LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Wilmotte et associés, venant aux droits de la société Governor, le 14 mars 1997, en qualité d'architecte, a été licencié pour faute grave, le 17 juillet 2003 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement des indemnités de rupture, de dommages-intérêts et d'un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires effectuées entre le 2 octobre 1998 et le 17 juillet 2003, en soutenant que la convention collective des cabinets d'architecte lui était applicable ;
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article L. 212-5 dans sa rédaction issue de la loi du 20 décembre 1993 ensemble l'article 2 du code civil ;
Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que dans les entreprises qui ne sont pas assujetties à l'obligation annuelle de négocier car n'ayant pas de délégués syndicaux, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations par un repos compensateur est subordonné, en l'absence de convention ou d'accord étendu, à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ; qu'en l'absence de représentant du personnel cette substitution est impossible ;
Attendu que pour rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateur et d'indemnité au titre du travail dissimulé, l'arrêt énonce que l'article L. 212-5 du code du travail permet le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur soit en vertu d'un accord collectif étendu ou d'une convention collective, en l'espèce inexistants, soit, pour les entreprises non assujetties à l'obligation visée par l'article L. 132-27 du même code, à l'absence d'opposition, lorsqu'ils existent, du comité d'entreprise ou de délégués du personnel, sans interdire le recours à une telle pratique lorsque ceux-ci n'existent pas ; que la société Wilmotte et associés a ainsi pu valablement substituer un repos compensateur au paiement des heures supplémentaires par repos compensateur ;
Qu'en statuant ainsi, par référence à une rédaction de l'article L. 212-5 issue de la loi du 19 janvier 2000, quant une partie de la demande portait sur une période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu les articles L. 3121-10 , L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ;
Attendu que, selon le dernier de ces textes, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail fixée par l'article L. 3121-10 ou de la durée considérée comme équivalente ;
Attendu que pour rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateur et d'indemnité au titre du travail dissimulé, la cour d'appel énonce que les états d'heures renseignés mensuellement et produits par le salarié révèlent l'existence d'heures supplémentaires ; que le salarié élude toutefois les mois au cours desquels il a en revanche travaillé en-deçà de son temps de travail mensuel, tout en continuant à percevoir son entière rémunération ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article L. 2261-2 du code du travail ensemble l'article 1er de la convention collective des cabinets d'architecte ;
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes relatives aux calculs des repos compensateurs et majorations pour heures supplémentaires prévue par l'article 30 de cette convention collective ainsi que de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt énonce que selon les extraits K-bis en date des 27 juillet 1999 et 28 octobre 2002, l'activité de la société Wilmotte et associés était alors "la création, la fabrication, la diffusion et la commercialisation de tout plan, objet, élément de mobilier, de décoration, meuble, volume habitable ou non, stand ou habitation" ; qu'il s'avère que la société n'a changé d'objet social que depuis le mois de mai 2005, en vue, dorénavant, de "l'exercice de la profession d'architecture et d'urbanisme" ;
Attendu, cependant, que l'application d'une convention collective doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à son objet social défini dans les statuts ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la société Wilmotte et associés n'avait pas pour activité réelle l'architecture et la maîtrise d'oeuvre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateur et d'indemnité au titre du travail dissimulé et de ses demandes relatives aux calculs de ses repos compensateurs, aux majorations pour heures supplémentaires prévue par l'article 30 de cette convention collective et de sa demande en paiement d'un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 22 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Wilmotte et associés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par Mme Collomp, président, et Mme Ferré, greffier de chambre lors de la mise à disposition de l'arrêt, en l'audience publique du treize janvier deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateur et d'indemnité au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « le salarié justifie assurément dans le principe, de l'exécution d'heures supplémentaires, pour apporter des éléments de nature, au sens de l'article L.212-1-1 du code du travail, à étayer sa demande présentée de ce chef, et ce, d'autant plus que l'employeur produit lui-même aux débats des états récapitulant les heures mensuellement effectuées par M. X..., et rendant compte de la réalité d'heures supplémentaires ; qu'au demeurant, loin d'en dénier l'exécution effective, l'intimée expose que celles-ci, au lieu de lui avoir été payées comme telles, ont fait l'objet d'autant de repos compensateurs, en application de l'article L.212-5 du code du travail ; que ce texte permet en effet la substitution, en tout ou partie, au règlement des heures supplémentaires et des majorations leur étant applicables, d'un repos compensateur, soit en vertu d'un accord collectif étendu ou d'une convention collective, en l'espèce inexistants, soit, pour les entreprises non assujetties à l'obligation visée par l'article L.132-27 du même code, à l'absence d'opposition, lorsqu'ils existent, du comité d'entreprise ou de délégués du personnel, sans interdire le recours à une telle pratique lorsque ceux-ci n'existent pas ; que la SA WILMOTTE a ainsi pu valablement procéder par voie de substitution aux heures supplémentaires d'un repos compensateur, dont le nombre de jours était porté sur les états d'heures renseignés mensuellement par M. X..., lorsque celles-ci, excédant la durée légale du travail, révélaient ainsi l'exécution d'heures supplémentaires ; qu'elle fait au surplus valoir que le salarié avait de tout temps accepté la mise ne oeuvre d'un tel dispositif, au vu des feuilles d'heures sur lesquelles il consignait chaque mois les temps de travail par lui effectués sur les divers projets, sans toutefois faire apparaître son nombre d'heures hebdomadaires, contrairement en cela aux modalités de calcul des heures supplémentaires, devant s'effectuer par semaine et non par mois ; qu'il est en tout état de cause constant que l'employeur avait habituellement accordé à M. X... des demi-journées ou jours entiers de repos compensateurs en fonction des feuilles de temps de travail complétées par ses soins ; que l'intimée est de surcroît encore fondée à souligner que le salarié n'avait, pendant l'entière durée de sa collaboration, de plus de six ans, jamais émis la moindre contestation au titre du non-paiement de ses heures supplémentaires, n'était-ce, incidemment, par voie de post-scriptum, dans un courrier du 26 février 2002 ; que la SA WILMOTTE relève par ailleurs à juste titre que les états d'heures mensuels établis par M. X... pour les années 1999 à 2003, -à l'exception toutefois de la période courant du dernier trimestre 1998 au premier trimestre 1999, pour laquelle elle ne dispose en revanche d'aucune feuille d'heures-, font seuls foi de la durée effective de travail de l'intéressé ; que, pour autant, il apparaît que le salarié a été rempli de ses droits par l'octroi de jours de repos compensateurs, y compris, à raison du solde de 42 jours par lui acquis et non encore pris, mais lui ayant été réglé, à la faveur de son solde de tout compte, à hauteur d'une somme de 7.462,91  ; que M. X... ne saurait à cet égard être admis à autrement se prévaloir des pièces produites unilatéralement par ses soins, dont notamment ses agendas, -inexploitables-, pour tenter d'établir qu'il aurait effectué un nombre d'heures, y compris donc supplémentaires, supérieur à celles portées sur les états d'heures seuls susceptibles d'en faire définitivement foi ; qu'au surplus la SA WILMOTTE oppose encore à juste titre à l'appelant que les tableaux unilatéralement établis par ses soins qu'il verse aux débats pour chiffrer les majorations d'heures supplémentaires et ses demandes relatives aux jours de repos compensateurs ne sauraient en tout état de cause être retenus ; qu'en effet, le salarié omet tout d'abord d'y intégrer les 42 jours lui ayant été dûment réglés à hauteur de la somme susvisée de 7.462,91 , pour soldes des jours de récupération qu'il avait acquis et non encore pris ; que , par ailleurs, ne contestant pas les affirmations de la SA WILMOTTE selon lesquelles il aurait dispensé des cours à raison de deux après-midi par semaine, -ce qui doit donc être tenu pour constant', sans pour autant retourner travailler à l'agence à l'issue, bien qu'ayant toujours été payé de ses entiers salaires, M. X... ne tient aucun compte des quelque neuf heures par semaines passées à cette activité d'enseignement, néanmoins exactement chiffrées par l'employeur à quelque 4.557,60 , sur la période de novembre 2002 à mars 2003 ; que le salarié élude également du tableau dont il se prévaut les mois au cours desquels il a en revanche travaillé en deçà de son temps de travail mensuel, tout en continuant à percevoir, -ce qui n'est pas contesté-, son entière rémunération, alors même, au vu des feuilles d'heures en rendant compte, que ce déficit ponctuel en heures de travail peut être chiffré à 6.043,67  d'octobre 1999 à mai 2003 ; que la SA WILMOTTE fait encore valoir que M. X... se réfère à une base horaire de rémunération uniforme de 25,38 , quand celle-ci doit toutefois être ventilée, selon les périodes de sa collaboration, et en fonction de la durée légale du travail, passée de 169 à 151,67 heures mensuelles, entre 22,73  de l'heure jusqu'en janvier 2000, et 25,32  ensuite, ce qui lui interdit d'affirmer que la base brute de sa rémunération était uniformément de ce dernier montant pendant l'entière durée de sa collaboration ; que la méthode de calcul adoptée par le salarié est encore sérieusement contestable, qui consiste, à partir des relevés d'heures mensuelles, à diviser le temps mentionné par 4,33 pour aboutir fictivement à un temps hebdomadaire qu'il n'a lui-même jamais décompté ; que M. X... ne peut enfin prospérer à prétendre au bénéfice des majorations d'heures supplémentaires prévues par l'article 30 de la Convention Collective des Cabinets d'Architecture, étant en l'espèce inapplicable ; qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que, s'il n'est pas contestable que l'intéressé a certes pu accomplir, sur plusieurs mois, -et donc diverses semaines-, des heures supplémentaires, celles-ci ne doivent toutefois être retenues qu'en intégrant l'ensemble des paramètres ci-dessus rappelés, et en conséquence ramenées à de plus juste proportions que celles alléguées sans fondement par le salarié, en sorte que celui-ci a bénéficié, à due concurrence, de repos compensateurs, l'ayant rempli de ses droits, y compris au titre de la seule majoration légale applicable aux heures supplémentaires réalisées, en intégrant, comme il se doit, le paiement de la somme de 7.462,91  intervenu, à la faveur du règlement de son solde de tout compte, au titre des 42 jours de repos compensateur par lui acquis et non encore pris ; qu'il s'ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la SA WILMOTTE à payer à M. X... la somme de 6.688,33 , au titre des heures supplémentaires, et celle de 688,83 , du chef des congés payés y afférents ; sur les rappels de salaires au titre des repos compensateurs ; qu'il résulte de ce qui précède que M. X... n'est pas davantage fondé à prétendre au bénéfice de quelconques jours de repos compensateurs qui, lui ayant d'ores et déjà été intégralement octroyés, l'ont ainsi rempli de ses droits, en sorte que le jugement sera confirmé pour l'avoir justement débouté de ce chef de demande ; sur la demande de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non accordés pour la période antérieure au 7 octobre 1998 ; que la demande formulée de ce chef par M. X..., tendant à l'évidence, sous couvert de l'allocation de dommages-intérêts, à obtenir le paiement d'un rappel de salaires prescrits, en application, ensemble, des articles L.143-14 du code du travail et 2277 du code civil, a été à bon droit rejeté par les premiers juges, dont la décision sera de ce chef confirmée ; sur la demande de dommages-intérêts au visa de l'article L.321-11-1 du code du travail ; que l'application de l'article L.321-10 du code du travail suppose établi le caractère intentionnel de la dissimulation de travail par l'employeur, alors que tel n'est pas le cas en l'espèce, où le débat porte principalement sur les modalités d'indemnisation des heures supplémentaires, par voie de paiement de celles-ci ou d'octroi de jours de repos compensateurs, et, accessoirement, sur leur quantum, en sorte que al décision du conseil de prud'hommes, ayant justement débouté le salarié de sa demande présentée à ce titre sera ici encore confirmée » ;
ALORS, D'UNE PART, QU' aux termes de l'article L. 212-5 II ancien du Code du travail, il est possible de prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations prévues par un repos compensateur équivalent à condition qu'un accord collectif le prévoie, ou que le comité d'établissement ou les délégués du personnel, lorsqu'ils existent, ne s'y soient pas opposés ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'un tel accord collectif était inexistant et qu'il n'existait pas de représentants du personnel dans l'entreprise ; qu'en décidant néanmoins que la Société WILMOTTE & ASSOCIES était autorisée à pratiquer des repos compensateurs de remplacement nonobstant l'absence d'accord collectif étendu, l'absence d'accord collectif et l'absence de représentants du personnel, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L.212-5 II du Code du travail (devenu L.3121-24 du Code du travail), pris en sa rédaction alors applicable ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU' il résulte des dispositions de l'article L.212-5 II ancien du Code du travail que le mécanisme de remplacement des heures supplémentaires doit, à tout le moins, résulter d'une convention expresse et préalable qui détermine les modalités dans lesquelles peut intervenir le remplacement des heures supplémentaires par des repos compensateurs ; qu'en décidant que la Société WILMOTTE & ASSOCIES était fondée à se prévaloir du mécanisme de remplacement des heures supplémentaires prévu par l'article L.212-5 II ancien du Code du travail, cependant qu'aucun accord écrit ni aucune convention explicite et préalable n'était intervenue entre elle-même et Monsieur X..., la cour d'appel a violé ce texte ;
ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en vertu de l'article D.3171-11 D.212-22 ancien du Code du travail, les salariés qui se voient appliquer un mécanisme de remplacement de leurs heures supplémentaires par des repos compensateurs doivent être régulièrement informés de leurs droits acquis en matière de repos compensateur, par l'indication sur une fiche annexée au bulletin de salaire du nombre d'heures de repos portées à leur crédit et, dès que ce nombre atteint huit heures, de l'ouverture du droit et rappelant le délai maximum de deux mois prévu à l'article D.3121-8 D.212-10 ancien du code du travail ; qu'en l'espèce, ne satisfont pas à ces exigences les « états d'heures renseignés mensuellement par le salarié » ; qu'en se déterminant sur ces seuls éléments pour valider la compensation des heures supplémentaires et des majorations afférentes par l'octroi de repos compensateur, sans vérifier si la Société WILMOTTE & ASSOCIES avait satisfait aux prescriptions légales susvisées, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.3121-24, D.3171-11 et D.3121-8 L.212-5, D.212-22 et D.212-10 anciens du code du travail dans leur rédaction applicable à l'époque des faits ;
ALORS, DE QUATRIEME PART ET PLUS SUBSIDIAIREMENT ENCORE, QU' il ressort des propres mentions de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a statué sur la demande de rappel d'heures supplémentaires de Monsieur X... uniquement au regard des dispositions de l'article L.212-5 du Code du travail, pris en sa rédaction issue de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, dont l'entrée en vigueur est intervenue le 1er février 2000 ; que dans la mesure où Monsieur X... sollicitait la condamnation de la Société WILMOTTE & ASSOCIES à lui payer un rappel d'heures supplémentaires pour la période allant du 7 octobre 1998 au 1er juillet 2003, la période allant du 7 octobre 1998 au 1er février 2000 n'était pas couverte par les dispositions de la loi du 19 janvier 2000 susvisée, mais par celles de la loi n°93-1313 du 20 décembre 1993 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L.212-5 du Code du travail dans sa rédaction applicable pour la période antérieure au 1er février 2000, ainsi que l'article 2 du Code civil ;
ALORS, ENFIN, QU' en vertu de l'article L.212-5 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'époque des faits devenu L.3121-24 , hormis les dérogations relatives aux cycles, aux horaires individualisés, aux accords d'annualisation ou de modulation du temps de travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile ; que dès lors, en se fondant sur des décomptes mensuels (arrêt, p.5, al.1) et sur une prétendue compensation entre les mois au cours desquels le salarié avait travaillé au-delà de l'horaire légal et ceux au cours desquels il aurait travaillé en deçà (arrêt, p.5, avant dernier al.), pour apprécier l'étendu des droits de Monsieur X... en matière d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à l'application de la convention collective nationale des entreprises d'architecture, d'avoir dit qu'aucune convention collective n'était applicable au jour du licenciement et pour la période antérieure, et de d'avoir, en conséquence, débouté Monsieur X... de ses demandes relatives aux calculs de ses repos compensateurs, aux majorations pour heures supplémentaires prévue par l'article 30 de cette convention collective, ainsi que de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QU' « en réponse à Monsieur X... revendiquant l'application de la convention collective nationale des entreprises d'architecture, au regard du code NAF 74-2 A de la SA WILMOTTE, celle-ci soutient que ladite convention collective a été remplacée le 16 janvier 2004, par celle des entreprises d'architecture, sans qu'aucune d'elles n'ait toutefois été applicable pendant la durée de la collaboration du salarié en son sein ; qu'elle se fonde, pour étayer son affirmation en ce sens, sur le fait que, du temps de l'exécution du contrat de travail de M. X..., elle ne constituait pas un cabinet d'architecture, mais voyait alors son activité limitée à l'architecture intérieure, n'entrant, comme telle, dans les prévisions d'aucune convention collective ; qu'elle en veut pour preuve ses extrait K-bis en date des 27 juillet 1999 et 28 octobre 2002, décrivant son activité comme consistant alors en « la création, la fabrication, la diffusion et la commercialisation de tout plan, objet, éléments de mobiliers, de décoration, meuble, volume (habitable ou non), stand ou habitation » ; qu'elle ajoute encore à juste titre que la convention collective des cabinets d'architecture stipulait, en son article 1er : « la présente convention fixe le conditions générales du travail et les rapports qui en découlent entre les employeurs des entreprises d'architecture et de maîtrise d'oeuvre à exercice réglementé défini par la loi sur l'architecture n°77-2 du 3 janvier 1977 d'une part, et leurs salariés d'autre part » ; qu'elle énonce également que la seule mention du code NAF lui ayant alors été attribué par l'INSEE, quand bien même son activité était ainsi limitée, est insuffisante à emporter l'application de la convention collective des cabinets d'architecte, n'ayant en effet que valeur purement indicative ; qu'au demeurant, l'article 1er alinéa 2 de la convention collective précise qu'elle s'applique pour l'ensemble des activités économiques ci-dessous, classées notamment sous la nomenclature de l'INSEE sous le code NAF 74-2 A, mais à l'exclusion des activités répertoriées sous ce code qui ne relève pas de l'exercice réglementé précité ; qu'il est par ailleurs de principe, en cas de contestation élevée par l'employeur, qu'il convient de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par l'entreprise ; qu'il s'avère sur ce point que la SA WILMOTTE n'a précisément changé d'objet social que depuis le mois de mai 2005, en vue, dorénavant, de l'« exercice de la profession d'architecte et d'urbanisme » ; que force est donc en l'occurrence de constater qu'aucune convention collective n'était applicable au sein de l'entreprise du temps de la collaboration de M. X..., en l'état de son licenciement en date du 17 juillet 2003 ;  ; que Monsieur X... ne peut prospérer à prétendre au bénéfice des majorations d'heures supplémentaires prévues par l'article 30 de la convention collective des cabinets d'architecture, étant en l'espèce inapplicable ;  ; qu'en l'absence d'application de la convention collective revendiquée par le salarié, comme de toute autre, M. X... ne peut prétendre qu'à l'allocation de l'indemnité légale de licenciement, ne s'élevant dès lors qu'à la somme de 2.438  selon le calcul exactement effectué par la SA WILOMOTTE » ;
ALORS QUE l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité principale et réelle de l'entreprise, et qu'en présence d'une contestation sur ce point, il appartient au juge de rechercher quelle est la convention collective applicable en fonction de l'activité effectivement exercée par l'entreprise ; qu'en l'espèce, en se bornant, sous couvert de rechercher la nature de l'activité réellement exercée par la Société WILMOTTE & ASSOCIES, à se référer au code NAF de la nomenclature INSEE et à l'objet social déclaré de l'entreprise, pour en déduire que la convention collective des cabinets d'architectes n'était pas applicable pas plus d'ailleurs qu'aucune autre convention collective pour la période considérée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.2221-1, L.2221-2, L.2222-1, L.2261-2 et L.2261-2 L.131-1, L.132-1, L.132-5 et L.132-5-1 anciens du Code du travail.