LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les deux moyens réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 janvier 2008), que M. X... a été engagé par la société Charmant France le 2 janvier 1996 en qualité de délégué commercial moyennant un salaire composé d'une partie fixe et d'une partie variable ; qu'il a donné sa démission le 18 mars 2003 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel d'indemnité de congés payés sur la partie variable de sa rémunération ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et de l'avoir débouté de sa propre demande reconventionnelle en remboursement de commissions indûment perçues par le salarié durant ses congés payés, alors, selon le moyen :
1°/ que ne doit pas être incluse dans l'assiette de l'indemnité de congés payés la partie variable de la rémunération qui, acquise au salarié tout au long de l'année, périodes de travail et d'absence confondues, n'est pas affectée par la prise de congés ; qu'en conséquence, n'ont pas à être incluses dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés les commissions qui, calculées annuellement en fonction du travail réalisé par l'ensemble d'une équipe commerciale, ne constituent pas la contrepartie du travail personnel du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait précisément valoir que les commissions versées au salarié n'étaient pas le fruit de sa seule activité personnelle, mais également «de l'activité du service client des commandes indirectes, des commandes prises par les DRV, des commandes prises par d'autres délégués sur le secteur, des commandes globales affectées au point de vente, des commandes prises sur les salons et autres expositions, et ceci, aussi bien pendant les périodes de congés payés, congés maladie ou toute autre absence de M. X... qu'en dehors de ces périodes» (conclusions d'appel, page 7, paragraphe 2), le salarié ayant ainsi continué à percevoir des commissions sur le travail réalisé par d'autres sur son secteur pendant ses temps de vacances ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au prétexte qu'il ne touche des commissions que sur les budgets qui lui étaient alloués, sans rechercher si la part variable de la rémunération de M. X... n'était pas calculée sur la base des résultats du travail de l'ensemble de l'équipe commerciale sur ses budgets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 (anc. L. 223-11) du Code du travail ;
2°/ qu'en ne répondant pas à ce point fondamental des conclusions de l'employeur, par lequel il faisait valoir que M. X... avait perçu, alors qu'il était en congés payés, en maladie, ou absent de l'entreprise, des commissions calculées sur le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble du personnel (conclusions d'appel, page 7, paragraphe 2 à page 10, antépénultième paragraphe), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il résultait très clairement des attestations de deux salariés, M. Y... et M. Z..., versées aux débats par l'employeur que les commandes enregistrées par le service clientèle par téléphone ou par fax étaient affectées aux délégués commerciaux gérant le secteur d'où provenaient les clients donneurs d'ordre indépendamment de l'activité personnelle des délégués commerciaux (productions n° 5 et 6) ; qu'en affirmant néanmoins que « ces témoignages présument la reconnaissance par l'employeur que ces commandes étaient le fruit du travail des délégués commerciaux répartis par secteur » (arrêt d'appel, page 4, paragraphe 6), la cour d'appel a dénaturé lesdites attestations, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
4°/ qu'en déboutant la société Charmant France de sa demande reconventionnelle tendant à obtenir le remboursement, par M. X..., des commissions perçues sur le travail effectué par le reste de l'équipe commerciale, et notamment de celles perçues sur les commandes enregistrées par le service durant ses absences, en application du principe de non-cumul déduit de l'article L. 3141-22 (anc. L.223- 11) du code du travail, sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, ensemble l'article L.3141-22 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté qu'aux termes du contrat de travail, la partie variable était due "au titre de la réalisation des budgets fixés au salarié" et que l'employeur ne démontrait pas que les sommes versées au titre de cette part variable étaient liées à l'activité générale de l'entreprise et calculées à partir du chiffre d'affaires global de l'ensemble des agents commerciaux, périodes de travail et périodes de congés confondues, la cour d'appel a pu décider, sans encourir les autres griefs du moyen, que les sommes litigieuses devaient entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés visée à l'article L. 3141-22 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le rejet du premier moyen en ses trois premières branches emporte son rejet sur la quatrième ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Charmant France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Charmant France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Charmant France ;
Premier moyen de cassation
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CHARMANT FRANCE à verser à Monsieur Patrice X... la somme de 5.056,46 euros à titre de rappel d'indemnités de congés payés, outre 1.000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur le principe :
L'article L.223-11 du Code du travail fixe l'indemnité de congés payés due au salarié au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence à savoir entre le premier juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours.
Qu' aux termes du contrat de travail modifié par avenant du 20 mars 2000, la rémunération de Patrice X... comporte une partie fixe mensuelle de 15.000 francs et une partie variable « au titre de la réalisation des budgets fixés au salarié » ; que la base de calcul de cette base variable est ignorée.
Que contrairement à ce que prétend l'employeur, cette clause ne saurait être interprétée comme correspondant à « une partie variable déterminée par les ventes enregistrées par la société sur les collections proposées» puisqu'elle vise précisément les budgets fixés au salarié.
Qu' au demeurant, il n'est pas démontré que les sommes versées au titre de cette part variable étaient liées à l'activité générale de l'entreprise calculée à partir du chiffe d'affaires global de l'ensemble des agents commerciaux, périodes de travail et congés payés confondus.
Qu' au contraire, l'employeur verse aux débats deux témoignages desquels il ressort que les commandes enregistrées directement par le service clientèle part téléphone ou par fax étaient «naturellement» affectées aux délégués commerciaux concernés par les clients donneurs d'ordre, « en fonction du secteur concerné ».
Que ces témoignages présument la reconnaissance par l'employeur que ces commandes étaient le fruit du travail des délégués commerciaux répartis par secteur.
Que la distinction opérée entre chiffre d'affaires direct et chiffre d'affaires indirect telle qu'elle ressort de la pièce numéro 7 du dossier de la société CHARMANT FRANCE intitulée « CA et primes d'objectif P. X... » confirme que les commissions versées à ce dernier en 2001 et 2002 ont été calculées sur la base des commandes résultant de la seule activité du salarié.
Qu' enfin, il n'est pas établi que l'assiette de calcul de la part variable de la rémunération de Monsieur X... incluait le chiffre d'affaires généré par les contrats de partenariat avec des distributeurs tels que VISION PLUS, VISION ORIGINAL ou KRYS, étant observé, de surcroît, que les contrats versés aux débats ont été conclus bien après la période litigieuse.
Sur le montant :
L'indemnité de congés payés est soumise à la prescription quinquennale applicable au salaire.
Que cependant, son point de départ est fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés auraient dû être pris.
Qu' il s'ensuit que l'action en paiement des indemnités de congés payés dues au titre de la période du premier juin 2001 au 31 mai 2002 n'est pas atteinte par la prescription qui a commencé de courir le premier novembre 2002, au lendemain du 31 octobre 2002, en application de l'article L.223-7 du Code du travail.
Qu' ainsi, et déduction faite des primes d'intéressement versées en mars et mai 2003 qui ne sont pas assimilables à des salaires et dès lors n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés, il revient à Patrice X... 5.056,46 euros d'indemnités de congés payés ».
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
« ... Le contrat de travail prévoit que la rémunération mensuelle brute de Monsieur Patrice X... est composée :
- d'une partie fixe - et d'une partie variable au titre de la réalisation des budgets fixés au salarié.
... Que le contrat de travail ne précise pas que la partie variable inclut les congés payés.
... Que la partie variable est en rapport immédiat et nécessaire avec le travail personnel de Monsieur Patrice X... puisqu'elle est liée à la réalisation des budgets qui lui sont fixés.
... Que les commandes reçues directement des clients démarchés par Monsieur Patrice X... découlent de son travail.
Qu' Il convient de dire et juger que Monsieur Patrice X... doit bénéficier d'une indemnité de congés payés calculée sur la partie variable de sa rémunération ».
1. ALORS QUE ne doit pas être incluse dans l'assiette de l'indemnité de congés payés la partie variable de la rémunération qui, acquise au salarié tout au long de l'année, périodes de travail et d'absence confondues, n'est pas affectée par la prise de congés ; qu'en conséquence, n'ont pas à être incluses dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés les commissions qui, calculées annuellement en fonction du travail réalisé par l'ensemble d'une équipe commerciale, ne constituent pas la contrepartie du travail personnel du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait précisément valoir que les commissions versées au salarié n'étaient pas le fruit de sa seule activité personnelle, mais également « de l'activité du service client des commandes indirectes, des commandes prises par les DRV, des commandes prises par d'autres délégués sur le secteur, des commandes globales affectées au point de vente, des commandes prises sur els salons et autres expositions, et ceci, aussi bien pendant les périodes de congés payés, congés maladie ou toute autre absence de Monsieur X... qu'en dehors de ces périodes » (conclusions d'appel, page 7, paragraphe 2), le salarié ayant ainsi continué à percevoir des commissions sur le travail réalisé par d'autres sur son secteur pendant ses temps de vacances ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au prétexte qu'il ne touche des commissions que sur les budgets qui lui étaient alloués, sans rechercher si la part variable de la rémunération de Monsieur X... n'était pas calculée sur la base des résultats du travail de l'ensemble de l'équipe commerciale sur ses budgets, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 (anc. L.223-11) du Code du travail.
2. ALORS en outre QUE, en ne répondant pas à ce point fondamental des conclusions de l'employeur, par lequel il faisait valoir que Monsieur X... avait perçu, alors qu'il était en congés payés, en maladie, ou absent de l'entreprise, des commissions calculées sur le chiffre d'affaire réalisé par l'ensemble du personnel (conclusions d'appel, page 7, paragraphe 2 à page 10, antépénultième paragraphe), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
3. ALORS au surplus QU'il résultait très clairement des attestations de deux salariés, Monsieur Y... et Monsieur Z..., versées aux débats par l'employeur que les commandes enregistrées par le service clientèle par téléphone ou par fax étaient affectées aux délégués commerciaux gérant le secteur d'où provenaient les clients donneurs d'ordre indépendamment de l'activité personnelle des délégués commerciaux (productions n° 5 et 6) ; qu'en affirmant néanmoins que « ces témoignages présument la reconnaissance par l'employeur que ces commandes étaient le fruit du travail des délégués commerciaux répartis par secteur » (arrêt d'appel, page 4, paragraphe 6), la Cour d'appel a dénaturé lesdites attestations, en violation de l'article 1134 du Code civil.