LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 17 mai 2011) que Mme X... a été engagée par la société Publi Hebdos, aux droits de laquelle vient la société Hebdos communication, le 10 décembre 1998, en qualité d'attachée commerciale ; qu'elle est devenue chef de publicité de régies, statut maîtrise en 2002 ; qu'estimant que l'employeur avait modifié sans son accord les parts fixe et variable de sa rémunération, elle a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à la salariée un rappel de salaire pour les années 2005 à 2010, alors, selon le moyen :
1°/ que les objectifs dès lors qu'ils sont réalistes, peuvent être unilatéralement fixés par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; que l'employeur peut donc se réserver le droit d'adapter la partie variable de la rémunération en fonction de la réalisation d'objectifs réalistes, sous réserve de ne pas modifier de façon unilatérale la structure convenue de la rémunération ; que la cour d'appel a relevé que par avenant en date du 15 janvier 2002, les parties avaient convenu que la rémunération de la salariée se composerait d'un salaire fixe et d'une partie variable dont les montants annuels et mensuels bruts figureraient sur une fiche de situation laquelle prévoyait que le salaire serait composé d'un fixe et d'un variable incluant des primes d'objectifs sur le chiffre d'affaires mensuel, révisable au premier janvier de l'année suivante ; que la cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations que l'employeur était en droit, dans le cadre de son pouvoir de direction, de modifier chaque année les objectifs de chiffre d'affaires à atteindre, dès lors que la structure de la rémunération conventionnellement fixée, composée d'un fixe et d'un variable dont la salariée avait accepté qu'il puisse évoluer, n'avait pas été modifiée, lors même qu'elle relevait que les objectifs sur chiffre d'affaires fixés par l'employeur, réalistes, dépendaient d'éléments indépendants de sa volonté; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ qu'en tout état de cause, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; que la cour d'appel, qui a relevé qu'une partie de la rémunération du salarié était constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires de la société aurait du rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si le chiffre d'affaires n'avait pas baissé pour des motifs indépendants de la volonté de l'employeur à compter de l'année 2005, en sorte que la salariée n'était pas fondée dans sa demande en paiement d'un complément de rémunération ; qu'en s'abstenant de procéder à cette vérification indispensable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun ; que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la cour d'appel a affirmé que l'intéressée était fondée à solliciter des rappels de salaires à compter du 1er janvier 2005 sur la base acceptée de la répartition de 2004 ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée par l'employeur, si la fiche de situation ne prévoyait pas que les objectifs à atteindre n'étaient fixés que pour l'année considérée, révisables au 1er janvier de l'année suivante, et si l'année 2004 ne pouvait pas servir de référence, dans la mesure où elle correspondait à l'édition du Vendée Globe Challenge, évènement de portée internationale, qui avait stimulé l'économie locale et la communication des annonceurs, en sorte que les juges du fond ne pouvaient pas se fonder sur la rémunération perçue en 2004, pour fixer le complément de rémunération dû pour les années postérieures, la cour d'appel a, à nouveau, entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la répartition part fixe/part variable de la rémunération, fixée contractuellement chaque année en même temps que les objectifs à atteindre pour percevoir la part variable de la rémunération par le biais d'une fiche de situation, n'avait pas été acceptée par la salariée en 2005, la cour d'appel, qui a exactement considéré que cette modification du contrat de travail ne pouvait être mise en oeuvre sans l'accord de la salariée, s'est, à bon droit, référée aux critères visés au contrat et aux accords conclus les années précédentes pour fixer le montant des salaires dus au titre de la part variable de la rémunération, pour 2005 et les années suivantes ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Hebdos communication aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hebdos communication à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Hebdos communication
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée, à titre de rappel de salaire, les sommes de 3.145,14  pour l'année 2005, 1.403,55  pour l'année 2006, 3.033,86  pour l'année 2007 et la somme de 380  pour l'année 2008, 1842,38  pour l'année 2008, 4.711, 32  pour l'année 2009 et la somme de 1633,23  pour l'année 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 6 du contrat de travail de Madame X... fixe les modalités de calcul de sa rémunération comme suit : en contrepartie de son travail, Madame X... percevra un fixe mensuel brut de 4.000 F pour un horaire de 169 heures, soit 39 heures sur 5 jours, des primes sur objectifs pour 46.000 F (brut annuel), une commission de 14.000 F (brut annuel), une indemnité de clause de nonconcurrence brute mensuelle de 1.000 F (en contrepartie de l'obligation prévue à l'article 8 du présent contrat). " Par un avenant à son contrat de travail, signé le 15 janvier 2002 par Madame X..., sa rémunération a été fixée comme suit : "votre rémunération mensuelle brute à l'objectif sera calculée prorata-tempons pour l'année 2002 sur une base de 26.832  et déjà, il est convenu que ce montant de rémunération intègre l'indemnité de clause de non-concurrence définie à l'article 3 de votre contrat de travail, ainsi que l'indemnité forfaitaire pour frais de 70 F, par jour, définie à l'article 9.Votre rémunération se composera d'un salaire fixe et d'une partie variable dont les montants annuels et mensuels bruts figurent sur un document intitulé fiche de situation qui vous sera remis courant févier 2002". II résulte des pièces versées aux débats qu'après avoir refusé de signer une première fiche de situation du 7 février 2002, Madame X... a signé une fiche modifiée en date du 7 mars 2002 prévoyant, au titre du fixe annuel, une somme de 15.917,20  (prime d'ancienneté comprise) et au titre de la part variable, une somme allant de 11.904,80  pour 100 % des objectifs atteints à 16.320.75  pour 125 % des objectifs atteints; qu'elle a ensuite signé les fiches de situation de 2003 et 2004, à cette dernière date, le fixe prévu étant de 15.843  et la part variable allant de 13.427  à 17.887,75 . En 2005, Madame X... a refusé de signer sa fiche de situation, cette dernière prévoyant alors, une part fixe réduite à la somme de 13.853  et une part variable augmentée dans sa base 100 à la somme de 17.147  (jusqu'à 22.537,75 ). A partir de cette date, Madame X... n'a plus signé aucune des fiches annuelles de situation. En 2007, la fiche de situation produite permet de constater que la partie fixe était passée à 24.200 ; tandis que la part variable était réduite à une fourchette allant de 8.400  à 16.680 . Il est constant que la rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord. En l'espèce, il résulte des éléments qui précèdent que la répartition part fixe/part variable de la rémunération de Madame X... a été modifiée à plusieurs reprises depuis 2002; que faute d'accord de celle-ci à compter de 2005, l'employeur lui a appliqué unilatéralement les modifications qu'il entendait apporter à cette répartition. La société HEBDOS COMMUNICATION soutient que la fixation des objectifs relevant du pouvoir discrétionnaire de l'employeur, elle était légitime à modifier les éléments de rémunération de sa salariée. Mais si la fixation des objectifs de chiffre d'affaires à atteindre relève effectivement du pouvoir de direction de l'employeur, il en est autrement de l'équilibre qui est prévu entre la part fixe et la part variable de la rémunération d'un salarié, cet équilibre constituant en effet un élément substantiel de sa rémunération. C'est donc à bon droit, et par des motifs que la Cour adopte, que le premier juge a dit que la société HEBDOS COMMUNICATION avait modifié de manière discrétionnaire les bases des conditions annuelles de rémunération de Madame X... de sorte que cette dernière était non seulement en droit de les refuser mais qu'elle était en outre fondée à solliciter des rappels de salaires à compter du 1er janvier 2005 sur la base acceptée de la répartition de 2004. Sans qu'il soit besoin d'examiner les droits particuliers attachés à la qualité de déléguée syndicale de Madame X..., le jugement déféré sera confirmé de ce chef et il y sera en outre ajouté les rappels de salaires de 2008 à 2010. Ainsi qu'il a été juge par le conseil de prud'hommes, ces porteront intérêts au taux légal à compter du jour leur exigibilité » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Madame Pascale X... est encore salariée de la société Hebdo Communication ; que l'existence, la validité et la poursuite de l'exécution du contrat de travail liant Madame Pascale X... et la société HEBDOS Communication ne sont pas contestées par les parties ; que l'article L.1221-1 du Code du travail stipule que le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun ; que l'article 1134 du Code Civil stipule que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre les parties, qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi; que le contrat de travail initial de Madame Pascale X... fixait en son article 3 les modalités de calcul de la rémunération de Madame Pascale X... et prévoyait une partie fixe, des primes sur objectifs, une commission et une clause de non concurrence ayant sa contrepartie financière ; que dans son article 6 le dit contrat fixe les modalités de calcul des objectifs ; qu'un avenant au contrat de travail initial, avenant daté du 5 janvier 2002 et signé par les parties modifie le mode de calcul de la rémunération de Madame Pascale X... et précise que pour la partie variable « les montants annuels et mensuels bruts figurent sur un document intitulé fiche de situation qui vous sera remis courant février 2002 » ; que Madame Pascale X... dans un premier temps refuse de signer sa fiche de situation et confirme sa position par courrier an date du 3 février 2002 ; que dans un deuxième temps Madame Pascale X... signe sa fiche de situation de 2002 puis celle de 2003 ; que Madame Pascale X..., par la suite contestant les modes de calcul et le niveau des objectifs refuse de signer les avenants correspondants à partir de 2005 ; qu'il résulte du pouvoir de direction de l'employeur que celui-ci peut fixer les objectifs ; que Madame Pascale X... pour les années 2003 à 2008 a dépassé ses objectifs « chiffre d'affaires » et « productivité » (sauf pour 2007 où elle a atteint 99,46 % de son objectif) qu'ainsi l'augmentation de ceux-ci n'était pas telle qu'ils devenaient irréalisables ; que les éléments avenants au contrat de travail et « fiches de situation » ont été signés par les parties jusqu'à l'année 2004 et que ces documents ne sont pas contestés et lient les parties ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de Madame Pascale X... pour cette période antérieure à 2005 ; qu'à partir de 2005 Madame Pascale X... a refusé de signer ses « fiches de situation », arguant de la hausse trop importante de la partie « a) objectif de CA et commission 2005 », de la modification du « e) fixe contractuel qui passe de 1218,89  à 1.065,62  » par mois ; que la « projection de rémunération hors challenge » 2005 faisait apparaître dans les trois hypothèses citées (95 %,100 % et 125 % des objectifs réalisés) une hausse de la rémunération de Madame Pascale X... ; que si la structure de la rémunération précisée sur les fiches de situation restait la même avant et après 2004 la variation importante du paramètre objectif de CA et la modification du fixe contractuel peuvent constituer des modifications substantielles au contrat initial que le salarié est en droit de refuser ; que la société HEBDOS Communication prend acte de ce refus de Madame Pascale X... et lui verse son salaire sur la base des données figurant sur les fiches de situation qu'elle a ainsi fixées unilatéralement ; que la fixation des objectifs relève bien du pouvoir de direction et qu'ainsi leur révision annuelle stipulée en l'espèce s'impose au salarié comme simple changement des conditions de travail ; que le refus d'acceptation de ce changement par le salarié constitue une faute que l'employeur peut sanctionner en procédant au licenciement du salarié ; que les objectifs fixés unilatéralement doivent avoir un caractère réaliste qu'il appartient au juge d'apprécier ; qu'en l'espèce, ils sont clairement définis et réalistes prenant en considération notamment les évolutions techniques, les évolutions de la clientèle acheteuse de la presse du groupe d'édition et les évolutions des prix de facturation des espaces publicitaires ; que la société HEBDOS COMMUNICATION a mis en oeuvre, pour fixer la rémunération de Madame Pascale X..., à partir de 2005, unilatéralement, toutes les mesures et particulièrement celles qui concernent la partie fixe du salaire figurant dans les « fiches de situation » à l'exception des deux primes de matelas et chef de publicité dont le versement a été en partie différé ; qu'ainsi la société a modifié unilatéralement et de manière discrétionnaire les bases des conditions annuelles de rémunération de Madame Pascale X... ; qu'il en est ressorti globalement une baisse de la rémunération annuelle de Madame Pascale X... alors qu'elle atteignait globalement les objectifs fixés ; que la dite société, malgré le refus de Madame Pascale X... de signer les « feuilles de situation », a maintenu le lien contractuel de travail avec celle-ci ; qu'ainsi lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre pour déterminer le montant de la rémunération il appartient alors au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes. En conséquence, il sera fait droit aux demandes de Madame Pascale X... en ce qui concerne ses demandes de rappel de salaires à compter du 1er janvier 2005 et le versement des primes matelas et chef de publicité encore dues et non versées (année 2006) » ;
ALORS QUE les objectifs dès lors qu'ils sont réalistes, peuvent être unilatéralement fixés par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; que l'employeur peut donc se réserver le droit d'adapter la partie variable de la rémunération en fonction de la réalisation d'objectifs réalistes, sous réserve de ne pas modifier de façon unilatérale la structure convenue de la rémunération ; que la Cour d'appel a relevé que par avenant en date du 15 janvier 2002, les parties avaient convenu que la rémunération de la salariée se composerait d'un salaire fixe et d'une partie variable dont les montants annuels et mensuels bruts figureraient sur une fiche de situation laquelle prévoyait que le salaire serait composé d'un fixe et d'un variable incluant des primes d'objectifs sur le chiffre d'affaires mensuel, révisable au premier janvier de l'année suivante ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations que l'employeur était en droit, dans le cadre de son pouvoir de direction, de modifier chaque année les objectifs de chiffre d'affaires à atteindre, dès lors que la structure de la rémunération conventionnellement fixée, composée d'un fixe et d'un variable dont la salariée avait accepté qu'il puisse évoluer, n'avait pas été modifiée, lors même qu'elle relevait que les objectifs sur chiffre d'affaires fixés par l'employeur, réalistes, dépendaient d'éléments indépendants de sa volonté; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L.1221-1 du Code du travail ;
ET ALORS, en tout état de cause QU'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; que la Cour d'appel, qui a relevé qu'une partie de la rémunération du salarié était constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires de la société aurait du rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si le chiffres d'affaires n'avait pas baissé pour des motifs indépendants de la volonté de l'employeur à compter de l'année 2005, en sorte que la salariée n'était pas fondée dans sa demande en paiement d'un complément de rémunération ; qu'en s'abstenant de procéder à cette vérification indispensable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et l'article L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun ; que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la Cour d'appel a affirmé que l'intéressée était fondée à solliciter des rappels de salaires à compter du 1er janvier 2005 sur la base acceptée de la répartition de 2004; qu'en statuant ainsi, sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée par l'employeur, si la fiche de situation ne prévoyait pas que les objectifs à atteindre n'étaient fixés que pour l'année considérée, révisables au 1er janvier de l'année suivante, et si l'année 2004 ne pouvait pas servir de référence, dans la mesure où elle correspondait à l'édition du Vendée Globe Challenge, évènement de portée internationale, qui avait stimulé l'économie locale et la communication des annonceurs, en sorte que les juges du fond ne pouvaient pas se fonder sur la rémunération perçue en 2004, pour fixer le complément de rémunération dû pour les années postérieures, la Cour d'appel a, à nouveau, entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article L. 1221-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 930  et de 760  à titre de rappel de primes de matelas et de chef de publicité ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame X... sollicite au titre des primes de matelas et de chef de publicité, des sommes de 930  et 760 . Il est constant que ces primes n'ont plus été versées à Madame X... à compter de 2007. Madame X... est donc fondée à obtenir paiement de ces primes dont il n'est pas démontré par la société Hebdos Communication qu'elles auraient été instaurées postérieurement à 2004 » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la société Hebdos Communication a mis en oeuvre, pour fixer la rémunération de Madame Pascale X... à partir de 2005, unilatéralement, toutes les mesures et particulièrement celles qui concernent la partie fixe du salaire figurant dans les « fiches de situation » à l'exception des deux primes de matelas et chef de publicité dont le versement a été en partie différé ; que la dite société, malgré le refus de Madame Pascale X... de signer les « feuilles de situation », a maintenu le lien contractuel de travail avec celleci ; qu'ainsi, lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre pour déterminer le montant de la rémunération, il appartient alors au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes. En conséquence, il sera fait droit aux demandes de Madame Pascale X... en ce qui concerne ses demandes de rappel de salaires à compter du 1er janvier 2005 et le versement des primes matelas et chef de publicité encore dues et non versées (année 2006) » ;
ALORS QUE les juges du fond doivent mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ; que pour condamner l'employeur à verser à la salariée les sommes de 930  et de 760  à titre de rappel de primes de matelas et de chef de publicité, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il était constant que ces primes n'avaient pas été versées à compter de 2007, l'employeur ne démontrant pas qu'elles auraient été instaurées postérieurement à 2004 ; qu'en statuant ainsi, sans préciser notamment sur quels éléments elle se fondait pour procéder à une telle condamnation, ni en faire une analyse même succincte, lors même que ni le contrat de travail, ni les fiches de situation de la salariée ne mentionnaient une prime particulière de chef de publicité, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, et a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « Madame X... ne justifie pas d'une discrimination dont elle aurait fait l'objet à raison de son activité syndicale. En revanche, compte tenu des éléments de la cause, notamment de la résistance non fondée de l'employeur à prendre en considération les droits de sa salariée et des conséquences de cette résistance sur la perte de salaire qu'elle a subie, il convient d'allouer à Madame X... la somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts. Le jugement déféré sera en conséquence réformé de ce chef » ;
ALORS QU'aux termes de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation d'un arrêt entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée, ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à la salariée différentes sommes à titre de rappels de salaires et de primes, entraînera l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts pour résistance de ce dernier à prendre en considération les droits de la salariée au titre de la rémunération en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
ET ALORS QU'(subsidiaire) il appartient aux juges du fond de caractériser la résistance abusive ; que la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que compte tenu des éléments de la cause, notamment de la résistance non fondée de l'employeur à prendre en considération les droits de sa salariée et des conséquences de cette résistance sur la perte de salaire qu'elle a subie, il convenait de condamner l'employeur au paiement de la somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la résistance abusive de l'employeur, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.