LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant sur contredit (Saint-Denis de la Réunion, 23 novembre 2010) que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande dirigée contre le syndicat mixte de Pierrefonds tendant à la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses indemnités ; que par un jugement du 10 décembre 2009, le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du tribunal administratif ;
Attendu que le Syndicat mixte de Pierrefonds fait grief à l'arrêt de déclarer que la cour d'appel est compétente pour connaître du litige individuel l'opposant à M. X... et de rejeter sa demande tendant à ce que les parties soient renvoyées à se pourvoir devant le tribunal administratif afin qu'il se prononce préalablement sur le caractère public du contrat, alors, selon le moyen :
1°/ que tout service public est présumé être à caractère administratif et ne peut être considéré comme ayant un caractère industriel et commercial que si son objet est constitué par une activité de production et d'échange de biens ou de services susceptible d'être exercée par une entreprise privée et si son mode d'organisation, de fonctionnement et de financement est similaire à celui d'une entreprise privée comparable ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'activité exercée par le salarié et celle du Syndicat mixte étaient à caractère industriel et commercial et qu'elle était compétente pour connaître de l'entier litige, sans constater que le mode de fonctionnement, d'organisation et de financement du syndicat correspondait, dès 2004, à celui d'un service public à caractère industriel et commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III ;
2°/ qu'un établissement peut exercer à la fois des activités de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'activité du Syndicat mixte était à la fois de caractère administratif (la création et le développement de l'aéroport), et industrielle et commerciale (son exploitation) ; qu'en considérant néanmoins que l'activité de M. X... était rattachée à une activité commerciale, bien que ses missions ne soient pas liées à l'exploitation de l'aéroport, mais bien au service public administratif assurant son aménagement et son développement, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III ;
3°/ que, si l'agent est lié à l'employeur par un contrat de droit public et s'il a participé à l'exécution du service public dont a été chargé son employeur, le juge judiciaire est incompétent ; qu'en l'espèce, le Syndicat mixte faisait valoir que le contrat dont bénéficiait M. X... était un contrat de droit public pour l'exécution d'une de ses missions à caractère administratif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le contrat de M. X... n'était pas un contrat de droit public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III.
Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que le Syndicat mixte de Pierrefonds assurait l'exploitation de l'aéroport de Pierrefonds et était soumis à ce titre aux règles, notamment comptables, applicables aux services industriels et commerciaux et, d'autre part, que l'activité de M. X..., recruté à compter du 28 octobre 2004 en qualité de "chargé de mission mise en place d'une stratégie fret", se rattachait directement à l'activité d'exploitation aéroportuaire, la cour en a exactement déduit qu'elle était compétente pour connaître du litige individuel opposant le Syndicat mixte de Pierrefonds à son agent ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le Syndicat mixte de Pierrefonds aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le Syndicat mixte de Pierrefonds à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour le Syndicat mixte de Pierrefond
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré que la Cour d'appel de SAINT-DENIS était compétente pour connaître du litige individuel opposant Monsieur X... au Syndicat mixte de Pierrefonds et d'AVOIR rejeté la demande de ce dernier tendant à ce que les parties soient renvoyées à se pourvoir devant le Tribunal administratif afin qu'il se prononce préalablement sur le caractère public du contrat ;
AUX MOTIFS QU'«il ressort d'un courrier du préfet de la Réunion daté du 19 avril 2010 que «par application des articles L. 1412-1 et R. 2231-36 du CGCT, le budget du syndicat mixte doit être adopté dans les conditions fixées par l'instruction budgétaire et comptable M4 prévue par l'arrêt du 17 décembre 2007 applicable aux services publics locaux industriels et commerciaux» ; qu'il s'en suit sans conteste qu'à la date d'approbation de l'ultime contrat date du 11/11/08 Didier X... a été recruté par le Syndicat mixte de Pierrefonds pour une nouvelle et dernière période d'une année du 01/11/08 au 31/10/09 et qu'alors de par les textes précités le syndicat mixte de Pierrefonds était déjà soumis aux règles d'un service public local industriel et commercial ; que l'arrêté préfectoral en date du 25/02/09 portant modification des statuts du syndicat mixte de Pierrefonds pour dire que «le syndicat a pour objet la création l'aménagement le développement ainsi que l'exploitation de l'aéroport de Pierrefonds en gestion directe», ne fait que rendre les statuts de ce syndicat compatibles avec son caractère industriel et commercial ; qu'il n'y a donc pas matière à question préjudicielle sur ce point évoqué par l'autorité de tutelle et auquel le Syndicat mixte de Pierrefonds ne justifie pas s'opposer ; que sauf disposition législative contraire non invoquée en l'espèce la nature juridique d'un contrat s'apprécie à la date à laquelle il a été conclu ; qu'il convient de relever que conformément à la jurisprudence en la matière les agents des services publics et industriels ou commerciaux sont soumis au régime de droit privé à l'exception de celui qui est chargé de la direction de l'ensemble du service et du chef de la comptabilité s'il a la qualité de comptable public ; que dans ces conditions, alors qu'il n'est pas invoqué de dispositions édictées ou autorisées par le législateur pour y déroger spécialement Didier X... est bien soumis à un régime de droit privé et il n'appartient qu'aux juridictions judiciaires de se prononcer sur la litige individuel concernant un tel agent ; que s'agissant des contrats antérieurs, il s'agit de rechercher si entre le 28 octobre 2004 et le 20 octobre 2007 date d'approbation des quatre précédents contrats, le syndicat mixte avait déjà affecté son agent dans un service public et commercial de son établissement ; qu'il n'est pas discuté que l'activité de l'appelant recruté dans l'emploi de chargé de mission «mise en place d'une stratégie fret à l'aéroport de St Pierre-Pierrefonds» a porté sur l'ensemble de ces missions préétablies tant au profit du syndicat mixte que pour celui de la régie aéroportuaire géré par la même directive ; qu'il ressort des stipulations des contrats à durée déterminées annuels approuvé par les parties les 28/10/04, 19 octobre 2005 et 30 octobre 2007 que Didier X... les 28 octobre 2004 et 19 octobre 2005 était notamment chargé du développement futur du pôle fret sur la plate-forme avec pour objectif : le lancement de l'activité exports à tous les types de produits, l'accroissement de l'activité import à tous les types de produits, d'une étude de marché afin de cerner au mieux le potentiel de trafic originaire de la zone de chalandise de l'aéroport, de la coordination avec les services de l'Etat, les cabinets d'architectes et l'équipe de direction de l'aéroport, la construction d'une aérogare fret adaptée au trafic et à la réglementation en vigueur notamment n termes de contrôle sanitaire de sûreté et assurera la mise en exploitation de cette nouvelle aérogare, des démarches auprès des compagnies aériennes et des transitaires susceptibles de s'implanter sur la plate-forme ; que le 30 octobre 2006, il était notamment chargé «d'estimer les travaux de raccordement des réseaux à la zone fret prévue d'élaborer un projet de contrat de maîtrise d'oeuvre de préciser la faisabilité d'une activité régulière et soutenue auprès des opérateurs privés, d'évaluer les différentes sources de financement avec le montant de leur participation de déterminer la compatibilité économique du projet entre le montant estimé des travaux et de tenir compte de l'évolution de l'indice des coûts sur l'enveloppe budgétaire des travaux ; que le 30 octobre 2007 était chargé notamment d'accroître le tonnage déjà traité à Pierrefonds avec des navettes routières de fret palettisé entre Gillot et Pierrefonds et en utilisant la structure existante, d'élaborer avec les sociétés de fret express un projet de développement spécifique à leurs critères d'exploitation, évaluation des infrastructure en bureaux et surface d'exploitation, définition de l'investissement et du coût de fonctionnement, identification de la source de financement la plus appropriée, de proposer pour le fret aérien classique, dépendant de l'activité des transitaires l'étude de programmation d'un terminal déjà réalisé par le syndicat mixte de Pierrefonds ; que les étapes essentielles seront de répondre aux éléments suivants, contraintes administratives, exigences des besoins et services aériens dans le sud réunionnais, profil des importations et exportations, dimensionnement de l'ensemble des installations et des différents circuits de traitement du fret, définition de tous les schémas fonctionnels et d'organisation nécessaires à ce programme, étude des différentes possibilités de financement pour la conception, la construction l'exploitation ; que ces objectifs doivent s'articuler avec le plan de composition générale de l'aéroport de Pierrefonds en garantissant le bon fonctionnement global de la plateforme aéroportuaire, l'objectif de la mission fret consistera aussi à assister le prestataire le bureau d'étude retenues pour le PCG, suivre l'application du cahier des charges, faire respecter les engagements face aux calendriers du projet, participer à l'animation des réunions des différents partenaires, faciliter la coordination des principaux acteurs du projet ; que l'ensemble des ces actions doit être de nature à garantir la faisabilité des installations liées au fret au moment où l'aéroport de Pierrefonds commercialisera des investissements, réalisés à partir de 203 pour la mise en adéquation des infrastructures aéroportuaires c'est-à-dire en 2009-2010 ; que le contenu de ces missions suffit à attribuer un caractère industriel et commercial au service et partant au poste de l'appelant comme rappelé par la chambre régionale des comptes de la Réunion dans le cadre d'un avis relatif aux exercices 2002 et suivants qui à cette occasion considérait que l'emploi de cet agent directement lié à l'activité aéroportuaire et rappelait la jurisprudence du Conseil d'Etat sur l'assujettissement au régime de droit privé des agents des services et établissements publics à caractère industriel et commercial ; que le Syndicat mixte de Pierrefonds lui-même admet dans son rapport d'activité de l'année 2008, le rattachement exclusif à une activité commerciale des missions de son agent dont la nature est la même depuis 2004, lorsque cet établissement relève que son agent poursuit les contacts avec les professionnels du fret (avion, camion, monde de la logistique) dont l'activité, les projets et le développement au travers des infrastructure de l'aéroport de Pierrefonds sont indiscutablement de nature privée ; que dans ces conditions, Didier X... n'a jamais cessé depuis 2004 d'être affecté au sein d'un service assurant de façon exclusive des missions à vocation commerciale ; qu'il convient de remarquer qu'en dépit de leur évolution d'un contrat à l'autre, les missions de l'appelant dans cet emploi n'ont pas changé de nature puisqu'il a été convenu expressément lors du dernier contrat contemporain à l'assujettissement du Syndicat mixte de Pierrefonds aux règles d'un service public industriel et commercial que Didier X... devait poursuivre cette même mission fret déjà citée dans les premiers contrats ; que la cohérence créée entre les missions évolutives des différents contrats et la permanence de la poursuite de la mission fret sous le statut précité confortent la vocation commerciale de Didier X... énoncée suivant le contrat du 14 novembre 2008 comme suit, «de poursuivre la mission fret, élaboration de schémas financiers et juridiques pour réaliser les investissements, intégrations des projets retenus dans le plan de composition générale, étudier les conditions de mise en place de l'acheminement directement sur Pierrefonds des colis express par la navette Air Austral, optimiser les ressources aéronautiques, mise à jour et suivi de toutes les autorisations d'occupation temporaire, mise en oeuvre et suivi de la reconstruction du hangar dit Stella, recherche de nouveaux locataires, conventionnement et suivi, projet de gardiennage de véhicules des passagers par entente des loueurs, mise en oeuvre du cahier des charges des conditions et suivi, projet d'installation de loueurs de voitures sur le site aéroportuaire étude des conditions d'installation provisoire conventions, suivi, établissement d'un argumentaire de promotion de l'aérogare du sud (enquête, fréquentation) afin d'envisager un distributeur bancaire de billets, la création de parking payant en étudiant leur faisabilité dans la configuration, assistance de la direction générale pour les ressources publicitaires, développer les relations avec les compagnies aérienne en liaison avec le responsable exploitation commerciale assurer le relais avec la direction générale statistiques et études relatives au trafic suite à donner à l'étude IPSOS ; qu'en conséquence, alors qu'il est avéré que le service auquel était affecté Didier X... depuis le 1er novembre 2004 constitue bien au sein du Syndicat mixte de Pierrefonds, un service public industriel et commercial, et qu'il n'est invoqué à ce stade aucune dispositions législative pour y déroger, l'appelant est bien soumis depuis l'origine à un régime de droit privé et il n'appartient qu'aux juridictions judiciaires de se prononcer sur le litige individuel concernant un tel agent ; que la décision déférée est infirmée en ce sens» ;
1°/ ALORS QUE tout service public est présumé être à caractère administratif et ne peut être considéré comme ayant un caractère industriel et commercial que si son objet est constitué par une activité de production et d'échange de biens ou de services susceptible d'être exercée par une entreprise privée et si son mode d'organisation, de fonctionnement et de financement est similaire à celui d'une entreprise privée comparable ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'activité exercée par le salarié et celle du Syndicat mixte étaient à caractère industriel et commercial et qu'elle était compétente pour connaître de l'entier litige, sans constater que le mode de fonctionnement, d'organisation et de financement du syndicat correspondait, dès 2004, à celui d'un service public à caractère industriel et commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III ;
2°/ ALORS QU' un établissement peut exercer à la fois des activités de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'activité du Syndicat mixte était à la fois de caractère administratif (la création et le développement de l'aéroport), et industrielle et commerciale (son exploitation) ; qu'en considérant néanmoins que l'activité de M. X... était rattachée à une activité commerciale, bien que ses missions ne soient pas liées à l'exploitation de l'aéroport, mais bien au service public administratif assurant son aménagement et son développement, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III ;
3°/ ALORS QUE, si l'agent est lié à l'employeur par un contrat de droit public et s'il a participé à l'exécution du service public dont a été chargé son employeur, le juge judiciaire est incompétent ; qu'en l'espèce, le Syndicat mixte faisait valoir que le contrat dont bénéficiait Monsieur X... était un contrat de droit public pour l'exécution d'une de ses missions à caractère administratif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le contrat de Monsieur X... n'était pas un contrat de droit public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 6 fructidor an III.