LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui possédait 25 % des parts sociales de la société Miden, dont la gérante était son épouse, a été engagé par cette société en qualité de directeur de la sécurité le 1er janvier 2005 et occupait les fonctions de directeur d'exploitation lors du prononcé de sa liquidation judiciaire le 12 mai 2009 ; qu'il a été licencié pour motif économique par M. B..., liquidateur judiciaire ; que l'organisme de garantie des salaires a refusé de lui reconnaître la qualité de salarié ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de décider qu'il n'avait pas la qualité de salarié de la société Miden et de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié est possible à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ; que le fait qu'un associé soit personnellement et indivisément engagé à la même hauteur que les autres coassociés d'une société n'exclut pas nécessairement l'existence d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour décider que le contrat de travail de M. X... était fictif, la cour d'appel a retenu que ce dernier, associé de la société Miden à parts égales avec les trois autres associés, était marié sous le régime de la séparation de biens avec son épouse, associée gérante, qu'il s'était, comme les autres associés, porté caution hypothécaire de l'emprunt contracté pour l'acquisition du fonds de commerce et qu'il avait donné en garantie hypothécaire du prêt sa part indivise du pavillon d'habitation des époux ; qu'en se prononçant par ces motifs impropres à exclure, à eux seuls, l'exercice par M. X... de fonctions techniques distinctes exercées sous la subordination de la gérante de la société, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ que le lien de subordination s'induit de la réunion de divers indices tels qu'un salaire ou l'absence de pouvoir sur les comptes bancaires de la société ; qu'ayant constaté que M. X..., associé de la société Miden, bénéficiait d'une rémunération salariale en qualité de directeur de la sécurité puis de directeur d'exploitation de la discothèque, les quatre associés ayant eu la volonté commune de l'embaucher en qualité de salarié, et qu'il ne disposait d'aucun pouvoir sur les comptes bancaires de la société, la cour d'appel ne pouvait décider que son contrat de travail était fictif ; qu'ainsi, elle n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article précité ; 
3°/ que M. Y... a affirmé, dans son attestation, « j'ai eu l'occasion de voir à plusieurs reprises M. X... Gilles recevoir des ordres émanant de Mme X... Senija, cette dernière ne pouvant être à la fois à l'entrée, au bar ou avec le disque jockey, elle indiquait à M. X... ce qu'il devait faire afin que les soirées se déroulent pour le mieux » ; qu'en énonçant que cette attestation ne comportait pas d'indication sur l'éventuelle position d'autorité de Mme X... à l'égard de son époux et en qualifiant les directives données par Mme X... à son mari de « prétendus ordres » ne révélant pas une réelle subordination de l'un par rapport à l'autre, la cour d'appel a dénaturé l'attestation susdite et violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant constaté l'absence de lien de subordination de M. X... à l'égard de la société et la répartition purement apparente des rôles au sein de celle-ci, particulièrement entre la gérante de droit, Mme X..., et son époux, la cour d'appel a fait ressortir, sans dénaturation, le caractère fictif du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour M. X... 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que M. X... n'avait pas la qualité de salarié de la SARL MIDEN et de l'avoir, en conséquence, débouté de ses demandes tendant à voir fixer sa créance à l'égard de Me B..., liquidateur judiciaire de la société MIDEN, au titre d'arriéré de salaire et d'indemnité de préavis et de congés payés, et de l'avoir condamné à restituer au CGEA d'ORLEANS les sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement infirmé ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... était lui-même, comme son épouse, Mme Senija X..., et deux autres associés, détenteur chacun de 50 des 100 parts sociales qui constituaient le capital social de 1. 500 € de la SARL MIDEN ; que M. X... est marié avec Mme Senija X..., nommée gérante de la SARL MIDEN ; que le contrat de travail du 1er janvier 2005 comme l'avenant daté du 1er janvier 2006, sont signés par les seuls époux X... ; que le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 20 juin 2006 reproduit les « observations » faites par M. et Mme A... relatives au fait qu'« il est conféré la qualité de directeur d'exploitation à M. X... ; initialement la qualité de celui-ci était directeur de la sécurité, la modification de son statut n'a pas été soumis à l'assemblée des associés ; or, le poste de directeur d'exploitation ne semble pas être juridiquement en adéquation avec le fonctionnement d'une SARL, nous contestons donc la forme et le statut et demandons explications des faits » ; que ce document indique que « la gérance s'engage à apporter réponse ultérieurement sous 30 jours, ce que M. et Mme A... acceptent » ; que le même procès-verbal indique à la quatrième résolution que « concernant la rémunération de M. X..., elle est adoptée à l'unanimité. M. et Mme A... contestent la qualité attribuée à M. X... » ; que les éléments ci-dessus établissent l'existence d'une volonté commune des quatre associés pour l'embauche de M. X... en qualité de « salarié », la seule réserve portant sur la modification de l'appellation donnée à sa fonction à partir du 1er janvier 2006 ; que dès lors, M. X... bénéficie de « l'apparence » d'un contrat de travail ; que s'agissant du « lien de subordination », l'analyse des situations respectives des associés, démontre que :
- M. X... est marié sous le régime de la séparation de biens avec Mme Senija X..., la gérante de la SARL MIDEN,
- l'acte de cession du fonds de commerce signé le 27 décembre 2004 devant Me Z..., notaire associé à BOURGES, engage les époux X..., au même titre que les époux A..., en qualité de « cautions solidaires, indivisibles et hypothécaires » pour la garantie de l'emprunt de 195. 100 ¿, prix de la cession du fonds de commerce dû à la SARL LE CLEMENCEAU ;
- les époux X... donnent en garantie du prêt leur pavillon situé à BOURGES « acquis avant leur mariage pour moitié indivise chacun » ; 
qu'il en résulte qu'il n'existe pas de réelle subordination ni de véritable dépendance économique du salarié Gilles X... à l'égard de son employeur, la SARL MIDEN ; qu'en effet, les engagements pris par la SARL MIDEN contribuent en réalité à mettre en place une activité économique dans laquelle les époux X... sont personnellement et indivisément engagés à la même hauteur que leur coassociés, les époux A... ; 
que l'analyse de la situation économique et juridique de chacun des coassociés révèle l'existence dune répartition purement apparente et fictive des rôles au sein de la SARL MIDEN et tout particulièrement entre la gérante de droit, Mme X..., d'une part, et M. X..., son époux, d'autre part ; que cette répartition est manifestement destinée à faire bénéficier ce dernier d'une couverture sociale comme en attestent la déclaration unique d'embauche ou l'établissement de bulletins de paie, voire l'absence de pouvoir de M. X... sur les comptes bancaires de la société ; qu'en outre, il ne peut être sérieusement soutenu que les témoignages produits par M. X... qui émanent précisément des salariés de la SARL MIDEN soient exempts de pressions sinon d'influence de la part de leur employeur et chef hiérarchique M. X..., précisément ; qu'enfin le client Grégory Y..., qui indique « j'ai eu l'occasion de voir à plusieurs reprises M. X... recevoir des ordres émanant de Mme X... ; cette dernière ne pouvant être à la fois à l'entrée, au bar, ou avec le DJ, elle indiquait à M. X... ce qu'il devait faire » est sérieusement contestable ; qu'en effet, ce témoin n'apporte en réalité aucune précision quant à une éventuelle position d'autorité de Mme X... à l'égard de son mari puisqu'il se contente d'indiquer, sans aucune précision de date, que pour assurer la bonne marche des soirées de la discothèque, les rôles étaient distribués entre les époux X... sans que les prétendus ordres donnés par Mme X... à son mari ne révèlent une réelle subordination ou dépendance hiérarchique de l'un par rapport à l'autre ; qu'il est, en outre, évident que le témoignage d'un client, tiers à la SARL MIDEN, ne peut à lui seul fournir une indication crédible en cette matière qui touche au fonctionnement des relations entre des coassociés qui sont également époux ; que dans ces conditions, l'affirmation du conseil de prud'hommes relative à l'existence d'un contrat de travail entre M. X... et la SARL MIDEN sera infirmée ; que le versement de l'indemnité compensatrice des congés payés prévue par l'article L. 3141-22 du code du travail est acquis dès lors que le salarié établit qu'il a été empêché de prendre le repos légal par le fait de l'employeur ; qu'en l'espèce, il est établi que M. Gilles X..., qui sollicite le versement d'indemnités de congés payés non pris, n'a pas la qualité de « salarié » de la SARL MIDEN ; 
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié est possible à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ; que le fait qu'un associé soit personnellement et indivisément engagé à la même hauteur que les autres coassociés d'une société n'exclut pas nécessairement l'existence d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour décider que le contrat de travail de M. X... était fictif, la cour d'appel a retenu que ce dernier, associé de la SARL MIDEN à parts égales avec les trois autres associés, était marié sous le régime de la séparation de biens avec son épouse, associée gérante, qu'il s'était, comme les autres associés, porté caution hypothécaire de l'emprunt contracté pour l'acquisition du fonds de commerce et qu'il avait donné en garantie hypothécaire du prêt sa part indivise du pavillon d'habitation des époux ; qu'en se prononçant par ces motifs impropres à exclure, à eux seuls, l'exercice par M. X... de fonctions techniques distinctes exercées sous la subordination de la gérante de la société, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le lien de subordination s'induit de la réunion de divers indices tels qu'un salaire ou l'absence de pouvoir sur les comptes bancaires de la société ; qu'ayant constaté que M. X..., associé de la SARL MIDEN, bénéficiait d'une rémunération salariale en qualité de directeur de la sécurité puis de directeur d'exploitation de la discothèque, les quatre associés ayant eu la volonté commune de l'embaucher en qualité de salarié, et qu'il ne disposait d'aucun pouvoir sur les comptes bancaires de la société, la cour d'appel ne pouvait décider que son contrat de travail était fictif ; qu'ainsi, elle n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article précité ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE M. Y... a affirmé, dans son attestation, « j'ai eu l'occasion de voir à plusieurs reprises M. X... Gilles recevoir des ordres émanant de Mme X... Senija, cette dernière ne pouvant être à la fois à l'entrée, au bar ou avec le disque jockey, elle indiquait à M. X... ce qu'il devait faire afin que les soirées se déroulent pour le mieux » ; qu'en énonçant que cette attestation ne comportait pas d'indication sur l'éventuelle position d'autorité de Mme X... à l'égard de son époux et en qualifiant les directives données par Mme X... à son mari de « prétendus ordres » ne révélant pas une réelle subordination de l'un par rapport à l'autre, la cour d'appel a dénaturé l'attestation susdite et violé l'article 1134 du code civil.