AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Vu les articles L. 213-1-1, L. 213-2 et L. 213-4 du code du travail, ensemble les articles 24 de la convention collective nationale des entrepôts d'alimentation et 5-12 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
   Attendu qu'aux termes des trois premiers de ces articles, la contrepartie dont doivent obligatoirement bénéficier les travailleurs de nuit, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, doit être prévue sous forme de repos compensateur, à laquelle peut s'ajouter, le cas échéant, une compensation salariale ; d'où il résulte que la définition du travail de nuit prévue par l'article L. 213-1-1 du code du travail n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale du travail de nuit fixées par une convention collective, alors même qu'elles ne prendraient pas en compte la totalité des heures entre 21 heures et 6 heures ; qu'enfin ces articles n'instituent pas une obligation de négocier des contreparties salariales au travail de nuit dans un délai d'un an ;
   Attendu que l'article 24 de la convention collective nationale des entrepôts d'alimentation du 29 mai 1969 disposait : "Est réputé travail de nuit le travail accompli entre 22 heures et 5 heures du matin. Tout salarié travaillant habituellement de nuit aura droit à une majoration de 20 % du salaire de base d'un salarié de même catégorie et de coefficient identique travaillant de jour. Tout salarié travaillant occasionnellement de nuit aura droit à une majoration de 30 % de son salaire de base...Dans le cas où des dispositions législatives, réglementaires ou préfectorales interviendraient, soit pour donner une autre définition du travail de nuit, soit pour imposer ce travail, les stipulations du présent article deviendraient caduques et devraient faire l'objet d'un nouvel examen" ;
   que la loi du 9 mai 2001 a défini le travail de nuit comme celui exécuté de 21 heures à 6 heures du matin ; que l'article 5-12 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2002, applicable le 1er septembre 2002 après son extension, stipule : "Est réputé travail de nuit le travail accompli entre 21 heures et 6 heures du matin. Les majorations ci-dessous sont dues pour les heures travaillées entre 22 heures et 5 heures du matin dans l'attente d'une modification conventionnelle du régime, du travail de nuit et de ses contreparties, qui interviendra avant le 1er mai 2002 en application de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001. Tout salarié travaillant habituellement de nuit aura droit à une majoration de 20 % de son salaire de base. Tout salarié travaillant occasionnellement de nuit aura droit à une majoration de 30 % de son salaire de base" ; que les négociations relatives à ce nouveau régime conventionnel n'ont abouti que par la signature de l'avenant n° 5 du 26 novembre 2003 à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire étendu le 7 mai 2004 ; que M. X..., employé par la société Base de Bressols, aux droits de laquelle vient la société ITM Logistique international, a saisi la juridiction prud'homale de demandes de paiement de rappels de majorations de salaire pour le travail de nuit qu'il a accompli de 5 heures à 6 heures à compter de mai 2001 jusqu'en juin 2004 ;
   Attendu que pour ordonner l'application de la majoration de 20 % pour les heures de nuit effectuées entre 5 heures et 6 heures à compter de mai 2001 jusqu'à la date d'application de l'avenant n° 5 de la convention collective et condamner la société à payer au salarié ces majorations, la cour d'appel a relevé que l'article L. 213-1-1 du code du travail, issu de la loi du 9 mai 2001, qui définit le travail de nuit comme celui exécuté entre 21 heures et 6 heures du matin est d'ordre public et devait donc trouver application immédiatement aux lieu et place des dispositions conventionnelles moins avantageuses et que la majoration conventionnelle existante devait être appliquée sur la totalité des heures définies comme celles relevant du travail de nuit par l'article L. 213-1-1 du code du travail ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que les articles 24 puis 5-12 des conventions collectives, qui ne prévoyaient de majorations salariales qu'entre 22 heures et 5 heures, restaient applicables pendant la période litigieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   Et attendu que la Cour est en mesure, en statuant sans renvoi conformément à l'article 627 du nouveau code de procédure civile, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué un rappel de salaire pour travail de nuit, l'arrêt rendu le 19 mai 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
   DEBOUTE le salarié de sa demande à ce titre ;
   Le condamne aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société ITM LI ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille sept.