AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° V 99-42.297 formé par M. C. A..., co-gérant de la société Hunnebeck, société à responsabilité limitée, et agissant en cette qualité, demeurant 11, rue JM Jacquard, 77290 Mitry-Mory,
   CONTRE :
   M. Daniel B..., demeurant ...,
   défendeur à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° U 99-44.780 formé par M. Daniel B...,
   CONTRE :
   La société Hunnebeck, société à responsabilité limitée,
   defenderesse à la cassation ;
   en cassation des arrêts rendus le 25 novembre 1998 et le 30 juin 1999 par la cour d'appel de Paris (18e chambre, section C),
   LA COUR, en l'audience publique du 15 mai 2001, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Lebée, conseiller référendaire rapporteur, M. Bailly, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Leblanc, conseillers référendaires, Mme Barrairon, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Lebée, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de M. B..., de Me Choucroy, avocat de la société Hunnebeck, les conclusions de Mme Barrairon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Vu leur connexité joint les pourvois V 99-42.297 et U 99-44.780 ;
   Attendu que M. B... a été engagé par contrat à effet du 1er octobre 1987 par la société Hünnebeck France, filiale de la société de droit allemand Thyssen Hünnebeck, (son associé unique), en qualité de directeur commmercial et technique au coefficient 600 de la Convention collective des entreprises de commerce et de commission importation-exportation ; que lors de l'assemblée générale du 11 janvier 1989 il a été nommé co-gérant à effet du 1er mars 1989, l'assemblée précisant que son contrat de travail était maintenu ; qu'un nouveau contrat de travail a été conclu le 1er mars 1989 ; qu'il a été révoqué de ses fonctions le 30 avril 1996 ; qu'il a été licencié le 16 septembre 1996 pour insuffisance professionnelle ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; que la cour d'appel de Paris, statuant sur contredit, a déclaré, par arrêt du 25 novembre 1998, que la juridiction prudhomale était compétente pour connaître du litige ; qu'ayant évoqué le fond de l'affaire, elle a statué le 30 juin 1999 ;
   Sur le pourvoi formé par la société Hünnebeck France contre l'arrêt du 25 novembre 1998 :
   Attendu que la société Hünnebeck France fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré la juridiction prudhomale compétente, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en affirmant qu'elle n'avait pas contesté la nature des fonctions de directeur commercial jusqu'à la nomination aux fonctions de cogérant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision et n'a pas répondu aux conclusions soutenant que le contrat de travail n'était
   qu'un relais avant le mandat social, ce qui impliquait que la réalité des relations salariales était contestée depuis l'origine ;
   2 / que la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions soutenant que le contrat de travail conclu postérieurement à la nomination de l'intéressé comme cogérant était nul en ce qu'il avait pour effet de faire obstacle au principe de la libre révocabilité des mandataires sociaux ;
   3 / que la cour d'appel s'est bornée à affirmer que le contrat de travail aurait été suspendu de plein droit pendant l'exercice du mandat social, sans viser aucun texte, privant ainsi sa décision de base légale ;
   4 / qu'en affirmant que l'exercice de fonctions salariales par l'intéressé, de la date de sa révocation jusqu'à celle de son licenciement, n'avait pas été contesté par l'entreprise alors qu'elle avait précisément contesté ce point dans ses écritures la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé qu'en présence d'un contrat de travail apparent, la société Hünnebeck n'apportait pas la preuve, qui lui incombait, de l'inexistence du contrat tant avant la nomination du salarié comme cogérant qu'après sa révocation ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions a légalement justifié sa décision de retenir la compétence prud'homale ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi formé par M. B... contre l'arrêt du 30 juin 1999 :
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le contrat de travail liant M. B... à la SARL Hunnebeck avait été suspendu durant la période où il avait été cogérant de cette société, soit du 11 janvier 1989 au 1er mai 1996, et, le déboutant de ses demandes en complément d'indemnité de licenciement, de congés payés, d'intéressement et de contrepartie de la clause de non-concurrence, de l'avoir condamné à restituer à la SARL Hunnebeck les sommes, trop perçues, de 157 400 francs et 16 531,88 francs ; alors que, selon le moyen :
   1 / il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'établir que l'accession du salarié à un mandat social a entraîné la suspension de son contrat de travail ; qu'en déduisant cette suspension de la carence - ou prétendue telle - de M. B... dans la preuve de ce qu'il était "subordonné à un autre gérant que lui dans une activité technico-commerciale distincte de
   son mandat social", la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du Code civil ;
   2 / en ne recherchant pas, comme l'y invitait M. B... dans ses écritures appuyées de nombreux éléments de preuve, si le maintien d'un lien de subordination n'était pas établi par le fait qu'il recevait constamment et directement des instructions et ordres du président-directeur général de la société Hunnebeck GMBH, M. Y... agissant en qualité de représentant légal de "l'associé unique" de la SARL Hunnebeck France, sur toutes questions importantes - embauche, investissements - ou même techniques, tels les remboursements de frais, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   3 / en niant l'existence d'une "activité technico-commerciale" distincte du mandat social au motif purement affirmatif et général que "le rôle de M. B... dans l'animation et le conseil de l'équipe des commerciaux de l'entreprise" correspondrait "exactement à sa fonction de gérant dans la poursuite et le développement de l'objet social", la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / M. B... avait soutenu, et établi par les nombreuses pièces produites aux débats, qu'après sa nomination aux fonctions de cogérant qu'il avait exercées sous l'autorité de M. X... ou de M. Z... -embauche du personnel, élaboration du budget, investissements etc... - il avait parallèlement poursuivi, exactement comme par le passé, ses fonctions techniques de directeur commercial, accompagnant les "commerciaux" dans la visite de leur clientèle, améliorant le matériel et participant à la préparation des foires, des stages, des réunions de coordination, toutes activités étrangères à la gérance et directement prescrites par son contrat de travail ; qu'en énonçant que ces activités s'assimilaient à la gérance comme concourant "à la poursuite et (au) développement de l'objet social", la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de preuve qui lui étaient fournis par l'une et l'autre partie, a relevé que les fonctions de direction commerciale et technique n'étaient pas distinctes de celles de cogérant dans la poursuite et le développement de l'objet social ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de M. B... et de la société Hunnebeck ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille un.