LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Poitiers, 2 avril 2008) que Mme X... a été engagée le 28 septembre 1989 en qualité de vendeuse à temps partiel par la société Primaphot, dont l'activité consiste à faire réaliser en maternité des photographies vendues par voie de démarchage à domicile ; qu'elle a été licenciée le 2 décembre 2004 ; que, contestant ce licenciement elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment, en paiement de rappel de salaire et prime conventionnels ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, d'avoir dit applicable au litige la convention collective des professions de la photographie du 31 mars 2000 et de l'avoir condamnée au paiement d'un rappel de salaire et prime conventionnels alors, selon le moyen :
 	1°/ que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en retenant, pour en déduire que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et contrainte à une disponibilité permanente, qu'il n'était pas envisagé qu'elle puisse refuser une partie des tâches demandées certaines semaines pour se consacrer à une autre activité à temps partiel, quand la salariée n'avait jamais prétendu être obligée d'accepter l'intégralité des tâches que lui confiait l'employeur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 	2°/ que le salarié libre d'organiser son activité sans être soumis à un horaire de travail déterminé ne peut revendiquer le bénéfice du SMIC ou du salaire minimum conventionnel, même si son contrat de travail est à temps complet et que l'employeur a la possibilité de déterminer sa durée de travail ou de la contrôler ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée n'était soumise à aucun horaire de travail déterminé et était libre d'organiser son activité ; qu'en retenant, pour accorder à la salariée un rappel de salaire sur le fondement du minimum conventionnel, qu'en l'absence de mention dans le contrat de travail des horaires et de leur répartition et en l'état de l'impossibilité où se serait trouvée la salariée de prévoir son rythme de travail, il convenait de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, et d'autre part, que l'employeur aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 26 de la convention collective des professions de la photographie ;
 	3°/ que ne constitue pas un studio de photographie au sens de l'article 2 de la convention collective des professions de la photographie l'entreprise dont l'activité consiste exclusivement à faire réaliser des photographies à l'extérieur des locaux de l'entreprise et à les vendre à domicile ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 	4°/ que lorsqu'il n'est pas membre de l'une des organisations patronales signataires ou adhérentes d'une convention collective, l'employeur qui entre dans son champ d'application n'est tenu d'appliquer ladite convention qu'à compter de la date de publication de l'arrêté d'extension ; que la convention collective des professions de la photographie du 31 mars 2000 ayant été étendue par arrêté du 17 janvier 2001 publié au Journal Officiel le 26 janvier 2001, elle ne pouvait dès lors être appliquée avant la date de publication de l'arrêté aux employeurs non adhérents d'une des organisations patronales signataires ; qu'en l'espèce, l'employeur rappelait qu'il n'était membre d'aucune organisation patronale ; qu'en accordant un rappel de salaire et de prime d'ancienneté à la salariée pour la période de juin 2000 à janvier 2001, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-15 et L. 2262-1 du code du travail, 1134 et 1165 du code civil ;
 	Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que si le contrat de travail stipulait bien que l'emploi était à temps partiel il n'indiquait ni sa durée ni la répartition des heures travaillées ; qu'en début de semaine il était remis à la salariée des pochettes contenant les clichés photographiques pris en maternité qu'elle devait présenter aux familles ; que l'employeur aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail, sachant qu'en fin de semaine la salariée remettait un relevé des ventes, les pochettes invendues et un état de frais avec les justificatifs ; que les variations de charge de travail selon les semaines et les mois étaient très importantes puisqu'à s'en tenir aux horaires mensuels tels qu'évalués par l'employeur ceux-ci variaient de 52 heures (avril 2002) à 108 heures (octobre 2004), et que la société indiquait elle-même que le nombre de pochettes à traiter par semaine pouvait aller de 4 à 38 ; que l'importance des frais remboursés, témoignait également de l'intensité de l'activité de la salariée ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu retenir que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et se trouvait contrainte à une disponibilité permanente, et en a exactement déduit qu'il y avait lieu de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet ;
 	Attendu, ensuite, que la liberté laissée au salarié qui n'a pas le statut de VRP, d'organiser son travail et de n'être soumis à aucun horaire déterminé, n'est pas de nature à permettre à l'employeur de se soustraire à l'application des dispositions légales relatives au SMIC ou au salaire minimum conventionnel ;
 	Attendu, encore, que la cour d'appel, qui a relevé que l'activité principale de la société consistait en la prise de vue dans les maternités, le traitement des épreuves et l'établissement des supports de présentation qui seront proposés aux familles des nouveaux nés par des vendeurs à domicile en a exactement déduit qu'il s'agissait d'une activité de studio de photographie régie par la convention collective nationale des professions de la photographie du 31 mars 2000 ;
 	Attendu, enfin, que l'employeur, qui s'est borné à prétendre que l'entreprise ne relevait pas de la convention collective des professions de la photographie, n'a pas soutenu devant la cour d'appel que les dispositions de cette convention collective n'étaient applicables qu'à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté d'extension ; que le moyen est irrecevable comme nouveau et mélangé de droit et de fait ;
 	D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Primaphot aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille neuf.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Primaphot ;
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Madame X... était à temps complet et que ses rapports avec la société PRIMAPHOT devaient être régis par la convention collective des professionnels de la photographie, et condamna la société à payer à la salariée 18.900,77  à titre de rappel de salaire, 5.794,62  à titre de prime d'ancienneté, 455,98  à titre de rappel de congés payés y compris sur préavis, 580,63  à titre de complément d'indemnité de préavis, 1.166,64  à titre de complément d'indemnité de licenciement, et 2.500  au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, et d'AVOIR dit que la société PRIMAPHOT devrait remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulant les rappels et compléments de salaire alloués et une attestation ASSEDIC dans les 15 jours de la notification de l'arrêt, sous astreinte de 50  par jour de retard,
 AUX MOTIFS QU'aux termes de son contrat de travail, Madame X... devait assurer la vente de photos de maternité à domicile et ce à temps partiel ; que sa rémunération était constituée uniquement de commissions sur le chiffre d'affaires, les frais professionnels étant remboursés sur justificatifs et dans la limite d'un pourcentage du chiffre d'affaires ; que pour débouter la salariée de sa demande tendant à voir dire qu'elle était employée à temps complet, les premiers juges ont considéré qu'elle organisait elle-même son emploi du temps et n'était pas tenue de rendre des comptes sur ses horaires de travail, lesquels n'étaient pas contrôlables par l'employeur, enfin qu'elle ne prouvait pas avoir travaillé à temps plein ; qu'il convient de rappeler cependant qu'en vertu des dispositions de l'article L 212-4-3 du Code du Travail l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'or, en l'espèce, le contrat de travail stipulait bien que l'emploi était à temps partiel mais n'indiquait ni la durée du travail ni sa répartition ; que la Société PRIMAPHOT indique elle-même qu'en début de semaine il était remis à la salariée des pochettes contenant les clichés photographiques pris en maternité qu'elle devait présenter aux familles après avoir pris rendez-vous par téléphone pour obtenir des commandes de clichés ainsi que de produits dérivés ; que l'employeur, qui connaissait le secteur de la salariée, les adresses des clients ainsi que la durée moyenne des rendez-vous et leur nombre compte tenu de la proportion habituelle de refus téléphoniques, aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail contrairement à ce qu'il affirme, sachant en outre qu'en fin de semaine la salariée remettait un relevé des ventes, les pochettes invendues et un état de frais avec les justificatifs ; que non seulement l'intimée n'a jamais cherché à procéder à une telle vérification, mais elle n'explique pas sur quelles bases ont été évalués les temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire à partir de 2001, sachant qu'il n'existe apparemment aucune corrélation possible avec le montant des commissions : ainsi un horaire mensuel de 68 heures correspond à des rémunérations de 550,54  au mois de Juin 2003, 654,42  le mois suivant et 483,92  au mois de Septembre ; qu'il semblerait qu'en réalité ces indications d'horaires correspondraient au nombre de pochettes "traitées" dans le mois, si l'on rapproche le relevé figurant à la page 17 des conclusions de l'intimée des bulletins de salaire de l'année 2004 : une heure de travail correspondrait à la présentation d'une pochette chez un client, qu'elle soit suivie ou non d'une vente ; qu'il reste qu'une telle évaluation n'est pas soutenue de manière explicite par la Société PRIMAPHOT, laquelle ne démontre pas que les horaires mentionnés sur les feuilles de paye tiendraient compte non seulement de la durée des visites mais également de celle des trajets et du temps passé au téléphone pour tenter de convaincre les clients potentiels d'accepter un rendez-vous ; que quoi qu'il en soit, au vu des éléments soumis à l'examen de la Cour les variations de charge de travail selon les semaines et les mois sont très importantes puisqu'à s'en tenir aux horaires mensuels tels qu'évalués par l'employeur ceux-ci variaient de 52 heures (Avril 2002) à 108 heures (Octobre 2004), et que la Société PRIMAPHOT indique elle-même que le nombre de pochettes à traiter par semaine pouvait aller de 4 à 38 ; que l'importance des frais remboursés, sachant que le secteur géographique était limité au département des Deux-Sèvres, témoigne également de l'intensité de l'activité de la salariée, puisque la moyenne mensuelle s'établit pour l'année 2004, compte tenu des congés payés pris, à près de 580  ; qu'il apparaît ainsi que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et contrainte à une disponibilité permanente, n'étant pas envisagé qu'elle puisse refuser une partie des tâches demandées certaines semaines pour se consacrer à une autre activité à temps partiel ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris et de requalifier la relation de travail en contrat à temps complet ; que sur la Convention Collective applicable, le Conseil de Prud'hommes a dit inapplicable à la Société PRIMAPHOT la Convention Collective des professions de la photographie étendue par Arrêté du 17 Janvier 2001, aux motifs que son activité principale serait la "représentation de produits pour le compte d'autres sociétés, auprès d'une clientèle démarchée directement sans recours à des magasins de détail", et que son personnel serait composé de vendeurs non sédentaires affectés à la vente à domicile, cette activité étant classée sous le code NAF 514 S correspondant au commerce de gros de biens de consommation ; que cependant, il n'est fourni aucune explication sur la nature exacte de la "représentation de produits pour le compte d'autres sociétés", alors que l'activité de la Société PRIMAPHOT, qui se présente comme le leader de la photographie en maternité, consiste à faire réaliser par des photographes salariés des prises de vue dans des maternités dont elle s'assure le "partenariat", à traiter les épreuves et à établir des supports de présentation qui seront proposés aux familles des nouveaux-nés par des vendeurs à domicile comme Madame X... ; qu'en vertu de son article 2, la Convention Collective des professions de la photographie régit les rapports de travail entre employeurs et salariés dans les entreprises exerçant à titre principal notamment l'activité de studio de photographie, étant précisé par ce texte que "le studio de photographie définit son activité principale dans la réalisation de prises de vues sur tous procédé argentique et numérique et leurs traitements, notamment en photographie sociale (portrait, mariage etc..), publicitaire, industrielle, de mode d'architecture, de reportage, aérienne, scientifique et sous-marine. Il peut assurer le développement et le tirage sur tous procédés négatifs, positifs et numériques en noir et blanc et en couleur, les retouches argentiques et numériques et les montages sur tous supports. Il peut en outre commercialiser les archives photographiques en vue d'être éditées ou exposées" ; que l'activité de la Société PRIMAPHOT correspond précisément à cette description, la Convention Collective n'exigeant nullement qu'elle s'exerce dans les locaux de l'entreprise puisqu'au contraire il résulte de la classification des emplois que certaines fonctions peuvent s'exercer à l'extérieur ou en clientèle (photographes, technico-commerciaux) ; que sur ce point également le jugement sera donc réformé, Madame X... étant bien fondée à revendiquer l'application de la Convention Collective des professions de la photographie ; que sur les demandes à caractère salarial, compte tenu de ses fonctions et de son expérience de plus de dix ans en 2000, Madame X... pouvait prétendre à la qualification de vendeuse 3ème échelon coefficient 175, ce qui correspond à un minimum mensuel garanti de 1.227,21  (8.050 F) du mois de Juin 2000 au mois de Novembre 2001 et de 1.245,62  (8.170,75 F) à compter du 1er Décembre 2001, l'arrêté d'extension de l'accord sur les salaires du 24 Juillet 2001 ayant été publié le 15 Novembre ; qu'à cette rémunération mensuelle s'ajoute une prime d'ancienneté dont les modalités de calcul sont précisées par l'article 24 de la Convention Collective ; qu'ainsi la base de calcul pour la période du mois de Juin 2000 au mois de Novembre 2001 est de 819 , avec un "point d'ancienneté" à 4,68  (30,67 F), et pour la période suivante, où le point d'ancienneté est passé à 4,75 , elle est de 831,25  (4,75 x 175); (...) que l'appelante aurait donc dû percevoir au cours de la période considérée les sommes suivantes:
 -	salaires : 67.171,43 
 -	primes d'ancienneté : 5.545,26 
 -	congés payés : 7.247,44  ;
 Que l'examen des feuilles de paye permet de constater que sur la même période Madame X... a perçu les sommes de 48.270,66  au titre des salaires et 7.065,52  au titre des congés payés ; que la Société PRIMAPHOT sera donc condamnée à lui payer les sommes de 18.900,77  à titre de rappel de salaire, 5.545,26  au titre de la prime d'ancienneté et 181,92  au titre des congés payés ; (...) qu'il a été versé au titre du préavis une somme totale de 1.910,61  ; qu'il était dû deux mois de salaire soit la somme de 2.491,24 , outre la prime d'ancienneté pour 249,36  et les congés payés correspondants soit 274,06  ; que l'employeur sera condamné au paiement de ces deux dernières sommes et de celle de 580,63  à titre de complément d'indemnité de préavis ; que s'agissant de l'indemnité de licenciement, elle est aux termes de la Convention Collective de 2/20èmes de mois par année d'ancienneté pour les cinq premières années et de 3/20èmes au-delà ; qu'en l'espèce, calculée jusqu'au terme du préavis elle s'élève à la somme de 2.803,42  ; que compte tenu de la somme de 1,636,78  déjà versée à ce titre, la Société PRJMAPHOT devra payer un complément de 1.166,64  ;
 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en retenant, pour en déduire que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et contrainte à une disponibilité permanente, qu'il n'était pas envisagé qu'elle puisse refuser une partie des tâches demandées certaines semaines pour se consacrer à une autre activité à temps partiel, quand la salariée n'avait jamais prétendu être obligée d'accepter l'intégralité des tâches que lui confiait l'employeur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 2. ALORS QUE le salarié libre d'organiser son activité sans être soumis à un horaire de travail déterminé ne peut revendiquer le bénéfice du SMIC ou du salaire minimum conventionnel, même si son contrat de travail est à temps complet et que l'employeur a la possibilité de déterminer sa durée de travail ou de la contrôler ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée n'était soumise à aucun horaire de travail déterminé et était libre d'organiser son activité ; qu'en retenant, pour accorder à la salariée un rappel de salaire sur le fondement du minimum conventionnel, qu'en l'absence de mention dans le contrat de travail des horaires et de leur répartition et en l'état de l'impossibilité où se serait trouvée la salariée de prévoir son rythme de travail, il convenait de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, et d'autre part, que l'employeur aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 26 de la convention collective des professions de la photographie ;
 3. ALORS QUE ne constitue pas un studio de photographie au sens de l'article 2 de la convention collective des professions de la photographie l'entreprise dont l'activité consiste exclusivement à faire réaliser des photographies à l'extérieur des locaux de l'entreprise et à les vendre à domicile ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 4. ALORS subsidiairement QUE lorsqu'il n'est pas membre de l'une des organisations patronales signataires ou adhérentes d'une convention collective, l'employeur qui entre dans son champ d'application n'est tenu d'appliquer ladite convention qu'à compter de la date de publication de l'arrêté d'extension ; que la convention collective des professions de la photographie du 31 mars 2000 ayant été étendue par arrêté du 17 janvier 2001 publié au Journal Officiel le 26 janvier 2001, elle ne pouvait dès lors être appliquée avant la date de publication de l'arrêté aux employeurs non adhérents d'une des organisations patronales signataires ; qu'en l'espèce, l'employeur rappelait qu'il n'était membre d'aucune organisation patronale ; qu'en accordant un rappel de salaire et de prime d'ancienneté à la salariée pour la période de juin 2000 à janvier 2001, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-15 et e L. 2262-1 du Code du travail, 1134 et 1165 du Code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION,
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PRIMAPHOT à payer à la salariée 15.000  pour rupture abusive et 2.500  au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, et ordonné le remboursement par cette société à l'organisme concerné des indemnités de chômage versées à Madame X... à la suite de la rupture et dans la limite de 6 mois,
 AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de la lettre de rupture, le licenciement a été prononcé pour insuffisance de résultats, et plus précisément au motif qu'au contraire de sa collègue travaillant sur le même secteur Madame X... n'arrivait pas à atteindre ses objectifs malgré les multiples lettres d'observation qui lui avaient été adressées ; qu'il apparaît effectivement qu'à partir de l'année 2002 la Société PRIMAPHOT a adressé à la salariée des courriers pratiquement chaque fois qu'elle n'avait pas atteint ses objectifs ; que cependant, la multiplicité de ces courriers, non plus que la comparaison avec une seule collègue, ne suffit pas à établir que la non-atteinte des objectifs résulterait d'une insuffisance d'activité imputable à la salariée, ce que dément notamment pour l'année 2004 l'importance des frais remboursés, comme il a été vu plus haut ; que par ailleurs, le Conseil de Prud'hommes a à juste titre relativisé l'insuffisance des résultats au vu des éléments produits par l'employeur ;
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les états récapitulatifs fournis par la société PRIMAPHOT ne concernent que l'année 2004, qu'aucune comparaison par rapport à 2003 n'est possible, aucun état n'étant donné ; que les notifications faites à Madame X... sur son manque de résultats ne couvrent pas une année complète et ne peuvent être comparées ; que malgré ce soi-disant manque de résultats, Madame X... a quand même été rémunérée d'une prime de rendement versée au mois de décembre 2004, mois de son licenciement ; que sur le tableau intitulé «récapitulatif des résultats de vente 2004 pour 10 mois », il apparaît que la moyenne de Madame X... est nettement au-dessus de la moyenne société pour 7 mois contre 3 en dessous de la moyenne ; que la société PRIMAPHOT ne rapporte aucunement  la preuve de  l'insuffisance des résultats reprochés à Madame X... ;
 1. ALORS QUE l'insuffisance de résultats constitue une cause réelle et sérieuse lorsqu'elle a pour origine l'insuffisance professionnelle du salarié ; que l'insuffisance professionnelle peut être retenue même en l'absence d'insuffisance d'activité ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'il n'était pas établi que la non-atteinte des objectifs résultait d'une insuffisance d'activité imputable à la salariée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du Code du travail ;
 2. ALORS QUE l'employeur produisait un document intitulé « moyennes vente secteur Madame X... » récapitulant les moyennes de ventes de la salariée d'avril 2003 à septembre 2004 ainsi qu'un document intitulé « taux d'invendus Entreprise Madame X... » mentionnant les invendus de la salariée sur la période d'avril 2003 à octobre 2004 ; que les états récapitulatifs fournis par l'employeur ne concernaient donc pas seulement l'année 2004 et couvraient plus d'une année complète ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que « les états récapitulatifs fournis par la société PRIMAPHOT ne concernent que l'année 2004, qu'aucune comparaison par rapport à 2003 n'est possible, aucun état n'étant donné » et que « les notifications faites à Madame X... sur son manque de résultats ne couvrent pas une année complète et ne peuvent être comparées », la cour d'appel a dénaturé le document précité, et violé l'article 1134 du Code civil ;
 3. ALORS en tout état de cause QU'il résulte du récapitulatif des résultats de vente 2004 sur 10 mois que la salariée était en-dessous de la moyenne société durant 5 mois ; qu'en affirmant au vu de ce document que la moyenne de Madame X... était nettement au-dessus de la moyenne société pour 7 mois contre 3 en dessous de la moyenne, la cour d'appel a dénaturé ce récapitulatif et violé l'article 1134 du Code civil.