LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 février 2021
Cassation partielle sans renvoi
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 152 F-D
Pourvoi n° Q 19-16.695
Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de Mme K....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 6 janvier 2020.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
La société Perf Nut assistance Sud-Est, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-16.695 contre l'arrêt rendu le 14 mars 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à Mme Q... K..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
Mme K... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Perf Nut assistance Sud-Est, de Me Balat, avocat de Mme K..., après débats en l'audience publique du 8 décembre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 mars 2019), Mme K..., engagée le 1er octobre 2012 en qualité de référente perfusion nutrition par la société Perf Nut assistance Sud-Est (la société), a été licenciée pour faute grave par lettre du 16 mars 2015.
2. Avait été insérée au contrat de travail une clause de non-concurrence précisant la possibilité pour la société de délier la salariée de son obligation de non-concurrence, à la condition de l'en informer, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, au plus tard dans le mois suivant la notification de la rupture.
3. Contestant le bien fondé de son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir paiement de diverses indemnités de rupture et de non-concurrence.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée à titre d'indemnité de non-concurrence une certaine somme, alors « que la renonciation est un acte unilatéral qui produit ses effets à compter de la manifestation de la volonté de son auteur ; qu'en l'espèce, les parties étaient convenues, par application de l'article 10 du contrat de travail, que la société se réservait la possibilité de délier la salariée de son obligation de non-concurrence "à la condition de l'en informer par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au plus tard dans le mois suivant la notification de la rupture" ; que la cour d'appel a constaté que la société avait envoyé à la salariée, le 30 mars 2015, soit moins d'un mois après la notification du licenciement, intervenue le 16 mars 2015, un courrier recommandé avec accusé de réception l'informant qu'elle se trouvait déliée de son obligation de non-concurrence ; qu'en refusant cependant de faire produire ses effets à cette renonciation respectant les formes contractuellement prescrites, faute pour l'employeur de prouver que ledit courrier avait été présenté à la salariée et qu'elle en avait été avisée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du code civil :
6. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
7. Pour condamner la société à payer à la salariée une certaine somme à titre d'indemnité de non-concurrence, l'arrêt retient que le 30 mars 2015, la société a adressé à la salariée un courrier recommandé avec accusé de réception l'informant qu'elle se trouvait déliée de son obligation de non-concurrence, mais que les documents de La Poste versés au dossier de la société ne prouvent pas que ledit courrier a été présenté à la salariée ni qu'elle en a été avisée.
8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations d'une part que le contrat de travail prévoyait que l'employeur pouvait renoncer à la clause de non-concurrence à condition d'en informer la salariée par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans le mois de la notification de la rupture, d'autre part que l'employeur avait adressé à la salariée une lettre recommandée le 30 mars 2015, soit dans le délai prévu, la rupture étant intervenue le 16 mars 2015, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
9. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411- 3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
10. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet que la cour de cassation statue au fond.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que qu'il condamne la société Perf Nut assistance Sud-Est à payer à Mme K... la somme de 10 373,62 euros à titre d'indemnité de non-concurrence, l'arrêt rendu le 14 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
Déboute Mme K... de sa demande au titre de l'indemnité de non-concurrence ;
Condamne Mme K... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Perf Nut assistance Sud-Est
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la société Perf Nut Assistance Sud Est de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Perf Nut Assistance Sud Est à payer à Mme K... à titre d'indemnité de non-concurrence la somme nette de 10 373,62 euros et d'AVOIR dit que chaque partie devaient supporter ses propres frais d'irrépétibles et dépens ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non-concurrence :
Le 30 mars 2015, la société Perf Nut Assistance Sud Est a adressé à Mme K... un courrier recommandé A/R l'informant qu'elle se trouvait déliée de son obligation de non-concurrence.
Les documents de la Poste versés au dossier de la société Perf Nut Assistance Sud Est (pièce 21) ne prouvent pas que ledit courrier a été présenté à Mme K... ni qu'elle en a été avisée.
La défaillance dans l'administration de cette preuve est d'autant plus apparente qu'il est produit les documents d'envoi et de réception de la lettre de convocation à entretien préalable de la salariée.
Dans ces circonstances, c'est à bon droit que Mme K... sollicite le versement de la contrepartie financière à l'obligation contractuelle de non-concurrence prévue au contrat et dont le montant s'élève à la somme de 10 373,62 euros.
Infirmant sur ce point la décision déférée, la cour condamnera l'employeur à verser cette somme à la salariée.
La décision déférée sera confirmée en toutes ses autres dispositions.
Sur les dépens et les frais non-répétibles :
Eu égard aux succombances respectives en cause d'appel chaque partie supportera ses propres frais d'irrépétibles et dépens » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile : le conseil déboute Mme Q... K... de toutes ses prétentions. En conséquence le conseil des prud'hommes de Cannes ne fait pas droit à cette demande » ;
ALORS QUE la renonciation est un acte unilatéral qui produit ses effets à compter de la manifestation de la volonté de son auteur ; qu'en l'espèce, les parties étaient convenus, par application de l'article 10 du contrat de travail, que la société Perf Nut Assistance Sud Est se réservait la possibilité de délier la salariée de son obligation de non-concurrence « à la condition de l'en informer par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au plus tard dans le mois suivant la notification de la rupture » ; que la cour d'appel a constaté que la société Perf Nut Assistance Sud Est avait envoyé à la salariée, le 30 mars 2015, soit moins d'un mois après la notification du licenciement, intervenue le 16 mars 2015, un courrier recommandé avec accusé de réception l'informant qu'elle se trouvait déliée de son obligation de non-concurrence ; qu'en refusant cependant de faire produire ses effets à cette renonciation respectant les formes contractuellement prescrites, faute pour l'employeur de prouver que ledit courrier avait été présenté à la salarie et qu'elle en avait été avisée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du code civil. Moyen produit, au pourvoi incident, par Me Balat, avocat aux Conseils pour Mme K...
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Q... K... de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QU' il incombe à l'employeur d'établir les motifs à l'origine du licenciement, ceux-ci devant être matériellement vérifiables ; que la faute grave résulte d'un manquement par le salarié à ses obligations contractuelles qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en application de ce texte, la cour écarte d'emblée comme prescrit le grief tenant au défaut d'établissement par la salariée de reportings dès lors qu' il ressort des propres termes de la lettre de licenciement que ce manquement était connu de l'employeur plus de deux mois avant l'engagement de poursuites disciplinaire matérialisée par la convocation à l'entretien préalable au licenciement en date du 19 février 2015 ; que concernant le démarchage des médecins généralistes, l'appelante soutient que le grief est prescrit et qu'en tout état de cause, il entrait bien dans ses fonctions de démarcher les prescripteurs de nutrition entérale et de perfusion y compris le CHU L'Archet de Nice, que ce soit dans le cadre de son activité technique d'infirmière D.E que dans le cadre de son activité de commerciale ; qu'elle affirme que le démarchage des médecins généralistes a toujours fait partie de ses attributions, et qu'elle n'a plus approché lesdits médecins généralistes dans le domaine de la prescription initiale de perfusion en antibiothérapie dès qu'elle a su que ces praticiens, mais seulement les médecins spécialistes, ne pouvaient plus procéder à des prescriptions initiales dans ce domaine ; qu'il résulte d'un email adressé le 21 mai 2014 par la responsable commerciale Y... W... à Mme K..., que la prospection commerciale lui a été expliquée lors d'un entretien tenu le 20 mai, et qu'il a été écrit à Mme K... que cette prospection portait désormais sur le secteur de Fréjus, Saint-Raphaël, Draguignan, Toulon (HIA Sainte-Anne), « accord étant donné pour honorer les rendez-vous prévus la semaine 21 et 22 sur Nice L'Archet ainsi que le staff prévu le 17 juin avec les urgentistes de Brignoles Hyères et Ste Musse » ; qu'il est justifié de ce que malgré le changement de périmètre de son intervention, Mme K... a persisté à prendre des rendez-vous avec des médecins généralistes (docteur D... le 28 janvier 2015 , docteur I... le 20 janvier 2015, docteur L... J... le 21 janvier 2015) ; que l'insubordination de Mme K... est encore caractérisée par l'emprunt du véhicule de service pour se rendre, le 5 février 2015, à une soirée consacrée à la thématique sur la fin de vie alors que le contrat de travail en limite l'utilisation à l'exercice de « l'activité professionnelle » et que l'employeur lui avait fait connaître par écrit le 3 février 2015, que cette thématique ne concernait pas les objectifs commerciaux de la société, et qu'il ne l'autorisait pas à se rendre à cette soirée, et par l'initiative de Mme K... d'offrir un déjeuner le 22 janvier 2015 à des clients sans passer par le circuit de validation préalable obligatoire par le directeur de toute invitation ou cadeau, résultant d'une note du 17 novembre 2014 de l'employeur qu'elle ne prétend pas avoir ignorée ; que nonobstant la modicité de la facture de restaurant et la faible distance kilométrique parcourue avec le véhicule de la société pour se rendre à une soirée privée, ces comportements traduisent une insubordination persistante constitutive d'une faute grave justifiant la cessation immédiate du contrat de travail ; que recherchant la véritable cause du licenciement, la salariée soutient que l'employeur a manifestement voulu se débarrasser d'elle après avoir « tenté de la faire craquer en lui disant que si elle n'était plus apte physiquement et qu'il fallait qu'elle arrête », en « traçant » tous ses déplacements, en embauchant une commerciale à compter de septembre 2014 pour prospecter la clientèle et, en critiquant systématiquement toutes ses actions et démarches, en tentant de l'isoler puis en voulant modifier son contrat de travail ; que le véritable motif de licenciement serait le refus de Mme K... d'accepter de signer un avenant portant modification substantielle de son contrat de travail ; que s'il est exact que la salariée s'est trouvée placée en arrêt de travail du 28 juin jusqu'au 7 juillet 2014, à la suite de quoi elle n'a plus disposé du véhicule de service, et qu'il est arrivé à l'employeur de lui adresser un mail tardif (30 décembre à 23h15) ces éléments sont insuffisants à démontrer la réalité des agissements décrits par la salariée ; que par ailleurs, s'il a été imposé à compter du 1er septembre 2014 à Mme K... d'effectuer des astreintes à son domicile l'employeur justifie qu'il n'a fait que mettre à exécution une nouvelle réglementation nationale obligatoire ; qu'enfin, le contrat de travail stipule une clause de mobilité géographique en ces termes : Il est précisé que, dans le cadre de son contrat de travail, Mme K... est susceptible d'être affectée dans tout établissement existant ou futur dépendant de la société Perf Nut Assistance Sud Est : que le contrat dispose par ailleurs que le poste de Mme K... implique le démarchage commercial grâce à une prospection des prescripteurs présents et potentiels de la zone d'intervention de l'entreprise ; que la redéfinition du périmètre de prospection commerciale de Mme K... relève en l'espèce du pouvoir d'administration et de direction de l'employeur ; qu'il n'est pas justifié qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'il se déduit de ces motifs que le licenciement a exactement été prononcé pour faute grave ; que le licenciement étant motivé par une faute grave, la salariée ne peut prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité de licenciement, et sera déboutée du surplus de ses prétentions d'indemnisation mal fondées compte tenu de l'issue de l'appel ;
ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'elle s'apprécie au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce ; que pour considérer que Mme K... avait adopté un comportement gravement fautif justifiant son licenciement, la cour d'appel a retenu l'emprunt par celle-ci d'un véhicule de service pour se rendre à une soirée consacrée à « la thématique sur la fin de vie » et l'initiative prise d'offrir un déjeuner à des clients sans passer par « le circuit de validation préalable obligatoire par le directeur » (arrêt attaqué, p. 8, alinéas 4 et 5) ; qu'en retenant ainsi la qualification de faute grave, tout en relevant « la modicité de la facture du restaurant et la faible distance kilométrique parcourue avec le véhicule de la société » (arrêt attaqué, p. 8, alinéa 6), ainsi que le fait que l'employeur n'avait lui-même pas été rigoureux dans l'exécution du contrat de travail en retirant à Mme K... le bénéfice de la mise à disposition d'un véhicule professionnel et en lui adressant des mails tardifs, notamment un daté du 30 décembre à 23h15 (arrêt attaqué, p. 8, alinéa 8), la cour d'appel, qui n'a en définitive pas caractérisé l'existence d'une faute grave de nature à rendre impossible maintien de la salariée dans l'entreprise, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.