LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 1224-1 et R. 1455-6 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié de la société Sodexaub, laquelle fait partie de l'UES " BISA ", est délégué syndical au sein de cette UES ; qu'en 2009, le tribunal de commerce de Versailles a constaté la résiliation du contrat de location gérance dont bénéficiait la société Sodexaub, portant sur un fonds de commerce à l'enseigne McDonald's ; qu'invoquant un accord d'entreprise du 27 octobre 1999, et son avenant du 8 mars 2002 prévoyant que " En cas de cession d'une société ou cessation d'activité d'un établissement, faisant partie de l'UES, les mandats en cours (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise, élus au CHSCT, élus délégués du personnel au collège 2 et représentants syndicaux au CE et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du Code du travail en la matière et notamment aux articles L. 412-16, L. 412-18, L. 423-16, L. 425-1, L. 433-14, L. 436-1 ; étant entendu que la proposition correspondra à un emploi équivalent en terme de durée de travail et de rémunération », M. X... a saisi le conseil de prud'hommes statuant en référé pour faire juger que la société Sodexaub restait son employeur, et que la société Y... Investissement, société holding de l'UES et la société Sodexaub étaient tenues solidairement de lui adresser une proposition de reclassement au sein d'une des entreprises de l'UES ; 
Attendu que pour faire droit aux demandes du salarié, l'arrêt, après avoir relevé que les parties signataires de l'accord d'entreprise, notamment la holding Y... investissement et les sociétés faisant partie de l'UES, ont entendu offrir un choix plus large que le cadre légal au salarié protégé qui entend continuer sa mission syndicale au sein de l'UES et renoncer à quitter celle-ci nonobstant le transfert de son contrat de travail, retient que l'absence de proposition de reclassement du salarié au sein d'une des sociétés composant l'UES constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ; 
Attendu cependant qu'excède la compétence du juge des référés, saisi en application de l'article R. 1455-6 du code du travail, la demande d'injonction adressée à l'employeur de l'entreprise d'origine de proposer au salarié en application d'un accord d'entreprise, alors que son contrat de travail est transféré en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail, une reprise de son contrat de travail dans l'une des sociétés de l'UES à laquelle il appartient ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes précités ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Dit n'y avoir lieu à référé ; 
Condamne la société Entreprise Sodexaub enseigne Mac Donald, M. X... et les syndicats CFDT commerces services 13 et CGT de la restauration rapide 13 aux dépens d'appel et de cassation ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la société Y... investissement 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la SAS Y... INVESTISSEMENTS prise en la personne de son représentant légal et à l'EURL SODEXAUB, toutes deux tenues solidairement, d'adresser à Monsieur Abdelmagid X... une proposition de reclassement au sein d'une entreprise appartenant à l'UES conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, dans le délai de 20 jours à compter de la notification de la présente décision sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 100  par jour de retard ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE les pouvoirs de la formation de référé sont définis par les articles R 1455-5 et suivants (R 516-30 et R516-31 anciens) du Code du travail, lesquels sont libellés comme suit : " Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas soit l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, elle peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation défaire. » ; que la violation du principe d'égalité, à valeur constitutionnel, invoquée par le salarié caractérise selon ce dernier, salarié protégé, l'existence d'un trouble manifestement illicite, justifiant dès lors, la compétence du magistrat des référés au visa de ce texte ; que le salarié fonde sa demande sur deux accords d'entreprise en date des 27 octobre 1999 et 8 mars 2002 qui ont été appliqués à d'autres salariés avant lui confrontés à la même situation et qu'il serait inique de lui en refuser le bénéfice ; que le premier juge a justement relevé qu'en vertu desdits accords, il y était expressément prévu qu'« en cas de cession d'une société ou de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'unité économique et sociale, les mandats en cours (délégués syndicaux, élu au comité d'entreprise, élu au CHSCT, délégué du personnel, collège 2 et représentants syndicaux comité, d'entreprise et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'unité économique et sociale sous réserve de l'application des dispositions du code du travail en la matière » ; que les parties signataires, notamment la holding SAS Y... INVESTISSEMENT, les sociétés faisant parties de l'UES, dont EEURL SODEXAUB et le Syndicats CFDT, syndicat CFDT et le syndicat CGT pour le dernier accord d'autre part, ont entendu offrir un choix plus large que le cadre légal au salarié protégé qui entend continuer sa mission syndicale au sein de l'UES et renoncer à quitter celle-ci nonobstant le transfert de son contrat de travail ; que c'est justement que la décision querellée a dit que de telles dispositions ne sauraient être proscrites et qu'elles devaient recevoir application, nonobstant l'application au cas d'espèce des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail aux autres salariés de l'entreprise SODEXAUB ; que les termes dudit accord ont vocation à s'appliquer au cas d'espèce puisqu'il y a bien eu cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'unité économique et sociale, l'EURL SODEXAUB ayant cessé son activité de restauration au sein de rétablissement d'AUBAGNE et peu importe que ledit restaurant à renseigne MC DONALD'S ait continué à être exploité directement par le propriétaire, la société MC DONALD'S ; que le salarié a clairement manifesté son intention de bénéficier des dispositions de l'accord susvisé et de rester salarié de l'une des sociétés de l'UES dirigée par la société Y... INVESTISSEMENT SAS ; qu'il s'en déduit que la société Y... SAS devait lui faire une proposition de reclassement au sein d'une des sociétés composant l'UES et que le refus de cette dernière constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, d'autant que la société Me DONALD'S considérait que le salarié ne faisait plus partie des effectifs repris (cf lettre du 12 mai 2009) ; qu'en outre, le principe d'égalité, qui est de valeur constitutionnelle, et que le juge doit appliquer, interdit à l'employeur de refuser à un salarié protégé le bénéfice d'un accord au motif qu'il est nul dès lors qu'il a accepté d'en faire bénéficier d'autres représentants du personnel dans les mômes condition ; qu'en effet, en 2006, la société SODECAN EURE, faisant partie de l'UES, a été reprise par le franchiseur comme en l'espèce et Monsieur Y... s'est engagé à proposer un transfert vers un autre restaurant de la structure à un représentant syndical au comité d'entreprise, et ce en vertu de l'avenant 1 de l'accord d'entreprise du 8 mars 2002 susvisé (cf lettre du 10 mars 2006 de M. Y...) ; que ces circonstances font ressortir l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il appartenait au juge des référés de faire cesser ; que l'ordonnance querellée sera donc confirmée en ce qu'elle a ordonne à la SAS Y... INVESTISSEMENT et à l'EURL SODEXAUB, toutes deux tenues solidairement, d'adresser à Monsieur X... une proposition de reclassement au sein d'une entreprise appartenant à l'U. E. S conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, dans le délai de 20 jours à compter de la notification de la présente décision sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 100  par jour de retard ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la SAS Y... INVESTISSEMENT est la holding de gestion d'une unité économique et sociale composée d'un ensemble d'EURL distinctes les unes des autres et créées pour l'exploitation en location gérance de restaurants à l'enseigne MAC DONALD'S ; l'EURL SODEXAUB exploitait un restaurant à l'enseigne Mc Donald's à Aubagne au sein duquel M. X..., employé de cette société depuis le 2 mars 1994, occupait les fonctions de directeur depuis le 1er juin 2005. Délégué du personnel collège 2, il a été réélu au comité d'entreprise de TUES, et son mandat est en cours. Par décision du tribunal de commerce de Marseille la société SODEXAUB a été placée sous la gestion d'un mandataire judiciaire puis par décision du tribunal de commerce de Versailles en date du 8 avril 2009 l'exploitation et les actifs du restaurant de cette société ont été judiciairement transférés à la société McDonald's France, cette décision étant effective à compter du 28 avril 2009, date depuis laquelle SODEXAUB n'exploite plus le restaurant et n'a plus d'activité. Selon l'article R1455-6 du code du travail, la formation de référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il ressort de l'ensemble des explications du salarié que sa demande est fondée sur l'application de deux accords d'entreprise en date des 27 octobre 1999 et 8 mars 2002 qui dérogent aux dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail : a) L'accord du 27 octobre 1999 a été conclu entre le syndicat CFDT, le syndicat CFTC, d'une part, l'ensemble des EURL (et notamment la SODEXAUB) et Y... INVESTISSEMENT SA représentée par M. Francesco Y... d'autre part. Il prévoit : Article 1 : la reconnaissance d'une unité économique et sociale entre les EURL signataires qui exercent toutes une activité de restauration rapide à l'enseigne MC Donald's et ont toute un contrat de location gérance avec la société Mc Donald's France, et dont la SA Y... INVESTISSEMENT assure la gestion opérationnelle, financière, marketing et ressources humaine ce qui permet de caractériser des « liens économiques et sociaux étroits ». Article 2 : les modalités d'entrée de sortie de l'UES, Article 3 : des dispositions particulières concernant les institutions représentatives du personnel. b) Cet accord a fait l'objet d'un avenant le 8 mars 2002 signé par l'ensemble des EURL appartenant à l'unité économique et sociale et la SA Y... INVESTISSEMENTS, toutes représentées par le directeur général de la SA d'une part, et le syndicat CFDT, le syndicat CFTC et le syndicat CGT d'autre part. Cet avenant est conclu pour une durée indéterminée et précise : « En cas de cession d'une société ou de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'unité économique et sociale, les mandats en cours (délégués syndicaux, élu au comité d'entreprise, élu au CHSCT, délégué du personnel, collège 2 et représentants syndicaux comité d'entreprise et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'unité économique et sociale sous réserve de l'application des dispositions du code du travail en la matière. » Il est donc constant que les parties signataires ont entendu déroger aux dispositions de l'article L. 1124. 1 du code du travail pour tenir compte du nouveau périmètre ainsi défini pour les institutions représentatives du personnel. Ces dispositions conventionnelles dérogatoires étant plus favorables que les dispositions de la Loi, elles ne sont pas proscrites et doivent recevoir application entre les parties. En effet, elles permettent au salarié titulaire d'un mandat de refuser le transfert de son contrat travail sans encourir le licenciement afin de bénéficier d'un reclassement au sein de l'unité économique et sociale, cet engagement ayant été pris par la SAS Y... qui en est signataire. Les termes de l'accord s'appliquent en cas de cessation d'activité d'un établissement ce qui correspond au cas d'espèce puisqu'il est manifeste que l'intégralité de l'activité de l'EURL SODEXAUB, l'exploitation d'un restaurant à l'enseigne MC Donald's, a été reprise par la société McDonald's France. La reprise de l'exploitation du restaurant à l'enseigne MC Donald's par la société MACDONALD'S France, avec cession des moyens d'exploitation constitue le transfert total d'une entité économique. Le salarié ayant clairement, par lettre recommandée avec accusé de réception, fait connaître à la SAS Y... INVESTISSEMENT son intention de bénéficier des dispositions de l'accord, il est à ce jour demeuré salarié de l'EURL SODEXAUB. La résistance des défenderesses à lui proposer un reclassement au sein d'une autre EURL de LUES, cause un trouble manifestement illicite qui justifie la saisine du juge des référés ; 
1°) ALORS QUE la SAS Y... INVESTISSEMENT a fait valoir, dans ses conclusions délaissées, que l'ordonnance entreprise qui vise la notion de « trouble manifestement illicite » a été rendue au visa de l'article R. 1455-6 du Code du Travail ; que cette dernière a rappelé que le premier juge a ordonné, sur ce fondement, à la SAS Y... INVESTISSEMENT et à l'EURL SODEXAUB, toutes deux solidairement, d'adresser à Monsieur X... une proposition de reclassement au sein d'une Entreprise appartenant à l'UES, conformément à l'accord du 27 octobre 1999 laquelle ne constitue nullement une mesure conservatoire au sens strict du terme, ni même une mesure tendant à une remise en état (Conclusions d'appel de la SAS Y... INVESTISSEMENT, p. 3 & 4) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux chefs des conclusions opérantes de la SAS Y... INVESTISSEMENT qui tendaient à démontrer que le juge des référés a prescrit l'exécution d'une obligation de faire, et non une remise en l'état ou une mesure conservatoire, laquelle initiative ressortissait de l'application de l'article L 1455-7 du code du travail, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE la formation de référé a compétence, en application de l'article R 1455-7 du code du travail, pour ordonner l'exécution d'une obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire, dans la mesure où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en ordonnant à la SAS Y... INVESTISSEMENTS et à l'EURL SODEXAUB d'adresser au salarié une proposition de reclassement au sein d'une entreprise appartenant à l'UES au visa de l'article R 1455-6 du code du travail, la cour d'appel, qui a prescrit l'exécution d'une obligation de faire ressortissant de l'application de l'article R 1455-7 du code du travail, a violé par fausse application l'article R 1455-6 du code du travail ; 
3°) ALORS A TOUS LE MOINS QU'en ordonnant à la SAS Y... INVESTISSEMENTS et à l'EURL SODEXAUB, toutes deux tenues solidairement, d'adresser au salarié une proposition de reclassement au sein d'une entreprise appartenant à l'UES, la cour d'appel, qui a prescrit l'exécution d'une obligation de faire ressortissant de l'application de l'article R 1455-7 du code du travail, sans constater l'absence de contestation sérieuse, a excédé ses pouvoirs en violation de ces dispositions ; 
4°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'excède ses pouvoirs, la formation de référé qui tranche une contestation sérieuse relative à la qualité d'employeur de l'une des parties laquelle appelle nécessairement une appréciation sur le fond ; que la cour d'appel, qui a expressément considéré, au terme d'une interprétation des dispositions de l'accord du octobre 1999, que Monsieur X... est demeuré salarié de l'EURL SODEXAUB, a tranché une difficulté sérieuse relative à la détermination de l'employeur de Monsieur X... et a excédé ses pouvoirs en violation des articles R 1455-5 et R 1455-7 du Code du travail ; 
5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en retenant que les circonstances de la cause faisaient ressortir l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il appartenait au juge des référés de faire cesser, après avoir expressément admis, au terme d'une interprétation des dispositions de l'accord du 27 octobre 1999, que Monsieur X... est demeuré salarié de l'EURL SODEXAUB, ce dont il résultait qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article R 1455-6 du code du travail.