LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., employé par la société Fleury-Michon en qualité d'opérateur sur machine, a fait l'objet de sanctions disciplinaires les 18 janvier 2006, 16 janvier 2007 et 22 mai 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en annulation de ces sanctions et en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de ces sanctions, d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale ; que le syndicat CGT Fleury Michon, dont M. X... était délégué depuis le 18 avril 2006, est intervenu à la procédure, demandant la condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts pour les faits de discrimination syndicale ; 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles 549 et 550 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour dire irrecevable l'appel du syndicat CGT Fleury Michon, débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient que l'appel principal de la société étant limité, l'appel du syndicat, formé plus d'un mois après la notification du jugement ne peut être qualifié d'appel incident faute pour le syndicat d'être intimé, ou s'analyser en un appel provoqué dès lors que ni l'appel principal de l'employeur, ni l'appel incident du salarié n'ont d'incidence sur la situation du syndicat ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'appel incident du salarié portait sur la disposition du jugement le déboutant de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ce dont il résultait qu'un lien existait entre les recours et que l'appel incident du salarié aurait pu modifier la situation du syndicat qui avait ainsi un intérêt nouveau à user d'une voie de recours que, dans des conditions jusque là différentes, il n'avait pas cru à propos d'exercer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le deuxième moyen : 
Vu les articles L. 2143-13 et L. 1333-2 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement qui lui a notifié le 16 janvier 2007 pour avoir provoqué un conflit avec un autre salarié, l'arrêt retient que la circonstance que M. X... a invoqué tardivement, lors de l'entretien préalable, qu'il avait agi en sa qualité de délégué syndical et se trouvait à ce moment en heures de délégation, ne l'autorisait pas à provoquer un incident prolongé qui allait au delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales, et avait désorganisé le service, et que cet empiétement sur l'organisation du service, qui relève des prérogatives de l'employeur, justifiait une sanction ; 
Attendu, cependant, qu'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, sans caractériser un abus alors qu'elle avait constaté que l'intervention du salarié s'inscrivait dans l'exercice de son mandat représentatif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le troisième moyen : 
Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 
Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande au titre d'un harcèlement moral, l'arrêt retient que les sanctions prononcées par l'employeur étaient justifiées et proportionnées, qu'elles sont intervenues après un entretien préalable assisté et que les nombreuses lettres recommandées échangées résultaient de la nécessaire formalisation de la procédure, que les sanctions dont la première n'avait pas été initialement contestée sont intervenues sur une longue période de vingt-huit mois, que leur libellé est modéré et fait appel à la capacité du salarié de remettre en cause son comportement, que les mesures vexatoires ne sont pas établies, les difficultés de M. X... avec sa hiérarchie s'étant manifestées avec plusieurs " managers ", que la répartition des salariés entre le travail de nuit ou de jour relève du pouvoir de direction de l'employeur, que le salarié a fait l'objet d'arrêt de travail dès février 2005, soit avant la sanction de 2006, mais pour une seule journée au cours de cette année, que les éléments médicaux autres que très récents, n'établissaient pas de corrélation probante entre son travail et son état anxio-dépressif ancien, non examiné par le médecin du travail ; 
Attendu cependant que, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le quatrième moyen ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes d'annulation de la mise à pied d'une journée notifiée le 18 janvier 2006, de la mise à pied de trois jours notifiée le 29 mai 2008, dit que le salarié devra restituer les sommes versées à titre de rappel de salaire pour les journées de mises à pied et l'a débouté de sa demande au titre d'une discrimination dans l'exercice du droit de grève, l'arrêt rendu le 9 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; 
Condamne la société Fleury Michon traiteur aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 2 500 euros aux demandeurs ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X... et le syndicat CGT Fleury Michon. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable l'appel incident formé par le syndicat CGT Fleury Michon ; 
AUX MOTIFS QUE le jugement du 19 décembre 2008 a été notifié à la CGT le 20 décembre 2008, son délai d'appel d'un mois expirait donc le 20 janvier 2009 ; qu'à cette date, la CGT n'avait formé aucun appel contre cette décision qui, tout en déclarant son intervention recevable, la déboutait de ses demandes ; que la société Fleury Michon a formé appel par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 décembre sic 2009, n'intimant expressément que M. X... en indiquant que celui-ci était l'intimé et que l'appel portait sur l'ensemble du jugement à l'exception des demandes de la CGT, qui était ainsi clairement exclue du périmètre de l'appel ; que celle-ci n'avait donc pas la qualité d'intimé au titre de l'appel principal, peu important qu'elle ait été avisée de l'appel par le greffe ; que dès lors, en application de l'article 548 du code de procédure civile, son appel est irrecevable, la convocation à l'audience n'ayant pas davantage pour effet de lui ouvrir un nouveau délai d'appel ; que cet appel ne peut s'analyser en un appel provoqué au sens de l'article 549 de même code, dès lors que l'appel de la CGT est étranger à l'appel principal interjeté par l'employeur à l'encontre des condamnations prononcées au profit du salarié seul intimé, et que l'appel incident de celui-ci n'a pas davantage d'incidence sur la situation de la CGT qui s'était inclinée devant le jugement en n'en faisant pas appel ; 
ALORS QUE l'appel provoqué peut émaner de toute personne, même non intimée, ayant été partie en première instance dès lors qu'il présente un lien de connexité avec l'appel qui le provoque ; qu'en considérant que l'appel incident du salarié n'avait pas d'incidence sur la situation du syndicat, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que l'appel du syndicat, qui portait sur le chef de dispositif l'ayant débouté de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, était directement lié à l'appel incident formé par le salarié également au titre de la discrimination syndicale, la cour d'appel a violé l'article 549 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 16 janvier 2007 ; 
AUX MOTIFS QUE la lettre du 6 janvier 2007 est ainsi libellée « d'avoir, le jeudi 30 novembre 2006 vers 22h15, perturbé un de vos collègues de travail au KS dans la salle de fabrication, provoquant ainsi un conflit entre vous deux ce qui est contraire à l'article 22 du règlement intérieur de Fleury Michon en ayant voulu suppléer son supérieur hiérarchique en indiquant à votre collègue de manière péremptoire qu'il n'avait pas à aller dans la salle KS alors que cette organisation avait été validée avec le manager d'équipe depuis le début de la semaine » ; que la matérialité de ces faits n'est pas contestée, avec là encore une évolution entre la lettre de convocation à l'entretien préalable et la lettre de sanction ; que M. B..., le collègue avec lequel a eu lieu l'altercation verbale, en atteste très précisément de même que M. Pascal C..., le manager d'équipe qui avait validé cette aide ponctuelle, dont l'intervention a mis fin à la dispute, et qui témoigne également, comme le collègue que M. B... devait venir aider, M. D..., de la désorganisation résultant du temps perdu de ce fait ; que la circonstance que M. Johnny X... ait invoqué tardivement, lors de l'entretien préalable, qu'il avait agi en sa qualité de délégué syndical et se trouvait à ce moment en heures de délégation ne l'autorisait pas à un incident de cette durée de trente minutes, qui a eu pour effet de retarder le travail au KS où un collègue attendait le renfort nécessaire et prévu de M. B..., alors que la présence de celui-ci n'était plus nécessaire au déchargement où il était affecté à titre principal en raison de la faible charge de travail, et que ce partage de tâches, dont il n'est pas prouvé qu'il soit contraire aux impératifs de sécurité, avait été prévu et fonctionnait depuis le début de la semaine, que le collègue concerné y avait donné son accord et que son maintien sur le déchargement l'aurait conduit à « se croiser les bras », ce qui semble être selon M. X... normal dans ce type de circonstances, mais ne peut être validé comme mode de fonctionnement ; que cet empiétement de M. X... sur l'organisation du service, qui relève des prérogatives de l'employeur, incident qui allait au-delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales, sous forme d'un incident prolongé désorganisant le service, justifie une sanction dont la proportionnalité, par la limitation à un avertissement, en dépit de deux sanctions antérieures, a été justement appréciée par l'employeur ; 
ALORS QUE les représentants du personnel, qu'ils soient élus ou désignés, ne sont soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur que pour les fautes qui ont commises en exécution de leur contrat de travail et non pour celles qu'ils ont commis dans l'exercice de leur mandat ; qu'en estimant que l'empiétement de M. X... sur l'organisation du service allait au-delà du contact nécessaire à ses fonctions syndicales et justifiait le prononcé d'une sanction disciplinaire, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que M. X... avait agi en tant que délégué syndical et se trouvait en heure de délégation au moment des faits sanctionnés, la cour d'appel a violé les articles L. 1333-2 et L. 2143-13 du code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... fonde sa demande sur les sanctions dont il a fait l'objet, sur un passage intempestif d'un travail de nuit à un travail de jour, sur le recours systématique de l'encadrement aux mails pour relater ses faits et gestes, sur les mesures vexatoires dont il a fait l'objet, sur la dégradation des conditions de travail entre le personnel d'encadrement et le personnel de production, sur les courriers recommandés qui lui ont été adressés pour le contraindre à une visite médicale de reprise ; que s'agissant des sanctions, il résulte des développements qui précèdent qu'elles étaient fondées, justifiées et proportionnées ; qu'elles sont par ailleurs intervenues après entretien préalable assisté, les lettres sont motivées, et il a été précisément répondu aux contestations de M. X..., ce qui a donné lieu à de nombreux échanges de lettres recommandées avec accusé de réception qui ne peuvent être considérées comme du harcèlement moral mais résultent de la nécessaire formalisation de la procédure, l'écrit présentant des garanties formelles pour chacune des parties ; qu'en outre, ces trois sanctions, dont la première n'avait initialement pas donné lieu à saisine du conseil de prud'hommes, sont intervenues sur une période longue de vingt-huit mois, ce qui ne peut être assimilé à un harcèlement moral et leur libellé est modéré et fait appel à la capacité de M. X... de remettre en cause son comportement ; que les mesures vexatoires ne sont pas établies, les difficultés de M. X... avec sa hiérarchie s'étant manifestées avec plusieurs managers, MM. E..., F..., C..., G..., H..., Mmes J..., K... ; que la visite médicale de reprise après arrêt de travail est une nécessité légale et il ne peut être fait grief à l'employeur de l'organiser ; que la dégradation des conditions de travail est déniée par de nombreux salariés et la répartition de ceux-ci en travail de nuit ou de jour relève de son pouvoir de direction, quand bien même les conditions salariales de nuit font que certains préfèrent cet horaire (attestations de Y..., Z..., A..., I..., L..., M..., N..., O..., P...) ; qu'enfin, M. X... a fait l'objet d'arrêts de travail dès février 2005, soit avant la sanction de janvier 2006, mais pour une seule journée en 2006, et les éléments médicaux autres que très récents (septembre 2010) n'établissent pas de corrélation probante entre son travail et son état anxio-dépressif ancien, sur lequel la médecine du travail n'a pas eu à se pencher ; qu'il apparaît au contraire que le comportement volontiers agressif et oppressant de M. X... perturbait de nombreux collègues, qui en attestent, le craignaient et appréhendaient de devoir travailler avec lui, et avait une incidence néfaste sur l'ambiance de travail (attestations Q..., R..., S..., T..., K..., U..., V..., W..., XX...) ; qu'il est de même significatif car inusuel que plusieurs délégués d'autres syndicats (YY..., Q..., syndicat FO, syndicat CFDT) témoignent de son comportement difficultueux ou s'en plaignent auprès de l'inspection du travail ; qu'il n'apparaît donc pas, notamment au regard des règles de preuve en la matière, que les faits de harcèlement moral soient constitués ; 
ALORS, 1°), QUE M. X... ayant notamment fondé sa demande au titre du harcèlement moral sur le caractère injustifié de l'avertissement qui lui a été notifié le 6 janvier 2007, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, qui porte sur cet aspect du litige, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté sa demande au titre du harcèlement moral, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
ALORS, 2°), QUE le passage, même partiel, d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié ; qu'en considérant, pour refuser d'y voir un élément constitutif de harcèlement, que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction en affectant M. X..., qui jusqu'alors travaillait la nuit, à un horaire de jour, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1152-1 du code du travail ; 
ALORS, 3°), QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; qu'en l'espèce, M. X... faisait notamment valoir que l'encadrement recourait de manière systématique aux mails pour relater ses faits et gestes ; qu'en rejetant la demande formée à ce titre par M. X..., sans rechercher si ces faits, qu'elle a ignorés, étaient établis et de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... est défaillant à établir l'existence de cette discrimination, dès lors que les sanctions contestées sont justifiées, qu'aucun fait d'entrave n'est allégué, que l'inspection du travail n'a pas été saisie, que les institutions représentatives du personnel fonctionnent, et qu'il a été en mesure d'exercer ses fonctions de délégué syndical et d'élu CGT ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas établi que M. X... a été entravé dans l'exercice de son droit de grève, aucun élément précis ne justifiant cette allégation du salarié ; qu'il en est de même quant à la discrimination syndicale dès lors qu'il n'est pas établi que c'est à raison de son appartenance syndicale et de sa qualité de délégué syndical que M. X... a été sanctionné alors que la première sanction a été notifiée avant même qu'il ne soit délégué syndical ; 
ALORS, 1°), QUE la cour d'appel ayant considéré, pour débouter M. X... de sa demande au titre de la discrimination syndicale, que les sanctions contestées étaient justifiées, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif à son avertissement, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté sa demande au titre de la discrimination syndicale, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
ALORS, 2°), QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ; qu'en impartissant à M. X... non pas seulement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement mais de rapporter la preuve d'une discrimination à son détriment, la cour d'appel, qui a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve de la discrimination, a violé l'article L. 2141-5 du code du travail.