LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 21 mars 2012), que la société Alcatel CIT, devenue Alcatel Lucent, a décidé, à compter de 1988, que ses salariés travaillant à l'étranger ne seraient plus en position de détachement, mais soumis au statut de l'expatriation ; qu'elle s'est engagée à mettre en oeuvre une couverture sociale « équivalente voire supérieure à celles du régime général français » ; qu'en 2009, vingt et un salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes indemnitaires fondées sur le préjudice résultant pour eux de droits à la retraite inférieurs à ceux des salariés non expatriés de leur entreprise ;
Attendu que la société Alcatel fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande des salariés, alors, selon le moyen :
1°/ que l'obligation pesant sur l'employeur de garantir aux salariés expatriés des garanties « équivalentes » en matière de couverture sociale à celles des salariés travaillant en France ne fait pas peser sur lui une obligation de leur garantir des avantages strictement identiques ; que les avenants aux contrats de travail des salariés expatriés prévoyaient qu'ils continueraient à bénéficier d'une couverture sociale « équivalente » à celle des salariés travaillant en France ; que l'article 7.2.3 de l'accord du 26 février 1976 prévoyait également, à la charge de l'employeur, que des mesures seront prises pour que le salarié expatrié continue de bénéficier de « garanties équivalentes » à celles dont bénéficient, en matière de régimes sociaux, les salariés travaillant en France ; qu'en jugeant que la société Alcatel s'était engagée, à l'égard des salariés expatriés, à leur maintenir une égalité de droits en matière de retraite par rapport aux salariés maintenus sur le territoire national, lorsque seules des garanties équivalentes devaient être souscrites par elle, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 7-2-3 de l'accord précité ;
2°/ que les avenants aux contrats de travail des salariés expatriés décrivaient la teneur des garanties « équivalentes » que la société Alcatel s'engageait à souscrire à leur bénéfice en précisant que le régime « retraite » de la sécurité sociale ne leur étant plus appliqué, ils seraient inscrits à la caisse de retraite des expatriés, et qu'ils continueraient par ailleurs à bénéficier des régimes de retraite complémentaire par le biais de l'extension territoriale ; qu'il était constant que la société Alcatel les avait affiliés auprès de la Caisse de retraite des expatriés et qu'elle les avait fait bénéficier de l'extension territoriale des régimes complémentaires, ce dont il s'évinçait qu'elle avait souscrit à leur profit des garanties équivalentes conformément à ses obligations ; qu'en jugeant qu'elle n'avait pas rempli ces obligations au motif inopérant que les salariés expatriés ne bénéficiaient pas d'une pension de retraite d'un montant égal à celui que devaient percevoir les salariés ayant travaillé en France dans des conditions identiques de durée et de date, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 7-2-3 de l'accord du 26 février 1976 ;
3°/ que la cour d'appel a relevé que les termes précis de l'accord du 26 février 1976 prévoyaient, pour les salariés expatriés, le bénéfice de garanties équivalentes en matière de protection sociale à celles dont il pouvaient bénéficier en France et que la société Alcatel s'était engagée à ce que les salariés expatriés bénéficient d'une couverture sociale équivalente à celle de l'ensemble du personnel de la société ; que l'appréciation du caractère « équivalent » des garanties de protection sociale assurées aux salariés expatriés, à celles servies aux salariés travaillant en France, nécessite une comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause ; que s'agissant des avantages retraite, il convient donc de tenir compte non seulement du montant des avantages servis (pensions de retraite), mais également du taux et du montant des cotisations mises à la charge du salarié ; que la société Alcatel Lucent France faisait précisément valoir que les salariés expatriés, qui avaient bénéficié d'une extension territoriale des retraites complémentaires AGIRC et ARRCO, ainsi que d'une affiliation à la CRE destinée à pallier la non prise en compte par le régime général de sécurité sociale des trimestres travaillés à l'étranger, avaient bénéficié d'un niveau de cotisations moins élevé non assis sur leur sursalaire lié à l'expatriation, de sorte qu'ils avaient bénéficié d'une rémunération plus élevée ; qu'en se bornant à comparer pour un même salarié le montant de la pension qu'il devait percevoir en tant qu'expatrié à celui qu'il aurait perçu s'il était resté en France, sans nullement tenir compte ni de l'assiette, ni du taux des cotisations qui avaient été à sa charge, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que les salariés n'avaient pas bénéficié de garanties « équivalentes », a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7.2.3 de l'accord du l'accord du 26 février 1976 applicable aux salariés relevant de la convention collective de la métallurgie ;
Mais attendu que l'article 7.2.3 de l'accord du 26 février 1976 applicable aux salariés relevant de la convention collective de la métallurgie impose à l'employeur, lorsque les salariés en déplacement dans d'autres pays ne sont pas couverts par les régimes complémentaires de retraite de prévoyance en France, de prendre des dispositions pour que ces salariés continuent de bénéficier de garanties équivalentes ;
Et attendu que la cour d'appel, examinant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient produits, a constaté que les mesures mises en oeuvre par l'employeur en application de l'accord susvisé et de ses propres engagements, et notamment la prise en charge des cotisations complémentaires mentionnées dans les avenants au contrat de travail, ne permettaient pas aux salariés ayant effectué des périodes d'expatriation de bénéficier, après la liquidation de leurs droits à retraite, de prestations d'un montant au moins égal à celles perçues par les salariés non expatriés ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alcatel Lucent France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux dix-sept défendeurs la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Alcatel Lucent France
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société ALCATEL CIT aux droits de laquelle vient la société ALCATEL LUCENT s'est engagée aux salariés appelants des garanties équivalentes à celles dont ils bénéficieraient dans une situation de non expatriation, et donc à ce qu'ils perçoivent une pension vieillesse égale à celle qu'ils auraient perçue s'ils avaient été affiliés au régime général français
AUX MOTIFS QUE « Il résulte des pièces du dossier qu'après avoir adopté le statut du détachement pour ses salariés qui travaillaient à l'étranger, la société ALCATEL CIT a opté fin 1988 pour le statut de l'expatriation qui, contrairement au statut du détachement, exclut l'affiliation des salariés concernés aux régimes de protection sociale obligatoires français.
Dans une note de décembre 1988 remise à ses salariés, la société ALCATEL CIT, après une comparaison des deux statuts, retenant que le détachement entraînait des cotisations sociales et patronales nettement supérieures à celles du régime de droit commun, pour des prestations de moindre niveau, déclarait avoir opté pour le statut de l'expatriation « plus performant et moins coûteux ». Elle précisait dans cette note le régime des expatriés ALCATEL CIT ainsi qu'il suit :
« Pour reconstituer une couverture sociale équivalente, voire supérieure à celle du régime général français, ALCATEL CIT assure ou prend en charge les risques de la manière suivante :
Assurance vieillesse : ce risque est assuré à la caisse de retraite pour la France et l'extérieur (groupe CRE) dans le cadre d'un contrat spécialement négocié avec ALCATEL CIT. Ce contrat permet aux expatriés d'acquérir 90 points CRE par mois. L'abattement sur la pension de vieillesse sécurité sociale des salariés, qui, du fait de leur expatriation, n'auraient pas acquis 150 trimestres de cotisations à l'assurance vieillesse lors de leur départ en retraite, est largement compensé par la valeur de ces points CRE.
Retraite complémentaire : Les salariés restent affiliés à leurs caisses habituelles de retraite (caisse la Boétie et Magdebourg). Une extension territoriale a été négociée avec celles-ci de façon à ce que les salariés expatriés puissent continuer à participer à leur régime de retraite complémentaire exactement dans les mêmes conditions que s'ils étaient restés en France ».
Les salariés ayant travaillé à l'étranger dans le cadre de l'expatriation ont souscrit un ou des avenants pour la plus grande majorité, comportant la clause suivante:
« couverture sociale :
Durant toute la période où vous serez expatrié, vous continuerez à bénéficier d'une couverture sociale équivalente à celle de l'ensemble du personnel de la société.
10.1 retraite Le régime « retraite» de la sécurité sociale ne vous étant plus appliqué, vous serez inscrit à la caisse de retraite des expatriés. Vous serez maintenu à vos régimes de retraite complémentaires habituels au titre de l'extension territoriale. ».
L'accord du 26 février 1976 applicable aux salariés relevant de la convention collective de la métallurgie, prévoit en son chapitre VII relatif aux déplacements dans les pays autres que ceux visés à l'article 1.1.2. A:
"Article 7.2.3 équivalence des régimes sociaux.
Lorsque les conditions de déplacement sont telles que le salarié ne reste pas couvert pendant la totalité de celui-ci par le régime de sécurité sociale français et par les différents régimes complémentaires de retraite et de prévoyance dont il bénéficiait en France, les dispositions seront prises pour que le salarié continue de bénéficier de garanties équivalentes, notamment au moyen d'une assurance spéciale ou de l'inscription à la caisse des expatriés. "
Les termes précis de l'accord de 1976 prévoyant notamment pour les salariés expatriés, le bénéfice de garanties équivalentes en matière de protection sociale à celles dont ils pouvaient bénéficier en France, et ceux des avenants souscrits par les salariés expatriés par lesquels conformément à sa note de décembre 1998, la société ALCATEL CIT s'engageait à ce que les salariés expatriés bénéficient d'une couverture sociale équivalente à celle de l'ensemble du personnel de la société, conduisent à retenir que dès lors qu'elle avait fait le choix du statut de l'expatriation qui faisait perdre à ses salariés le bénéfice de l'affiliation obligatoire aux régimes de protection sociale français, la société ALCATEL CIT s'est engagée expressément à garantir une égalité de droits notamment en matière de retraite, par rapport aux salariés maintenus sur le territoire national.
L'engagement souscrit par l'employeur ne peut être intégralement rempli par la seule souscription d'un contrat supplémentaire de protection avec la caisse de retraite des expatriés CRE, et d'une extension territoriale A pour les régimes complémentaires ARRCO AGIRC, dès lors que ces régimes n'assurent pas nécessairement des droits à la retraite d'un montant égal à ceux reconnus à un salarié ayant travaillé dans les mêmes conditions de durée et de dates, sur le territoire national.
Cette égalité de protection sociale ne peut également résulter du seul fait que l'employeur aurait versé un montant de cotisation identique à celui des salariés non expatriés, ni par le fait que ces derniers auraient bénéficié d'un sursalaire (cet avantage compensant le travail et les contraintes en expatriation) et d'un taux de cotisation part salariale inférieur à celui du détachement.
S'agissant des salariés ayant adhéré au dispositif de cessation anticipée d'activité instaurée dans le cadre du PSE de l'entreprise, la SA ALCATEL LUCENT France soutient que les salariés concernés afin de pouvoir bénéficier de ce dispositif, ont expressément reconnu être informés du régime de retraite qui leur était applicable alors qu'ils ne justifiaient pas du nombre de trimestres requis auprès de l'assurance vieillesse du régime général pour prétendre à une pension vieillesse à taux plein, en raison des périodes d'expatriation durant lesquelles ils ont été affiliés à la CRE.
L'article 8-2 du plan de sauvegarde de l'emploi a admis la possibilité pour les salariés ayant cotisé à la CRE pendant une partie de leur carrière, d'adhérer au dispositif CAPA sous certaines conditions, et en prévoyant qu'il devaient: " attester par écrit être parfaitement informés et accepter que conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur, un coefficient de minoration de leur pension de retraite sécurité sociale leur sera appliqué lors de la liquidation de leur pension, et le cas échéant de leur pension de retraite complémentaire, du fait de la non obtention à cette date du nombre de trimestres de sécurité sociale requis pour obtenir une liquidation à taux plein."
L'adhésion au dispositif CAPA sous le régime du volontariat, imposait à chaque salarié d'obtenir un relevé de carrière afin de connaître sa situation au regard des trimestres de sécurité sociale à la date d'entrée en cessation anticipée d'activité.
Cependant, l'argument développé par l'employeur n'est pas de nature à faire rejeter les demandes.
En effet chaque salarié concerné par l'adhésion au dispositif CAPA a simplement reconnu être informé que sa pension vieillesse de base du régime de sécurité sociale, serait incomplète en raison de l'absence de prise en compte des trimestres d'activité sous le régime de l'expatriation, sans pour autant être informé et avoir expressément accepté que la liquidation des droits acquis auprès de la caisse de retraite des expatriés pour les périodes d'expatriation, n'aboutirait pas à des droits équivalents pour la pension vieillesse.
Alors que la plupart des salariés versent au débat l'étude d'un expert-comptable comparant leurs droits au titre d'une retraite de base sécurité sociale théorique sans expatriation, avec ceux de leur propre situation additionnant la retraite de base (pour laquelle les périodes d'expatriation sont exclues) et la retraite issue de la CRE, démontrant à leur désavantage des droits inférieurs, la SA ALCATEL LUCENT France ne justifie pas du caractère erroné de cette démonstration, ni même de l'égalité de droits tant à l'origine de l'expatriation qu'aux termes de la carrière.
En effet l'exemple comparatif fourni en 1988 au terme duquel les droits acquis dans le cadre de l'expatriation étaient supérieurs à ceux du régime de base de la sécurité sociale, n'est que le reflet de sa propre affirmation et n'est étayée par aucune démonstration chiffrée.
La lettre du groupe Novalis Taitbout se borne à des affirmations générales de droits équivalents ou supérieurs sans exemples concrets et surtout sans examiner chaque cas d'espèce.
La SA ALCATEL LUCENT France ne fait pas la démonstration que l'acquisition régulière de 1080 points CRE par an pendant les périodes d'expatriation, additionnée à la retraite de base de la sécurité sociale, serait plus favorable, que la retraite sécurité sociale pour un salarié non expatrié ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée, que les salariés appelants.
Il importe peu que le résultat défavorable pour les salariés soit en tout ou partie lié à l'évolution des paramètres de calcul des pensions vieillesse, alors qu'en tout état de cause la SA ALCATEL LUCENT France s'était engagée à assurer des garanties équivalentes à celles dont bénéficient les salariés non expatriés, ces garanties s'appréciant y compris au terme de leur carrière. Au surplus l'employeur ne soutient pas une évolution différenciée de ces paramètres selon les régimes, en défaveur pour celui de la caisse de retraite des expatriés.
Cependant la SA ALCATEL LUCENT France soutient qu'en faisant droit à leur demande, les salariés percevront une retraite supérieure compte tenu du montant de la pension CRE qu'ils vont percevoir.
Alors que le rachat de trimestres d'assurance afin d'obtenir un niveau de pension plus favorable n'est pas exclu, les salariés en cause ne peuvent prétendre qu'à une indemnité leur permettant d'obtenir (par le rachat de trimestres d'assurance) un niveau de pension tous régimes confondus, strictement égal à celui de la pension qu'ils auraient perçue s'il n'avait pas été expatrié.
Alors qu'il appartient à toute partie qui sollicite la réparation d'un préjudice d'établir de façon certaine étendue de celui-ci, force est de constater en l'espèce:
- Que le préjudice ne peut résulter des études de situation émanant du cabinet comptable saisi par les demandeurs, alors que celles-ci font état d'éléments qui ne se retrouvent pas dans les autres pièces fournies et ne font pas apparaître le nombre de trimestres à racheter pour obtenir une pension strictement égale à celle de la retraite de base pour un non expatrié;
-que ce préjudice n'apparaît de façon suffisante en l'état des diverses pièces fournies;
- que s'il n'est demandé que le remboursement ou le versement de la somme nécessaire au rachat de tout ou partie des trimestres manquants au titre du régime général de sécurité sociale, il n'est pas établi de façon suffisamment explicite qu'après le rachat des trimestres manquants chaque salarié bénéficiera ou bénéficie tous régimes confondus d'une pension qui ne sera pas supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il n'avait pas été expatrié ou s'il avait été déclaré sous le statut du détachement, les demandeurs ne pouvant obtenir une somme supérieure au préjudice qu'ils ont réellement subi;
- que les pièces fournies ne permettent pas de comparer aisément:
l) les droits à pension détenus ou susceptibles de résulter de chacun des régimes concernés avant et après le rachat des trimestres d'assurance manquants (retraite de base, complémentaire AGIRRC ou ARRCO et pension CRE);
2) la pension qu'ils auraient perçue sans être expatriés, pour les mêmes montants de revenus, y compris les éléments de salaire liés au travail en expatriation;
Il doit être observé que l'étude du cabinet comptable FIDACEM ne peut être utile pour caractériser ce préjudice dès lors qu'elle ne fait pas ressortir le nombre de trimestres d'assurance dont le rachat est strictement nécessaire pour obtenir une pension équivalente en cas de non expatriation.
De plus, elle fait apparaître de grandes disparités dans certains cas notamment quant à la différence entre la retraite de base théorique et la retraite de base réelle + CRE au regard du nombre de trimestres à racheter (différence annuelle de pension de 953 ¿ qui seraient compensée par un rachat de 32 trimestres pour une somme de plus de 35 000 ¿) ainsi que des différences importantes entre salariés portant sur le nombre de trimestres à racheter et la différence annuelle calculée entre la retraite de base et la retraite dans le régime de l'expatriation.
Il convient en conséquence de réouvrir le débat afin de permettre à chaque salarié d'établir par des pièces nouvelles l'étendue exacte de son préjudice, à savoir le nombre de trimestres d'assurance qu'il était ou sera tenu de racheter pour percevoir une pension vieillesse strictement du même montant que s'il n'avait pas été expatrié.
Pour les salariés n'ayant pas effectué le rachat de trimestres, ils devront établir la projection de leurs droits et celle des droits à conditions équivalentes pour un non expatrié, au besoin par tout simulateur de calcul, notamment pour les salariés qui chiffrent leur préjudice au terme de leur propre étude »
1- ALORS QUE l'obligation pesant sur l'employeur de garantir aux salariés expatriés des garanties « équivalentes » en matière de couverture sociale à celles des salariés travaillant en France ne fait pas peser sur lui une obligation de leur garantir des avantages strictement identiques ; que les avenants aux contrats de travail des salariés expatriés prévoyaient qu'ils continueraient à bénéficier d'une couverture sociale « équivalente » à celle des salariés travaillant en France; que l'article 7.2.3 de l'accord du 26 février 1976 prévoyait également, à la charge de l'employeur, que des mesures seront prises pour que le salarié expatrié continue de bénéficier de « garanties équivalentes » à celles dont bénéficient, en matière de régimes sociaux, les salariés travaillant en France ; qu'en jugeant que la société ALCATEL s'était engagée à l'égard des salariés expatriés, à leur maintenir une égalité de droits en matière de retraite par rapport aux salariés maintenus sur le territoire national, lorsque seules des garanties équivalentes devaient être souscrites par elle, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 7-2-3 de l'accord précité ;
2- ALORS QUE les avenants aux contrats de travail des salariés expatriés décrivaient la teneur des garanties « équivalentes » que la société ALCATEL s'engageait à souscrire à leur bénéfice en précisant que le régime « retraite » de la sécurité sociale ne leur étant plus appliqué, ils seraient inscrits à la caisse de retraite des expatriés, et qu'ils continueraient par ailleurs à bénéficier des régimes de retraite complémentaire par le biais de l'extension territoriale ; qu'il était constant que la société ALCATEL les avait affiliés auprès de la Caisse de Retraite des Expatriés et qu'elle les avait fait bénéficier de l'extension territoriale des régimes complémentaires, ce dont il s'évinçait qu'elle avait souscrit à leur profit des garanties équivalentes conformément à ses obligations ; qu'en jugeant qu'elle n'avait pas rempli ces obligations au motif inopérant que les salariés expatriés ne bénéficiaient pas d'une pension de retraite d'un montant égal à celui que devaient percevoir les salariés ayant travaillé en France dans des conditions identiques de durée et de date, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 7-2-3 de l'accord du 26 février 1976 ;
3- ALORS QUE la Cour d'appel a relevé que les termes précis de l'accord du 26 février 1976 prévoyaient, pour les salariés expatriés, le bénéfice de garanties équivalentes en matière de protection sociale à celles dont il pouvaient bénéficier en France et que la société ALCATEL s'était engagée à ce que les salariés expatriés bénéficient d'une couverture sociale équivalente à celle de l'ensemble du personnel de la société ; que l'appréciation du caractère « équivalent » des garanties de protection sociale assurées aux salariés expatriés, à celles servies aux salariés travaillant en France, nécessite une comparaison entre avantages ayant le même objet ou la même cause ; que s'agissant des avantages retraite, il convient donc de tenir compte non seulement du montant des avantages servis (pensions de retraite), mais également du taux et du montant des cotisations mises à la charge du salarié ; que la société ALCATEL LUCENT France faisait précisément valoir que les salariés expatriés, qui avaient bénéficié d'une extension territoriale des retraites complémentaires AGIRC et ARRCO, ainsi que d'une affiliation à la CRE destinée à pallier la non prise en compte par le régime général de sécurité sociale des trimestres travaillés à l'étranger, avaient bénéficié d'un niveau de cotisations moins élevé non assis sur leur sursalaire lié à l'expatriation, de sorte qu'ils avaient bénéficié d'une rémunération plus élevée (conclusions d'appel de l'exposante p 12, 18 et 22) ; qu'en se bornant à comparer pour un même salarié le montant de la pension qu'il devait percevoir en tant qu'expatrié à celui qu'il aurait perçu s'il était resté en France, sans nullement tenir compte ni de l'assiette, ni du taux des cotisations qui avaient été à sa charge, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que les salariés n'avaient pas bénéficié de garanties « équivalentes », a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7.2.3 de l'accord du l'accord du 26 février 1976 applicable aux salariés relevant de la convention collective de la métallurgie.