LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 20 décembre 2012), que Mme Angélica X... qui exerçait les fonctions de vendeuse au sein de la société PP and Mick depuis le 1er juillet 1996, nommée co-gérant de la société à compter du 30 avril 2004, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de son mandat social en contrat de travail ; 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de déclarer la juridiction prud'homale compétente, alors, selon le moyen :
1°/ que si le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est en principe suspendu pendant le temps où il est mandataire, il en va autrement lorsque les parties conviennent d'une novation à l'occasion de l'attribution du mandat social ; que la société PP and Mick faisait valoir que les parties avaient convenu de l'absorption des fonctions salariées de Mme Marie X... par le mandat social dont elle avait été investie le 30 avril 2004 au sein de la société PMCJ de sorte que son contrat de travail avait pris fin par novation ; que pour l'établir, elle faisait valoir qu'elle figurait en tant que sortante des effectifs de l'entreprise à la date du 30 avril 2004 sur le registre d'entrées et de sorties du personnel et que son dernier bulletin de salaires l'avait remplie de ses droits en matière de salaire et de congés payés ; qu'en se bornant à relever que la résolution de l'assemblée générale l'ayant investie de son mandat de co-gérante ne comportait aucune mention relative au sort de son contrat de travail et que la salariée n'avait perçu aucune indemnité de licenciement pour en déduire que le contrat de travail n'avait pas été rompu par la société PMCJ, sans rechercher comme elle y était invitée si les parties n'avaient pas convenu de la novation de son contrat de travail en un mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1273 du code civil ; 
2°/ qu¿il appartient au titulaire d'un mandat social qui sollicite sa requalification en un contrat de travail de rapporter la preuve qu'il a exercé ses fonctions dans un lien de subordination à la société ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mme X... avait été désignée co-gérante de la société PMCJ en date du 30 avril 2004 puis de la société PP and Mick le 23 juillet 2007 suite à l'absorption par cette dernière de la société PMCJ ; qu'elle bénéficiait d'une délégation de pouvoirs et de la signature bancaire ; qu'en faisant peser sur la société PP and Mick la charge d'établir que Mme X... avait fait usage de cette délégation de pouvoirs et de cette procuration bancaire lorsqu'il appartenait à Mme X... demanderesse à la requalification de son mandat en contrat de travail, d'établir la fictivité de son mandat social, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 
3°/ que le mandataire social qui sollicite la requalification de son mandat en un contrat de travail doit établir qu'il exerce ses fonctions dans un lien de subordination à l'égard de la société ; qu'en retenant que Mme X... n'était pas associée dans le capital de la société, que ses pouvoirs de co-gérant étaient limités à l'égard des associés et qu'elle n'était en charge que de la gestion commerciale mais non de la gestion administrative de la société qui revenait à M. Y..., pour requalifier son mandat social en un contrat de travail, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
4°/ que le lien de subordination suppose de l'employeur le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Mme X... était en charge de la gestion commerciale de la société impliquant la gestion des achats, des retours et des réassorts et l'approvisionnement des points de vente ; qu'en relevant que son nom figurait sur les plannings de présence et de congés payés établis par M. Y..., et qu'elle avait été destinataire d'une lettre le 22 décembre 2008 dans laquelle M. Y... attirait l'attention des soeurs X..., en particulier de Marta, sur les difficultés rencontrées par la boutique Tabbou femme, pour en déduire que Angelica X... exerçait ses fonctions dans un lien de subordination, sans cependant caractériser qu'elle recevait des directives dans le cadre de sa gestion commerciale des achats, retours et réassorts, faisant l'objet d'un contrôle et le cas échéant de sanctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
5°/ qu'en déduisant de ce que le « personnel » de la société avait été destinataire de mémos de M. Y... relatifs à l'usage du téléphone dans les boutiques et à l'accueil des clientes, que Mme X... était placée sous l'autorité de ce dernier, sans cependant caractériser qu'elle avait été elle-même destinataire de ces mémos, ce qui ne ressortait pas de ces documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'une part, qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que lors de sa nomination en qualité de co-gérant de la société, l'intéressée était salariée de cette société et que la preuve d'une novation n'était pas établie ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant fait ressortir le maintien du lien de subordination par l'exécution de fonctions techniques identiques à celles qui étaient les siennes antérieurement à sa nomination, distinctes du mandat social, elle a pu décider, sans inverser la charge de la preuve, que le contrat de travail de la salariée s'était poursuivi après sa désignation comme co-gérant ;
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société PP and Mick aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme Angélica X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société PP and Mick.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, déclaré la juridiction prud'homale compétente pour statuer sur le contrat de travail liant les parties et renvoyé le dossier devant le conseil des prud'hommes de Bayonne pour qu'il soit statué au fond 
AUX MOTIFS QUE « Il résulte des dispositions de l'article L 1411-1 du Code du travail que le conseil de prud'hommes règle les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions dudit code entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient.
Dans une matière d'ordre public, telle que le droit du travail, il appartient au juge d'analyser les relations unissant les parties afin de leur restituer leur véritable nature juridique, la seule volonté de ces dernières est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions d'accomplissement de ses tâches.
L'existence d'un contrat de travail dépend donc des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle. 
Le contrat de travail se définit comme la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.
Le lien de subordination, élément déterminant du contrat de travail, se caractérise donc par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Les principaux critères d'appréciation de l'existence du lien de subordination sont le lieu de travail, les horaires, la fourniture de matériel, la mise à disposition du personnel et l'intégration à un service organisé. 
Il est constant que le cumul d'un mandat social et d'un emploi salarié est licite sous réserve que les fonctions salariées soient distinctes de celles du mandat social, qu'elles présentent une technicité suffisante et soient exercées dans le cadre d'un lien de subordination et c'est à Madame Angelica X... qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail. 
Il est constant que Madame Angelica X... était gérante associée dans le capital de la société HONDAREIT A SURF en ESPAGNE, dont l'exploitation a été arrêtée après le retrait de la marque QUICKSILVER et ses difficultés financières n'ont aucun lien juridique avec la S.A.R.L. PP and MICK de telle sorte que les actes accomplis dans ce cadre n'ont aucune incidence sur le présent litige. Il résulte des pièces du dossier que Madame Maria X... n'a jamais reçu de convocation pour participer aux assemblées générales de la S.A.R.L. PP and MICK dans laquelle elle ne détenait aucun capital sauf à être présente, sans être officiellement convoquée, en sa qualité de cogérante, pour approuver sa nomination de cogérante en 2004 et se voir notifier la baisse de sa rémunération en février 2009. 
Le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de 2004 qui a décidé de nommer Madame Angelica X... en qualité de gérante ne comporte aucune résolution relative au contrat de travail et la seule production du dernier bulletin de salaire de Madame Angelica X..., en sa qualité de vendeuse qui solde ses congés payés, n'est pas de nature à démontrer la rupture du contrat de travail dans la mesure où il ne lui est réglé aucune indemnité de licenciement, il n'est donc pas démontré que le contrat de travail ait été rompu ; 
Il ressort par ailleurs du procès-verbal d'assemblée générale du 23 juillet 2007 que Madame Angelica X... ne pourra, sans être autorisée par une décision des associés, effectuer les actes suivants: achats, ventes, apports ou échanges d'immeubles, de fonds de commerce, de droit à un bail commercial, emprunts de toute nature, assortis ou non de sûreté autre que les avances d'associés, prise à bail de locaux de fonds de commerce, résiliation de baux, constitution d'hypothèque ou de nantissement, aval ou caution, prise de participation sous quelque forme que ce soit dans toutes sociétés ou groupements d'intérêt économique, prise en crédit-bail de matériel, achat de tous équipements destinés à être inscrits dans les comptes d'immobilisations et donner lieu à amortissement, création et suppression de postes de salariés. 
Les attestations produites aux débats par la S.A.R.L. PP and MICK ne font état par Madame Angelica X... que, soit de sélection des saisonniers et des stagiaires, soit d'engagement de personnel saisonnier et non de gestion du personnel des boutiques qui était assurée par Monsieur Y... ainsi qu'il ressort des courriers produits aux débats et adressés à l'ensemble des salariés. 
Il résulte de l'attestation produite par la S.A.R.L. PP and MICK de Mme Marie- France A... que « Monsieur Y... s'est toujours occupé de la partie administrative ... Il est très vigilant sur le poste frais, régulièrement des mémos sont rédigés, distribués à tout le personnel de la société en lui demandant de faire des économies sur tous les postes de dépenses ... » 
Si Madame Angelica X... bénéficiait effectivement d'une délégation de pouvoir et de la signature bancaire, la S.A.R.L. PP and MICK ne rapporte aucune preuve sur l'usage par Madame Angelica X... des pouvoirs conférés et ni sur le fait qu'elle ait effectué une quelconque opération bancaire pour le compte de la société. 
Le compte bancaire ouvert en 2008 par Madame Angelica X... est un compte personnel et non un compte ouvert au nom de la S.A.R.L. PP and MICK en sa qualité de cogérante, la mention de mandataire social ne figure qu'à la rubrique de sa profession et la domiciliation à la boutique de SAINT-JEAN-DE-LUZ n'est justifiée que par le fait que cette dernière habite en ESPAGNE et qu'elle n'a aucune domiciliation personnelle en FRANCE. 
Les attestations produites par Madame Maria X... indiquent que la gestion des boutiques n'a pas changé, c'est toujours Monsieur Y... qui dirigeait et gérait plannings, vacances, employés, comptes et que les s..urs X... avaient les mêmes fonctions qu'auparavant et effectuaient un travail de responsable de boutique, Madame Maria Aurora C... précise que pour ses vacances et toutes les autres demandes, il fallait aller voir Monsieur Y... qui prenait toutes les décisions, attestation confirmée par Madame D... et par Mme Andréa E... dans un premier temps qui va ensuite se rétracter, étant précisé qu'elle est la filleule et la nièce de Monsieur Y.... 
La S.A.R.L. PP and MICK produit des attestations qui indiquent que Madame Angelica X... faisait les planning de présence et les repos, les congés qui étaient ensuite établis par Monsieur Y..., qu'elle s'occupait des achats, des retours, des échanges, des réassorts, que les embauches ne se faisaient qu'après leur validation, qu'elle jouissait d'une totale liberté ayant été présentée et étant considérée comme la gérante des magasins. 
La S.A.R.L. PP and MICK produit l'attestation de Madame Maider F... également cogérante qui atteste qu'en cette qualité, elle n'a jamais effectué plus d'heures qu'auparavant et a continué à avoir les horaires d'ouverture et de fermeture des magasins, elle précise qu'elle était complètement autonome dans la gestion des magasins, ce qui est contraire à celle Madame Marie-France A... également produite par la S.A.R.L. PP and MICK qui affirme que Monsieur Y... s'est toujours occupé de la partie administrative. 
Madame Angelica X... prétend que l'employeur entretient une confusion entre la fonction de gérante de société et celle de gérante salariée de magasin qu'elle exerçait comme auparavant où elle avait été classée en catégorie cinq, en qualité de responsable de magasin, responsable des ventes, achats, réassorts. 
La convention collective de l'habillement définit ainsi la fonction de directeur de magasin:
CADRES DÉFINITION DES EMPLOIS 
Filière vente/achats Directeur de magasin/chef de rayon acheteur Dispose d'une large délégation de pouvoir notamment en matière de :
- gestion du personnel et recrutement;
- gestion financière; Catégorie C - gestion commerciale: est chargé de constituer la collection, doit connaître le marché et les conditions d'achat, est capable de négocier au meilleur coût, place et transmet les commandes, peut décider des actions promotionnelles.
Acheteur 
Responsable de produit, de marché: organise et négocie les achats 
Madame Angelica X... travaillait à SAINT JEAN DE LUZ dans la ou les boutiques de la S.A.R.L. PP and MICK, les salariés des différentes boutiques attestent indifféremment et il apparaît que dans le temps, Madame Angelica X... n'a pas toujours été dans la même boutique, AVALON, TABOU, QUICKSILVER, selon les horaires d'ouverture des boutiques dans le cadre d'un service organisé par des plannings ou son nom figure au même titre que les autres salariés finalisés par Monsieur Y... qui assurait la gestion administrative et la gestion du personnel, qu'elle avait la responsabilité de la partie commerciale en gérant les achats, les retours, les réassorts ainsi qu'il ressort des attestations produites par la S.A.R.L. PP and MICK, elle-même. 
Enfin et au-delà des attestations, sont produits aux débats les mémos distribués par Monsieur Y... à l'ensemble du personnel des boutiques, sur l'usage des téléphones dans les magasins, l'interdiction de téléphoner aux autres boutiques sauf pour des raisons professionnelles, sur les marchandises mises de côté pour les clientes définissant une date et marquant la date et le numéro de portable sur la poche, sur les enquêtes de satisfaction client à laisser à disposition sur les caisses et à remettre dans toutes les poches des achats client, sur le port du badge bien en vue avec son n°111 inscrit dessus, mémos qui démontrent que Madame Angelica X... travaillait sous l'autorité de Monsieur Y... qui écrit dans sa lettre du 22 décembre 2008 dans laquelle il manifeste ouvertement son pouvoir disciplinaire: « et je me dois en bon père de famille de gérer au mieux avec Michel notre société .... et puis ne rien dire quand les choses vont mal au responsable de magasin en question .... » 
Il apparaît donc que Madame Angelica X... exerçait la fonction définie par la convention collective de directrice de magasin en sa seule dimension commerciale qui est une fonction salariée distincte de celle du mandat social apparent dont il n'est pas démontré qu'elle ait pu à un quelconque moment exercer les pouvoirs qui lui avaient été conférés. 
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement, de dire qu'il existait bien une relation salariée entre la S.A.R.L PP and MICK et Madame Angelica X..., de se déclarer compétent et de renvoyer le dossier devant le conseil de prud'hommes de BAYONNE pour être jugé au fond » 
1/ ALORS QUE si le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est en principe suspendu pendant le temps où il est mandataire, il en va autrement lorsque les parties conviennent d'une novation à l'occasion de l'attribution du mandat social ; que la société PP&MICK faisait valoir que les parties avaient convenu de l'absorption des fonctions salariées de Madame Marie X... par le mandat social dont elle avait été investie le 30 avril 2004 au sein de la société PMCJ de sorte que son contrat de travail avait pris fin par novation (conclusions de contredit de l'exposante p 24); que pour l'établir, elle faisait valoir qu'elle figurait en tant que sortante des effectifs de l'entreprise à la date du 30 avril 2004 sur le registre d'entrées et de sorties du personnel et que son dernier bulletin de salaires l'avait remplie de ses droits en matière de salaire et de congés payés ; qu'en se bornant à relever que la résolution de l'assemblée générale l'ayant investie de son mandat de co-gérante ne comportait aucune mention relative au sort de son contrat de travail et que la salariée n'avait perçu aucune indemnité de licenciement pour en déduire que le contrat de travail n'avait pas été rompu par la société PMCJ, sans rechercher comme elle y était invitée si les parties n'avaient pas convenu de la novation de son contrat de travail en un mandat social, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1273 du Code civil ; 
2/ALORS QU'il appartient au titulaire d'un mandat social qui sollicite sa requalification en un contrat de travail de rapporter la preuve qu'il a exercé ses fonctions dans un lien de subordination à la société ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Madame X... avait été désignée co-gérante de la société PMCJ en date du 30 avril 2004 puis de la société PP&MICK le 23 juillet 2007 suite à l'absorption par cette dernière de la société PMCJ; qu'elle bénéficiait d'une délégation de pouvoirs et de la signature bancaire ; qu'en faisant peser sur la société PP & MICK la charge d'établir que Madame X... avait fait usage de cette délégation de pouvoirs et de cette procuration bancaire lorsqu'il appartenait à Madame X... demanderesse à la requalification de son mandat en contrat de travail, d'établir la fictivité de son mandat social, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ; 
3/ ALORS QUE le mandataire social qui sollicite la requalification de son mandat en un contrat de travail doit établir qu'il exerce ses fonctions dans un lien de subordination à l'égard de la société ; qu'en retenant que Madame X... n'était pas associée dans le capital de la société, que ses pouvoirs de co-gérant étaient limités à l'égard des associés et qu'elle n'était en charge que de la gestion commerciale mais non de la gestion administrative de la société qui revenait à Monsieur Y..., pour requalifier son mandat social en un contrat de travail, la Cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail ; 
4/ ALORS QUE le lien de subordination suppose de l'employeur le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Madame X... était en charge de la gestion commerciale de la société impliquant la gestion des achats, des retours et des réassorts et l'approvisionnement des points de vente ; qu'en relevant que son nom figurait sur les plannings de présence et de congés payés établis par Monsieur Y..., et qu'elle avait été destinataire d'une lettre le 22 décembre 2008 dans laquelle Monsieur Y... attirait l'attention des s..urs X..., en particulier de Marta, sur les difficultés rencontrées par la boutique TABBOU femme, pour en déduire que Angelica X... exerçait ses fonctions dans un lien de subordination, sans cependant caractériser qu'elle recevait des directives dans le cadre de sa gestion commerciale des achats, retours et réassorts, faisant l'objet d'un contrôle et le cas échéant de sanctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail ; 
5/ ALORS EN OUTRE QU'en déduisant de ce que le « personnel » de la société avait été destinataire de mémos de Monsieur Y... relatifs à l'usage du téléphone dans les boutiques et à l'accueil des clientes, que Madame X... était placée sous l'autorité de ce dernier, sans cependant caractériser qu'elle avait été elle-même destinataire de ces mémos, ce qui ne ressortait pas de ces documents, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail.