LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 13 mars 1995 par la société Logisco en qualité de chauffeur routier ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article L. 3121-1 du code du travail ensemble, l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction applicable au litige ; 
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le temps de chargement et de déchargement des marchandises doit être regardé comme du temps de travail effectif, nonobstant le fait que le sélecteur du chronotachygraphe se trouvait, pour cette période, en position repos, ceci résultant d'une consigne irrégulière donnée par l'employeur ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans distinguer, comme il lui était demandé, selon que le salarié participait ou non aux opérations de chargement et de déchargement des marchandises, et sans rechercher davantage si l'intéressé, lorsqu'il ne participait pas aux dites opérations, se trouvait cependant à la disposition de l'employeur et était tenu de se conformer à ses directives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen et relatif à l'indemnité pour travail dissimulé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Logisco 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure 
EN CE QU'IL a décidé que M. X... avait droit, pour la période mars 2007/ février 2008, à un rappel de salaire pour heures supplémentaire et à l'indemnité compensatrice au titre des congés payés y afférents en retenant pour base le temps de travail et la répartition qu'il avait mentionnés sur sa pièce n° 10, renvoyant les parties à en effectuer le calcul en faisant application des règles telles qu'elles résultent du contrat de travail, de la convention collective applicable et de l'accord d'entreprise enregistré le 6 novembre 2001 par le contrôleur du travail, décidant que, sous astreinte de 50 ¿ par jour passé un délai d'un mois après la signification de l'arrêt, l'employeur devait en communiquer le calcul à M. X... et en effectuer le paiement, décidant, en outre, que pour chacune des années antérieures (courant à compter du 15 juillet 2005), M. X... avait droit à titre de rappel de salaire à la même somme que celle résultant du calcul précité ainsi qu'à l'indemnité compensatrice au titre des congés payés y afférents, condamnant la société LOGISCO à payer à M. X... la somme de 20 000 ¿ à titre de provision sur rappel de salaire pour heures supplémentaires et indemnité compensatrice au titre des congés payés y afférents et de 1800 ¿ au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE en l'espèce, M. X..., qui n'a pu obtenir que les disques concernant la période de mars 2007 à mars 2008, produit un tableau (sa pièce n° 10) faisant ressortir, pour chaque semaine, le nombre d'heures de travail qu'il dit avoir effectuées et qui représentent une moyenne hebdomadaire d'environ 50 heures ; qu'il produit également les témoignages de deux anciens collègues de travail qui indiquent que lors du chargement et du déchargement de la marchandise, alors qu'ils étaient en situation de travail, la société leur demandait de « se mettre en repos » ; que certes ces attestations ne sont pas circonstanciées mais elles sont parfaitement conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et n'ont pas été arguées de faux par la SA LOGISCO et le fait que rapporte ces témoins est dénué d'ambiguïté ; qu'enfin, l'analyse des bulletins de paie révèle qu'était payée chaque mois au salarié, une somme mentionnée sous la rubrique ROCA-généralement d'un montant de 228, 67 euros-dont le versement n'est pas prévu par l'accord d'entreprise de 2001 et sur laquelle la SA LOGISCO n'explique pas à quoi elle correspondait et quels étaient ses critères d'attribution ; qu'il faut donc retenir, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, que la demande du salarié est étayée, de sorte qu'il incombe à l'employeur de justifier des horaires de l'intéressé ; or il ne le fait pas ; car s'il produit un tableau (sa pièce n° 4) dont il indique qu'il reprend les données figurant sur les disques de chronotachygraphe et dont il soutient qu'il établit les horaires de M. X..., l'analyse, par sondages, de ce document conduit la cour à estimer que ces horaires ne sont pas fiables ; que cela résulte du rapprochement entre certaines des données de ce tableau et les données correspondantes figurant sur les disques ; qu'ainsi, en ce qui concerne, par exemple, la journée du 30 janvier 2008, le disque mentionne que 502 kilomètres ont été parcourus alors que sur la pièce de l'employeur portant " activité conducteur journée de travail " à partir, selon lui du le logiciel VISIO (sa pièce n° 4), pour ce jour-là la durée parcourue est de 300 kilomètres, que de même peut-on constater les différences suivantes :-22 mars 2007 : disque : 558 km/ tableau employeur : 425 km-16 mai 2007 : disque : 489 km/ tableau employeur : 240 km-11 janvier 2008 : disque : 459 km/ tableau employeur : 320 km-12 février 2008 : disque : 522 km/ tableau employeur : 300 km ; que par ailleurs, il apparaît que le temps de travail de journées entières de travail n'ont pas été prises en compte dans le tableau n° 4 de l'employeur ; que tel est le cas, par exemple, des journées 16/ 17 juillet (427 km parcourus selon le disque), 17/ 18 juillet (484 km parcourus selon le disque), et 18/ 19 juillet 2007 (666 kilomètres parcourus selon le disque) alors qu'aucune heure de travail n'apparaît pour ces jours-là sur le " tableau VISIO " de l'employeur qui a ainsi occulté le temps de travail nécessaire pour effectuer un total de 1577 kilomètres ; que comme il n'est pas allégué par la SA LOGISCO que M. X... aurait fait figurer sur les disques des kilométrages inexacts-ce qu'elle était parfaitement à même de vérifier-il sera retenu que l'intéressé avait bien conduit pendant la distance qu'il a mentionnée sur les disques et que, par conséquent, la distance prétendument relevée par le truchement du logiciel VISIO est erronée ; qu'un tel constat auquel s'ajoute ce qui résulte des témoignages des deux anciens collègues de M. X... accrédite pleinement les dires de l'appelant en ce qu'il soutient que l'ordre donné par l'employeur aux chauffeurs de placer le sélecteur en position « repos » pendant des temps de mise à disposition permettait à la SA LOGISCO de les faire conduire davantage ; que s'il est certain qu'en sa qualité de chauffeur, M. X... était responsable des infractions aux dispositions de l'article 15. 3 du règlement CEE 3821/ 85 du 20 décembre 1985 dont l'employeur se prévaut et que caractérise le maniement incorrect du sélecteur du chronotachygraphe, il résulte de l'article 3 bis de l'ordonnance 58-1310 du 23 décembre 1958 et des dispositions des articles 13 et 15 du règlement précité que la responsabilité de l'employeur se trouve également engagée lorsqu'il a laissé se perpétuer ce type d'infractions en ne prenant pas les dispositions nécessaires en vue d'assurer le respect de la réglementation ; qu'alors que le dernier de ces textes dispose, d'une part que l'entreprise doit vérifier périodiquement si ce règlement et le règlement CEE n° 3820/ 85 ont été respectés, d'autre part que si des infractions sont constatées, l'entreprise prend les mesures nécessaires pour éviter qu'elles se reproduisent, la SA LOGISCO ne produit aucun document susceptible d'établir qu'elle aurait pris quelque mesure que ce soit pour faire respecter par M. X... la réglementation applicable en la matière ; qu'à supposer même qu'elle n'ait pas été à l'origine de ce fait-ce qui ne peut être retenu compte tenu des attestations produites-la SA LOGISCO ne pourrait par conséquent utilement s'en prévaloir pour se soustraire au paiement des sommes dont elle est débitrice au titre des heures de travail accomplies ; qu'il faut donc retenir que contrairement à ce que lui impose l'article L. 3171-4 précité, l'employeur ne produit pas les éléments de nature à établir les horaires du salarié. Il sera par conséquent retenu que l'intéressé a travaillé chaque semaine pendant le temps qu'il indique dans sa pièce n° 10 ; que, s'agissant des années antérieures, alors que M. X... lui en a fait la demande au moins par conclusions du 11 avril 2009 la SA LOGISCO n'a pas produit les disques de chronotachygraphe pour les années antérieures à la dernière année travaillée ; qu'elle estime qu'elle était fondée à le faire en vertu de la réglementation applicable ; que cette analyse n'est pas fondée ; car, si elles font obstacle à ce que des poursuites pénales du chef de contravention à la réglementation sur le temps de travail soient engagées contre le chef d'entreprise passé un délai d'un an, les dispositions de l'article 14. 2 du règlement CEE 3821/ 85 du 20 décembre 1985 précisant que l'employeur a l'obligation de conserver les disques de chronotachygraphe pendant ce délai sont sans incidence sur les obligations civiles qu'impose à l'employeur l'article L 3171-4 (anciennement L 212-1-1) en cas de litige relatif au temps de travail ; qu'en choisissant de ne pas produire ces disques, la SA LOGISCO endosse nécessairement le risque de la preuve dans la présente affaire ; que dans ces conditions, la cour est fondée à en tirer les conséquences et à décider, puisqu'il n'est pas établi que les conditions de travail de M. X... auraient été sensiblement différentes ces années-là, à extrapoler les temps de travail retenus pour la dernière année ; que, sur le calcul du rappel de salaire, le versement de primes ne pouvant tenir lieu de rémunération des heures de travail, puisque le nombre d'heures retenu par M. X... est supérieur à celui dont les bulletins de paie révèlent le paiement, ce salarié a droit à un rappel de salaire ; que cela étant, la SA LOGISCO fait justement valoir que M. X... n'a pas calculé ce rappel de salaire comme il aurait dû le faire puisqu'il n'a pas appliqué l'accord d'entreprise permettant de déroger au calcul de la durée du travail à la semaine ; que les parties seront donc renvoyées à effectuer le calcul de la somme due et, en l'attente de la détermination de cette somme, il sera alloué à M. X... la somme de 20 000 euros à titre de provision sur le rappel de salaire et l'indemnité de congés payés y afférents ; 
ALORS QUE, premièrement, pour déterminer si un conducteur routier se trouve à la disposition de son employeur, les juges du fond doivent tenir compte des circonstances de fait et des directives de l'employeur, notamment pour déterminer si elles sont de nature à empêcher le salarié de disposer librement de son temps et de pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; de sorte qu'en considérant, au vu de vagues attestations faisant état de la consigne de l'employeur de mettre le sélecteur en position repos pendant les temps de chargement et de déchargement, que le temps passé par M. X... lors du chargement et du déchargement des marchandises ainsi, le cas échéant, qu'entre ces opérations et pendant les opérations annexes, constituait un temps de travail effectif bien qu'il ait lui-même sélectionné, au titre de cette période de temps, la position « repos », en se conformant aux instructions de l'employeur à cet égard, sans s'interroger sur le point de savoir si M. X... avait effectivement, pendant ces périodes, participé aux opérations de chargement et de déchargement et/ ou aux opérations annexes ni même rechercher s'il était effectivement demeuré à la disposition de l'employeur pendant tout ou partie ces périodes, la Cour d'appel a, dans son arrêt infirmatif, privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 212-4 du Code du travail, recodifié sous les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du Code du travail, ensemble les articles 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 et 15 du règlement CEE n° 38/ 20/ 85 du conseil du 20 décembre 1985 ; 
ALORS QUE, deuxièmement, les juges du fond sont tenus par les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en fondant sa décision sur une différence apparente de kilométrage, après avoir comparé, par sondage, les mentions portées sur les disques édités par le chronotachygraphe à celles portées sur le tableau édité par le logiciel de lecture des chronotachygraphes numériques, dénommé « VISIO », fourni par l'employeur, bien que ces circonstances de fait n'avaient été invoquées par aucune des parties dans leurs conclusions d'appel, les parties limitant le débat à la sélection de temps (conduite, intervention, coupure ou repos) sur le chronotachygraphe pendant les opérations de chargement et de déchargement des marchandises, périodes pendant lesquelles le véhicule est, par hypothèse, à l'arrêt, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE, troisièmement et en toute hypothèse, le juge doit trancher le litige qui lui est soumis en se prononçant sur tout ce qui a été demandé ; de sorte qu'en renvoyant, en l'espèce, les parties à effectuer le calcul des heures supplémentaires dues au titre de la période du 1er mars 2007 au 29 février 2008 au regard de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail, portant modulation du temps de travail, du 25 juin 2001, enregistré le 6 novembre 2011, sans fixer aucune base de calcul ni même faire la moindre analyse de l'une quelconque des dispositions de cet accord bien qu'il s'agissait de l'un des termes principaux du litige, la Cour d'appel a violé l'article 4 du code civil, ensemble l'article 5 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE, quatrièmement et en tout cas, le montant du rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires doit correspondre aux heures de travail effectif dont l'accomplissement a été constaté par les juges du fond ; de sorte qu'en condamnant la société LOGISCO à payer à M. X... au titre des périodes, d'une part, du 15 juillet 2005 au 28 février 2006 et, d'autre part, du 1er mars 2006 au 28 février 2007, à une somme identique à celle correspondant à la période du 1er mars 2007 au 29 février 2008, en se bornant à raisonner par extrapolation, en présumant de la stabilité des conditions de travail, tout en constatant la grande variabilité des horaires de travail de M. X..., la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 212-4 du Code du travail, recodifié sous les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure 
EN CE QU'IL a décidé que M. X... avait droit à une indemnité pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire reconstitué en intégrant le montant des heures supplémentaires allouées, renvoyant les parties à en effectuer le calcul sous les mêmes conditions que pour le rappel de salaire et condamnant la société LOGISCO à payer à M. X... la somme de 10 000 ¿ à titre de provision sur l'indemnité pour travail dissimulé et de 1800 ¿ au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE en vertu des dispositions de l'article L8221-5 (ancien L 324-10) du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué est réputée travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II du présent code ; qu'en l'espèce, alors qu'aucun accord tel que visé par les dispositions précitées n'était applicable, il est établi que l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de paie l'intégralité des heures supplémentaires de travail accomplies par M. X... ; or il résulte des éléments précédemment analysés que cela ne pouvait être qu'intentionnel ; que selon l'article L8223-1 (L. 324-11-1 ancien) du Code du travail salarié auquel l'employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire peu important la partie qui a pris l'initiative de la rupture ; que comme l'indemnité considérée doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires effectuées, la cour n'est pas en mesure d'en déterminer le montant ; que les parties seront donc également renvoyées à en effectuer le calcul et la SA LOGISCO sera condamnée à verser à M. X... la somme de 10 000 euros à titre de provision sur cette indemnité ; 
ALORS QUE, premièrement, la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; de sorte qu'en décidant que la société LOGISCO avait dissimulé une partie du temps de travail de M. X..., sans constater l'accomplissement, par celui-ci d'un travail commandé par l'employeur pendant les périodes litigieuses, relatives au chargement et au déchargement des marchandises ou aux opérations annexes, ni même préciser en quoi M. X... serait demeuré à la disposition de son employeur pendant ces périodes tout en plaçant le chronotachygraphe sur la positions « repos » conformément aux instructions de son employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
ALORS QUE, deuxièmement, l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n'est due au conducteur routier par l'entreprise de transport routier qui l'a employé qu'en cas de préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail et découlant de la dissimulation d'emploi ; qu'en l'espèce, en décidant de condamner la société LOGISCO à payer à Monsieur X... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, sans rechercher l'existence d'un préjudice consécutif à la rupture et découlant d'une dissimulation partielle d'emploi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail.