AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
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   Sur le troisième moyen :
   Attendu que Mme X..., employée en qualité de caissière entre 1977 et 1985 par la société France Arno, a été engagée à nouveau, le 2 janvier 1990 par cette société en qualité de gérante ;
   qu'elle a été licenciée le 13 octobre 2000 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt (Montpellier, 18 juin 2003) de l'avoir condamné à payer à la salariée des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence sans contrepartie financière alors, selon le moyen, que :
   1 ) en application des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'hommes et des libertés fondamentales selon lesquelles toute personne a droit à un procès équitable, il est interdit au juge d'appliquer rétroactivement un revirement de jurisprudence ; qu'en l'espèce, la société France Arno qui avait conclu le 30 août 1991 avec Mme X... une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, s'était alors conformée à la jurisprudence en vigueur de la Cour de cassation ne soumettant nullement la validité des clauses de non-concurrence à l'exigence d'une contrepartie financière ; que ce n'est que le 10 juillet 2002 que la Cour de Cassation a modifié sa jurisprudence en exigeant à peine de nullité de la clause de non concurrence, une contrepartie financière ; qu'en faisant rétroactivement application de cette jurisprudence inaugurée en juillet 2002 à un acte conclu en 1991, la cour d'appel a violé les articles 1, 2 et 1134 du Code civil ainsi que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   2 ) la régularité d'un acte s'apprécie au regard du droit et de la jurisprudence applicables au jour où cet acte a été pris ; qu'en l'espèce, au 30 août 1991, date à laquelle la clause de non-concurrence a été conclue, était considérée comme valable la clause dépourvue de contrepartie financière, dès lors qu'elle avait pour cause la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, était limitée dans le temps et l'espace et n'empêchait pas la salariée d'exercer une activité conforme à son expérience et à sa formation ; que la clause de non-concurrence litigieuse avait très exactement été conclue dans ces conditions, dès lors qu'elle n'interdisait à Mme X... d'exercer une activité concurrente de celle de l'entreprise que durant deux ans dans un périmètre de 35 kilomètres autour de son ancien lieu de travail ; qu'en jugeant que la clause était nulle faute d'être pourvue de contrepartie financière, ceci en application d'une jurisprudence postérieure à la conclusion en 1993 de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   Mais attendu que l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle ; que, loin de violer les textes visés par le moyen et notamment l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel en a au contraire fait une exacte application en décidant que cette exigence était d'application immédiate ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les premier et deuxième moyens du pourvoi qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société France Arno aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille cinq.