LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 3 juillet 2012), que M. X... engagé le 3 décembre 2001 par la société Azur autos en qualité de vendeur automobile, a été licencié le 28 mai 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une certaine somme à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires pour la période d'avril 2004 à avril 2009, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une convention ou un accord collectif peut autoriser l'employeur à conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ; que l'article 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que l'employeur peut conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les « salariés itinérants n'ayant pas la qualité de cadre, à condition qu'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités découlant de leur contrat de travail, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé que a posteriori » ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, que l'avenant du 30 mai 2002 prévoyant l'application d'un forfait en heures sur l'année ne s'inscrivait dans aucun cadre légal, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'exposante et ainsi que le précisait l'avenant du 30 mai 2002, le salarié ne disposait pas d'une liberté dans l'organisation de son temps de travail autorisant la conclusion d'une convention de forfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
2°/ que l'application d'une convention de forfait en heures n'est pas incompatible avec le respect par le salarié des horaires d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; qu'en retenant, pour dire que la convention de forfait était inopposable à M. X... et condamner l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, que l'employeur ne pouvait imposer au salarié le respect des horaires de la concession, la cour d'appel a violé l'article L. 212-15-3 du code du travail et l'article 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 dans leur rédaction applicable au litige ;
3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le salarié ne produisait aucun élément à l'appui de sa demande et se bornait à se référer aux horaires d'ouverture et de fermeture de la concession ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaire au motif qu'il n'établissait pas les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'employeur ne justifiait d'aucune convention, d'aucun accord collectif étendu, d'aucun accord d'entreprise ou d'établissement l'autorisant à conclure une convention de forfait en heures sur l'année, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la convention de forfait en heures était nulle et en a exactement déduit que le salarié était tenu par l'horaire collectif de travail ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que l'employeur ne produisait aucun élément de nature à contredire ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, la cour d'appel a fait une exacte application de l'article L.3171-4 du code du travail ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Azur autos aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Azur autos et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Azur autos
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Azur Autos à payer à Monsieur X... les sommes de 45.575,16 euros à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires pour la période d'avril 2004 à avril 2009, 4.557,51 euros au titre des congés payés y afférents et 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 212-15-3 du code du travail, dans sa partie relative aux conventions de forfaits en heures, dans sa rédaction alors applicable à la relation de travail, « les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L.212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle. II. - Lorsque la convention ou l'accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année, l'accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L.212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l'accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L.212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés. La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées... » ; qu' il apparaît en l'espèce que Monsieur X... n'était pas cadre, que la société Azur Autos ne justifie d'aucune convention, d'aucun accord collectif étendu, d'aucun accord d'entreprise ou d'établissement l'autorisant à conclure une convention de forfait en heures sur l'année et ne pouvait, s'agissant d'un salarié non cadre que conclure une convention de forfait en heures hebdomadaire ou mensuelle mais non annuelle de sorte que l'avenant signé le 30 mai 2002 prévoyant : « afin de mettre en place le régime des 35 heures conformément aux dispositions spécifiques de la convention collective nationale des services de l'automobile, les parties se sont rencontrées aux fins de concrétiser contractuellement leurs accords, à savoir : à compter du 1er janvier 2002, les parties conviennent de modifier la répartition du temps de travail de Monsieur Michel X... en abandonnant toute référence à un horaire hebdomadaire de travail. A compter de cette date, Monsieur Michel X... bénéficiera d'un forfait annuel en heures de 1600 heures de travail, soit un horaire hebdomadaire moyen de 35 heures sur l'année, en l'état du temps de travail effectué en dehors de l'entreprise pour visiter les clients extérieurs, rendant tout contrôle difficile. En l'état de cette impossibilité de contrôle du temps de travail de Monsieur Michel X... celui-ci dispose de l'entière responsabilité de l'organisation de son temps de travail de sorte qu'il s'engage à respecter rigoureusement le forfait annuel de 1600 heures de travail effectif. Il est par ailleurs convenu d'un commun accord des parties que Monsieur Michel X... remettra avant chaque paye, à la direction une fiche indiquant le montant des heures effectuées chaque semaine sur le mois concerné. Le refus d'établir ce document pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il n'est apporté aucune modification aux autres clauses, charges et conditions du contrat initial », ne s'inscrit dans aucun cadre légal, est totalement inopposable à Monsieur X... et est au surplus totalement incompatible avec les explications de la société Azur Autos indiquant tout à la fois que Monsieur X... était tenu à l'horaire collectif - qu'elle ne précise pas - et lui reprochant dans le cadre de l'avertissement du 14 avril 2009 de ne pas avoir respecté l'heure de fermeture de la concession, démontrant par là même que l'intéressé était tenu à des horaires de travail et n'avait donc aucune latitude pour organiser son temps de travail, autant d'incohérences démontrant que la convention de forfait n'avait d'autre but que d'échapper à ses obligations sur le décompte du temps de travail ; que la société Azur Autos soutient que Monsieur X... n'a jamais remis les fiches indiquant le montant des heures effectuées chaque semaine, ce que ce dernier conteste mais est dans l'impossibilité d'établir puisque c'est la société qui dispose des fiches en question, étant en toute hypothèse constaté que la société Azur Autos ne lui a jamais reproché de ne pas produire ces fiches ce qui tend à établir qu'il les a bien produites ; que par ailleurs que la société Azur Autos indique avoir « retrouvé » deux fiches remplies par Monsieur X... en mars et avril 2009 faisant état de « forfait annuel 218 jours », soit la référence à une convention de forfait jours qui n'a à aucun moment été établie dans le cadre des dispositions légales prévues par l'article L. 212-15-3 susvisé, de sorte que quelle que soit l'hypothèse retenue, forfait annuel en heures ou forfait annuel en jours, la société Azur Autos n'a pas respecté les dispositions légales ; que la société Azur Autos ne donne aucune indication sur les heures et jours travaillés par Monsieur X..., se contentant d'indiquer à partir des propres pièces qu'elle produit que la concession est ouverte du lundi au vendredi de 8 heures à 19 heures et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 heures à 18 h30 ou 19 heures et dans la note interne du 9 octobre 2008 dont elle se prévaut que l'horaire du lundi au samedi est de « 9H00 à 19 H00 sans interruption » et que « les collaborateurs s'absenteront par roulement au moment du repas entre 12 heures et 14 heures » sans que le temps de pause soit défini, horaire qui impliquent une moyenne minimum de huit à neuf heures par jour sur six jours soit 48 à 54 heures par semaine bien éloigné de l'« horaire hebdomadaire moyen de heures sur l'année » visé à l'avenant du 30 mai 2002 ; que Monsieur X... expose sans être sérieusement contredit qu'il prenait son poste à 8 heures le matin, arrêtait vers 12 heures pour reprendre ensuite à 14 heures et terminer à 19 heures, et qu'à partir du mois de mars 2009 il a travaillé sans interruption de 8 h 30 à 19 heures et sollicite paiement de six heures supplémentaires par semaine dont quatre heures à 25 % et deux heures à 50 % et étaye en conséquence sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la société Azur Autos ne produisant de son côté aucun élément de nature à justifier les horaires réels effectués par l'intéressé ; qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande en rappel de salaire présentée par Monsieur X... pour la période d'avril 2004 à avril 2009 soit la somme de 45.575,16 ¿ outre celle de 4.557 ,51 ¿ au titre des congés payés y afférents ;
1/ ALORS QU'en application de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une convention ou un accord collectif peut autoriser l'employeur à conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ; que l'article 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que l'employeur peut conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les « salariés itinérants n'ayant pas la qualité de cadre, à condition qu'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités découlant de leur contrat de travail, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé que a posteriori » ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, que l'avenant du 30 mai 2002 prévoyant l'application d'un forfait en heures sur l'année ne s'inscrivait dans aucun cadre légal, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'exposante et ainsi que le précisait l'avenant du 30 mai 2002, le salarié ne disposait pas d'une liberté dans l'organisation de son temps de travail autorisant la conclusion d'une convention de forfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
2/ ALORS, encore, QUE l'application d'une convention de forfait en heures n'est pas incompatible avec le respect par le salarié des horaires d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; qu'en retenant, pour dire que la convention de forfait était inopposable à Monsieur X... et condamner l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, que l'employeur ne pouvait imposer au salarié le respect des horaires de la concession, la cour d'appel a violé l'article L. 212-15-3 du code du travail et l'article 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 dans leur rédaction applicable au litige ;
3/ ALORS, enfin, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le salarié ne produisait aucun élément à l'appui de sa demande et se bornait à se référer aux horaires d'ouverture et de fermeture de la concession ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaire au motif qu'il n'établissait pas les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Azur Autos à payer à Monsieur X... les sommes de 22.953 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE la signature hors de tout cadre légal d'une convention de forfait avec l'exigence parallèle imposée à Monsieur X... de remplir des fiches horaires, de respecter les horaires de fermeture et en conséquence de se soumettre à des horaires de travail dont il est établi qu'ils dépassaient largement le cadre légal censé être concrétisé par la convention annuelle de forfait heures démontre que c'est de façon intentionnelle que pendant plusieurs années, de 2002 à 2009, l'employeur a entendu se soustraire à la délivrance de bulletins de salaire mentionnant le nombre d'heures de travail réellement accomplies de sorte qu'il y a lieu de retenir l'existence d'un travail dissimulé et d'allouer à Monsieur X... sur ce fondement la somme qu'il sollicite et qui n'est pas subsidiairement contestée dans son quantum, soit 22.953 euros, somme qu'il sollicite conformément à l'article L. 8223-1 du code du travail ;
1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant condamné la société Azur Autos à payer à Monsieur X... la somme de 22.953 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
2/ ALORS, subsidiairement, QU'en application de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une convention ou un accord collectif peut autoriser l'employeur à conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ; que l'article 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que l'employeur peut conclure une convention de forfait en heures sur l'année avec les « salariés itinérants n'ayant pas la qualité de cadre, à condition qu'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités découlant de leur contrat de travail, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé que a posteriori » ; qu'en retenant, pour dire que la dissimulation d'heures travaillées présentait un caractère intentionnel, que l'employeur avait conclu une convention de forfait en heures sur l'année en dehors de tout cadre légal, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'exposante et ainsi que le précisait l'avenant du 30 mai 2002, le salarié ne disposait pas d'une liberté dans l'organisation de son temps de travail autorisant la conclusion d'une convention de forfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
3/ ALORS, encore subsidiairement, QUE conformément aux articles L. 212-15-3 du code du travail et 1.09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation du 15 janvier 1981, l'application d'une convention de forfait en heures sur l'année n'exclut pas le contrôle a posteriori des horaires réellement effectués par le salarié ; qu'en se fondant, pour dire que la dissimulation d'heures travaillées présentait un caractère intentionnel, sur le fait que l'employeur ait imposé au salarié d'indiquer a posteriori les horaires qu'il avait effectués, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article L. 8221-5 du code du travail ;
4/ ALORS, toujours subsidiairement, QU'en application des articles L. 212-15-3 du code du travail et 1.09 de la collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile dans leur rédaction applicable au litige, les parties peuvent convenir de la mise en place d'un forfait en heures sur l'année, lequel n'exclut pas le respect des horaires d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; qu'en retenant, pour dire que la dissimulation d'heures travaillées présentait un caractère intentionnel, que l'employeur n'était pas autorisé à imposer au salarié le respect des horaires de la concession, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article L. 8221-5 du code du travail.