LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit, sans inverser la charge de la preuve, que l'effectif de l'entreprise rendait obligatoire la mise en place de délégués du personnel ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR réformé le jugement entrepris, en ce que le conseil des prud'hommes avait rejeté la demande indemnitaire formée par Mme Y... au titre du licenciement pour inaptitude professionnelle illicite, et en ce qu'il avait fixé le montant de rappel des congés payés à la somme de 12 531, 21 € nets, D'AVOIR dit que le licenciement de Mme Y... avait été prononcé à tort sans que les délégués du personnel aient été consultés, et, en conséquence, que le licenciement pour inaptitude professionnelle de Mme Marie Josée Y... était irrégulier, donc sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné Me X... à payer à Mme Y... la somme de 21. 663, 60 € au titre de l'indemnité prévue par les dispositions de l'article L. 1226-15 du Code du travail, outre la somme de 2 087, 28 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; 
AUX MOTIFS QUE l'article L 1226-10 précité dispose que : « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise » ; que Mme Y... fait valoir que l'employeur ne peut se soustraire à son obligation de consulter les délégués du personnel au motif de leur absence à l'étude dès lors que leur mise en place est obligatoire en application de l'article L 2312-1 du Code du travail et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi ; que Maître X... soutient qu'il n'était pas astreint à l'obligation de consulter les délégués du personnel sur le reclassement de sa salariée au motif que les effectifs de l'étude n'auraient jamais atteint 11 salariés pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes ; qu'il produit dans ce sens une attestation de son expert comptable ; que comme cela est précisé par la partie appelante dans ses conclusions, il doit être observé que dans la lettre de licenciement du 27 septembre 2011 Maître X... indique : « hormis les deux postes que vous avez refusés successivement, nous ne sommes pas en mesure de vous faire d'autres propositions de reclassement n'ayant pas d'autre emploi vacant et conforme au sein de l'étude dont l'effectif actuel est le suivant : un notaire salarié, un clerc principal, 5 clercs aux actes courants, un clerc aux successions, un comptable, un formaliste » ; que cela signifie qu'à la date du licenciement, il y avait bien 11 salariés en comptant Madame Y... ; que la partie appelante produit aux débats un tableau établi sur la période de septembre 2007 à septembre 2011 qui permet de constater que l'effectif du personnel de l'étude notariale n'a jamais été inférieur à 12 salariés ; qu'à l'examen du registre du personnel produit par Maître X..., il ressort que le tableau produit par la partie appelante ne comporte pas d'erreur quant au calcul du nombre de salariés ; que, pour affirmer que l'effectif n'aurait jamais atteint 11 salariés l'intimée indique dans ses conclusions que « le registre du personnel permet de vérifier que sur les 11 il y avait au moins trois stagiaires qui sont exclus du décompte des effectifs en matière d'élections professionnelles de sorte que l'effectif des 11 permanents sur trois ans n'est toujours pas atteint » ; qu'effectivement sur le registre du personnel apparaissent les mentions manuscrites : « contrat for et contrat Pro » ; que cependant, Maître X... ne produit aux débats aucun contrat de ses salariés en contrat " pro " et stagiaires lesquels ont été respectivement engagés le 1er octobre 1999 et 6 septembre 2004 le 2 octobre 2006 ; que seules deux salariées, qui seraient d'après l'employeur en contrat de formation, à savoir Madame Marie-Christine Z..., embauchée le 1er octobre 1999, et Madame Anne A...embauchée le 2 octobre 2006, sont encore en fonction à la date de licenciement ; que cependant, la seule mention manuscrite sur le registre du personnel de " contrat pro contrat formation " alors que la loi oblige l'employeur, selon l'article L 1221-13 du Code du travail, à faire figurer indépendamment du registre unique du personnel les conventions de stage est insuffisante à retenir que ces salariés ne sont pas à prendre compte dans le calcul de l'effectif du personnel ; que, dans ces conditions, il doit être retenu que l'effectif de l'étude notariale ayant été supérieur à 11 salariés pendant une période de trois ans précédant le licenciement pour inaptitude de la salariée l'employeur aurait dû faire procéder à une élection des délégués du personnel et, à défaut de produire un quelconque procès-verbal de carence, le licenciement de la salariée, prononcée le 27 septembre 2011, est irrégulier donc survenu sans cause réelle et sérieuse ; que, sur l'indemnisation, l'article L 1226-14 du Code du travail dispose que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L 1226-12 (exemple : obligation de reclassement non respectée) ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L 1234-5 ; qu'en l'espèce, il a été retenu que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement de sorte que la salariée n'est pas fondée à solliciter le bénéfice d'une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis ; que la consultation des délégués du personnel est une formalité dont le non-respect est sanctionné par une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire, en vertu des dispositions de l'article L 1226-15 du Code du travail ; que cette indemnité allouée en application des dispositions de l'article L 1226-14 du Code du travail ne se cumule pas avec l'indemnité spéciale de licenciement laquelle est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L 1234-9 ; que, compte tenu de son âge (58 ans), de son ancienneté (38 années) et de son salaire (1. 805, 30 €) au moment du licenciement et prenant en compte, d'une part, le fait que la salariée licenciée se trouvait proche d'une mise à retraite et, d'autre part, en l'absence d'éléments produits établissant l'importance du préjudice subi, il y a lieu de fixer l'indemnisation à la somme de 21. 663, 60 € ; que, sur la demande formée au titre du rappel de congés payés, en application de l'article L 3141-5 du Code du travail sont notamment considérés comme périodes de travail effectif pour la détermination du congé les périodes dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie ; qu'il n'est pas contesté que Madame Y... a été absente à compter du 12 mars 2008, soit pendant plus d'une année et ce de manière ininterrompue, à la suite de l'accident du travail puis d'un arrêt pour maladie ; qu'elle a droit à une prise en compte supplémentaire de congés payés dans la limite d'une année qui sera calculée sur la base du bulletin de salaire de mars 2008 ; que c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a retenu des congés payés pour cette période ; que cependant, le salaire à prendre en compte est le salaire brut du mois de mars 2008 soit 1. 739, 40 € brut ; qu'il est dû à Madame Y... la somme de 1. 739, 40 X 12 : 10 soit 2. 087, 28 € ; qu'en revanche, la partie appelante ne peut pas réclamer au titre des dispositions légales susvisées des congés payés pour une période supérieure à une année ; que, s'agissant de la demande portant sur un total de 137, 5 journées de congés payés restant à prendre par la salariée le 31 mars 2008, il lui appartient d'établir que, sur cette période, avant donc la suspension du contrat de travail, elle aurait été dans l'impossibilité de bénéficier des congés payés du fait de l'employeur ; qu'elle ne démontre pas avoir sollicité la prise de ses congés et avoir été mise dans l'impossibilité de les prendre ; que, dans ces conditions, il y a lieu de réformer la décision déférée et de ne retenir au titre des congés payés restants dus que la seule somme de 2. 087, 28 € ; que, sur la remise de documents sociaux, l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens, il convient d'ordonner à Maître X... de remettre à Madame Y... sans qu'il soit besoin de prononcer une astreinte, un certificat de travail, une attestation pour l'emploi et des bulletins de salaire conformes à la présente décision ; 
1. ALORS QU'il résulte de l'article L. 612-13 du Code de l'éducation dans sa rédaction issue de l'article 27 de la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 que l'entreprise qui accueille des stagiaires tient à jour un registre des conventions de stage, indépendamment du registre unique du personnel mentionné à l'article L. 1221-13 du Code du travail ; qu'il s'ensuit qu'une telle obligation ne s'impose pas aux stages conclus avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 ; qu'en décidant que Me X... ne rapportait pas la preuve que les trois personnes engagées le 1er octobre 1999, le 6 septembre 2004 et le 2 octobre 2006 avaient été employés comme stagiaires et qu'ils étaient de ce fait exclus du calcul des effectifs de l'entreprise pour la mise en place des délégués du personnel, en se prévalant des mentions manuscrites figurant sur le registre du personnel qui portaient l'indication « contrat for et contrat pro », à défaut d'avoir produit les conventions de stage qui auraient dû figurer sur un registre indépendant du registre du personnel, comme l'y obligeait l'article L. 1221-13 du Code du travail, quand l'établissement d'un registre des conventions de stage n'était pas encore en vigueur au jour où les contrats de stage avaient été conclus par Me X..., la Cour d'appel a violé les dispositions précitées, ensemble l'article 2 du Code civil ; 
2. ALORS QU'il appartient au salarié licencié pour inaptitude professionnelle qui soutient que l'employeur n'a pas respecté son obligation légale de consultation des délégués du personnel, de rapporter la preuve que les conditions en étaient réunies, et, en particulier, que l'effectif du personnel lui imposait de mettre en place de délégués du personnel en application de l'article L. 2312-2 du Code du travail ; qu'en décidant que la seule mention manuscrite figurant sur le registre du personnel n'est pas propre à rapporter la preuve que les trois prétendus stagiaires ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'effectif du personnel, et qu'en reprochant à Me X... de ne pas produire leur contrats, la Cour d'appel de Montpellier qui a fait supporter à Me X..., la charge de rapporter la preuve qu'il n'était pas tenu d'organiser des élections de délégués du personnel, a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article L. 2312-2 du Code du travail ; 
3. ALORS QUE la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif de onze salariés et plus est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ; que le calcul des effectifs doit être fait mois par mois et non en opérant une moyenne pour chacune des trois années ; qu'en se déterminant sur la seule affirmation péremptoire d'un effectif supérieur à onze salariés pendant une période de trois ans précédant le licenciement pour inaptitude de la salariée pour en déduire que Me X... aurait dû mettre en place un délégué du personnel dont il aurait dû solliciter l'avis avant de procéder au licenciement de Mme Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2312-2 du Code du travail.