LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article L. 1221 1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a exercé la gérance de la société Opal'Publicité jusqu'au 30 septembre 2005, date à laquelle il a démissionné et cédé ses parts sociales à M. Y..., déjà détenteur de parts; que le 1er janvier 2004, il a été embauché par la société Opal'Publicité en qualité de directeur commercial, le contrat de travail prévoyant une indemnité de rupture égale à deux ans de salaire ; que le 2 janvier 2006, il a été licencié pour motif économique ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité de congés payés, de l'indemnité contractuelle de rupture et d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ; 
Attendu que pour fixer les créances de M. X... dans la procédure collective au titre de l'indemnité contractuelle de rupture et de l'indemnité compensatrice de congés payés, ordonner la remise d'une attestation ASSEDIC rectifiée et dire la décision opposable au CGEA, l'arrêt, après avoir décidé que le contrat de travail signé le 1er janvier 2004 était nul, retient que toutefois, les parties étaient liées par un contrat de travail à compter du 30 septembre 2005 dès lors que l'intéressé avait fourni une prestation de travail en négociant un contrat de prestation avec la communauté urbaine de Dunkerque et avait reçu un salaire conformément à un accord conclu au cours de l'assemblée extraordinaire du 30 septembre 2005 ; 
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, tant pour la période antérieure au 30 septembre 2005 que pour la période postérieure, s'il existait ou non des éléments propres à caractériser le pouvoir de l'employeur de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail, et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le pourvoi incident de M. X... :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Z..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Opal'Publicité, demandeur au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé les créances de Monsieur Dom Louis X... dans la procédure collective de la SARL OPAL PUBLICITE aux sommes suivantes de 86.302,50 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture et de 1.303,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, ordonné à Maître Z..., ès qualités, de remettre à Monsieur Dom-Louis X... une attestation ASSEDIC rectifiée, déclaré la décision opposable au CGEA qui sera tenu de garantir dans les limites prévues aux articles L 143-11-8 et D 143-2 du Code du travail et dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective.
AUX MOTIFS QUE Maître Z..., ès qualités et l'AGS invoquent le caractère fictif du contrat de travail signé le 1er janvier 2004 par Dom-Louis X..., alors gérant de la SARL OPAL PUBLICITE, à son profit ; que le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié n'est possible qu'à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ; que la petite taille de la société, qui comportait 11 salariés, fait obstacle à une distinction entre le mandat social et l'activité de directeur commercial, absorbée par le mandat social, d'autant qu'elle est de nature à supprimer tout lien de subordination en raison du monopole par le gérant des connaissances techniques afférentes à la fonction, peu important l'existence de bulletins de salaire et d'un certificat de travail : qu'à défaut de tâches techniques distinctes du mandat social et de l'absence de lien de subordination le contrat de travail de Dom-Louis X... est donc nul : que la situation de Dom-Louis X... a changé à partir du 30 septembre 2005 ; qu'en effet, au cours de l'assemblée extraordinaire du 30 septembre 2005, Dom-Louis X... a démissionné de sa fonction de gérant et Messieurs A... et Y... ont été nommés co-gérants de la SARL OPAL PUBLICITE ; que l'AGS soutient que Dom-Louis X... ne peut prétendre à l'existence d'un contrat de travail à cette date dès lors que son rôle consistait, suivant la promesse de vente des parts sociales, à «passer la main» aux nouveaux propriétaires de la SARL en les mettant au courant, ce qui rendaient les nouveaux dirigeants dépendants de Dom-Louis X... et non l'inverse ; que toutefois dans une annexe au procès-verbal de cette assemblée, les nouveaux gérants, Dom-Louis X... et son épouse sont convenus que Dom-Louis X... interviendrait afin d'apporter l'assistance technique et commerciale liée à la cession et qu'à cet effet sa participation s'accompagnerait de la reprise des conditions salariales se rapportant à son ancienne fonction, soit 2.834,56 euros nets par mois et du remboursement de frais correspondant mensuellement à la moyenne des frais perçus les douze derniers mois (430,54 euros) ; qu'il n'est pas contesté que Dom-Louis X... a fourni une prestation de travail dans le cadre de l'exécution de cet accord, notamment en négociant un contrat de prestation avec la communauté urbaine de DUNKERQUE pour l'édition de son agenda 2006 et l'édition du calendrier des pompiers pour 2006 et a reçu le salaire repris dans l'accord du 30 septembre 2005 ; que par ailleurs à compter de sa démission, le nouveau gérant lui a accordé des congés payés ; qu'il en résulte l'existence d'un contrat de travail à compter du 30 septembre 2005 ; que, sur l'indemnité conventionnelle de rupture, Messieurs A... et Y... se sont engagés par acte sous seing privé, lorsqu'ils ont accepté l'offre de cession des parts sociales, à payer, outre le prix de cession, les indemnités de licenciement de Dom-Louis X... et de son épouse le 31 mars 2006, d'un montant total de 95.902,50 euros, le prix de la cession étant diminué de cette somme ; que la promesse de vente du 19 septembre 2005 reprend également le versement de ces indemnités le 31 mars 2006 ; qu'enfin l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale du 30 septembre indique que d'un commun accord entre les parties, il est défini l'octroi de primes pour rupture de contrat de travail au profit de Dom-Louis X... pour un montant de 86.302,50 euros payable au solde de tout compte, soit le 31 mars 2006 ; que contrairement à ce que soutient l'AGS, cette prime est bien liée à la rupture du contrat de travail et ne consiste pas en un complément de prix ; qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande de Dom-Louis X.... ; qu'il ressort de la fiche de congés payés que pour la période 2005/2006, Dom-Louis X... avait droit à 25 jours ; qu'il a bénéficié de 18 jours du 12 au 21 décembre 2005 et qu'il lui restait 7 jours ; qu'il n'a reçu aucune somme au titre du solde de tout compte ; que c'est donc à tort que la juridiction prud'homale l'a débouté de sa demande, les congés payés qui ont été soldés correspondant à la période 2004/2005 ; que les conditions prévues aux articles L 143-11-1 et L 143-11-8 du Code du travail étant réunies, il convient de déclarer la présente décision opposable à l'AGS CGEA de LILLE qui sera tenue à garantie dans les limites des textes et plafonds réglementaires applicables ; qu'il y a lieu de condamner Maître Z... ès qualités à délivrer à Dom-Louis X... une attestation rectifiée eu égard au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte.
1°) ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exécutée l'activité exercée et suppose que soit caractérisé un lien de subordination entre les parties ; que ce lien de subordination résulte de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il aurait existé un contrat de travail entre Monsieur X... et la SARL OPAL PUBLICITE, la Cour d'appel s'est contentée de retenir qu'en application de l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale de cette société du 30 septembre 2005 et dans le cadre de la cession des parts sociales, les nouveaux gérants ainsi que Monsieur X... et son épouse s'étaient mis d'accord pour que Monsieur X... intervienne afin d'apporter l'assistance technique et commerciale liée à la cession, moyennant la reprise des conditions salariales se rapportant à son ancienne fonction et du remboursement de ses frais, et qu'il n'était pas contesté que Monsieur X... avait fourni une prestation de travail dans le cadre de l'exécution dudit accord moyennant le salaire convenu et que le nouveau gérant lui aurait accordé des congés payés ; qu'en ne relevant aucun élément propre à caractériser le pouvoir de l'employeur de donner des ordres et des directives à Monsieur X..., de contrôler l'exécution de son travail et de sanctionner les éventuels manquements de ce dernier, la Cour d'appel, qui n'a pas constaté que les fonctions de Monsieur X... auraient été exercées dans un lien de subordination à l'égard de la Société OPAL PUBLICITE, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 du Code civil et L 121-1 (L 1221-1) du Code du travail.
2°) ALORS QU'un salarié ne peut réclamer une indemnité contractuelle de licenciement au titre d'un contrat de travail nul ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail, qui prévoyait une indemnité de rupture équivalente à deux années de rémunération et qui avait été signé à son profit le 1er janvier 2004 par Monsieur X..., alors gérant de la SARL OPAL PUBLICITE, était nul, et qu'à compter de la démission de ses fonctions de gérant intervenue le 30 septembre 2005, Monsieur X... avait été lié par un contrat de travail à cette société ; qu'en retenant que Monsieur X... était en droit de prétendre à l'indemnité contractuelle de rupture dont le versement à son profit, prévu à la date du 31 mars 2006, était visé dans l'acte sous seing privé du 8 juillet 2005 valant acceptation de la cession des parts sociales, ainsi que dans la promesse de vente du 19 septembre 2005, et encore dans l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale des associés de la SARL OPAL PUBLICITE du 30 septembre 2005, sans à aucun moment préciser si cette indemnité de rupture se rattachait au premier contrat de travail de Monsieur X... en date du 1er janvier 2004, dont les juges du fond ont constaté la nullité, ou à celui du 30 septembre 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du Code civil ainsi que de l'article L 121-1 (devenu L 1221-1) du Code du travail.
Moyens produits par la SCP Thouin Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'octroi de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié n'est possible qu'à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ; que la petite taille de la société, qui comportait 11 salariés, fait obstacle à une distinction entre le mandat social, d'autant qu'elle est de nature à supprimer tout lien de subordination en raison du monopole par le gérant des connaissances techniques afférentes à la fonction, peu important l'existence de bulletins de salaire et d'un certificat de travail ; qu'à défaut de tâches techniques distinctes du mandat social et de l'absence de lien de subordination, le contrat de travail est donc nul 
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE que suivant la convention collective, l'indemnité de licenciement est due à compter de deux ans d'ancienneté ; que Monsieur X... n'avait pas deux ans d'ancienneté au moment de la rupture, dès lors que son contrat de travail n'a débuté que le 30 septembre 2005 ;
ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail dépend des conditions de fait particulières dans lesquelles est exécutée l'activité exercée, sans que les juges du fond puissent se référer à des considérations générales ; qu'en déduisant l'inexistence du contrat de travail du fait que la société était une SARL de 11 salariés, circonstance qui ne suffit pourtant pas à exclure systématiquement la distinction entre un mandat social et l'activité de directeur commercial, et du fait que cette petite taille était de «nature» à supprimer le lien de subordination, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et L. 1221-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'octroi d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et violation de la procédure de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... conteste le bien fondé du licenciement économique alors que les intimées soutiennent qu'il a été mis fin au contrat d'un commun accord des parties, l'appelant ayant préparé son départ de l'entreprise ; qu'il ressort des actes ci-dessus visés que Monsieur X... a organisé la fin de son contrat de travail au 31 mars 2006 avec le versement d'une indemnité de rupture ; que rien ne permet d'établir qu'il envisageait le cas échéant de travailler au-delà de cette date, ainsi qu'il le soutient ; que son préavis s'est achevé à cette date ; qu'il en résulte que la rupture de son contrat de travail, nonobstant l'engagement d'une procédure de licenciement, constitue une rupture amiable ; que Monsieur X... est dès lors mal fondé à soutenir qu'il a fait l'objet d'un licenciement abusif ;
1°/ ALORS QUE c'est à l'employeur, qui se prévaut d'un prétendu accord de rupture, d'en rapporter la preuve ; qu'en retenant que rien ne permettait d'établir que le salarié envisageait de poursuivre la relation de travail postérieurement au 31 mars 2006, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du code civil et 1231-1 du code du travail ;
2°/ ET ALORS QUE la volonté commune de mettre fin au contrat de travail doit être non équivoque ; qu'une telle volonté est nécessairement équivoque lorsque, comme en l'espèce, le départ du salarié n'a été précédé d'aucun accord écrit portant rupture conventionnelle du contrat et qu'il fait suite à l'introduction à son encontre d'une procédure de licenciement ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles article 1134 du code civil et L. 1231-1 du code du travail.