LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° E 07-45.710 et n° Z 07-45.475 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de comptable par la société Iris, aux termes d'un contrat à durée déterminée conclu pour la période du 1er août au 31 décembre 2001 qui a été prolongé jusqu'au 31 mars 2002 ; qu'à l'issue de la relation contractuelle, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment à obtenir la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, un rappel de salaire et de congés payés pour heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite insérée dans son contrat de travail ainsi que le remboursement d'une somme de 372,02 correspondant à des cotisations de retraite indûment prélevées par son employeur ;
Sur le pourvoi de l'employeur :
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Iris fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... une somme en application de l'article L. 324-11-1, alinéa 1er devenu L. 8223-1 du code du travail, alors, selon le moyen :
1°/ que la déclaration unique d'embauche est un préalable obligatoire ; que le seul fait que l'employeur y procède avant la date d'engagement du salarié ne saurait en conséquence caractériser l'existence d'un travail effectif avant cette date ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-10, L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
2°/ que nul ne peut se constituer un titre à soi-même ; qu'en déduisant l'existence d'un travail effectif antérieur à la date officielle d'embauche de l'affirmation du salarié selon laquelle une prime lui aurait été versée à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
3°/ qu'en tout état de cause, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait à ses obligations de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué au salarié une indemnité de travail dissimulé en se bornant à retenir qu'il était établi que la relation de travail était antérieure à la date indiquée sur le contrat ; qu'en s'abstenant de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
Mais attendu d'abord que la société Iris qui avait limité son appel aux seules dispositions du jugement relatives au remboursement de la somme indûment prélevée au titre de la cotisation de retraite complémentaire, acquiesçant ainsi à celles qui avaient constaté que le salarié avait effectivement travaillé pour le compte de l'employeur du 24 juillet au 31 juillet 2001, ne peut soutenir devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec la position adoptée devant la cour d'appel ; 
Attendu ensuite que la dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsque l'employeur s'est de manière intentionnelle soustrait à l'accomplissement de la formalité de la déclaration préalable d'embauche ; que, par motifs adoptés, la cour d'appel a retenu dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi était démontré par la déclaration d'embauche personnellement faite par le salarié le 30 juillet 2001 et le versement d'une prime exceptionnelle figurant sur son bulletin de salaire du mois d'août 2001 ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en ses deux premières branches, mal fondé en sa troisième, ne saurait être accueilli ; 
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le pourvoi du salarié :
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts à raison de la nullité de la clause de non concurrence sans contrepartie financière qui lui avait été imposée, alors, selon le moyen, que l'insertion, dans un contrat à durée déterminée, d'une clause de non-concurrence limite, au détriment du salarié, la possibilité de rechercher, pour le terme de ce contrat, un emploi compatible avec ses compétences ; que lorsque cette clause est nulle en raison de l'absence de contrepartie financière, cette limitation cause nécessairement au salarié un préjudice en relation avec l'illicéité ainsi imputée à l'employeur ; qu'en le déboutant de sa demande de dommages et intérêts en raison de la stipulation d'une clause de non concurrence illicite dans le contrat à durée déterminée l'ayant lié à la société la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir exactement relevé que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail du salarié était nulle, faute de comporter une contrepartie financière, la cour d'appel qui a constaté que l'employeur, dans le respect des dispositions contractuelles et conventionnelles, avait relevé le salarié des obligations liées à la clause de non-concurrence illicite, a estimé à bon droit que ce dernier ne pouvait prétendre à aucune indemnité ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 212-1-1 devenu L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de sommes au titre des heures supplémentaires, repos compensateur, travail le dimanche et jours fériés et heures de nuit, l'arrêt retient que les tableaux établis par ses seuls soins, récapitulant le temps de travail supplémentaire qu'il aurait exécuté et les attestations qu'il verse aux débats ne constituent pas des éléments objectifs de nature à établir la réalité des heures supplémentaires non rémunérées dont l'accomplissement est invoqué ;
Attendu, cependant, que s'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures complémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ;
Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi de la société Iris :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement déboutant M. X... de ses demandes en paiement de sommes au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, travail les dimanches et jours fériés, heures de nuit et repos compensateurs non pris, l'arrêt rendu entre les parties le 13 octobre 2007, par la cour d'appel d'Aix en Provence, remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Iris aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Z 07-45.475 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Iris.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société IRIS à payer à monsieur X... la somme de 13.720,41 euros en application de l'article L.324-11-1 du code du travail ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des énonciations du jugement déféré que le début de la relation de travail se situe au 24 juillet 2001 et non au 1er août 2001 comme stipulé dans le contrat de travail et la déclaration unique d'embauche ; que la société IRIS ayant dès lors dissimulé une partie du temps de travail de monsieur Paul X..., celui-ci, en application des dispositions de l'article L.324-11-1 du code du travail doit se voir allouer l'indemnité forfaitaire prévue à cet article évaluée à la somme de 13.720,41 euros ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la demande de rappel de salaire pendant la période du 24 au 31 juillet 2001 ; attendu que Monsieur X... prétend avoir commencé à travailler pour la Société IRIS à compter du 24 juillet 2001 et non pas du 1er août 2001 et a fourni pour preuve deux accusés de réception de sa propre déclaration unique d'embauche qui sont datés du 30 juillet 2001 l'un à 11h32 et l'autre à 14h55 ; attendu qu'il fait également observer que la prime exceptionnelle de 4 000 francs figurant à son bulletin de salaire du mois d'août 2001 correspond au paiement de sept semaines de travail non déclarées ; attendu qu'il résulte de ces éléments que monsieur X... a effectivement travaillé pour le compte de la Société IRIS du 24 juillet au 31 juillet 2001 ; attendu qu'il lui sera alloué la somme de 649,44 brut correspondant au salaire non perçu, aucun bulletin de salaire n'ayant été émis pour le mois de juillet 2001, ainsi que la somme de 64,94 à titre d'incidence congés payés et 42,86 correspondant à un rappel d'indemnité de précarité pour la période considérée » (jugement p. 10 § 10 et suivants et p. 11 § 1).
1. ALORS QUE la déclaration unique d'embauche est un préalable obligatoire ; que le seul fait que l'employeur y procède avant la date d'engagement du salarié ne saurait en conséquence caractériser l'existence d'un travail effectif avant cette date ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 1221-10, L 8221-3, L8221-5 et L 8223-1 du Code du travail.
2. Et ALORS QUE nul ne peut se constituer un titre à soi-même ; qu'en déduisant l'existence d'un travail effectif antérieur à la date officielle d'embauche de l'affirmation du salarié selon laquelle une prime lui aurait été versée à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
3. ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait à ses obligations de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a alloué au salarié une indemnité de travail dissimulé en se bornant à retenir qu'il était établi que la relation de travail était antérieure à la date indiquée sur le contrat ; qu'en s'abstenant de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 8221-3, L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société IRIS à payer à monsieur X... la somme de 372,02 euros au titre du remboursement de la somme indûment prélevée au titre de la cotisation retraite complémentaire obligatoire CIRSSE ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE employeur et salarié ont cotisé au régime de retraite complémentaire obligatoire auprès de la CIRSEE ; que selon monsieur Paul X..., la société IRIS lui aurait appliqué à ce titre un pourcentage erroné de 4,50 % le taux à retenir étant de 3 % ; que pour contrer les prétentions de monsieur Paul X..., la société IRIS tout en soutenant que lors de la création de la société la répartition des cotisations patronales et salariales relevait de la seule responsabilité de l'employeur, soumet à la Cour deux exemplaires du bulletin d'adhésion à la CIRSSE comportant la même date (19 février 1975) mais non la même répartition de la cotisation, l'un indiquant « employeur 40 % employé 60 % » l'autre disposant « employeur 50 % employé 50 % » ; que non seulement ces documents supportent des mentions parfaitement contradictoires mais de plus ne sont pas dûment datés et signés par le directeur de la caisse ; qu'en revanche, monsieur Paul X... verse aux débats d'une part la copie certifiée conforme d'un bulletin d'adhésion en date du 19 février 1975 comportant la mention « adhésion acceptée sous le n° 028942 le 3 novembre 1976 » ainsi que la signature du directeur de la caisse, d'autre part des courriers plus récents de la CIRSSE (avril 2002, juillet 2005) confirmant le taux de répartition comme suit : employeur 60 %, salarié 40 % ; que c'est donc à juste titre que monsieur Paul X... sollicite confirmation des dispositions du jugement qui lui ont accordé la somme nette de 372,02 euros au titre du remboursement de la somme indûment prélevée, les premiers juges ayant par des motifs pertinents exactement apprécié les faits, aucun élément ne justifiant de recourir à la mesure d'expertise sollicité par la société IRIS ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' il est constant que monsieur X... a cotisé au titre de la cotisation de retraite complémentaire obligatoire à hauteur de 4,50 % de son salaire brut alors que, selon lui cette cotisation n'aurait dû s'élever qu'à 3 % ; que monsieur X... produit un courrier de l'IRSEA qui a succédé à CIRSSE signé par son directeur général monsieur Robert Y..., lequel écrit : « Dans le cadre d'une procédure judiciaire (conseil de prud'hommes P. X... /
IRIS) vous nous avez sollicité pour obtenir une copie certifiée conforme du contrat d'adhésion au régime de retraite complémentaire obligatoire qui lie la société IRIS pour le compte de ses employés à notre institution. Vous trouverez donc ci-joint, une copie certifiée conforme à l'original de ce contrat » ; que monsieur X... produit un document intitulé « bulletin d'adhésion de l'employeur » qui porte la mention « certifié conforme à l'original » et une signature identique à celle du signataire du précédent courrier ; que ce bulletin d'adhésion d'employeur daté du février 1975 comporte la signature du président de la société IRIS ainsi que la mention « lu et approuvé » et fait état d'une répartition de la cotisation de retraite à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge de l'employé ; que dans un courrier de l'IRSEA adressé au conseil de la société IRIS et daté du 6 juillet 2005, le rédacteur monsieur Z..., mandataire de justice, écrivait notamment : « il est possible qu'une répartition 50/50 ait été indiqué à la direction du travail, dans ce cas il se serait vraisemblablement agi d'une erreur, puisque le contrat signé à l'origine et dont nous vous avions adressé une copie certifiée conforme, indiquait 60 % employeur - 40 % employé » ; que cette dernière pièce qui figure au dossier de la société IRIS et qui est parfaitement concordante avec les documents produits par monsieur X... cités ci-dessus, ne laisse aucun doute sur la répartition de la charge de la cotisation de retraite complémentaire obligatoire résultant du contrat d'adhésion de l'employeur à l'organisme de retraite, à savoir 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge de l'employé ; que la société IRIS peut produire d'autres bulletins d'adhésion de l'employeur comportant des répartitions différentes ainsi que la même date, ce qui n'a aucune importance dans la mesure où il s'agit de documents remplis unilatéralement par une partie, comme tout contrat d'adhésion ; que par contre, le contrat d'adhésion adressé à la CIRSSE comportait une répartition de la charge de la retraite complémentaire obligatoire qui liait l'employeur et qu'il n'a pas respectée ; qu'au surplus, il résulte du courrier précité du 6 juillet 2005 que la répartition appliquée par l'employeur est pour le moins inédite puisque selon le rédacteur du courrier du 6 juillet 2005, les répartitions les plus couramment appliquées sont 50 % employeur, 50 % employé et 60 % employeur , 40 % employé ; que dans ces conditions il sera restitué à M. X... la somme de 372,02 euros nette correspondant à la somme prélevée indûment par l'employeur au titre de la cotisation de retraite complémentaire obligatoire ;
ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend que l'employeur applique un taux erroné de répartition de cotisations de retraite de le démontrer ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que les différentes pièces et autres courriers émanant de l'organisme de retraite et visant les taux de répartition à appliquer étaient contradictoires ou erronés ; qu'en entérinant, au profit du salarié, le taux de répartition visé dans l'un de ces documents, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
Moyens produits au pourvoi n° E 07-45.710 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement des sommes de 8 897,04 , 6 369,23 , 1 224,66 et 62,66 à titre de rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs, travail des dimanches et jours fériés, majoration des heures de nuit ;
AUX MOTIFS propres QUE "Monsieur Paul X... soutient avoir accompli des heures supplémentaires, y compris les dimanches et jours fériés, sans être rémunéré ;
QUE la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties, et (que) si l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à celuici de fournir au préalable des éléments de nature à étayer sa demande ;
QUE comme le relèvent de manière pertinente les premiers juges, Monsieur Paul X... ne soumet à l'appui de sa demande aucun élément objectif de nature à établir la réalité des heures supplémentaires non rémunérées dont l'accomplissement est invoqué ; qu'en effet, outre les tableaux établis par ses seuls soins récapitulant le temps de travail supplémentaire qu'il aurait exécuté, Monsieur Paul X... verse essentiellement aux débats des attestations ;
QUE Messieurs B..., C... et Madame E... qui ont été salariés de la Société IRIS bien avant la propre embauche de Monsieur X... invoquent ainsi la réalisation, au sein de la Société, d'heures supplémentaires non rémunérées, mais ne relatent pas avoir été témoins de l'exécution de telles heures de la part de Monsieur Paul X... ; que l'attestation de Monsieur F..., qui affirme que "de nombreuses heures supplémentaires étaient effectuées par tout le personnel, sans qu'il y ait compensation financière ou autre", est conçue en termes trop généraux ; que celle dressée par Madame G... n'est pas davantage circonstanciée et n'explique pas comment il peut être affirmé que Monsieur Paul X... effectuait "régulièrement des heures supplémentaires entre 12 h 00 et 14 h 00 ainsi que le soir à des heures très tardives" ; que reste l'attestation établie par Monsieur Richard X..., frère du salarié, selon laquelle "il sortait de son travail à des heures très tardives, entre 21 h et 2 h du matin" ; que toutefois, eu égard au lien de parenté liant salarié et témoin, cette attestation n'offre pas de garanties suffisantes d'impartialité et d'objectivité ;
QUE c'est donc sans s'exposer à la critique que les premiers juges ont débouté Monsieur Paul X... de toutes ses demandes au titre des heures supplémentaires, du travail des dimanches et jours fériés, des heures de nuit et repos compensateurs non pris" (arrêt p.5) ;
ET AUX MOTIFS adoptés QUE "Monsieur X... produit, pour justifier sa demande, diverses attestations dont certaines sont contestées en justice par l'employeur (), un document récapitulant les heures de travail effectuées, établi par lui-même, ainsi que les attestations de Monsieur C..., B..., X... Richard ; que Monsieur B..., alors chef d'agence IRIS à AUBAGNE, indiquait notamment dans son attestation : "Je remettais les disquettes de paie des salariés de l'Agence d'Aubagne à Monsieur Christian H..., chargé d'effectuer les bulletins de salaire, tard dans la soirée (entre 20 heures et 21 heures) et j'ai toujours constaté la présence du personnel comptable à ces heures là " ; que les bulletins de salaire du mois de mars 2002 de Monsieur X... mentionnent le paiement d'heures supplémentaires, d'heures correspondant à des dimanches travaillés ainsi que des heures de nuit selon un tableau joint aux bulletins de salaire correspondant à la période du mois de septembre 2001 au mois de janvier 2002 ;
QU'il ne résulte des pièces produites aucun élément objectif permettant de présumer l'existence d'heures supplémentaires, d'heures de nuit ou d'heures effectuées le dimanche et non rémunérées ; que Monsieur X... sera débouté de sa demande à ce titre" ;
ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs qui, exclusivement pris de l'analyse et de l'appréciation des seuls éléments de preuve, et notamment des attestations produites par Monsieur X..., qu'elle a jugé insuffisants, font peser sur le salarié uniquement la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires par rapport à celles mentionnées sur ses bulletins de salaire, la Cour d'appel a violé les articles L.212-1-1 (L.3171-4) du Code du travail et 1315 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts à raison de la nullité de la clause de non concurrence sans contrepartie financière qui lui avait été imposée ;
AUX MOTIFS QUE "le contrat de travail de Monsieur X... comporte une clause de non concurrence qui, non assortie d'une contrepartie financière, est nulle ;
QUE toutefois, dès le 8 avril 2002, dans le respect des dispositions contractuelles et conventionnelles, Monsieur Paul X... a été délié de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail, de sorte qu'aucune indemnité n'est due ; qu'en effet, la convention collective applicable, dont les termes sont repris dans le contrat de travail, dispose qu'en cas de cessation du contrat de travail qui prévoit une clause de non concurrence, l'employeur peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d'interdiction dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail ; que la rupture effective du contrat de travail de Monsieur Paul X... est intervenue le 31 mars 2002, de sorte que la requalification du contrat à durée déterminée en relation de travail à durée indéterminée n'a, en dépit de ce que soutient Monsieur Paul X..., aucune incidence sur la date de celle-ci ; que la décision des premiers juges, qui ont exactement apprécié les faits, sera donc confirmée sur ce point" ;
ALORS QUE l'insertion, dans un contrat à durée déterminée, d'une clause de non concurrence limite, au détriment du salarié, la possibilité de rechercher, pour le terme de ce contrat, un emploi compatible avec ses compétences ; que lorsque cette clause est nulle en raison de l'absence de contrepartie financière, cette limitation cause nécessairement au salarié un préjudice en relation avec l'illicéité ainsi imputée à l'employeur ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts en raison de la stipulation d'une clause de non concurrence illicite dans le contrat à durée déterminée l'ayant lié à la Société IRIS la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du Code civil.