AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que M. X... a été engagé le 29 août 1991, en qualité de chargé d'enseignement par l'association Aforproba gérant un centre de formation des apprentis du bâtiment et des travaux publics ;
   qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment au paiement d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents et d'un rappel de congés payés ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'Aforproba fait grief à l'arrêt attaqué (Orléans, 23 octobre 2003) de l'avoir condamnée à verser à M. X... 1 992,17 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 398,43 euros à titre de congés payés y afférents, alors, selon le moyen :
   1 / que l'application volontaire par un employeur d'une convention ou d'un accord collectif qui ne lui est pas applicable faute d'avoir été signé par une organisation patronale dont il est adhérent, s'impose à lui et à ses salariés, sans qu'un arrêté d'extension soit nécessaire ; que dès lors un employeur peut pallier l'absence de mise en uvre de la procédure d'extension d'une convention ou d'un accord collectif instaurant la modulation du temps de travail, en en faisant une application volontaire ; qu'en décidant que l'accord national du 16 décembre 1999 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les associations gestionnaires des CFA du BTP, n'était pas applicable au sein de l'association Aforproba à défaut de son extension effective, et bien qu'il en remplisse toutes les conditions, lorsque la seule application volontaire faite par l'association suppléait son absence d'extension, la cour d'appel a violé l'article L. 212-8 du Code du travail par fausse application ;
   2 / qu'en tout état de cause, seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite ; qu'en l'espèce, l'association Aforproba contestait le décompte des heures supplémentaires présenté par les salariés appréciées dans le cadre la semaine, en faisant valoir que les temps de préparation (T2) revendiqués par ces derniers ne leur avait pas été imposés, et étant effectués en dehors des locaux de l'association, l'avaient été sans le contrôle ni l'accord de l'employeur (conclusions d'appel de l'exposante p. 13) ; qu'elle présentait son propre décompte résultant des emplois du temps prévisionnels dans lesquels elle avait indiqué aux salariés le nombre d'heures de cours (Tl) et le nombre d'heures de préparation (T2) qu'elle attendait d'eux chaque semaine ; qu'en retenant le décompte des heures supplémentaires présenté par les salariés, sans même rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si les heures supplémentaires effectuées au titre de la préparation des cours (T2) avaient été accomplies à la demande de l'employeur ou à tout le moins avec son accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1 du Code du travail ;
   3 / qu'enfin, en cas de litige sur le nombre des heures effectuées, il appartient à chacune des parties de rapporter la preuve des heures réellement effectuées ; qu'en l'espèce, le nombre d'heures revendiquées par les salariés au titre de la préparation des cours (T2) avait été évalué par l'application d'un pourcentage aux temps de cours effectués, conformément aux dispositions de l'article 15.2.2 de l'accord du 16 décembre 1999 déterminant les modalités de décompte de la durée du travail dans le cadre du système de modulation du temps de travail mis en place par cet accord, dont la cour d'appel a écarté l'application à l'association Aforproba à la demande des salariés ; qu'ainsi le nombre d'heures décompté par les salariés au titre de la préparation des cours (T2) était évalué de manière théorique, sans référence aucune au nombre d'heures de préparation qu'ils avaient réellement effectuées ; qu'en retenant le décompte théorique du salarié fondé sur les modalités de décompte de la durée du travail prévues par l'accord de modulation du temps de travail du 16 décembre 1999, dont elle avait pourtant écarté l'application, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de sa décision en violation des articles 15.2.2 de l'accord du 16 décembre 1999 par fausse application et L. 212-11 du Code du travail par refus d'application ;
   Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a constaté l'absence d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise permettant l'annualisation du temps de travail, conformément aux prévisions de l'article L. 212-8 du Code du travail alors applicable ;
   Attendu, ensuite, qu'examinant les éléments de fait et de preuve produits par les deux parties, la cour qui a relevé, par motifs propres et adoptés, que le temps de travail de l'enseignant devait se calculer en tenant compte à la fois des heures de cours et du temps de préparation et de suivi qui en est le complément nécessaire, a souverainement constaté que le salarié accomplissait de manière régulière, des heures supplémentaires avec l'accord implicite de l'employeur ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que l'Aforproba fait également grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. X... les sommes de 7 017,06 euros et 2 171,61 euros à titre de rappel de congés payés, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article 209 de l'accord du 22 mars 1982, le personnel enseignant de l'association Aforproba a droit à 70 jours de congés, ouvrables ou non ; que sont ainsi décomptés comme jour de congés payés en sus des jours ouvrables, les jours de repos hebdomadaire (dimanche) ainsi que les jours fériés et chômés, à hauteur de 70 jours ;
   qu'en affirmant dès lors que ces 70 jours de congés équivalaient à 60 jours ouvrables pour faire droit aux demandes de rappels de congés payés formulées par les salariés, lorsque le décompte en jours ouvrables ne tient compte ni des jours de repos hebdomadaire, ni des jours fériés et chômés, de telle sorte que les 70 jours de congés, qui incluent 10 jours de repos hebdomadaire, ne peuvent équivaloir à 60 jours ouvrables que si tous les jours fériés et chômés tombent eux-mêmes un jour de repos hebdomadaire, ce qui nécessite vérification pour chaque année considérée, la cour d'appel a violé l'article 209 de l'accord du 22 mars 1982 ;
   Mais attendu que c'est par une exacte interprétation de l'article 209 de l'accord collectif du 22 mars 1982 qui dispose que pour une année de travail effectif ou assimilé réalisé au cours de la période de référence légale, le personnel enseignant et d'éducation bénéficie au total de 70 jours, ouvrables ou non, de congés, que, pour permettre au salarié de bénéficier de l'indemnisation la plus favorable prévue à l'article L. 223-11 du Code du travail, la cour a décidé que l'indemnité de congés payés devait être établie sur la base du rapport 60/30ème sans qu'il y ait lieu de rechercher si les jours fériés inclus dans les 70 jours, tombaient un jour ouvrable ou non ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne l'association Aforproba aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne l'association Aforproba à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille cinq.