 euros, aucun élément probant n'établissant le caractère excessif de cette indemnisation contractuellement prévue ; 
1° ALORS QU'est illicite la clause qui a pour effet de restreindre ou d'entraver le libre exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ; que tel est le cas de la clause du contrat de travail prévoyant le versement d'une indemnité égale à douze mois de salaire au profit du salarié en cas de rupture de ce contrat quelle qu'en soit la cause, l'employeur perdant ainsi son pouvoir de sanctionner le salarié par un licenciement pour faute grave ou lourde ; qu'en faisant application d'une telle clause, la Cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 (ancien article L. 122-40), L. 1234-9 (ancien article L. 122-9) et L. 1234-1 (ancien article L. 122-6) du Code du travail ; 
2° ALORS QUE l'employeur est recevable à invoquer la nullité d'une clause ayant pour objet de stipuler une indemnité contractuelle de rupture au profit du salarié ; que la Cour d'appel a violé les textes précités, outre l'article 1234 du Code civil ; 
3° ALORS QUE la clause contractuelle prévoyant, en cas de rupture du contrat de travail, le versement d'une somme d'argent « à titre de dommages et intérêts », a pour objet de majorer le montant des indemnités légales ou conventionnelles qui seraient dues au salarié en cas de licenciement, non d'instituer le principe d'une dette indemnitaire à la charge de l'employeur quelle que soit la cause du licenciement ; que par suite, cette clause n'est pas applicable lorsque la cause de la rupture du contrat de travail, par l'effet de la loi, est privative de toute indemnisation ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a méconnu la volonté des parties en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
4° ALORS QUE la Cour d'appel, en se référant aux conclusions des parties « pour de plus amples développement », a constaté que l'employeur avait invoqué, au soutien de la nullité de la clause litigieuse, le dol dont il avait été l'objet du chef du salarié qui avait dissimulé, en sa qualité de responsable des ressources humaines, avoir fait rédiger la clause pour son propre compte en méconnaissance des procédures obligatoires applicables au sein du groupe ; qu'en refusant de se prononcer sur cette cause de nullité de la convention, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1109 et 1116 du Code civil ; 
5° ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; que la Cour d'appel, tout en fixant dans ses motifs la créance du salarié née de la clause contractuelle de rupture, à la somme de 88 140 euros, a ordonné de ce chef l'inscription, au passif de la société SA AGENCY COM d'une somme de 88 400 euros ; qu'elle a, ce faisant, violé l'article 455 du Code de procédure civile.