LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 14 janvier 2013), que M. X..., engagé le 1er juillet 2006 en qualité de chimiste par la société Labo MD, aux droits de laquelle se trouve la société MD production, s'est vu proposer par lettre recommandée du 23 juin 2009 une modification de son contrat de travail à la suite de la réorganisation de l'entreprise et la suppression de son poste ; qu'ayant refusé cette proposition par lettre du 18 juillet 2009, le salarié a été convoqué à un entretien préalable par lettre du 22 juillet 2009, puis licencié pour motif économique par lettre du 8 septembre 2009 ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de le condamner à payer au salarié une indemnité à cet effet et d'ordonner le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées dans la limite de six mois, alors, selon le moyen :
1°/ que l'action tendant à la reconnaissance d'une unité économique et sociale relève de la compétence d'attribution du tribunal d'instance de sorte qu'en se prononçant sur l'existence d'une unité économique et sociale aux fins d'apprécier les difficultés économiques ayant présidé au licenciement de M. X... cependant que la cour d'appel n'était pas compétente pour ce faire et qu'elle aurait dû prononcer son incompétence au profit du tribunal d'instance, la cour d'appel a violé l'article R. 2143-5 du code du travail, ensemble les articles L. 221-4, L. 221-5, R. 221-23 et R. 221-27 du code de l'organisation judiciaire ; 
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le juge ne peut pas se fonder sur un moyen qui n'a ni été soutenu, ni allégué par les parties sans avoir préalablement sollicité les explications des parties sur ce moyen qu'il relevait d'office ; que la cour d'appel a énoncé que M. X... faisait valoir que la société MD production faisait partie d'un groupe constitutif d'une unité économique et sociale, dont les autres sociétés sont ses clientes exclusives ; qu'en se fondant sur ce moyen, qui n'avait pas été invoqué par M. X... dans ses écritures d'appel, sans avoir préalablement assuré le respect du contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ; 
3°/ que la reconnaissance judiciaire de l'UES ne peut être demandée par une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s'agit d'assurer la représentation si bien qu'en considérant qu'elle était en présence d'une unité économique et sociale quand bien même cette reconnaissance ayant un effet déclaratif avait été sollicitée par le salarié qui n'avait ni qualité, ni intérêt pour agir dès lors qu'il n'était plus le salarié de l'entreprise et devait donc être considéré comme une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s'agit d'assurer la représentation, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 2322-4 du code du travail ;
4°/ qu'une unité économique et sociale est caractérisée lorsque les différentes sociétés juridiquement distinctes qui la composent ont une direction commune, des activités identiques ou complémentaires (unité économique) et lorsque les salariés ont un statut semblable et constituent ainsi une véritable communauté de travail (unité sociale) ; que les deux éléments c'est-à-dire une unité économique et unité sociale doivent être caractérisés pour reconnaître l'existence de l'UES ; que les seuls aspects économiques ne suffisent pas à caractériser une UES de sorte qu'en se bornant à relever l'existence d'élément économique sans caractériser les éléments d'un unité sociale manifestant une identité de statut social et une permutabilité des salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 2322-4 du code du travail ;
5°/ que le juge doit se placer à la date à laquelle est prononcé le licenciement économique pour apprécier la réalité du motif économique invoqué ; qu'en se plaçant à la date à laquelle elle reconnaissait l'existence d'une unité économique et sociale pour apprécier les difficultés économiques du salarié, soit en raison du caractère déclaratif de cette reconnaissance à une date postérieure au licenciement quand elle devait apprécier ces difficultés à la date où le licenciement avait été prononcé, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ; 
6°/ que le délai d'un mois prévu au deuxième alinéa de l'article L. 1222-6 du code du travail constitue une période de réflexion destinée à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les conséquences de son choix ; que le salarié devant disposer d'un mois entier pour se prononcer, il en résulte que le délai expire à minuit le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour de la réception de la lettre recommandée contenant la proposition de modification ; que l'employeur ne peut engager la procédure de licenciement avant l'expiration de ce délai si bien qu'en considérant que l'employeur n'avait pas observé ce délai quand elle constatait que la première lettre avait été présentée le 25 juin 2009 et que celle relative à la convocation à l'entretien préalable avait été présentée le 27 juillet 2009, soit plus d'un mois après la présentation de la première lettre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1222-6 code du travail ;
Mais attendu qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le moyen, la cour d'appel a retenu que la baisse du chiffre d'affaires sur plusieurs mois, invoquée dans la lettre de licenciement, n'était pas établie, en l'état des éléments produits ; qu'elle a par ce seul motif légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société MD production aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mai deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société MD production
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Laurent X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné la société MD Production à payer à Monsieur Laurent X... la somme de 25 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'avoir ordonné à la société MD Production de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur X... dans la limite de six mois d'indemnités, 
AUX MOTIFS QUE
« la lettre de licenciement de Laurent X... est motivée ainsi qu'il suit : 
"Nous sommes contraints de supprimer votre poste de chimiste en raison des difficultés importantes de notre société ;
En effet, la société MD Production enregistre depuis plusieurs mois une baisse conséquente du chiffre d'affaires, qui atteint - 40% pour le seul mois de juillet 2009 ;
De plus, nous avons perdu plusieurs de nos clients suite à des redressements judiciaires. Les prévisions à court et moyen termes ne laissent apparaître aucune amélioration sensible des résultats. C'est pourquoi, à des fins de meilleures gestion et afin d'assurer la sauvegarde de la société, il nous est apparu indispensable de procéder à une réorganisation de celle-ci et par voie de conséquence, de supprimer votre poste de chimiste. Vos tâches seront réparties entre la direction et les autres salariés de la société ; 
Cette réorganisation est absolument nécessaire car le maintien de l'organisation actuelle aurait pour effet d'aggraver encore les pertes de la société en compromettant, à terme, la survie de celle-ci ;
Dans le cadre de cette réorganisation, nous vous avons proposé un reclassement par un poste de manutentionnaire à temps partiel, afin d'éviter dans la mesure du possible un éventuel licenciement. Or, le 18 juillet 2009, vous avez refusé par écrit cette proposition ;
En outre, nous avons cherché, au besoin après une formation, à vous reclasser sur un poste de la même catégorie que le vôtre ou sur un emploi équivalent ou même de catégorie inférieure, mais aucun emploi de ce type n'est disponible dans la société, que ce soit au niveau du service administratif, commercial ou technique. Il est apparu impossible de vous reclasser en raison des difficultés économiques de la société et de la petite taille de celle-ci ; 
Aussi, vous avez accepté par votre courrier du 5 septembre 2009 la convention de reclassement personnalisé que nous vous avions proposée lors de notre entretien du 19 août 2009 ;
Vous avez accepté d'adhérer à cette convention dans le délai de 21 jours qui vous était imparti. De ce fait, conformément à l'article L. 1233-45 du Code du travail, votre contrat de travail est rompu d'un commun accord à compter du 9 septembre 2009 au soir " ;
La société MD Production soutient tout d'abord qu'elle ne fait partie d'aucune groupe, en sorte que sa situation économique doit s'apprécier à son seul niveau ; 
Elle produit une attestation du cabinet comptable qui s'occupe de sa comptabilité, la société KPMG, qui déclare que la société MD Production est une société indépendante, ne faisant pas partie d'un groupe, et qu'il n'y a aucune participation au capital entre la société MD Production et la société Labo MD sise à Metz ;
Les premiers juges se sont fondés exclusivement sur cette attestation pour décider que la société MD Production ne faisait partie d'aucun groupe ;
Monsieur Laurent X... conteste cette appréciation et indique que la société MD Production est bien partie d'un groupe constitutif d'une unité économique et sociale, dont les autres sociétés sont ses clientes exclusives ; 
Monsieur Laurent X... indique que ces sociétés sont : Labo MD, dont elle est issue, Labo MD Luxembourg et OCIM ; que ces quatre sociétés sont toutes dirigées par Madame Y... et se situent toutes dans les mêmes locaux, sans distinction à l'intérieur de ceux-ci ; 
Il résulte des pièces produites par les parties que Madame Catherine Y... était gérante de la société MD Production, qu'au moins la société Labo MD et la société MD Production ont le même siège social, 2 rue des Charpentiers à Metz ; qu'il en est de même pour la société OCIM, dont les dirigeants ont pour noms Y... et Z... ; que Monsieur David Y... est directeur commercial de la société Labo MD ; 
De même, les contrats de travail produits par la société MD Production (pièces 23 et 24) montrent que Madame Catherine Z... représente les deux sociétés ; 
La lettre de la Cnil, réagissant à sa saisine par Laurent X..., salarié de la société MD Production, est adressée à la société Labo MD, à l'attention de Madame Catherine Y... ; 
La ressemblance entre les noms de toutes les sociétés du groupe, le fait qu'elles ont pour certaines d'entre elles, la même adresse électronique, permet également de conclure à l'existence d'une unité économique et sociale, au-delà de l'absence, non contestée, de participations croisées dans les capitaux des unes et des autres, les liens économiques entre ces sociétés étant étroits ;
L'attestation de la société Monterey Audit, expertcomptable, indique que la société Labo MD Luxembourg a travaillé uniquement pour des clients luxembourgeois, ce qui ne contredit nullement le fait, rappelé par Laurent X..., que la société MD Production est le fournisseur unique de cette société luxembourgeoise et des autres sociétés du groupe, lesquelles ont pour seule activité la vente des produits fabriqués par la société MD Production. 
II résulte de ce qui vient d'être exposé que sont établies la concentration des pouvoirs, la complémentarité des activités et la communauté de travail qui caractérisent l'unité économique et sociale.
Dès lors, les difficultés économiques invoquées par la société MD Production doivent être appréciées au niveau de l'unité économique et sociale ;
Or, la société MD Production ne donne aucune indication sur la situation économique de cette unité économique et sociale, en sorte que la réalité de la cause économique du licenciement de Monsieur Laurent X... n'est pas établie ; 
Au surplus, la baisse d'activité de l'entreprise doit être suffisamment importante et durable, le licenciement économique ne pouvant être justifié par des difficultés passagères, ces éléments étant appréciés au jour du licenciement ;
Or, en l'espèce, la lettre de la société MD Production fait état de la baisse de chiffre d'affaires depuis plusieurs mois, résultant de la déconfiture de certains clients, sans en indiquer les noms ;
Au soutien de ses écritures, la société MD Production produit l'attestation établie le 27 novembre 2009 par son cabinet comptable, dans laquelle il précise qu'il s'agit de la société Labo MD Belgique, effectivement en liquidation judiciaire, mais qui fait partie de son unité économique et sociale, et de la société Lamberet, groupe international spécialisé dans la construction de remorques frigorifiques, qui aurait été sa cliente "indirecte ", sans autre explication, et qui a été mise en liquidation judiciaire en avril 2009. Cette société a cependant fait l'objet d'une reprise et la poursuite de l'activité a été autorisée par jugement du 20 juillet 2009, antérieur au licenciement de Monsieur Laurent X... ; 
La société MD Production ne produit aucun compte d'exploitation ni aucun justificatif de la baisse de chiffre d'affaire dont elle se prévaut, autre que l'attestation de son expert-comptable. Cependant, ainsi que le relève Monsieur Laurent X..., cette attestation fait la comparaison entre les mois de juillet 2008 et juillet 2009, comparaison qui n'est pas pertinente, car elle porte sur une période beaucoup trop courte pour être significative, le mois de juillet 2009 étant en outre amputé d'une semaine durant laquelle la société MD Production était fermée ; 
En raison de ces éléments, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement de Laurent X... était fondé sur une cause économique réelle » 
ET AUX MOTIFS QUE
« sur les dommages-intérêts ;
Monsieur Laurent X... demande que la somme de 67 455 ¿ lui soit allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
Il avait plus de 17 ans d'ancienneté dans l'entreprise à la date de son licenciement. Il était alors âgé de 44 ans. Il indique n'avoir pas retrouvé de travail à la date de ses dernières conclusions, mais n'en justifie aucunement ;
Son salaire mensuel brut moyen calculé à partir du cumul d'août 2009 était de 1 873,71 ¿ ;
Compte tenu de ces éléments, la somme de 25 000 ¿ lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse », 
ALORS QUE D'UNE PART, l'action tendant à la reconnaissance d'une unité économique et sociale relève de la compétence d'attribution du Tribunal d'instance de sorte qu'en se prononçant sur l'existence d'une unité économique et sociale aux fins d'apprécier les difficultés économiques ayant présidé au licenciement de Monsieur X... cependant que la Cour d'appel n'était pas compétente pour ce faire et qu'elle aurait dû prononcer son incompétence au profit du Tribunal d'instance, la Cour d'appel a violé l'article R. 2143-5 du Code du travail, ensemble les articles L. 221-4, L. 221-5, R. 221-23 et R. 221-27 du Code de l'organisation judiciaire. 
ALORS QUE D'AUTRE PART le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le juge ne peut pas se fonder sur un moyen qui n'a ni été soutenu, ni allégué par les parties sans avoir préalablement sollicité les explications des parties sur ce moyen qu'il relevait d'office ; que la Cour d'appel a énoncé que Monsieur X... faisait valoir que la société MD Production faisait partie d'un groupe constitutif d'une unité économique et sociale, dont les autres sociétés sont ses clientes exclusives ; qu'en se fondant sur ce moyen, qui n'avait pas été invoqué par Monsieur X... dans ses écritures d'appel, sans avoir préalablement assuré le respect du contradictoire, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du Code de procédure civile, 
ALORS ENSUITE QUE la reconnaissance judiciaire de l'UES ne peut être demandée par une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s'agit d'assurer la représentation si bien qu'en considérant qu'elle était en présence d'une unité économique et sociale quand bien même cette reconnaissance ayant un effet déclaratif avait été sollicitée par le salarié qui n'avait ni qualité, ni intérêt pour agir dès lors qu'il n'était plus le salarié de l'entreprise et devait donc être considéré comme une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s'agit d'assurer la représentation, la Cour d'appel a violé l'article 31 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 2322-4 du Code du travail,
ALORS EN OUTRE ET SUBSIDIAIREMENT QU'une unité économique et sociale est caractérisée lorsque les différentes sociétés juridiquement distinctes qui la composent ont une direction commune, des activités identiques ou complémentaires (unité économique) et lorsque les salariés ont un statut semblable et constituent ainsi une véritable communauté de travail (unité sociale) ; que les deux éléments c'est-à-dire une unité économique et unité sociale doivent être caractérisés pour reconnaître l'existence de l'UES ; que les seuls aspects économiques ne suffisent pas à caractériser une UES de sorte qu'en se bornant à relever l'existence d'élément économique sans caractériser les éléments d'un unité sociale manifestant une identité de statut social et une permutabilité des salariés, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 2322-4 du Code du travail,
ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE le juge doit se placer à la date à laquelle est prononcé le licenciement économique pour apprécier la réalité du motif économique invoqué ; qu'en se plaçant à la date à laquelle elle reconnaissait l'existence d'une unité économique et sociale pour apprécier les difficultés économiques du salarié, soit en raison du caractère déclaratif de cette reconnaissance à une date postérieure au licenciement quand elle devait apprécier ces difficultés à la date où le licenciement avait été prononcé, la Cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail, ET AUX MOTIFS, SUR L'APPLICATION DU DELAI D'UN MOIS PREVU A L'ARTICLE L 1222-6, QUE
"l'article L. 1222-6 du Code du travail dispose que lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ; 
La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus ;
A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ;
Monsieur Laurent X... soutient que le délai d'un mois n'a pas été respecté entre la première lettre recommandée lui proposant un poste de manutentionnaire à temps partiel et la seconde lettre le convoquant à l'entretien préalable ; 
La société MD Production réplique que la première lettre a été présentée le 25 juin 2009 et la seconde a été présentée le 27 juillet 2009, soit plus d'un mois après la présentation de la première lettre, en sorte que le délai d'un mois a été respecté ;
Monsieur Laurent X... produit les enveloppes dans lesquelles se trouvaient les deux courriers, sur lesquelles les dates d'envoi sont clairement indiquées. La première lettre a été postée le 23 juin 2009 et la seconde le 22 juillet 2009. Le délai d'un mois n'a pas été respecté. 
Monsieur Laurent X... demande que la somme de 2 000 ¿ lui soit allouée à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de ce manquement. Cependant, l'inobservation de ce délai par l'employeur prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par le salarié de la modification de son contrat de travail et est indemnisée à ce titre ; 
Sur les dommages-intérêts ;
Monsieur Laurent X... demande que la somme de 67 455 ¿ lui soit allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
Il avait plus de 17 ans d'ancienneté dans l'entreprise à la date de son licenciement. Il était alors âgé de 44 ans. Il indique n'avoir pas retrouvé de travail à la date de ses dernières conclusions, mais n'en justifie aucunement. Son salaire mensuel brut moyen calculé à partir du cumul d'août 2009 était de 1 873,71 ¿ ;
Compte tenu de ces éléments, la somme de 25 000 ¿ lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse",
ALORS QUE le délai d'un mois prévu au deuxième alinéa de l'article L. 1222-6 du Code du travail constitue une période de réflexion destinée à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les conséquences de son choix ; que le salarié devant disposer d'un mois entier pour se prononcer, il en résulte que le délai expire à minuit le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour de la réception de la lettre recommandée contenant la proposition de modification ; que l'employeur ne peut engager la procédure de licenciement avant l'expiration de ce délai si bien qu'en considérant que l'employeur n'avait pas observé ce délai quand elle constatait que la première lettre avait été présentée le 25 juin 2009 et que celle relative à la convocation à l'entretien préalable avait été présentée le 27 juillet 2009, soit plus d'un mois après la présentation de la première lettre, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1222-6 Code du travail.