LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2012), que M. X...a été embauché par la société Virages le 13 janvier 2004 en qualité de directeur commercial ; qu'il a été licencié pour faute grave le 11 août 2006 ; 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes indemnitaires, alors, selon le moyen : 
1°/ que la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; qu'en retenant à l'appui de sa décision déclarant justifié le licenciement pour faute grave de M. X...qu'il ne prouvait pas avoir informé son employeur de la création par ses soins de la société Popcorn, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
2°/ que seuls constituent des comportements déloyaux les agissements effectifs de concurrence déloyale pendant l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. X...qui avait créé avec son concubin une société ayant pour objet social « le conseil marketing et le développement commercial, la direction artistique et la réalisation d'outils de communication de toutes natures, la création, la fabrication, l'achat et la diffusion d'objets à vocation marchande, équipements et accessoires tant pour la personne que pour la maison » avait déclaré à l'expert comptable chargé de la rédaction des statuts que cette société avait pour objet " ¿ de créer un cadre juridique légal afin de pouvoir facturer à la société Virages, employeur de M. X...et futur et unique client de la structure nouvelle, les travaux jusque-là effectués, mais non rémunérés, par M. 
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ainsi que la commission due à M. X...au titre du chiffre d'affaires développé pour le compte de son employeur ¿ " ; que cet objet avait été confirmé par le salarié lors de l'interrogatoire de première comparution du 5 octobre 2007 ; qu'en déclarant cependant justifié son licenciement pour faute grave sur la base des mentions de l'extrait K bis faisant état d'un début d'activité au 4 juillet 2006 et d'un constat d'huissier de justice établissant l'exercice d'une activité concurrente le 10 septembre 2007, soit plus d'un an après l'expiration du contrat de travail la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'agissements effectifs de concurrence pendant l'exécution de ce contrat, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
3°/ que dans leur appréciation de la réalité et de la gravité de la faute du salarié, les juges doivent prendre en considération le comportement de l'employeur ; qu'en retenant à titre de faute grave le fait, pour M. X..., d'avoir fondé avec son concubin une société susceptible d'exercer une activité concurrentielle de celle de son employeur mais dont l'objet initial, tel qu'il ressort de ses propres constatations, était la facturation à cet employeur de prestations réalisées pour son compte par les deux associés, sans répondre aux conclusions de M. X...faisant valoir que, pendant deux ans et demi, l'employeur avait abusivement utilisé leurs créations sans contrepartie, ce qui lui avait valu une condamnation définitive par les juridictions civiles compétentes pour avoir " ¿ utilisé tous les moyens, certains particulièrement violents et contestables, pour s'opposer à l'évidence, à savoir qu'elle devait rémunérer les auteurs des créations qu'elle exploitait, tant au titre de leur cession de droits que pour le travail réalisé (¿) " la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que le salarié ayant, alors qu'il était au service de son employeur et sans l'en informer, créé une société dont l'activité était directement concurrente de la sienne, avait manqué à son obligation de loyauté, ce dont elle a pu déduire que ces faits étaient constitutifs d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Pascal X...par la SARL Virages était fondé sur une faute grave et, en conséquence, débouté Monsieur X...de ses demandes en fixation de sa créance d'indemnités de rupture et dommages et intérêts et en garantie de l'AGS ; 
AUX MOTIFS QUE " Monsieur Pascal X...a été mis à pied à titre conservatoire à l'initiative de la SARL Virages par lettre du 27 juillet 2006 le convoquant à un entretien préalable prévu le 4 août avant de lui notifier le 11 août 2006 son licenciement pour faute grave ainsi motivé : " Nous avons en effet eu le désagrément de découvrir ¿ dans l'une des imprimantes que vous utilisez au sein de la société, des projets de statut d'une société ¿ dénommée Popcorn, directement concurrente de la nôtre, au sein de laquelle vous avez pris une participation majoritaire et au service de laquelle vous êtes entré en qualité de gérant ¿ Ces éléments témoignent sans nul doute possible de votre intention d'exercer à notre insu une activité concurrente parallèlement à l'exécution de votre contrat de travail et en étroite relation avec celui-ci, alors qu'il existe à l'évidence une incompatibilité majeure d'intérêts. Force est aujourd'hui de constater que la création de cette société n'est pas restée en l'état de projet, mais est devenue une réalité ¿ qu'elle est en activité depuis le 4 juillet 2006. De plus fort, vous y développez en qualité de gérant une activité directement concurrente de la nôtre, alors que vous êtes toujours salarié au sein de notre société ¿ Nous vous rappelons que vous étiez pourtant tenu au titre de votre contrat de travail ¿ par une obligation de fidélité, laquelle vous faisait interdiction ¿ d'entrer au service d'une entreprise concurrente. Vous avez par conséquent délibérément manqué à vos obligations contractuelles en procédant sciemment en pleine connaissance de cause à la création d'une société concurrente, y mettant vos compétences directement à son service en qualité de gérant, et cela pendant la durée de votre contrat de travail (¿) " ; 
QUE la SARL Virages, sur laquelle pèse la charge de la preuve de la faute grave, produit aux débats :
- les statuts de la SARL Popcorn déposés au greffe du tribunal de commerce de Paris le 10 juillet 2006, entreprise créée par Messieurs X...et Y... avec pour objet « le conseil marketing et le développement commercial, la direction artistique et la réalisation d'outils de communication de toutes natures, la création, la fabrication, l'achat et la diffusion d'objets à vocation marchande, équipements et accessoires tant pour la personne que pour la maison » (pièce sous cote 5) ;- l'extrait K bis de la SARL Popcorn mentionnant un début d'activité le 4 juillet 2006 (pièce sous cote 5) ;
- un procès-verbal de constat du 10 septembre 2007 établi à sa requête et à l'examen duquel l'huissier s'est transporté au parc des expositions de Villepinte où se tenait le salon « Maison et Objets », procès-verbal ainsi rédigé : « Je me présente sur le stand de la société Popcorn ¿ Je rencontre M. X...Pascal, associé de la société Popcorn ¿ Sur le stand des accessoires de décoration et du mobilier d'intérieur sont exposés ¿ » (pièce 11) ;- le procès-verbal d'interrogatoire de première comparution du 5 octobre 2007 dans le cadre d'une information ouverte devant un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Paris et au cours de laquelle M. Pascal X...a été placé sous le statut de témoin assisté pour établissement d'une fausse facture et tentative d'escroquerie au jugement au préjudice de l'intimée, cette fausse facture ayant été utilisée par celui-ci dans le cadre d'un litige commercial l'ayant opposé à la SARL Virages, procès-verbal contenant les déclarations suivantes de l'appelant : « L'objet de cette société était précisément d'encadrer les travaux que Mr Y... de manière indépendante et moi-même en complément de mon contrat de travail effectué pour la société Virages. J'avais été engagé en tant que directeur commercial en janvier 2004 par la société Virages avec pour mission principale de représenter et commercialiser la marque Umbra ¿ Les travaux que j'ai réalisés en complément de mon contrat de travail et que Florent 
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a réalisés avec moi ont débuté à partir du mois de juin 2005. Ces travaux ont débuté lorsque la société Virages a décidé de créer sa propre collection d'objets portant sa marque » (pièce 33) ;- des échantillons sur catalogues d'objets de décoration et de produits divers pour la maison commercialisés sur le site internet lastnews. pop-corn. fr (pièces sous cote 13) ; 
QUE pour justifier cette situation, M. Pascal X...indique que la société Popcorn a été créée à « la demande de la société Virages » (ses conclusions, pages 10 et suivantes), ce qui apparaît, selon lui, à l'examen de l'attestation de M. Z..., expert comptable, qui déclare l'avoir reçu « afin de finaliser le projet de constitution de société qu'il envisageait de créer avec son associé M. 
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¿ (en vue) ¿ de créer un cadre juridique légal afin de pouvoir facturer à la société Virages, employeur de M. X...et futur et unique client de la structure nouvelle, les travaux jusque-là effectués, mais non rémunérés, par M. 
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ainsi que la commission due à M. X...au titre du chiffre d'affaires développé pour le compte de son employeur. M. X...nous a également affirmé que cette création de société avait été discutée avec son employeur, ce dernier ne souhaitant pas, pour ne pas être assujetti aux cotisations salariales patronales, rémunérer M. X...sous forme de versement d'une commission salariale » (pièce 2 de l'appelant) ; 
QUE ce témoignage, contrairement à ce que prétend M. Pascal X..., ne prouve pas que le gérant de la SARL Virages ait eu connaissance de ce projet de création de la société Popcorn et qu'ils en aient discuté ensemble dans le cadre de possibles relations d'affaires à venir (« M. X...nous a également affirmé que cette création de société avait été discutée avec son employeur »), ce qui a toujours été contesté par l'intimée ; 
QUE lors de l'exécution du contrat de travail, le salarié est tenu de respecter une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de son employeur, en ce que si l'exercice d'une activité personnelle non concurrente de celle de ce dernier est licite et ne peut caractériser en soi la méconnaissance d'une telle obligation, en revanche, est constitutif d'un acte de déloyauté justifiant un licenciement pour faute le fait pour un salarié de pratiquer une activité concurrente au préjudice de l'entreprise qui l'emploie ; que comme le relève la SARL Virages dans ses écritures (pages 18 à 22) et au vu des pièces susvisées qu'elle a produites, il ressort que durant l'exécution de son contrat de travail M. Pascal X...a créé à son insu une entreprise-la société Popcorn-dont l'activité-commercialisation d'objets et de produits « design » pour la maison-est directement concurrente de la sienne ; que pareille attitude, contrairement encore à ce que soutient M. Pascal X..., caractérise une faute légitimant l'exercice par la SARL Virages de son pouvoir disciplinaire, une faute grave en l'espèce ayant rendu impossible dans de telles conditions la poursuite de l'exécution du contrat de travail entre les parties et nécessité son départ immédiat de l'entreprise sans indemnités ; 
QU'il n'apparaît pas en outre que ce licenciement soit intervenu dans des conditions vexatoires, la SARL Virages ayant suivi la procédure légale prévue sans montrer vis-à-vis de l'appelant un comportement humiliant ou blessant ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. Pascal X...de l'ensemble de ses demandes liées à son licenciement " ; 
1°) ALORS QUE la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; qu'en retenant à l'appui de sa décision déclarant justifié le licenciement pour faute grave de Monsieur X...qu'il ne prouvait pas avoir informé son employeur de la création par ses soins de la Société Popcorn, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE seuls constituent des comportements déloyaux les agissements effectifs de concurrence déloyale pendant l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que Monsieur X...qui avait créé avec son concubin une société ayant pour objet social « le conseil marketing et le développement commercial, la direction artistique et la réalisation d'outils de communication de toutes natures, la création, la fabrication, l'achat et la diffusion d'objets à vocation marchande, équipements et accessoires tant pour la personne que pour la maison » avait déclaré à l'expert comptable chargé de la rédaction des statuts que cette société avait pour objet " ¿ de créer un cadre juridique légal afin de pouvoir facturer à la société Virages, employeur de M. X...et futur et unique client de la structure nouvelle, les travaux jusque-là effectués, mais non rémunérés, par M. 
Y...
ainsi que la commission due à M. X...au titre du chiffre d'affaires développé pour le compte de son employeur ¿ " ; que cet objet avait été confirmé par le salarié lors de l'interrogatoire de première comparution du 5 octobre 2007 ; qu'en déclarant cependant justifié son licenciement pour faute grave sur la base des mentions de l'extrait K bis faisant état d'un début d'activité au 4 juillet 2006 et d'un constat d'huissier établissant l'exercice d'une activité concurrente le 10 septembre 2007, soit plus d'un an après l'expiration du contrat de travail la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'agissements effectifs de concurrence pendant l'exécution de ce contrat, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 
3°) ALORS enfin QUE dans leur appréciation de la réalité et de la gravité de la faute du salarié, les juges doivent prendre en considération le comportement de l'employeur ; qu'en retenant à titre de faute grave le fait, pour Monsieur X..., d'avoir fondé avec son concubin une société susceptible d'exercer une activité concurrentielle de celle de son employeur mais dont l'objet initial, tel qu'il ressort de ses propres constatations, était la facturation à cet employeur de prestations réalisées pour son compte par les deux associés, sans répondre aux conclusions de Monsieur X...faisant valoir que, pendant deux ans et demi, l'employeur avait abusivement utilisé leurs créations sans contrepartie, ce qui lui avait valu une condamnation définitive par les juridictions civiles compétentes pour avoir " ¿ utilisé tous les moyens, certains particulièrement violents et contestables, pour s'opposer à l'évidence, à savoir qu'elle devait rémunérer les auteurs des créations qu'elle exploitait, tant au titre de leur cession de droits que pour le travail réalisé (¿) " la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.