AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

     Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2000), que Mme X... a été engagée le 12 janvier 1984, en qualité d'hôtesse, par la société Cafétéria du Louvre et était rémunérée au pourcentage-service ; qu'elle a fait valoir ses droits à la retraite le 31 mars 1998 ; que soutenant que la répartition de la masse du pourcentage-service n'était pas effectuée par l'employeur à parts égales entre salariés conformément au décret du 4 juin 1936 portant règlement d'administration publique pour l'application de la loi du 19 juillet 1933, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaires pour les années non prescrites ;
   Attendu que la société Cafétéria du Louvre fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la salariée, alors, selon le moyen :
   1 ) que l'application de l'article 7 du décret du 4 juin 1936 prévoyant la répartition des pourboires par parts inégales était subordonnée à la garantie pour l'employé d'un salaire minimum, celui-ci devant nécessairement s'entendre du salaire minimum de croissance ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que Mme X... avait toujours perçu, depuis son embauche par la société Cafétéria du Louvre, un salaire supérieur au SMIC, et ce, par application des dispositions de la convention collective de sorte que les conditions d'application de l'article 7 précité étaient réunies ; qu'en décidant le contraire, sans pour autant constater que Mme X... aurait perçu un salaire inférieur à celui garanti par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 147-1 du Code du travail, ensemble l'article 7 du décret du 4 juin 1936 ;
   2 ) que la société Cafétéria du Louvre avait expressément contesté l'allégation de Mme X... selon laquelle elle aurait exercé les attributions et les responsabilités de celles du premier maître d'hôtel adjoint ou du maître d'hôtel second adjoint dont elle revendiquait la rémunération ; que dès lors, en énonçant que l'employeur ne contestait pas le fait que Mme X... exerçait les fonctions de maître d'hôtel ni le calcul de la salariée quant au rappel de salaires, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur et ainsi violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 ) que le principe d'égalité de rémunération s'applique à travail égal ; qu'il ne saurait donc bénéficier aux salariés que pour autant que ceux-ci soient placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, en s'abstenant de rechercher comme elle y avait été invitée si Mme X... exerçait effectivement les attributions et les responsabilités correspondant à la qualification -premier maître d'hôtel responsable, maître d'hôtel adjoint, maître d'hôtel second adjoint- dont elle sollicitait la rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 135-5, 4 et L. 136-2, 8 du Code du travail ;
   Mais attendu que, selon l'article 7 du décret du 4 juin 1936 susvisé, dans les établissements qui garantissent aux employés des différentes catégories admises à la répartition un salaire minimum qui, en cas d'insuffisance des pourboires centralisés ou des perceptions effectuées pour le service, est assuré par une contribution personnelle de l'employeur, les règles de la participation de chaque employé à la répartition des pourboires sont fixées par le contrat de travail sans obligation pour l'employeur de se conformer aux dispositions des articles précédents relatifs à la répartition des pourboires par service et, à l'intérieur de chaque service, aux modalités de la répartition entre les ayants droit ;
   Et attendu qu'ayant relevé que Mme X... avait été embauchée sans contrat écrit, la cour d'appel a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que l'employeur, qui ne garantissait pas à la salariée un salaire minimum au sens de l'article 7 du décret susvisé, se devait de lui assurer une rémunération assise sur une répartition du pourcentage-service à parts égales en application des dispositions de l'article 6 ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Cafétéria du Louvre aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Cafétéria du Louvre ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille trois.