LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° F 11-14.056 et J 11-14.634 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 29 octobre 1982 par la Société centrale immobilière de la Caisse des dépôts, devenue Icade promotion, en qualité de secrétaire de 1re classe à l'échelle VI, indice 227 ; que promue au poste de secrétaire comptable, indice 300 en janvier 1987, elle a exercé des fonctions syndicales au sein de l'entreprise à compter d'avril 1990 ; qu'elle a, le 27 août 2007, saisi la juridiction prud'homale de demandes de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'une discrimination syndicale dans l'évolution de sa carrière ; 
Sur le moyen unique du pourvoi de la société Icade promotion :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination, alors, selon le moyen :
1°/ que la discrimination salariale alléguée par un salarié ne peut s'évincer que d'une comparaison avec d'autres salariés engagés dans l'entreprise à la même époque et aux mêmes conditions ; qu'en se fondant, pour retenir la discrimination salariale invoquée par Mme X..., sur les bilans sociaux de la société qui faisaient état de manière générale aux rémunérations des employés à l'indice 300 entre 1996 et 2004, la cour d'appel n'a pas comparé l'évolution salariale de l'intéressée avec celle d'autres salariés engagés dans des conditions identiques de qualification et à une date voisine et a ainsi violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que la réalité de la discrimination alléguée par un salarié ne s'évince que de la comparaison avec d'autres salariés engagés dans des conditions identiques de qualification et à une date voisine, peu important que certains salariés aient bénéficié d'une promotion avant le début de la période de discrimination invoquée ; qu'en se fondant encore, pour dire que Mme X... était fondée à comparer l'évolution de son salaire avec celle des salariés qui avaient atteint, comme elle, l'indice 300, sur la circonstance que cette dernière avait bénéficié de diverses promotions dans les années 1980, soit près de dix ans avant le début de la période de discrimination invoquée, circonstance qui n'était pourtant pas de nature à dispenser les juges de leur obligation de comparer la situation de Mme X... avec celle de salariés placés dans une situation analogue à la sienne, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°/ que l'existence d'une discrimination dans l'évolution professionnelle d'un salarié s'apprécie par comparaison avec d'autres salariés de même ancienneté et de même niveau professionnel ; qu'en se bornant, pour apprécier l'évolution de carrière de Mme X..., à énoncer que, compte tenu des diverses promotions dont elle avait bénéficié durant les années 1980, cette dernière était fondée à relever, sans encourir le grief d'arbitraire, que quatre salariés qui se trouvaient, comme elle, à l'échelle 7a en 1985, avaient été, contrairement à elle, promus cadre en 2003, sans vérifier, comme elle y était invitée, si bien qu'ayant la même classification que Mme X... en 1985, les quatre salariés avec lesquels cette dernière comparait l'évolution de sa carrière, avaient une ancienneté et une qualification professionnelle équivalentes à la sienne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4°/ que l'existence d'une discrimination ne peut se déduire de la comparaison de la situation d'un salarié avec un seul autre, quand bien même ce dernier aurait une ancienneté et une qualification équivalentes ; qu'en énonçant, pour apprécier l'évolution de la carrière de Mme X..., que cette dernière, qui avait bénéficié de diverses promotions durant les années 1980, était particulièrement fondée à comparer sa situation professionnelle avec celle de Mme Y... qui en 1985 se trouvait seulement à l'échelle 5 et qui, contrairement à la salariée, avait été promue cadre en 2003, la cour d'appel a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5°/ que l'existence d'une discrimination ne peut se déduire de la comparaison de la situation d'un salarié délégué avec un seul autre, quand bien même ce dernier exercerait également des mandats syndicaux ; que dès lors, en se bornant à énoncer, après avoir considéré que Mme X... était particulièrement fondée à comparer sa situation avec celle de Mme Y... qui se trouvait seulement à l'échelle 5 en 1985 et qui avait été promue cadre en 2003, que la société Icade promotion ne donnait pas de justification objective à la différence de traitement entre ces deux salariées, le fait que Mme Y... ait également exercé des mandats syndicaux ne pouvant tenir lieu de justification, sans vérifier si la promotion obtenue par Mme Y... en 2003 n'était pas de nature à exclure l'existence d'une disparité de traitement à raison des activités syndicales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a retenu, d'une part, que l'employeur, qui a estimé, en 1992, que Mme X... était inapte à occuper le poste de responsable de gestion locative sans avoir jugé utile de lui fournir préalablement le renfort qu'elle réclamait, alors qu'il a finalement fourni ce renfort à son successeur en lui adjoignant une secrétaire à plein temps, a créé une disparité de traitement entre l'intéressée et son successeur pourtant placé dans les mêmes conditions, d'autre part, que la salariée, qui avait occupé des fonctions syndicales au sein de l'entreprise à compter de 1990, avait été privée en 1991, de 1995 à 2004 et en 2006 de tout ou partie de diverses primes, et enfin que l'employeur ne justifiait pas que ces disparités qui laissaient présumer une discrimination syndicale, étaient justifiées par des éléments objectifs, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi de Mme X... :
Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de reclassement dans la qualification de cadre position 2b et le coefficient de rémunération correspondant, l'arrêt retient que si l'intéressée a nécessairement subi un préjudice du fait du traitement discriminatoire dont elle a fait l'objet, elle n'établit pas pour autant qu'en l'absence de ce traitement elle aurait mécaniquement atteint le niveau de rémunération de cadre 2b, ni qu'elle puisse prétendre à présent à être rétablie dans une telle qualification ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher le niveau de qualification et de rémunération qui aurait été celui de la salariée si elle n'avait pas été victime d'une discrimination illicite, alors que le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de reclassement dans la qualification de cadre position 2b et le coefficient de rémunération correspondant, l'arrêt rendu le 18 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la société Icade aux dépens .
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Icade et la condamne à payer 2 500 euros à Mme X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° F 1114056 par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, pour la société Icade promotion
La société Icade Promotion fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme X... la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination ;
AUX MOTIFS QUE selon les bilans sociaux versés aux débats, les rémunérations des employés à l'indice 300, qui est celui de Mme X..., ont progressé en moyenne de 9,14% entre 1996 et 2004, alors que la rémunération de la salariée n'a été que de 5,45 % sur la même période ; qu'il est également établi au vu d'une liste de salariés tirée du registre du personnel au 31 décembre 1985 que quatre salariés qui se trouvaient comme elle à l'échelle 7a en 1985 ont été promus cadres en 2003 et que plus particulièrement, Mme Y..., qui se trouvait seulement à l'échelle 5 en 1985, a été également promue cadre en 2003 ; que s'agissant du montant global de la rémunération de Mme X..., le fait que celle-ci n'ait augmenté que de 5,45 % entre 1996 et 2004, alors que les rémunérations des employés à l'indice 300, ont progressé en moyenne de 9,14% sur la même période, constitue un élément objectif qui ne saurait être écarté au motif que la rémunération de la salariée en 1992 et en 2007 était cependant restée supérieure respectivement de 54  et de 108  à la rémunération mensuelle moyenne des secrétaires comptables au sein de l'entreprise, dès lors que, comme l'indique la société Icade Promotion elle-même, Mme X... avait bénéficié de diverses promotions dans les années 1980 dont l'employeur ne soutient pas qu'elles étaient alors injustifiées, ce dont il résulte que la salariée est fondée à comparer l'évolution de son salaire avec celle des salariés qui aient atteint, comme elle, l'indice 300 ; qu'il convient donc () de constater que l'employeur ne justifie pas cette disparité avérée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; pour le même motif, Mme X... est fondée à relever, sans encourir le grief d'arbitraire, que quatre salariés qui se trouvaient comme elle à l'échelle 7a en 1985 ont été promus cadres en 2003 et que plus particulièrement, Mme Y..., qui se trouvait seulement à l'échelle 5 en 1985, a été également promue cadre en 2003 ; Or la société Icade Promotion n'est pas en mesure d'établir a contrario que d'autres salariés s'étant trouvés comme Mme X... à l'échelle 7a en 1985 n'ont pas atteint depuis lors le niveau de cadre ; au surplus, s'agissant particulièrement de Mme Y..., la société Icade Promotion se borne à faire valoir que Mme X... ne saurait démontrer qu'elle fait l'objet d'une disparité de traitement à partir de ce seul terme de comparaison mais ne donne aucune justification objective à la différence de traitement de ces deux salariées, le fait que Mme Y... ait également exercé des mandats syndicaux ne pouvant tenir lieu de justification ; en définitive, les éléments de fait présentés par Mme X... caractérisent une atteinte au principe d'égalité de traitement que l'employeur ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; la salariée est donc fondée à demander réparation du préjudice qu'elle a subi de ce fait ;
1°) ALORS QUE la discrimination salariale alléguée par un salarié ne peut s'évincer que d'une comparaison avec d'autres salariés engagés dans l'entreprise à la même époque et aux mêmes conditions ; qu'en se fondant, pour retenir la discrimination salariale invoquée par Mme X..., sur les bilans sociaux de la société qui faisaient état de manière générale aux rémunérations des employés à l'indice 300 entre 1996 et 2004, la cour d'appel n'a pas comparé l'évolution salariale de l'intéressée avec celle d'autres salariés engagés dans des conditions identiques de qualification et à une date voisine et a ainsi violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la réalité de la discrimination alléguée par un salarié ne s'évince que de la comparaison avec d'autres salariés engagés dans des conditions identiques de qualification et à une date voisine, peu important que certains salariés aient bénéficié d'une promotion avant le début de la période de discrimination invoquée ; qu'en se fondant encore, pour dire que Mme X... était fondée à comparer l'évolution de son salaire avec celle des salariés qui avaient atteint, comme elle, l'indice 300, sur la circonstance que cette dernière avait bénéficié de diverses promotions dans les années 1980, soit près de dix ans avant le début de la période de discrimination invoquée, circonstance qui n'était pourtant pas de nature à dispenser les juges de leur obligation de comparer la situation de Mme X... avec celle de salariés placés dans une situation analogue à la sienne, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination dans l'évolution professionnelle d'un salarié s'apprécie par comparaison avec d'autres salariés de même ancienneté et de même niveau professionnel ; qu'en se bornant, pour apprécier l'évolution de carrière de Mme X..., à énoncer que, compte tenu des diverses promotions dont elle avait bénéficié durant les années 1980, cette dernière était fondée à relever, sans encourir le grief d'arbitraire, que quatre salariés qui se trouvaient, comme elle, à l'échelle 7a en 1985, avaient été, contrairement à elle, promus cadre en 2003, sans vérifier, comme elle y était invitée, si bien qu'ayant la même classification que Mme X... en 1985, les quatre salariés avec lesquels cette dernière comparait l'évolution de sa carrière, avaient une ancienneté et une qualification professionnelle équivalentes à la sienne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination ne peut se déduire de la comparaison de la situation d'un salarié avec un seul autre, quand bien même ce dernier aurait une ancienneté et une qualification équivalentes ; qu'en énonçant, pour apprécier l'évolution de la carrière de Mme X..., que cette dernière, qui avait bénéficié de diverses promotions durant les années 1980, était particulièrement fondée à comparer sa situation professionnelle avec celle de Mme Y... qui en 1985 se trouvait seulement à l'échelle 5 et qui, contrairement à la salariée, avait été promue cadre en 2003, la cour d'appel a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination ne peut se déduire de la comparaison de la situation d'un salarié délégué avec un seul autre, quand bien même ce dernier exercerait également des mandats syndicaux ; que dès lors, en se bornant à énoncer, après avoir considéré que Mme X... était particulièrement fondée à comparer sa situation avec celle de Mme Y... qui se trouvait seulement à l'échelle 5 en 1985 et qui avait été promue cadre en 2003, que la société Icade Promotion ne donnait pas de justification objective à la différence de traitement entre ces deux salariées, le fait que Mme Y... ait également exercé des mandats syndicaux ne pouvant tenir lieu de justification, sans vérifier si la promotion obtenue par Mme Y... en 2003 n'était pas de nature à exclure l'existence d'une disparité de traitement à raison des activités syndicales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n°J 11-14.634 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté madame X... de sa demande de reclassement dans la qualification de cadre position 2b et le coefficient de rémunération correspondant ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant du montant global de la rémunération d'Annie X..., le fait que celle-ci n'ait augmenté que de 5,45% entre 1996 et 2004, alors que les rémunérations des employés à l'indice 300, ont progressé en moyenne de 9,14% sur la même période, constitue un élément objectif qui ne saurait être écarté au motif que la rémunération de la salariée en 1992 et en 1997 était cependant restée supérieure respectivement de 54  et de 108  à la rémunération mensuelle moyenne des secrétaires comptables au sein de l'entreprise, dès lors que, comme l'indique la société ICADE PROMOTION elle-même, Annie X... avait bénéficié de diverses promotions dans les années 1980 dont l'employeur ne soutient pas qu'elles étaient alors injustifiées, ce dont il résulte que la salariée est fondée à comparer l'évolution de son salaire avec celle des salariés qui avaient atteint, comme elle, l'indice 300 ; qu'il convient donc encore de constater que l'employeur ne justifie pas cette disparité avérée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour le même motif, Annie X... est fondée à relever, sans encourir le grief d'arbitraire, que quatre salariés qui se trouvaient comme elle à l'échelle 7a en 1985 ont été promus cadres en 2003 et que plus particulièrement, Ilda Y..., qui se trouvait seulement à l'échelle 5 en 1985, a été également promue cadre en 2003 ; que la société ICADE PROMOTION n'est pas en mesure d'établir a contrario que d'autres salariés s'étant trouvés comme Annie X... à l'échelle 7a en 1985 n'ont pas atteint depuis lors le niveau de cadre ; que si Annie X... a nécessairement subi un préjudice du fait du traitement discriminatoire dont elle a fait l'objet, la salariée n'établit pas pour autant qu'en l'absence de ce traitement elle aurait mécaniquement atteint le niveau de rémunération de cadre 2b, soit une rémunération mensuelle de 3.016  au 31 décembre 2009 au lieu de 2.168 , ni qu'elle puisse prétendre à présent à être rétablie dans une telle qualification (arrêt, p. 8) ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans la qualification et le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; que dès lors, en retenant que madame X... n'établissait pas que, en l'absence de la discrimination constatée par l'arrêt en matière d'avancement, elle aurait mécaniquement atteint la qualification de cadre 2b et le niveau de rémunération correspondant, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les salariés avec lesquels elle comparait madame X..., et dont elle avait constaté qu'ils se trouvaient antérieurement dans la même situation, n'avaient pas depuis longtemps atteint la qualification de cadre 2b et le niveau de rémunération afférent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la discrimination subie par le salarié en matière d'avancement affecte nécessairement l'évolution de carrière de l'intéressé et par là sa qualification et son coefficient de rémunération ; que dès lors, en retenant que madame X... n'établissait pas que, en l'absence de la discrimination constatée par l'arrêt en matière d'avancement, elle aurait mécaniquement atteint la qualification de cadre 2b et le niveau de rémunération correspondant, sans rechercher le niveau de qualification et de rémunération qui aurait été celui de la salariée si elle n'avait pas été victime d'une discrimination illicite et auquel elle devait être reclassée, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.