LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 mai 2008), que M. X..., musicien de l'Orchestre national de Lille depuis 1976, est délégué syndical du SNEA UNSA et membre du comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail ; que selon l'article 15 de l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992, les musiciens doivent individuellement 114 heures de travail constituant le temps de travail effectif, rémunéré pour un plein temps ; que la programmation de l'orchestre ne permettant pas d'occuper les musiciens pour ce temps de travail, ils sont néanmoins payés pour un plein temps ; qu'un avenant à l'accord d'établissement a défini le régime des heures de délégation sans préciser le sort des heures de réunions à l'initiative de l'employeur auxquelles les représentants du personnel doivent participer ; que l'employeur considérant que M. X... n'effectuait pas, compte tenu de la programmation, l'intégralité des heures dues en vertu de l'article 15 de l'accord d' entreprise a refusé de payer en supplément les heures de réunions, en considérant qu'elles étaient comprises dans le plein temps pour lequel il était toujours rémunéré ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale de ce différend en sollicitant que les heures de réunions soient payées distinctement en supplément de sa rémunération et a sollicité un rappel de salaire et les congés payés correspondant pour les années 2001 à 2006 ;
Attendu que M. X... et le syndicat SNEA UNSA, font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que le défaut de fourniture de travail au salarié caractérise une méconnaissance de ses obligations contractuelles par l'employeur dont il ne peut se prévaloir pour se dispenser du paiement des salaires ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement des heures passées en réunion à l'initiative de l'employeur, la cour d'appel a cru pouvoir retenir que le salarié n'effectuait pas le quota de 114 heures de travail musical prévu par l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 121-1 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que le quota de 114 heures de travail prévu par l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 concernant le seul travail musical, la cour d'appel ne pouvait juger l'employeur fondé à imputer sur ce quota les heures passées par le salarié en réunion à son initiative pour se dispenser de leur paiement ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé ledit accord ensemble les articles 1134 du code civil et L. 121-1, L. 412-20 du code du travail alors en vigueur, actuellement articles L. 1221-1 et L. 2143-18 du code du travail ;
3°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que lorsque son employeur ne l'occupait pas à un travail musical à hauteur de 114 heures par mois, le salarié effectuait un temps de préparation majoré et un temps de disponibilité sur place plus important ; qu'en jugeant l'employeur fondé à imputer sur ce quota de 114 heures les heures passées par le salarié en réunion à son initiative après avoir ainsi constaté que ce quota était d'ores et déjà atteint par le travail musical, le temps de préparation et le temps de disponibilité sur place, la cour d'appel a de nouveau violé l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 ensemble les articles 1134 du code civil et L. 121-1, L. 412-20 du code du travail alors en vigueur, actuellement articles L. 1221-1 et L. 2143-18 du code du travail ;
4°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le salarié a effectivement effectué des heures supplémentaires aux mois d'octobre 1997 et mars 1998 ; qu'en le déboutant néanmoins de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 212-5 et suivants du code du travail alors en vigueur, actuellement articles L. 3121-22 et suivants du code du travail ;
5°/ qu'en reprochant au salarié de ne pas justifier, pour les autres mois, qu'il aurait effectué plus de 130 heures par mois, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail effectuées, sur le seul salarié a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3171-4 du code du travail ;
6°/ que M. X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que ses collègues de travail, qui effectuaient moins d'heures de travail musical que lui, et qui en toute hypothèse n'atteignaient pas davantage le quota des 114 heures de travail musical, bénéficiaient du paiement de leur salaire à taux plein ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à imputer sur ce quota, concernant le seul exposant, les heures passées par lui en réunion à son initiative, et à réduire ainsi d'autant sa rémunération, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ensemble l'article L. 412-2 du code du travail alors en vigueur devenu article L. 2141-5 du code du travail ;
7°/ qu'à tout le moins, en se bornant à dire "qu'il ne s'évince pas des éléments versés aux débats, que ses collègues de travail clarinettistes effectuent des horaires de travail très différents des siens", la cour d'appel qui n'a pas recherché si M. X..., qui participait de surcroît à des réunions à l'initiative de son employeur, ne voyait pas à tout le moins son taux de rémunération horaire diminué d'autant, a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 412-2 du code du travail alors en vigueur devenu article L. 2141-5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que les réunions litigieuses avaient eu lieu pendant le temps de travail que le salarié devait à son employeur, c'est à bon droit qu'elle a décidé que ces réunions ne devaient pas donner lieu à une rémunération supplémentaire ; que par ce seul motif elle a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et le syndicat SNEA UNSA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... et le syndicat SNEA UNSA.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jacques X... de ses demandes en paiement de rappels de salaires et de congés payés y afférents, et le syndicat de sa demande de dommages et intérêts
AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article L.412-11 du Code du travail, chaque syndicat représentatif, qui constitue une section syndicale dans les entreprises et organismes qui emploient au moins cinquante salariés, désigne un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès du chef d'entreprise ; qu'en application de l'article L.412-20 du même code, chaque délégué syndical dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions ; que ce temps est au mois égal à dix heures par mois dans les entreprises ou établissement occupant de cinquante à cent cinquante salariés ; que ce temps de délégation est de plein droit considéré comme un temps de travail et payé à l'échéance normale ; que les heures utilisées pour participer à des réunions qui ont lieu à l'initiative du chef d'entreprise ne sont pas imputables sur les heures fixées ci-dessus ; qu'un accord d'établissement du 1er janvier 1992 appliqué à l'ONL, actuellement dénoncé, prévoit à l'article 15 que chaque musicien doit (souligné par la Cour) individuellement 114 heures de travail par mois, en scène, en fosse, en coulisses pour concerts, spectacles lyriques et chorégraphiques, séances d'animations scolaires et toutes répétitions, soit pour tenir compte de la cinquième semaine de congés payés, 1227 heures par an ; que le total mensuel ne doit pas dépasser 130 heures de travail effectif et que tout travail exécuté au delà est considéré supplémentaire et rémunéré comme tel ; que par travail effectif, on entend les heures de travail définies au premier paragraphe de l'article 15 ; qu'un avenant du 5 novembre 1996, relatif à l'utilisation du crédit d'heures pour les salariés en charge d'un mandat syndical ou d'élu du personnel prévoit que dans le cadre du temps de travail conventionnel dû mensuellement, le représentant du personnel ou syndical disposera du crédit mensuel légal pour l'exercice de sa mission ; que ce temps est considéré comme temps de travail et rémunéré comme tel ; que le cas échéant sera ouvert le droit au paiement d'heures supplémentaires selon les modalités fixées aux articles 15 et 32 de l'accord d'établissement en vigueur ; que le crédit d'heures est pris pendant le travail ; qu'il sera utilisé, de préférence pendant les heures de disponibilité, en dehors des heures de présence programmées ; qu'il est établi et non discuté que M. X... participe en sa qualité de délégué syndical aux réunions du comité d'entreprise, des délégués du personnel et du conseil d'administration de l'ONL, ainsi qu'à quelques réunions spécifiques sur l'audiovisuel ; qu'il est également établi par les pièces du dossier, que M. X... n'effectue pas 114 heures de travail musical par mois, mais qu'il est toujours payé sur la base de ce «forfait conventionnel» ; qu'il ne peut - de bonne foi - reprocher à son employeur de ne pas lui fournir systématiquement une occupation musicale en répétitions, concerts et autres manifestations de 114 heures par mois ; qu'il bénéficie en effet de cette manière d'un temps de préparation à domicile majoré et d'un temps de disponibilité sur place plus important ; qu'il exerce de surcroît des fonctions d'enseignement au conservatoire d'ARRAS ; qu'il est occupé en moyenne en réunion 5,6 heures par mois ; que l'intéressé ne justifie pas avoir accompli de manière régulière une durée de travail musical augmentée d'un travail de délégation syndicale et d'un temps passé en réunion à l'initiative de l'employeur supérieur à 130 heures par mois - à l'exception du mois d'octobre 1997 pour 130 h 30 et du mois de mars 1998 pour 130h30 également -, qui constitue le seuil de déclenchement du paiement des heures supplémentaires, tel que prévu par l'accord d'établissement, dont il se réclame ; qu'il ne s'évince pas des éléments versés aux débats, que ses collègues de travail clarinettistes effectuent des horaires de travail très différents des siens et qu'il serait victime d'une discrimination salariale ; qu'en réalité, M. X... n'effectue qu'un travail musical «à mi temps » et est rémunéré sur la base d'un travail musical à temps complet ; que la rémunération de M. X..., calculée sur 152 heures par mois, tient compte à la fois de 114 heures d'activité musicale et du temps de préparation qui en est le complément nécessaire ; que toutefois M. X... n'effectue pas les 104 heures d'activité musicale qui sont dues chaque mois ; qu'il ne peut dans ces conditions profiter d'une situation de sous-programmation de l'ONL pour obtenir un avantage résultant de son statut de délégué syndical et de sa participation à quelques réunions périodiques ; qu'il n'est ni conforme à la loi, ni à l'équité, que M. X... perçoive le paiement d'heures supplémentaires, alors qu'il travaille la moitié du temps pour lequel il est néanmoins payé à temps plein ; que la Cour rejette en conséquence la demande de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférents, ainsi que la demande de dommages et intérêts pour défaut de paiement d'heures supplémentaires ; que la Cour confirme le jugement de ce chef ; que la Cour rejette les demandes du SNEA UNSA qui ne sont pas fondées.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'au vu des pièces mises au dossier par le demandeur, pour les années 2001 à 2006, (heures de réunions, délégations, négociations et autres), le Conseil constate que le volume d'heures de délégations est de 820 heures ; que le Conseil dit que cette répartition donne en moyenne 164 heures par année (820 : 5=164) ;
que les heures prévues initialement donnent un volume d'heures annuelles, congés compris de 114 heures x 12 soit 1368 heures ; que Monsieur X... dans sa plaidoirie, définit son temps de travail à 1081 heures ce qui lui fait un manque d'heures travaillées à hauteur de 287 heures duquel il convient de déduire les heures de délégations à hauteur de 164 heures ; que de ce fait, il doit à l'Orchestre National de Lille 123 heures ; que le Conseil constate que l'employeur n'a fait aucune demande à ce titre ; que cependant, compte tenu des demandes formulées également sur la discrimination et en l'absence de tout élément probant, le Conseil déboute Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes y compris sur sa demande subsidiaire.
ALORS QUE le défaut de fourniture de travail au salarié caractérise une méconnaissance de ses obligations contractuelles par l'employeur dont il ne peut se prévaloir pour se dispenser du paiement des salaires ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement des heures passées en réunion à l'initiative de l'employeur, la Cour d'appel a cru pouvoir retenir que le salarié n'effectuait pas le quota de 114 heures de travail musical prévu par l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L.121-1 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.1221-1 du Code du travail.
ET ALORS QUE le quota de 114 heures de travail prévu par l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 concernant le seul travail musical, la Cour d'appel ne pouvait juger l'employeur fondé à imputer sur ce quota les heures passées par le salarié en réunion à son initiative pour se dispenser de leur paiement ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé ledit accord ensemble les articles 1134 du Code civil et L.121-1, L.412-20 du Code du travail alors en vigueur, actuellement articles L.1221-1 et L.2143-18 du Code du travail.
ALORS en outre QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que lorsque son employeur ne l'occupait pas à un travail musical à hauteur de 114 heures par mois, le salarié effectuait un temps de préparation majoré et un temps de disponibilité sur place plus important ; qu'en jugeant l'employeur fondé à imputer sur ce quota de 114 heures les heures passées par le salarié en réunion à son initiative après avoir ainsi constaté que ce quota était d'ores et déjà atteint par le travail musical, le temps de préparation et le temps de disponibilité sur place, la Cour d'appel a de nouveau violé l'accord d'entreprise du 1er janvier 1992 ensemble les articles 1134 du Code civil et L.121-1, L.412-20 du Code du travail alors en vigueur, actuellement articles L.1221-1 et L.2143-18 du Code du travail.
ALORS de surcroît QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (p.4, § 7) que le salarié a effectivement effectué des heures supplémentaires aux mois d'octobre 1997 et mars 1998 ; qu'en le déboutant néanmoins de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L.212-5 et suivants du Code du travail alors en vigueur, actuellement articles L.3121-22 et suivants du Code du travail.
ALORS encore QU'en reprochant au salarié de ne pas justifier, pour les autres mois, qu'il aurait effectué plus de 130 heures par mois, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures de travail effectuées, sur le seul salarié a violé l'article L.212-1-1 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.3171-4 du Code du travail.
ALORS en toute hypothèse QUE Monsieur Jacques X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que ses collègues de travail, qui effectuaient moins d'heures de travail musical que lui, et qui en toute hypothèse n'atteignaient pas davantage le quota des 114 heures de travail musical, bénéficiaient du paiement de leur salaire à taux plein ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à imputer sur ce quota, concernant le seul exposant, les heures passées par lui en réunion à son initiative, et à réduire ainsi d'autant sa rémunération, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ensemble l'article L. 412-2 du Code du travail alors en vigueur devenu article L. 2141-5 du Code du travail.
QU'à tout le moins, en se bornant à dire « qu'il ne s'évince pas des éléments versés aux débats, que ses collègues de travail clarinettistes effectuent des horaires de travail très différents des siens », la Cour d'appel qui n'a pas recherché si Monsieur Jacques X..., qui participait de surcroît à des réunions à l'initiative de son employeur, ne voyait pas à tout le moins son taux de rémunération horaire diminué d'autant, a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 412-2 du Code du travail alors en vigueur devenu article L. 2141-5 du Code du travail.