AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu que soutenant avoir été engagé le 10 octobre 1997 par la société Philippe Hérard, en qualité de cadre, pour assurer son implantation aux Etats-Unis, n'avoir pas été rémunéré et avoir été congédié abusivement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ;
   Attendu que la société Hérard fait grief à l'arrêt attaqué (Reims, 17 novembre 2004), statuant sur contredit, d'avoir déclaré la juridiction prud'homale compétente, alors, selon le moyen :
   1 / que la notion de contrat de travail apparent suppose à tout le moins l'existence d'un contrat écrit ou le paiement d'un salaire ;
   qu'en déduisant en l'espèce l'existence d'un contrat de travail apparent d'un simple échange de propositions, de l'existence de demandes de subventions où d'une unique fiche de paie très ancienne, et encore de l'emploi de termes comme "embauché" ou "nommé" dans différents documents, mais sans constater l'existence d'un contrat écrit, quand il était constant que M. X... n'avait jamais reçu paiement d'un salaire, les organismes sociaux attestant au demeurant n'avoir reçu aucune déclaration ou cotisation, et quand au surplus le prétendu salarié n'avait pas formulé la moindre revendication salariale pendant trois années, pour n'imaginer le faire que lorsque ses fonctions de dirigeant de la filiale américaine et le mandat dont il disposait avaient été remis en cause, les juges du fond se sont fondés sur des motifs inopérants et ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du code du travail et 1315 du code civil ;
   2 / que même en présence d'un contrat de travail apparent, celui qui invoque son caractère fictif peut rapporter la preuve de l'absence de lien de subordination ; qu'en affirmant que l'existence d'un lien de subordination entre les parties n'avait pas à être recherchée en présence d'un contrat de travail apparent comme en l'espèce, refusant ainsi de rechercher si l'absence de paiement effectif du moindre salaire depuis l'origine du prétendu contrat de travail, corroborée par l'absence de cotisations sociales et l'absence de protestation du prétendu salarié, lié à l'existence d'un mandat d'agir au nom du PDG de la société Hérard pour réaliser toute opération et embaucher tout personnel, ainsi qu'à la qualité d'actionnaire, administrateur unique de M. X... pour la filiale américaine qu'il avait créée et gérée en toute autonomie, n'étaient pas de nature à exclure l'existence d'un contrat de travail et ne caractérisait pas au contraire une collaboration d'affaire exclusive de tout lien de subordination, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code du travail ;
   3 / que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, le mandat donné à M. X... par M. Y..., le 9 octobre 1997 précisait, outre le mandat de procéder aux démarches nécessaires à la création d'une filiale américaine, celui d'"ouvrir un compte bancaire et lui accorder la signature pour le fonctionnement de ce compte", et de "réaliser toute opération et engagement facilitant l'implantation et le développement de la société" ;
   que la simple lecture du mandat litigieux révélait donc que l'autonomie de M. X... allait bien au-delà de la simple création d'une société et concernait toute l'implantation, la gestion et la politique même de développement d'une activité sur le marché américain ; qu'en affirmant néanmoins que "ce simple pouvoir ne peut être analysé comme un mandat commercial comme l'affirme la société Hérard mais comme un simple document nécessaire pour effectuer sur place des démarches en vue de la création de la société américaine", la cour d'appel a dénaturé l'acte notarié du 9 octobre 1997, violant par là-même l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu qu'appréciant la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté qu'il résultait des pièces émanant pour la plupart de la société Philippe Hérard que celle-ci avait engagé M. X... pour créer une société dans l'Etat de New York, laquelle était chargée de l'importation de mousseux, champagnes et vins, moyennant une rémunération fixe et une commission sur le chiffre d'affaires, qu'un contrat de travail avait été conclu sous forme d'un échange de lettres et qu'un bulletin de salaire avait été établi pour le mois d'octobre 1997 ; qu'elle a relevé que le 21 mai 1999, à la suite du décès brutal de son époux, la dirigeante de la société avait écrit à M. X... : "malgré le fait que mon mari vous ait nommé directeur export, vous dépendez maintenant de mon pouvoir de décision" ; que la cour d'appel a retenu que si, eu égard à la distance, M. X... agissait avec une certaine autonomie, le lien salarial ne pouvait cependant être contesté par la société au seul motif d'un acte notarié qui se bornait à lui donner pouvoir pour effectuer des démarches en vue de la création de la société américaine et pour mener à bien les opérations prévues par la société ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Philippe Hérard aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, dit n'y avoir lieu à application de ce texte ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille six.