LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... qui était employée en qualité de serveuse par la société Beam a été licenciée le 25 juillet 2003 pour faute grave, après mise à pied conservatoire ; 
Sur le premier moyen, pris en ses six premières branches, en ce qu'il concerne les chefs de l'arrêt relatifs à l'ancienneté de la salariée, aux heures supplémentaires et à la délivrance de documents : 
Attendu que la société Beam fait grief à l'arrêt d'avoir fixé l'ancienneté de Mme X... dans l'entreprise à compter du 15 novembre 2002 et de l'avoir condamnée à lui payer des heures supplémentaires, outre congés payés afférents, ainsi qu'à lui remettre les documents sociaux rectifiés conformément aux mentions de l'arrêt, alors, selon le moyen : 
1° / que, lorsque le salarié prétend, à l'appui de l'une de ses demandes, avoir travaillé avant la date d'embauche mentionnée par son contrat de travail, c'est sur lui que pèse la charge de la preuve ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de travail de Mme X... a été établi le 20 février 2003 à effet du même jour, de sorte qu'il lui incombait d'établir qu'elle avait comme elle prétendait, travaillé pour la société entre le 15 novembre 2002 et le 20 février 2003 ; qu'il résulte de l'arrêt qu'étaient produites à cet égard d'une part des attestations contradictoires de salariés, anciens salariés ou clients, d'autre part une attestation établie par Mme X... dans le cadre d'un litige prud'homal concernant une autre salariée, dans laquelle elle avait déclaré avoir travaillé pour la société du 20 février au 25 juillet 2003, et enfin une déclaration unique d'embauche établie le 15 novembre 2002 qui, mentionnant une durée de travail de 129, 90 heures de travail par mois, ne correspondait pas aux allégations de la salariée invoquant seulement, pour la période antérieure à la signature de son contrat de travail, un travail à temps partiel (travail en soirée les week-ends) ; qu'il ressort ainsi de l'arrêt à tout le moins une incertitude sur la date à laquelle la salariée avait commencé à travailler pour la société, incertitude qui devait préjudicier à la salariée ; qu'en retenant cependant que la salariée avait effectivement commencé à travailler le 15 novembre 2002, pour fixer à cette date l'ancienneté de la salariée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1315 du code civil ; 
2° / qu'une déclaration unique d'embauche n'établit pas que le salarié a réellement travaillé à compter de la date indiquée ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu " de se référer à la seul pièce objective certaine qui est constituée par la déclaration unique d'embauche et de retenir que Mme Sylvie X... a effectivement commencé à travailler le 15 novembre 2002 ", quand cette déclaration n'était pas de nature à établi que la salariée avait réellement travaillé à compter de cette date, ce d'autant moins que la durée du travail mentionnée ne correspondait pas aux allégations de la salariée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1315 du code civil ; 
3° / que le temps de travail effectif se distingue du temps de présence dans l'entreprise ; que seul constitue un temps de travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la dispositions de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en se bornant pour considérer que le principe des heures supplémentaires était suffisamment démontrer et entériner le relevé établi unilatéralement par la salariée, à relever que la salariée produisait des attestations d'amis ou de collègues confirmant qu'elle quittait le restaurant souvent entre 2 h 30 et 3 h et que la présence fréquente des salariés entre 2 h et 3 h était " confirmée par deux témoignages de salariés produits par la société Beam et dont le contenu du témoignage est donc à prendre avec circonspection, précisant qu'elles restaient pour discuter autour d'un verre avec le patron ", tous éléments qui n'établissent que la présence de la salariée entre 2 h et 3 h, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 du code du travail ; 
4° / qu'en retenant par motifs adoptés que " Nathalie Z..., serveuse, précise (...) que tout départ après 2 h 30 du matin était dû à une discussion après le service, ce qui signifie que le service pouvait se terminer à 2 h 30 ", la cour d'appel a statué par un motif inopérant, car insusceptible d'établi l'accomplissement d'un service jusqu'à 2 h 30 par Mme X... ; qu'elle a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 du code du travail ; 
5° / que la société Beam soulignait que l'agenda de la salariée avait manifestement été confectionné pour les besoins de la cause, la salariée ayant raturé plusieurs fois les heures supplémentaires qu'elle avait indiquées pour les faire correspondre à ses demandes et ayant en outre indiqué avoir travaillé à une période où le restaurant était fermé pour travaux ; qu'en faisant droit à la demande de la salariée, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 du code du travail ; 
6° / que le temps de pause et de restauration n'est considéré comme un temps de travail effectif que lorsque le salarié est, pendant cette période à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, la société Beam soulignait que les calculs de la salariée étaient erronés, puisqu'elle ne déduisait pas les pauses déjeuners de 30 minutes, lors même que cette dernière ne prétendait pas avoir été à a disposition de l'employeur durant lesdites pauses ; qu'en faisant intégralement droit à la demande de la salariée sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen que la cour d'appel a décidé que la salariée avait été engagée par la société Beam à compter du 15 novembre 2002 ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a examiné les éléments fournis par les deux parties dont elle a souverainement apprécié la valeur probante sans en rejeter aucune comme constituant un moyen de preuve non légalement admissible, et qui, en retenant le décompte de la salariée a par là même répondu en l'écartant au moyen de l'employeur suivant lequel ce décompte était inexact pour inclure des temps de pause, a décidé que la salariée avait accompli des heures supplémentaires dont elle a souverainement fixé le nombre ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la société Beam fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Mme X... des dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 122-14-5 du code du travail, un rappel de salaire au titre de la mise à pied, outre les congés payés afférents, un préavis, outre les congés payés afférents, et d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil, alors, selon le moyen : 
1° / que la datation, dans la lettre de licenciement, des faits invoqués n'est pas nécessaire ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, que, concernant les faits autres que ceux du 14 juillet 2003, il n'est pas apporté dans la lettre de licenciement de précision permettant de dater les faits reprochés, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du code du travail ; 
2° / que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des prétentions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée n'a jamais prétendu que les faits qui lui étaient reprochés étaient prescrits ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que, concernant les faits autres que ceux du 14 juillet 2003, il n'était pas apporté de précision permettant de dater les faits reprochés et de vérifier leur absence de prescription, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3° / que le juge doit en toute circonstance respecter le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la salariée n'avait jamais prétendu que les faits qui lui étaient reprochés étaient prescrits ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que concernant les faits autres que ceux du 14 juillet 2003, il n'était pas apporté de dater les faits reprocher et de vérifier leur absence de prescription, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
4° / que les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, M. A...dans son attestation, avant de relater les nombreuses violations des règles d'hygiène commises par Mme X... ainsi que les provocations et insubordinations de celle-ci, avait précisé qu'il travaillait pour le restaurant depuis le 4 mai 2003, ce dont il résultait que les faits relatés étaient nécessairement postérieurs à cette date ; que la convocation à l'entretien préalable ayant été effectué le 15 juillet 2003 et le licenciement notifié le 25 juillet 2003, cette attestation permettait ainsi de s'assurer de l'absence de prescription des faits reprochés à la salariée ; qu'en affirmant qu'il n'était pas apporté dans les attestations produites par l'employeur de précision permettant de dater les faits reprochés et de vérifier l'absence de prescription, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. A...et violé l'article 1134 du code civil ; 
5° / qu'en matière prud'homale, la preuve est libre et peut être administrée par voie d'attestations de tiers, même si elles émanent de personnes ayant un lien de subordination avec l'une des parties ; qu'en écartant les attestations produites par l'employeur au prétexte qu'elles émanaient de salariés encore en lien de subordination avec la société Beam, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1341 du code civil, l'article 199 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
Mais attendu qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatre premières branches, la cour d'appel, sans énoncer que les attestations émanant de salariés sous la subordination d'une partie au litige ne constituaient pas des moyens de preuve légalement admissibles, a, par une appréciation souveraine des preuves, estimé qu'aucun des faits fautifs reprochés à la salariée n'était établi ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa septième branche : 
Vu les articles L. 324-10, alinéas 4 et 5, et L. 324-11-1, alinéa 1, devenus, L. 8221-5 et L. 8223-1, du code du travail ; 
Attendu que pour allouer à la salariée l'indemnité forfaitaire prévue par le second des ces textes, l'arrêt retient que l'employeur n'a pas déclaré, pendant toute sa période d'emploi, la totalité des heures de travail effectuées par l'intéressée qu'il avait employée, pendant quatre mois, sans contrat de travail ni paiement des cotisations sociales ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que c'était intentionnellement que l'employeur avait omis de procéder aux déclarations exigées par les organismes de protection sociale et qu'il s'était soustrait à la remise de bulletin de paie pendant une première période avant de mentionner sur les bulletins de paie, pendant une seconde période, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Beam à payer à Mme X... l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 324-11-1 du code du travail, l'arrêt rendu le 8 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Beam ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille huit.