LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (conseil de prud'hommes de Lyon, 27 avril 2011), rendue en référé et en dernier ressort, que Mme X... a été engagée le 6 mars 1997 par la société Groupe Progrès en qualité d'attachée au développement commercial ; qu'en arrêt de travail pour maladie à compter du 20 août 2010, elle a fait l'objet le 28 octobre 2010 à 18 heures 30 d'une tentative de contrôle médical patronal qui n'a pu avoir lieu compte tenu de l'absence de l'intéressée à son domicile ; que l'employeur a informé la salariée le 5 novembre 2010 qu'il cessait de verser les indemnités complémentaires pour la période postérieure à ce contrôle ; que l'arrêt de travail de la salariée a été prolongé du 5 novembre au 19 décembre 2010 et qu'un nouveau contrôle médical a eu lieu le 22 novembre 2010, à l'issue duquel le médecin contrôleur a conclu que l'arrêt de travail n'était pas médicalement justifié ; que l'employeur a avisé la salariée de la cessation du versement des indemnités complémentaires à compter du 23 novembre 2010 jusqu'au 19 décembre 2010 ; qu'à compter du 17 décembre 2010, l'arrêt de travail de la salariée a été prolongé jusqu'au 13 février 2011 ; que le médecin chargé du contrôle médical a constaté le 10 janvier 2011 que l'arrêt de travail n'était pas médicalement justifié ; que l'employeur a informé la salariée le 13 janvier 2011 de la suppression du versement des indemnités complémentaires du 11 janvier au 13 février 2011 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 3 mars 2011 pour demander la condamnation de l'employeur à lui verser une provision sur les compléments d'indemnités de sécurité sociale ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'ordonnance de dire qu'il y avait lieu à référé et de le condamner à payer une somme à titre de provision, alors, selon le moyen :
1°/ que la formation de référé du conseil de prud'hommes peut accorder une provision au salarié uniquement lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, pour ordonner à la société Groupe Progrès de verser à Mme X... une provision sur les compléments des indemnités de sécurité sociale, le conseil retient que la salariée n'était pas tenue d'être à son domicile lors du premier contrôle, que les conclusions de la deuxième contre-visite ont été contredites par le médecin traitant, le médecin du travail et le médecin conseil de la sécurité sociale et que de toute façon, le médecin contrôleur n'a transmis son rapport à la sécurité sociale que lors de la troisième et dernière visite ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'employeur faisait valoir qu'il avait averti la salariée du passage du médecin lors de la première contre-visite, que les conclusions du médecin du travail, celles du médecin traitant comme celles du médecin de la sécurité sociale lui sont inopposables et bien que l'absence de communication du rapport de la contre-visite à la sécurité sociale ne prive pas l'employeur du droit de suspendre le versement des indemnités complémentaires, de sorte que la demande de Mme X... se heurtait à une contestation sérieuse, le conseil de prud'hommes excède ses pouvoirs et, partant, viole l'article R. 1455-7 du code du travail ensemble l'article L. 1226-1 du code du travail ;
2°/ qu'en supposant que tel est le sens qui doit être donné à la décision attaquée, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour ordonner à la société Groupe Progrès de verser à Mme X... une provision sur les compléments des indemnités de sécurité sociale, le conseil retient que la salariée n'était pas tenue d'être à son domicile lors du premier contrôle, que les conclusions de la deuxième contre-visite ont été contredites par le médecin traitant, le médecin du travail et le médecin conseil de la sécurité sociale et que de toute façon, le médecin contrôleur n'a transmis son rapport à la sécurité sociale que lors de la troisième et dernière visite ; qu'en statuant ainsi, cependant que la suppression par l'employeur du versement du complément des indemnités journalières de la sécurité sociale était directement fondée sur le résultat des contre-visites médicales de sorte que cette suppression ne saurait être qualifiée de trouble manifestement illicite, le conseil de prud'hommes viole l'article R. 1455-6 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la première visite du médecin contrôleur avait été tentée pendant les heures de sortie autorisée de la salariée, le conseil de prud'hommes, qui a pu en déduire le caractère non contestable d'une partie de la demande, n'a pas violé l'article R. 1455-6 du code du travail en allouant une provision sur le seul fondement de l'article R. 1455-7 du code du travail ; que le moyen, inopérant pour le surplus, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Groupe Progrès aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Progrès
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir dit qu'il y a lieu à référé et d'avoir condamné la société GROUPE PROGRES SA à verser à Mademoiselle Virginie X... la somme de 3000 euros à titre de provision sur les compléments des indemnités de sécurité sociale et celle de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;
AUX MOTIFS QUE l'article R 1455-5 du Code du travail dispose que : « dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; que l'article R 1455-6 du Code du travail dispose : « la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ;
AUX MOTIFS, ENCORE, QUE sur le complément des indemnités journalières complémentaires, l'article R 323-11-1 du Code de la sécurité sociale dispose que « le praticien indique sur l'arrêt de travail :- soit que les sorties ne sont pas autorisées ;- soit qu'elles le sont. Dans ce cas, l'assuré doit rester présent à son domicile de 9 h à 11 h et de 14 h à 16 h, sauf en cas de soins ou d'examens médicaux. Toutefois, le praticien peut, par dérogation à cette disposition, autoriser les sorties libres. Dans ce cas, il porte sur l'arrêt de travail les éléments d'ordre médical le justifiant. » ; que 
I.-Le contrôle médical porte sur tous les éléments d'ordre médical qui commandent l'attribution et le service de l'ensemble des prestations de l'assurance maladie, maternité et invalidité ainsi que des prestations prises en charge en application des articles L. 251-2 et L. 254-1 du code de l'action sociale et des familles.
II.-Le service du contrôle médical constate les abus en matière de soins, de prescription d'arrêt de travail et d'application de la tarification des actes et autres prestations.
Lorsque l'activité de prescription d'arrêt de travail apparaît anormalement élevée au regard de la pratique constatée chez les professionnels de santé appartenant à la même profession, des contrôles systématiques de ces prescriptions sont mis en oeuvre dans des conditions définies par la convention mentionnée à l'article L. 227-1.
Lorsqu'un contrôle effectué par un médecin à la demande de l'employeur, en application de l'article L. 1226-1 du code du travail, conclut à l'absence de justification d'un arrêt de travail ou fait état de l'impossibilité de procéder à l'examen de l'assuré, ce médecin transmet son rapport au service du contrôle médical de la caisse dans un délai maximal de quarante-huit heures. Le rapport précise si le médecin diligenté par l'employeur a ou non procédé à un examen médical de l'assuré concerné. Au vu de ce rapport, ce service :
1° Soit demande à la caisse de suspendre les indemnités journalières. Dans un délai fixé par décret à compter de la réception de l'information de suspension des indemnités journalières, l'assuré peut demander à son organisme de prise en charge de saisir le service du contrôle médical pour examen de sa situation. Le service du contrôle médical se prononce dans un délai fixé par décret ;
2° Soit procède à un nouvel examen de la situation de l'assuré. Ce nouvel examen est de droit si le rapport a fait état de l'impossibilité de procéder à l'examen de l'assuré ;
III.-le service du contrôle médical procède à l'analyse, sur le plan médical, de l'activité des établissements de santé mentionnés aux articles L. 162-29 et L. 162-29-1 dans lesquels sont admis des bénéficiaires de l'assurance maladie, de l'aide médicale de l'Etat ou de la prise en charge des soins urgents mentionnée à l'article L. 254-1 du code de l'action sociale et des familles, notamment au regard des règles définies en application des dispositions de l'article L. 162-1-7. ;
III. bis.-le service du contrôle médical procède auprès des établissements de santé visés à l'article L. 162-22-6, des pharmaciens et des distributeurs de produits ou prestations, dans le respect des règles déontologiques, aux contrôles nécessaires en matière de délivrance et de facturation de médicaments, produits ou prestations donnant lieu à remboursement par les caisses d'assurance maladie ou à prise en charge par l'Etat en application des articles L. 251-2 ou L. 254-1 du code de l'action sociale et des familles ;
IV.-il procède également à l'analyse, sur le plan médical, de l'activité des professionnels de santé dispensant des soins aux bénéficiaires de l'assurance maladie, de l'aide médicale de l'Etat ou de la prise en charge des soins urgents mentionnée à l'article L. 254-1 du code de l'action sociale et des familles, notamment au regard des règles définies par les conventions qui régissent leurs relations avec les organismes d'assurance maladie ou, en ce qui concerne les médecins, du règlement mentionné à l'article L. 162-14-2. La procédure d'analyse de l'activité se déroule dans le respect des droits de la défense selon des conditions définies par décret ;
par l'ensemble des actions mentionnées au présent article, le service du contrôle médical concourt, dans les conditions prévues aux articles L. 183-1, L. 211-2-1 et au 5° de l'article L. 221-1, à la gestion du risque assurée par les caisses d'assurance maladie ;
IV. bis.-Le service du contrôle médical s'assure de l'identité du patient à l'occasion des examens individuels qu'il réalise, en demandant à la personne concernée de présenter sa carte nationale d'identité ou tout autre document officiel comportant sa photographie ;
V.-les praticiens-conseils du service du contrôle médical et les personnes placées sous leur autorité n'ont accès aux données de santé à caractère personnel que si elles sont strictement nécessaires à l'exercice de leur mission, dans le respect du secret médical ;
ET AUX MOTIFS, ENFIN, QU'en l'espèce, la société GROUPE PROGRES a diligenté un contrôle au domicile de Melle X... en date du 28 octobre 2010 à 18 H 30; qu'à 18 H 30, Melle X... n'était pas tenue d'être à son domicile puisque les heures où le salarié doit se trouver à son domicile sont de 9 H à 11 H et de 14 Hà 16 H; que de plus le Dr Z... a mentionné que Melle X... était en vacances sans aucun élément de preuve alors qu'elle était seulement absente de son domicile pour la soirée; qu'en ce qui concerne la deuxième visite de contrôle malgré que le Dr Z... ait estimé que l'arrêt maladie n'était pas justifié, le médecin traitant de Melle X..., le médecin du travail ainsi que le médecin expert de la sécurité sociale ont eux, postérieurement à cet avis indiqué que Melle X... était bien malade; que de plus, conformément au II de l'article L 315-1 du Code de la sécurité sociale le médecin mandaté par l'employeur doit dans les 48 heures transmettre son rapport à la sécurité sociale ce qui n'a été fait que lors de la troisième et dernière visite et n'a pas été effectué lors des deux premières visites; qu'en conséquence, le Conseil, en sa formation de référé, dit qu'il y a lieu à référé et que la société GROUPE PROGRES doit procéder au complément des indemnités de sécurité sociale pour les périodes du 30 octobre au 4 novembre 2010, du 23 novembre au 19 décembre 2010 et du 11 janvier 2011 au 13 février 2011; que du fait de la contestation de la somme due, le Conseil en sa formation de référé condamne la société GROUPE PROGRES SA à payer à Melle X... une provision de 3 000 euros au titre des compléments des indemnités de sécurité sociale;
ALORS QUE, D'UNE PART, la formation de référé du Conseil de prud'hommes peut accorder une provision au salarié uniquement lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable; qu'en l'espèce, pour ordonner à la société GROUPE PROGRES SA de verser à Mademoiselle X... une provision sur les compléments des indemnités de sécurité sociale, le Conseil retient que la salariée n'était pas tenue d'être à son domicile lors du premier contrôle, que les conclusions de la deuxième contre-visite ont été contredites par le médecin traitant, le médecin du travail et le médecin conseil de la sécurité sociale et que de toute façon, le médecin contrôleur n'a transmis son rapport à la sécurité sociale que lors de la troisième et dernière visite; qu'en statuant ainsi, cependant que l'employeur faisait valoir qu'il avait averti la salariée du passage du médecin lors de la première contre-visite, que les conclusions du médecin du travail, celles du médecin traitant comme celles du médecin de la sécurité sociale lui sont inopposables et bien que l'absence de communication du rapport de la contre visite à la sécurité sociale ne prive pas l'employeur du droit de suspendre le versement des indemnités complémentaires, de sorte que la demande de Mademoiselle X... se heurtait à une contestation sérieuse, le conseil de prud'hommes excède ses pouvoirs et partant viole l'article R. 1455-7 du Code du travail ensemble l'article L. 1226-1 du Code du travail ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en tout état de cause et en supposant que tel est le sens qui doit être donné à la décision attaquée, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour ordonner à la société GROUPE PROGRES SA de verser à Mademoiselle X... une provision sur les compléments des indemnités de sécurité sociale, le Conseil retient que la salariée n'était pas tenue d'être à son domicile lors du premier contrôle, que les conclusions de la deuxième contre-visite ont été contredites par le médecin traitant, le médecin du travail et le médecin conseil de la sécurité sociale et que de toute façon, le médecin contrôleur n'a transmis son rapport à la sécurité sociale que lors de la troisième et dernière visite ; qu'en statuant ainsi, cependant que la suppression par l'employeur du versement du complément des indemnités journalières de la sécurité sociale était directement fondée sur le résultat des contre-visites médicales de sorte que cette suppression ne saurait être qualifiée de trouble manifestement illicite, le Conseil de prud'hommes viole l'article R 1455-6 du Code du travail.