LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, le 1er avril 2003, par la société Dulevo France, avec reprise de son ancienneté au 1er février 1983, en qualité de directeur administratif et de gestion ; qu'il a été licencié le 3 avril 2009, pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de la contestation de la régularité de la procédure et du bien-fondé de son licenciement ; 
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le cinquième moyen : 
Vu l'article L. 1235-2 du code du travail ; 
Attendu qu'en allouant au salarié une indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure s'ajoutant aux dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il résultait de ses constatations que l'intéressé avait une ancienneté de plus de deux années dans une entreprise employant plus de dix salariés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et attendu qu'il ne reste plus rien à juger ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Dulevo France au paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure, l'arrêt rendu le 20 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Laisse à chaque partie, la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Dulevo France 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement d'un salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné l'employeur à verser à son salarié de naguère toute une série d'indemnités ; 
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce la faute grave imputée au salarié comme suit : « nous avons découvert que vous vous étiez attribué une prime de 5.000 euros bruts au titre des exercices 2004, 2005, 2006 et 2007, alors même que le cash flow, assiette de cette prime visée à l'article 5 du contrat de travail du 1er avril 2003, était négatif pour ces années-là.() Alors même que vous exerciez la fonction de Directeur Administratif et Gestion de DULEVO France, que vous possédiez la signature bancaire et que vous vous étiez vu confier un mandat d'administrateur, vous vous êtes, étant par ailleurs en charge de la paie, délibérément attribué une prime fixe de 5.000 euros par année, totalement indue, trompant ainsi la confiance de votre employeur, en la personne de Monsieur Vincenzo A.... C'est ainsi, non compris l'exercice 2003, une somme de 20.000 euros bruts, par ailleurs soumise à charges sociales patronales, que vous vous êtes indûment versée.() » ; qu'André X... conteste tant la réalité que la gravité du grief qui lui est fait ; qu'il se prévaut de la prescription édictée par l'article L.1332-4 du Code du travail et soutient que la prime variable contractuelle est devenue forfaitaire depuis 2004, en parfait accord avec sa hiérarchie, de sorte qu'aucune sanction disciplinaire ne pouvait être prise en 2009 pour des agissements prétendument fautifs remontant à 2004, connus depuis cette date par son employeur ; que la SA DULEVO France objecte que l'attention de Jeff B..., directeur général entré en fonctions au mois de juin 2007 n'a été attirée qu'à la fin du mois de février 2009 sur l'existence de la prime en litige qu'André X... en charge de la totalité de la paye à partir de janvier 2003 s'est attribuée à son insu ; qu'elle en conclut que l'action disciplinaire engagée à raison de cette faute n'est pas prescrite ; que l'article L. 1332-4 du Code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires passé le délai de deux mois suivant le jour où l'employeur en a eu connaissance ; que des productions des parties il ressort : 
- que l'appelant est resté administrateur de la SA DULEVO FRANCE jusqu'en 2007, 
- qu'à compter du 1er janvier 2003, son contrat de travail lui a ouvert le droit à la perception d'une « prime annuelle de 5% du cash flow gamme industrie arrêté au 30 décembre de chaque exercice, versée en janvier de l'année suivante », en sus de son salaire fixe, 
- qu'au titre de cette prime, André X... a perçu 5000 euros le 31 mars 2004, 5 000 euros le 31 mars 2005, 5 000 euros le 31 mars 2006, 5 000 euros le 31 mars 2007 et 5 000 euros le 29 février 2008, 
- que le 27 juillet 2007, André X... a adressé par voie électronique à Jeff B... un tableau des salaires de l'année 2006 et un tableau des salaires du premier semestre de l'année 2007 faisant tous deux état du montant de sa rémunération, y compris la prime en cause, 
- que les documents préparatoires à l'établissement des fiches de paye des mois de février 2008 et 2009 par l'expert-comptable de l'entreprise font distinctement mention de ladite prime, 
- que le montant annuel de la rémunération d'André X... figure sur le relevé des frais généraux de la SA DULEVO FRANCE au titre des frais alloués aux personnes les mieux rémunérées de l'entreprise, en premier rang en 2004, en quatrième rang en 2005 et en cinquième rang en 2006, pour un montant sensiblement équivalent à celui qui figure sur les tableaux des salaires précités, 
- que les comptes de chaque exercice faisaient l'objet : 
- d'un rapport de gestion par le conseil d'administration, 
- d'un rapport spécial du président sur les procédures de contrôle interne prévu à l'article L.225-37 du code de commerce, un tel rapport devant notamment présenter les principes et les règles arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et les avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux, 
- d'un rapport du commissaire aux comptes, 
- et d'une approbation des comptes de l'exercice avec quitus aux administrateurs - et qu'au cours des exercices considérés, l'effectif de la SA DULEVO FRANCE a toujours compté moins de vingt salariés. 
Que Didier C..., ancien président-directeur-général de la SA DIMIN, dont André X... a été le salarié avant son rachat par la SA DULEVO FRANCE, confirme, dans une attestation en date du 23 septembre 2009, que les rémunérations les plus élevées figuraient sur le document ad'hoc ; qu'en tant qu'actionnaire de DULEVO FRANCE, il assure qu'elles étaient connues de son président-directeur-général, Vincenzo A..., qui a présidé toutes les assemblées générales depuis sa création ; qu'il est ainsi établi que le versement de la prime en litige ne s'est pas opéré à l'insu de l'employeur qui avait accès, depuis 2003, à tous les documents sociaux et comptables qui en faisaient état, explicitement ou implicitement ; que l'intimée avait nécessairement connaissance des faits de la cause depuis plusieurs années ; qu'à la date où la SA DULEVO FRANCE a convoqué André X... à un entretien préalable, soit le 25 mars 2009, le délai de deux mois fixé par l'article L.1332-4 du Code du travail était expiré. L'employeur ne pouvait plus engager une procédure disciplinaire à l'encontre du salarié pour le motif articulé dans la lettre de licenciement ; qu'il convient par conséquent d'infirmer la décision des premiers juges et de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement de l'appelant ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, le délai de prescription édicté par l'article L. 1332-4 du Code du travail ne court qu'à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs tels qu'ils sont reprochés au salarié dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, pour dire que le délai était expiré à la date où l'employeur a engagé la procédure disciplinaire à l'encontre du salarié, la Cour se borne à considérer qu'à cette date, l'employeur avait connaissance depuis longtemps du versement de la prime litigieuse; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la connaissance effective et concrète qu'avait la société DULEVO FRANCE du caractère indu de la prime litigieuse compte tenu des modalités contractuelles de son calcul et des fonctions du salarié, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard du texte précité ensemble l'article L.1232-6 du Code du travail ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART pour dire que le délai était expiré à la date où l'employeur a engagé la procédure disciplinaire à l'encontre du salarié, la Cour se borne à considérer qu'à cette date, l'employeur avait connaissance depuis longtemps du versement de la prime litigieuse au salarié; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme l'y invitaient pourtant les termes mêmes de la lettre de licenciement et les écritures d'appel (cf p.2 et 6), si l'employeur n'avait pu avoir connaissance du caractère indu de la prime et ainsi de l'indélicatesse du salarié que lorsque ce dernier l'avait informé par courrier du 22 mars 2009 que le versement de ladite prime procédait d'une « erreur d'interprétation de sa part » voire de la « routine », la Cour qui se contente d'affirmations prive son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1332-4 ensemble de l'article L.1232-6 du Code du travail, violés ; 
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, et en tout état de cause, pour affirmer que l'employeur disposait depuis longtemps de documents faisant explicitement état du versement de la prime litigieuse au salarié, la Cour relève que les documents préparatoires à l'établissement des fiches de paye des mois de février 2008 et 2009 par l'expert-comptable de l'entreprise font « distinctement » mention de ladite prime ; qu'en statuant ainsi, sans constater en quoi ces documents dont l'expert-comptable était le seul destinataire le salarié concerné ayant la responsabilité des payes, auraient été portés à la connaissance de l'employeur, la Cour prive derechef sa décision de base légale au regard de l'article L.1332-4 du Code du travail, violé ; 
ET ALORS ENFIN QUE pour décider que l'employeur avait nécessairement connaissance depuis longtemps du versement de la prime litigieuse au salarié, la Cour considère en substance que des documents sociaux et comptables faisaient état de la rémunération annuelle du salarié et donc « implicitement » du versement de la prime ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'effectivité de la date de la connaissance exacte et certaine par l'employeur de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs, la Cour qui infirme le jugement entrepris, prive de plus fort sa décision au regard de l'article L.1332-4 du Code du travail, violé. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté un employeur de sa demande de remboursement de primes à l'encontre d'un salarié et de l'avoir condamnée à verser à ce dernier la somme de 2 500 euros à titre d'arriéré de prime prorata temporis pour l'année 2009 ; 
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce la faute grave imputée au salarié comme suit : « nous avons découvert que vous vous étiez attribué une prime de 5.000 euros bruts au titre des exercices 2004, 2005, 2006 et 2007, alors même que le cash flow, assiette de cette prime visée à l'article 5 du contrat de travail du 1er avril 2003, était négatif pour ces années-là.() Alors même que vous exerciez la fonction de Directeur Administratif et Gestion de DULEVO France, que vous possédiez la signature bancaire et que vous vous étiez vu confier un mandat d'administrateur, vous vous êtes, étant par ailleurs en charge de la paie, délibérément attribué une prime fixe de 5.000 euros par année, totalement indue, trompant ainsi la confiance de votre employeur, en la personne de Monsieur Vincenzo A.... C'est ainsi, non compris l'exercice 2003, une somme de 20.000 euros bruts, par ailleurs soumise à charges sociales patronales, que vous vous êtes indûment versée.() » ; qu'André X... conteste tant la réalité que la gravité du grief qui lui est fait ; qu'il se prévaut de la prescription édictée par l'article L.1332-4 du Code du travail et soutient que la prime variable contractuelle est devenue forfaitaire depuis 2004, en parfait accord avec sa hiérarchie, de sorte qu'aucune sanction disciplinaire ne pouvait être prise en 2009 pour des agissements prétendument fautifs remontant à 2004, connus depuis cette date par son employeur ; que la SA DULEVO France objecte que l'attention de Jeff B..., directeur général entré en fonctions au mois de juin 2007 n'a été attirée qu'à la fin du mois de février 2009 sur l'existence de la prime en litige qu'André X... en charge de la totalité de la paye à partir de janvier 2003 s'est attribuée à son insu ; qu'elle en conclut que l'action disciplinaire engagée à raison de cette faute n'est pas prescrite ; que l'article L. 1332-4 du Code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires passé le délai de deux mois suivant le jour où l'employeur en a eu connaissance ; que des productions des parties il ressort : 
- que l'appelant est resté administrateur de la SA DULEVO FRANCE jusqu'en 2007, 
- qu'à compter du 1er janvier 2003, son contrat de travail lui a ouvert le droit à la perception d'une « prime annuelle de 5% du cash flow gamme industrie arrêté au 30 décembre de chaque exercice, versée en janvier de l'année suivante », en sus de son salaire fixe, 
- qu'au titre de cette prime, André X... a perçu 5000 euros le 31 mars 2004, 5 000 euros le 31 mars 2005, 5 000 euros le 31 mars 2006, 5 000 euros le 31 mars 2007 et 5 000 euros le 29 février 2008, 
- que le 27 juillet 2007, André X... a adressé par voie électronique à Jeff B... un tableau des salaires de l'année 2006 et un tableau des salaires du premier semestre de l'année 2007 faisant tous deux état du montant de sa rémunération, y compris la prime en cause, 
- que les documents préparatoires à l'établissement des fiches de paye des mois de février 2008 et 2009 par l'expert-comptable de l'entreprise font distinctement mention de ladite prime, 
- que le montant annuel de la rémunération d'André X... figure sur le relevé des frais généraux de la SA DULEVO FRANCE au titre des frais alloués aux personnes les mieux rémunérées de l'entreprise, en premier rang en 2004, en quatrième rang en 2005 et en cinquième rang en 2006, pour un montant sensiblement équivalent à celui qui figure sur les tableaux des salaires précités, 
- que les comptes de chaque exercice faisaient l'objet : 
- d'un rapport de gestion par le conseil d'administration, 
- d'un rapport spécial du président sur les procédures de contrôle interne prévu à l'article L.225-37 du code de commerce, un tel rapport devant notamment présenter les principes et les règles arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et les avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux, 
- d'un rapport du commissaire aux comptes, 
- et d'une approbation des comptes de l'exercice avec quitus aux administrateurs - et qu'au cours des exercices considérés, l'effectif de la SA DULEVO FRANCE a toujours compté moins de vingt salariés. 
Que Didier C..., ancien président-directeur-général de la SA DIMIN, dont André X... a été le salarié avant son rachat par la SA DULEVO FRANCE, confirme, dans une attestation en date du 23 septembre 2009, que les rémunérations les plus élevées figuraient sur le document ad'hoc. En tant qu'actionnaire de DULEVO FRANCE, il assure qu'elles étaient connues de son président-directeur-général, Vincenzo A..., qui a présidé toutes les assemblées générales depuis sa création ; qu'il est ainsi établi que le versement de la prime en litige ne s'est pas opéré à l'insu de l'employeur qui avait accès, depuis 2003, à tous les documents sociaux et comptables qui en faisaient état, explicitement ou implicitement ; que l'intimée avait nécessairement connaissance des faits de la cause depuis plusieurs années ; qu'à la date où la SA DULEVO FRANCE a convoqué André X... à un entretien préalable, soit le 25 mars 2009, le délai de deux mois fixé par l'article L.1332-4 du Code du travail était expiré. L'employeur ne pouvait plus engager une procédure disciplinaire à l'encontre du salarié pour le motif articulé dans la lettre de licenciement ; qu'il convient par conséquent d'infirmer la décision des premiers juges et de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement de l'appelant ; 
ET AUX MOTIFS ENCORE QU'André X... est fondé à soutenir que le montant annuel de ladite prime a été contractualisé ; que la prime de l'année 2008 n'est plus die puisqu'elle a été payée le 29 février 2008 ; quel seul est d'un prorata de prime sur les six premiers mois de l'année 2009, d'un montant de 2 500 euros; qu'il convient de condamner la SA DULEVO FRANCE au paiement de ses différentes sommes et de la débouter de sa demande reconventionnelle en remboursement des primes en cause ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, la modification du contrat de travail ne se présume pas et doit résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté des parties de modifier un élément du contrat ; qu'en l'espèce, pour débouter l'employeur de sa demande de remboursement de primes et le condamner à verser à son salarié un rappel de prime pour les six premiers mois de l'année 2009 , la Cour se borne à affirmer que le salarié est fondé à soutenir que le montant annuel de ladite prime a été contractualisé; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'accord des parties sur la modification du mode de rémunération du salarié consistant à substituer une prime fixe de 5 000 euros à une prime variable calculé sur le cash flow, la Cour prive son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, violé ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, en supposant que tel est le sens de la décision attaquée ; pour considérer que le montant annuel de la prime a été contractualisé et débouter l'employeur de sa demande de remboursement de primes et la condamner à verser à Monsieur X... un rappel de prime pour les six premiers mois de l'année 2009, la Cour se borne à énoncer que l'employeur avait nécessairement connaissance depuis plusieurs années du versement de cette prime au salarié ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'accord effectif des parties sur la modification du mode de rémunération du salarié consistant à substituer une prime fixe de 5 000 euros à une prime variable calculé sur le cash flow, la Cour ne justifie pas légalement sa décision et ce en l'état d'un défaut de nécessaires constatations de faits au regard de l'article 1134 du Code civil, violé ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier moyen) 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné un employeur à verser à son ancien salarié la somme de 54 200 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 
AUX MOTIFS QU'André X... est en droit de prétendre à l'octroi des sommes suivantes : 
- indemnité compensatrice de préavis (trois mois soit 4 100 X 3) : 12 300 euros 
- congés payés afférents au préavis : 1 230 euros, 
- rappel de salaire sur mise à pied conservatoire : 1 304, 54 euros 
- congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire : 130,45 euros, 
- indemnité conventionnelle de licenciement (25 ans d'ancienneté = 9,7 mois de salaire majorés de 20 % dans la limite de 12 mois, soit 9,7X 1,2 = 11,64 ou 4 100 X 11, 64) 47 724 euros" ; 
ALORS QU'en condamnant un employeur à verser à son employé de naguère la somme de 54 200 euros à titre d'indemnité conventionnelle quand elle retient que l'application des dispositions conventionnelles aboutissait au calcul d'un montant de 47 724 euros, la cour se contredit et partant méconnait les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier moyen) 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné un employeur à verser à son ancien salarié la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE la Cour possède les éléments d'appréciation suffisants, tirés notamment de la grande ancienneté acquise par André X... au sein de l'entreprise, du montant du salaire dont il a été privé, de son âge qui lui laisse peu de chance de trouver un nouvel emploi, de la limitation de sa prise en charge par Pôle Emploi à 1095 jours à compter du 27 juin 2009 et de l'impact avéré de sa situation de chômeur sur le montant de sa pension de retraite future, pour lui allouer la somme de 90 000 euros en réparation du préjudice qu'il subit du fait de sa perte d'emploi ; 
ALORS QUE l'article 11 § 3 du règlement général annexé à la Convention du 19 février 2009 relative à l'indemnisation du chômage prévoit que les allocataires âgés de 60 ans et 6 mois ont droit au maintien de l'indemnisation jusqu'à l'âge où ils peuvent prétendre à une retraite à taux plein s'ils justifient être en cours d'indemnisation depuis un an au moins, de 12 ans d'affiliation au régime d'assurance chômage ou de périodes assimilées définies par un accord d'application, de 100 trimestres validés par l'assurance vieillesse au titre des articles L. 351-1 à L. 351-5 du code de la sécurité sociale et s'ils justifient enfin soit d'une année continue, soit de 2 années discontinues d'affiliation dans une ou plusieurs entreprises au cours des 5 années précédant la fin du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour fixer les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse accordés à Monsieur X... à la somme de 90 000 euros, la Cour énonce que sa prise en charge par Pôle Emploi est limitée à 1095 jours ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme l'y invitaient pourtant les conclusions d'appel de l'employeur(page 11), si le salarié n'avait pas droit au maintien de son indemnisation jusqu'à l'âge où il peut prétendre à une retraite à taux plein, la Cour prive son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du Code du travail , ensemble du texte sus évoqué, violés ; 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier moyen) 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné un employeur à verser à son salarié de naguère une somme de 500 euros à titre d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE l'article L.1232-6 dispose que lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par une lettre recommandée qui ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ; que l'entretien préalable au licenciement de la SA DULEVO FRANCE s'est déroulé le 1er avril 2009; que la lettre de licenciement ne pouvait pas être expédiée avant le 4 avril 2009; qu'elle l'a été le 3 avril 2009, soit en contravention avec les dispositions légales précitées ; que le non-respect par l'employeur du délai de réflexion légal ouvre droit, au profit du salarié, à une indemnité pour irrégularité de procédure qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, que la Cour possède les éléments d'appréciation suffisants pour fixer le montant de l'indemnité due par la SA DULEVO FRANCE à la somme de 500 euros ; qu'il convient, par infirmation de la décision des premiers juges, de condamner l'intimée à payer à André X... 500 euros à titre d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ; 
ALORS QUE selon l'article L.1235-2 du Code du travail, l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; qu'en l'espèce, la Cour accorde au salarié à la fois une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour irrégularité de la procédure ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que le cumul se trouvait par conséquent exclu, la Cour viole le texte précité, ensemble méconnait son office au regard de l'article 12 du Code de procédure civile.