LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M.Gonzales, salarié de la société Mariner depuis 2007, a accepté, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, un reclassement au sein d'une autre société du groupe, la société The Socks Legende (la société); qu'il était prévu une "période probatoire" de trois mois commençant le 24 février 2009; que le 7 mai 2009, la société notifiait à M.Gonzales la rupture du contrat au terme de la période probatoire; que le 13 mai 2009, la Direction départementale du travail avertissait la société de la désignation, intervenue le 14 avril 2009, de M. X... en qualité de conseiller du salarié; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir une indemnisation pour l'inobservation de son statut protecteur en raison de la rupture de son contrat de travail pendant la période probatoire sans l'autorisation de l'inspecteur du travail ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser une indemnité au salarié alors, selon le moyen, que dès lors que les relations contractuelles entre le salarié et la société du groupe au sein duquel son reclassement est envisagé ne sont définitivement conclues qu'à l'issue de la période probatoire, la rupture de cette période a pour effet de le replacer dans sa situation antérieure, au service de son employeur initial ; que dans ces conditions, c'est à ce dernier, si le salarié a acquis entre temps la qualité de salarié protégé, qu'il incombe de solliciter l'autorisation de licenciement de l'inspection du travail ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer que la société The Socks Légende avait l'obligation de solliciter, avant de rompre la période probatoire, l'autorisation de l'inspecteur du travail, quand cette rupture n'avait eu pour effet que de replacer l'intéressé dans ses fonctions antérieures au sein de la société Mariner, cette dernière ayant sollicité et obtenu ladite autorisation, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;
Mais attendu que la demande du salarié portant sur le non respect par la société The Socks Legende de son statut protecteur dans le cadre de la rupture de la "période probatoire" effectuée en exécution du contrat de travail conclu avec cette société, l'arrêt n'encourt pas les griefs du moyen ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu les articles L. 2411-1-16° et L. 2411-22 du code du travail ;
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel retient que la circonstance que l'employeur n'ait pas eu connaissance de la qualité de conseiller du salarié au jour où il a notifié à celui ci la rupture de la période probatoire est inopérante, dès lors que la protection du conseiller du salarié court à compter du jour où la liste prévue à l'article L1232-7 du code du travail est arrêtée dans le département par le Préfet ;
Attendu cependant que, lorsque le salarié est titulaire d'un mandat extérieur à l'entreprise, il ne peut se prévaloir de la protection attachée à ce mandat que si, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat, ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que la seule information portant à la connaissance de l'employeur l'existence d'un mandat exercé par le salarié, était la lettre de la direction départementale du travail postérieure à la notification de l'acte de rupture de la période probatoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils pour la société The Socks legende
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Société THE SOCKS LEGENDE avait l'obligation de solliciter, préalablement à toute rupture y compris dans le cadre de la période probatoire, l'autorisation de l'inspecteur du travail de licencier M. X... et de l'avoir condamné, en conséquence, à verser au salarié les sommes de 40 000 ¿ au titre de l'inobservation du statut protecteur et de 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que le 24 février 2009, la SAS THE SOCKS LEGENDE a conclu un contrat à durée indéterminée avec Richard X..., lui a remis, pour l'exercice de son activité notamment un véhicule de fonction, a établi des bulletins de salaire et versé à celui-ci une rémunération en contrepartie de l'activité qu'il développait pour l'entreprise, lui a remis après rupture de la relation pendant la période probatoire, les documents de fin de contrat ; qu'indépendamment de la qualification de détachement mentionnée dans le contrat de travail, qui ne peut lier le juge, les éléments ci-dessus relevés caractérisaient au profit de Richard X... la réalité de la relation salariale, ce qu'ont, à bon droit, relevé les juges de première instance ; que pour s'opposer à la violation du statut protecteur invoquée à son encontre, l'employeur soutient qu'au jour où il a notifié à Richard X... la rupture de la période probatoire (étant souligné que le salarié justifie exercer le même type de fonction pour le même type de produites depuis de nombreuses années), il n'avait pas connaissance de sa qualité de conseiller du salarié ; que la protection du conseiller du salarié, inscrit sur la liste prévue par l'article L. 1232-7 du code du travail court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le Préfet en application des dispositions de l'article D. 1232-5 du même code, indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte ; que l'argumentation développée par l'employeur est donc inopérante ;
ET AUX MOTIFS, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE le Conseil se doit de s'interroger si, comme le soutient la Société SOCKS LEGENDE, la période d'activité exercée au sein de celle-ci du 1er mars 2009 au 31 mai 2009, n'était en fait qu'une période de détachement, l'embauche définitive ne pouvant intervenir qu'à l'issue favorable de la période probatoire ; que le Conseil observe qu'un nouveau contrat de travail avec THE SOCKS LEGENDE a bien été effectif à compter du 1er mars 2009, certes avec une période probatoire, mais nouveau contrat néanmoins, définissant avec précision les fonctions de monsieur X... et les conditions d'exécution, notamment le secteur géographique, le salaire, le véhicule de fonction et les remboursements de frais ; que lors des plaidoiries en cours d'audience, le Conseil a bien entendu que l'emploi occupé par M. X... au sein de la société SOCKS LEGENDE n'était pas différent de celui qu'il occupait au sein de la société MARINER ; que les bulletins de paie de mars, avril et mai 2009 sont expressément édités par la société THE SOCKS LEGENDE, alors qu'en cas de détachement, ceux-ci auraient continué à être établis par la société MARINER ; qu'en outre, à l'issue de la rupture de la période probatoire, M. X... s'est bien vu remettre l'ensemble des documents inhérents à la rupture, expressément édités également en son nom, par la SAS THE SOCKS LEGENDE pour la période du 1er mars 2009 au 31 mai 2009 ; qu'en conséquence, le Conseil constate qu'il y a bien eu contrat de travail spécifique entre M. Richard X... et la société THE SOCKS LEGENDE du 1er mars au 31 mai 2009 ; que vouloir prétendre qu'il ne s'agissait que d'un simple détachement s'avère être une contre vérité ; qu'en second lieu donc et ce faisant, M. X... ayant la qualité de salarié protégé au titre de conseiller du salarié, la société THE SOCKS LEGENDE avait l'obligation de solliciter en préalable à toute rupture, y compris dans le cadre de la période probatoire, l'autorisation de l'inspection du travail, ce qu'elle n'a pas fait ; que le Conseil observe à ce propos que la Cour de cassation a jugé de façon constante que la publication au recueil des actes administratifs de la préfecture de la liste des personnes qui assistent et conseillent le salarié lors de l'entretien préalable au licenciement, rend opposable à tous la protection que l'article L. 1232-14 du code du travail attache à cette qualité ; qu'en plus, la préfecture de la Marne, en son courrier du 13 mai 2009, a informé officiellement la société SOCKS LEGENDE de la qualité de conseiller du salarié de M. X... et du statut protecteur qui y est attaché ; que cette dernière n'en a toutefois pas tenu compte ; que par conséquent, en ayant omis de remplir son obligation de soumettre à l'inspection du travail l'autorisation préalable nécessaire en la circonstance, conformément aux dispositions des articles L. 2411-1 et L. 2411-21 du code du travail, la société SOCKS LEGENDE a rendu ce licenciement nul, avec toutes conséquences de droit ;
ALORS, D'UNE PART, QUE dès lors que les relations contractuelles entre le salarié et la société du groupe au sein duquel son reclassement est envisagé ne sont définitivement conclues qu'à l'issue de la période probatoire, la rupture de cette période a pour effet de le replacer dans sa situation antérieure, au service de son employeur initial ; que dans ces conditions, c'est à ce dernier, si le salarié a acquis entre temps la qualité de salarié protégé, qu'il incombe de solliciter l'autorisation de licenciement de l'inspection du travail ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer que la société THE SOCKS LEGENDE avait l'obligation de solliciter, avant de rompre la période probatoire, l'autorisation de l'inspecteur du travail, quand cette rupture n'avait eu pour effet que de replacer l'intéressé dans ses fonctions antérieures au sein de la société MARINER, cette dernière ayant sollicité et obtenu ladite autorisation, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;
ET ALORS, D'AUTRE PART (et subsidiairement), QUE si la protection du conseiller du salarié s'applique à compter de la publication au recueil des actes administratifs de la préfecture de la liste des personnes qui assistent et conseillent le salarié lors de l'entretien préalable au licenciement, la déloyauté du salarié qui n'a volontairement pas informé son employeur de ce qu'il était titulaire d'un tel mandat, entraîne la diminution de l'indemnisation résultant de la violation du statut protecteur ; qu'en se bornant dès lors à fixer à 40 000 euros l'indemnisation due à M. X... sans même répondre au moyen des écritures de la société THE SOCKS LEGEND qui rappelait que le salarié lui-même avait admis ne jamais l'avoir informée de son mandat de conseiller du salarié et n'en avoir informé que la société MARINER lorsqu'il avait réintégré ses effectifs à l'issue de la période probatoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.