LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article L. 223-18 du code de commerce ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant sur contredit, que M. X... a été engagé le 1er juillet 2009 par la société OD Solutions, dont il avait été le gérant en qualité de directeur développement commercial ; qu'estimant que l'employeur ne respectait pas ses obligations contractuelles, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture de celui-ci ; que la société ayant cessé toute activité et ayant été radiée du registre du commerce, le président du tribunal de commerce a désigné comme mandataire ad hoc M. Y... ; 
Attendu que pour débouter le salarié de toutes ses demandes, l'arrêt retient que les propres pièces qu'il a produites aux débats établissent qu'il a continué d'agir en qualité de gérant de fait de la société OD Solutions, hors de tout lien de subordination avec son gérant ; qu'il résulte des nombreux courriers électroniques versés aux débats que c'est lui qui faisait les prévisions d'activité, lui qui était en lien avec les clients qui lui faisaient connaître leurs exigences, lui qui adressait les offres aux clients, lui qui recevait les informations des techniciens ; que c'est lui qui se déplaçait sur les sites des clients, que c'est à lui que les réponses des banques étaient répercutées et qu'il s'était réservé la charge du recrutement ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir à l'encontre du demandeur, l'existence d'une gérance de fait, caractérisée par une activité positive de gestion et de direction en toute liberté de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; 
Condamne M. Y..., ès qualités, et la société OD Solutions aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur Pascal X... n'était pas salarié de la société OD SOLUTIONS et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes découlant d'un contrat de travail. 
AUX MOTIFS QUE l'existence d'un contrat de travail suppose que soit rapportée la preuve de l'exécution la preuve de l'exécution d'une prestation dans le cadre d'un lien de subordination juridique permanente, caractérisé l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que les propres pièces (non numérotées pour certaines) produites aux débats par Pascal X... établissent qu'il a continué d'agir en qualité de gérant de fait de la société OD SOLUTIONS, hors de tout lien de subordination avec son gérant ; qu'il résulte des nombreux courriers électroniques qu'il verse à son dossier que c'est lui qui faisait les prévision d'activité (courrier électronique du 9 juillet 2009), lui qui était en lien avec les clients qui lui faisaient connaître leurs exigences, lui qui adressait les offres aux clients (courriers électroniques échangés avec les sociétés Aramice, Raja), lui qui recevait les informations des techniciens (mail du 3 juillet 2009) ; que c'est lui qui se déplaçait sur les sites des clients (pièces 9, 10 et 11) et que c'est à lui que les réponses des banques étaient répercutées (courrier électronique du 28 juillet 2009) ; que dans un courrier du 7 juillet 2009, Martin Z... l'a remercié pour l'intérêt porté à sa candidature et pour la qualité de leurs échanges et a développé les raisons pour lesquelles il souhaitait intégrer l'entreprise ; que dans un courrier électronique du 7 juillet 2009, il a écrit à Martin Z... « merci de me faire un mail sur le fait que tu serais ok pour nous rejoindre » ; que ces pièces établissent qu'il s'était réservé la charge du recrutement ; qu'en l'état de ces éléments, c'est à bon droit que le Conseil de prud'hommes a conclu à l'absence de lien de subordination, ce que corrobore d'ailleurs l'absence de toute réclamation de Pascal X... quant au paiement de ses salaires, sa première demande de ce chef ayant été formulée à l'occasion de la saisine du Conseil de prud'hommes le 4 janvier 2010 ; qu'en l'absence de tout lien de subordination, le Conseil de prud'hommes n'avait pas à se déclarer incompétente, mais devait débouter Pascal X... de toutes ses demandes, à charge pour lui de formuler sa demande devant la juridiction qu'il jugerait compétente. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE conformément à l'arrêt de la Cour de Cassation du 19 décembre 2000, n° 98-40572, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que le Conseil appréciera donc :- d'une part les conditions de formation du contrat signé le 1er juillet, en recherchant si les conditions requises par l'article 1108 du Code Civil pour la validité de la convention sont bien réunies,- d'autre part, les conditions dans lesquelles l'activité s'est exercée, et les liens de subordination allégués ; que, sur la signature du contrat de travail le 1er juillet 2009, Monsieur Pascal X... s'appuie sur le contrat de travail signé avec Monsieur Christophe A... pour soutenir qu'il était salarié de la Société OD SOLUTIONS depuis le 1er juillet 2009 ; que le Conseil reprendra la chronologie précise des faits conduisant à la signature pour statuer sur la qualification du contrat ; que Monsieur Pascal X... est le gérant, associé majoritaire et dirigeant de la SARL OD SOLUTIONS, depuis plusieurs années ; que la première rencontre avec les cessionnaires (les acheteurs de parts sociales) se déroule le lundi 29 juin 2009, au siège de la Société FOCH FINANCIERE, sise 20 avenue Foch à PARIS 16ème, avec Monsieur Xavier B..., dirigeant qui avait en charge les aspects juridiques et financiers, et Monsieur Christophe A..., gérant ; que dès le lendemain, le 30 juin 2009, et non pas en trois jours après, comme le soutient Monsieur Pascal X..., une convention de cession de parts sociales est établie entre Messieurs Pascal X... et Christophe A... pour la SARL FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES. (Pièce N° 40 Cession de parts sociales) ; que le cédant vend au cessionnaire 483 parts pour le prix forfaitaire global de cession des parts de 1 euro ; qu'une convention de cession des parts est également passée entre Monsieur Eric C..., cédant, à la SARL FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES, cessionnaire, pour 96 parts sociales au prix forfaitaire global de 1 euro ; que ces documents sont établis à PARIS et enregistrés au greffe du Tribunal de Commerce de PARIS le 30 juin 2009 ; que le même jour, le 30 juin 2009, une assemblée générale des associés de la SARL OD SOLUTIONS, à BOURGOIN-JALLIEU, " réunie au siège social " prend les résolutions de cession de parts de Messieurs Eric C... et Pascal X... à la Société FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES, représentée par son gérant Monsieur Christophe A... (Pièce N° 37 AG de OD SOLUTIONS) ; que les deux actionnaires minoritaires, Messieurs E... et F..., ne sont pas présents ni représentés ; que Monsieur Pascal X... est gérant démissionnaire ; que Monsieur Christophe A... est nommé gérant de la société par le vote des associés présents ; que le procès-verbal d'assemblée, déposé le 10 août 2009 au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS, contient des incohérences : l'assemblée générale est supposée avoir été convoquée au siège social à BOURGOIN-JALLIEU ; que Monsieur Pascal X... prétend qu'il a signé les cessions de parts sociales le même jour, 30 juin 2009, à PARIS, et son contrat de travail le 1er juillet, à PARIS, dans les locaux de FOCH FINANCIERE ; que le Conseil ne trouve nulle part trace d'un déplacement aller-retour effectué entre PARIS et BOURGOIN-JALLIEU le 30 juin2009 pour le vote de l'assemblée générale mixte ; que le Conseil ne peut que constater que le procès-verbal déposé ne correspond pas à la réalité des faits : le heu n'est pas exact, l'assemblée générale ne s'est pas tenue avec les associés convoqués à BOURGOIN-JALLIEU ; que l'adresse d'OD SOLUTIONS est erronée sur la dénomination de société, elle mentionne le 18ème arrondissement de PARIS au lieu du 16ème ; que les première et deuxième résolutions actent la cession des parts à FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES, mais la troisième résolution, reprenant la répartition des parts sociales, indique la SARL FOCH FINANCIERE pour 579 parts, et non pas la Société FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES ; que le Conseil note donc la confusion entre deux sociétés distinctes : FOCH FINANCIERE et FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES. C'est FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES qui est cessionnaire des parts de la SARL OD SOLUTIONS ; que sur les statuts de la Société OD SOLUTIONS (Pièce N° 36) déposés au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS le 10 août 2009, l'adresse d'OD SOLUTIONS, là encore, est erronée, et l'article 7 relatif au capital social a été corrigé à la main ; que les 579 parts sociales attribuées à la SARL FOCH FINANCIERE sont donc manuellement attribuées à FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES ; que la dénomination sociale initiale, FOCH FINANCIERE, n'était pas correcte ; que le montant du capital social est faux, le nombre de parts et leur montant est faux ; que s'agissant du contrat de travail du 1er juillet 2009 (Pièce N° 1), le papier sur lequel le contrat est signé est à en-tête OD SOLUTIONS, mais le bas de page indique un siège social à BOURGOIN-JALLIEU et le Registre du Commerce et des Sociétés à VIENNE ; que Monsieur Christophe A... signe avec le tampon OD SOLUTIONS à BOURGOIN-JALLIEU. Les Registres du Commerce et des Sociétés ne sont pas à jour le 1er juillet 2009, les dépôts sont datés du 10 août 2009 ; que sur les faits relatés ci-dessus, le Conseil considère qu'il est établi que Monsieur Pascal X... a cédé son entreprise pour un euro symbolique sans savoir à qui, qu'il n'a pas fait attention au capital social, au nombre de parts, à la qualité du cessionnaire ; que le jour de la signature du contrat de travail, c'est OD SOLUTIONS à BOURGOIN-JALLIEU qui l'embauche ; qu'au surplus, il soutient dans ses conclusions avoir signé ce contrat le 3 juillet 2009 : « Lors de la réunion finale du 1er juillet 2009, les contrats de travail n'étaient pas rédigés, les relations futures ont été retranscrites dans une lettre d'embauché. Ce n'est que le 3 juillet 2009 que les contrats de travail ont été signés, ce qui explique l'existence d'une lettre d'embauché en plus du contrat » ; que cependant, la date indiquée sur le contrat signé est bien celle du 1er juillet ; qu'il s'agit encore d'une approximation douteuse ; que la date de signature est donc fausse, selon les dires de Monsieur Pascal X... ; que s'agissant de la Déclaration préalable à l'embauche (Pièce N° 27), l'URSSAF de la région parisienne indique qu'elle date du 31 juillet 2009 à 10h32 par un employeur SARL OD SOLUTIONS, 8 rue Joseph Cugnot 38307 BOURGOIN-JALLIEU ; que de plus, sur demande du Conseil de se voir communiquer la Déclaration Unique d'Embauché, l'URSSAF de l'Isère, par courrier du 15 juillet 2011, répond : " Il n'est pas possible de vous adresser copie de la DUE. En effet, la DUE réalisée lors de l'embauche de M. X... a été faite par Internet et ne se trouve donc pas sur notre base DUE ; que pour l'URSSAF de l'Isère, l'embauche du salarié est visible via la base DPAE (déclaration préalable à l'embauche), la DPAE étant une des formalités couvertes par la DUE : que concernant M. X..., la date d'embauché mentionnée est celle du 1er juillet 2009. Or, la déclaration d'embauché du salarié semble avoir été réalisée le 31 juillet 2009, alors qu'elle doit normalement se faire au plus tard le jour de l'embauche à 8h ; qu'enfin, il sembler ait que M. X... ne figure pas sur la DADS produite par la société à la CARSAT alors qu'il devrait l'être en tant que salarié " ; qu'en conséquence de ce qui précède, le Conseil dira que le contrat de travail signé le 1 er Juillet 2009 ne présente pas les caractéristiques exigées par les articles 1108 et 1109 du Code Civil ; que, de l'ensemble des erreurs matérielles relevées et constatées, il ressort que le consentement n'a été donné que par erreur ; que sur le lien de subordination de Monsieur Pascal X... envers la SARL OD SOLUTIONS après le 1er juillet 2009 : que pour caractériser l'existence d'une relation de travail, il faut rechercher les critères qui déterminent si le travail est effectué sous le contrôle et la direction de l'entreprise ; que le siège social de la SARL OD SOLUTIONS est transféré avenue Foch, PARIS 10ème, dans les locaux de FOCH FINANCIERE ; que Monsieur Pascal X... exercera ses fonctions à IZEAUX, Isère, son domicile ; que nulle part n'a été mentionné que du matériel de bureau, ou tout autre outil de travail lui a été fourni par son nouvel employeur ; que le contrat de travail qui est produit au soutien de la cause ne décrit pas le contenu de la fonction tenue ; qu'il y est fait référence à une position 2. 2 et un coefficient 130 sans mention du cadre de la convention collective qui s'applique ; que rien ne vient préciser quelle sera le périmètre de l'activité commerciale, les objectifs de vente, les conditions d'exercice de la fonction ; que l'organisation de la Société OD SOLUTIONS est restée imprécise ; que le Conseil n'a pas obtenu de clarification sur une réalité de services fonctionnels existants autour de la seule fonction de développement commercial : comptabilité, facturation clients, service de paie, ou tout autre preuve d'une activité économique autonome ; que Monsieur Pascal X... a travaillé en juillet et en août chez ses anciens clients, pour les projets qu'il avait démarré pour sa Société OD SOLUTIONS, en vue d'obtenir les marchés convoités ; qu'il n'existe pas de signes d'activité économique de FOCH FINANCIERE TECHNOLOGIES ou d'OD SOLUTIONS : pas de facturations clients... ; que le Conseil a dû constater que le seul contact''administratif', Madame H..., est une salariée de UFD SUD, et pas d'OD SOLUTIONS ; que le Conseil dira en conséquence que Monsieur Pascal X... n'apporte pas de preuve d'un lien de subordination envers la Société OD SOLUTIONS en juillet et août 2009, ni de sa qualité de salarié ; que sur la nature de la contrepartie financière dont Monsieur Pascal X... demande l'application : que la formulation sibylline de la lettre d'engagement mérite d'être rappelée : " Afin de sauvegarder les intérêts des deux parties, il est convenu que ce contrat aura pour durée minimum une période de 36 mois " ; que le Conseil ne voit nulle part, dans les éléments fournis au soutien des demandes, quel est l'intérêt des deux parties qui devra être sauvegardé, les engagements réciproques n'étant pas suffisamment clairs ; que le Conseil dira que la clause de garantie d'emploi a été utilisée pour financer un contrat commercial qui ne ressort pas de sa compétence ; qu'en conséquence, se déclarera incompétent matériellement et invitera Monsieur Pascal X... a mieux se pourvoir sur ce chef de demande ; qu'en vertu des articles 1108 et 1109 du Code Civil, il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ; que le Conseil juge que Monsieur Pascal X... n'a pas fait la preuve de la validité du contrat de travail avec la SARL OD SOLUTIONS, ni de l'existence d'un lien de subordination et de sa qualité de salarié ; que les règles relatives à la compétence du Conseil de Prud'hommes prévues aux articles L1421-1 du Code du Travail étant d'ordre public, et en l'absence du défendeur, le Conseil peut soulever d'office l'exception d'incompétence ; que le Conseil est en présence d'un litige opposant un associé à la société commerciale dont il détient des parts ; qu'en vertu de l'article L 621- l du Code de Commerce, c'est le Tribunal de Commerce qui est compétent en la matière ; que le siège de la SARL OD SOLUTIONS étant à PARIS, le Conseil renverra l'affaire, à défaut de contredit, devant le Tribunal de Commerce de PARIS. 
ALORS QU'en affirmant, pour écarter la qualité de salarié de Monsieur X..., qu'il aurait été gérant de fait de la société OD SOLUTIONS, sans préciser ce en quoi il aurait été associé aux décisions relatives au fonctionnement de l'entreprise, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 223-18 du Code de commerce. 
ET ALORS QUE ni le fait que Monsieur X... ait réalisé des prévisions d'activité, ni le fait qu'il ait été en contact avec les clients, les banques ou les techniciens, ni même le fait qu'il ait été en charge du recrutement ne caractérisent la prise de décisions relatives au fonctionnement de la société ; qu'en fondant sa décision sur de telles considérations, la Cour d'appel a statué par autant de motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. 
ALORS surtout QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué que Monsieur X... était titulaire d'un contrat de travail écrit en date du 1er juillet 2009 ; qu'en excluant la qualité de salarié de Monsieur X... au motif que ce contrat aurait été entaché d'un vice du consentement sans aucunement préciser le vice qui aurait affecté le consentement de l'une ou l'autre des parties, ni davantage la partie dont le consentement aurait été vicié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1108 et 1109 du Code civil. 
ET ALORS QU'en se bornant à conclure à l'absence d'un lien de subordination, sans aucunement se prononcer au regard des critères définissant le lien de subordination et des conditions de travail de Monsieur X..., et sans rechercher notamment si dans les faits la société OD SOLUTIONS n'avait pas le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, L. 1221-1 et L. 1221-3 du Code du travail. 
ALORS en outre QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ; 
qu'en retenant que Monsieur X... n'avait pas réclamé le paiement de ses salaires avant la saisine de le juridiction prud'homale pour écarter sa qualité de salarié, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, L. 1221-1 et L. 1221-3 du Code du travail.