LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 20 juin 2011), que M. X...a été engagé par la société SCAF, en qualité de chef de chantier le 29 janvier 2007 ; que la société a été placée en liquidation judiciaire le 2 juin 2008, Mme Y...étant désignée en qualité de liquidateur ; que M. X...a été licencié pour motif économique le 13 juin 2008 et qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour que la qualité de salarié lui soit reconnue et obtenir la fixation d'une créance de salaire ; 
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de déclarer mal fondé son contredit et de renvoyer l'affaire devant la juridiction commerciale, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, M. X...produisait des documents sociaux d'affiliation comme salarié et des bulletins de paie, ce dont il résultait l'existence d'un contrat de travail apparent ; qu'en considérant que M. X...n'avait pas la qualité de salarié au motif que ses explications ne permettaient pas d'expliquer l'absence de salaire versé sur trois bulletins de paie, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 
2/ que le cumul entre mandat social et contrat de travail est possible quand le contrat de travail correspond à des fonctions techniques distinctes, accomplies dans un état de subordination à l'égard de la société ; que la cour d'appel a constaté que M. X...avait été engagé par la société SCAF comme chef de chantier ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un contrat de travail, qu'il exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, au titre de sa qualité d'associé égalitaire de la société SCAF, sans rechercher s'il exerçait effectivement des fonctions de direction et de gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que M. X...indiquait précisément dans ses écritures que la désignation en qualité de cogérant, prétendument opérée en mai 2007, n'était pas effective faute de consentement de sa part et de déclaration au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se bornant à affirmer que M. X..., en sa qualité de cogérant, était détenteur des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, et n'était donc pas subordonné à la société SCAF, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposant, qui était pourtant de nature à influer sur la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4/ que l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social, dans un lien de subordination vis-à-vis de la société ; que la simple détention d'une procuration sur un compte bancaire n'est pas en soi de nature à exclure l'existence du lien de subordination ; qu'en décidant, après avoir constaté l'exercice par M. X...de fonctions de chef de chantier, que l'intéressé exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, en raison d'une procuration sur le compte bancaire de la société SCAF, sans caractériser ce faisant l'exercice effectif de fonctions de direction et de gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
5/ que le cumul entre un mandat social et un contrat de travail est possible quand les fonctions exercées sont accomplies dans un état de subordination à l'égard de la société ; qu'en décidant que M. X...exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, en sa qualité de créancier de la société SCAF, sans rechercher si le salarié exerçait ses fonctions sous le contrôle du gérant, ou s'immisçait dans la direction et la gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
6/ que l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ; que pour apprécier si le salarié nommé mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat, le juge doit examiner concrètement quelle a été l'activité de l'intéressé, et non pas s'en tenir aux termes du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que M. X...n'avait pas de fonction technique distincte de celle de dirigeant, à se référer aux termes du contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher concrètement quelles avaient été ses activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
7/ que l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X...était investi des fonctions de chef de chantier, auxquelles correspondaient des compétences techniques ; qu'en affirmant pourtant de manière inopérante, pour écarter l'existence d'un contrat de travail, que ces fonctions techniques lui conféraient une position dominante dans la société, exclusive d'un lien de subordination, quand il ressortait de ses propres constatations que M. X...exerçait des fonctions techniques distinctes des attributions d'un mandataire social, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
8/ que le cumul entre mandat social et contrat de travail est possible quand les fonctions techniques exercées par le mandataire donnent lieu au versement d'une rémunération distincte de celle susceptible d'être perçue au titre du mandat social ; qu'en l'espèce, M. X...faisait valoir que des bulletins de paie lui avaient été remis depuis son embauche, que la société SCAF avait versé des cotisations sociales au titre des rémunérations versées en exécution de son contrat de travail et sollicitait une condamnation de la société SCAF au titre des salaires non versés ; que la cour d'appel, pour décider que M. X...ne pouvait prétendre à la qualité de salarié, a relevé que certains bulletins de salaire ne faisaient apparaître aucun salaire au bénéfice de M. X...et que ce dernier ne s'est pas désisté de ses demandes de rappel de salaire pour les périodes d'avril et mai 2008 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'absence de versement d'une rémunération distincte de celle éventuellement versée au titre du mandat social, sans rechercher si M. X...avait effectivement perçu une rémunération au titre de ses fonctions techniques de chef de chantier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel, qui a constaté que M. X...était titulaire de la moitié des parts sociales de la société auquel le gérant statutaire avait confié les pouvoirs de gestion les plus étendus, a pu en déduire, répondant aux conclusions dont elle était saisie, que l'intéressé n'avait exercé aucune fonction technique dans un lien de subordination à l'égard de la société et que le conseil de prud'hommes n'était pas compétent pour connaître du litige ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré mal fondé le contredit formé par M. X...contre le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach du 9 février 2010 s'étant déclaré incompétent pour connaître des demandes salariales de M. X..., de l'AVOIR rejeté, et d'AVOIR renvoyé l'affaire devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg 
AUX MOTIFS QUE « des pièces produites contradictoirement aux débats, et notamment des statuts, il ressort que la société SCAF a été créée sous la forme d'une SARL le 24 mars 2003 (extrait du RCS de STRASBOURG produit par Monsieur X...) dont le capital social est de 7. 500 euros correspondant à 500 parts sociales, se trouvait réparti entre trois associés Mademoiselle Sandrine 
Z...
(détentrice de 250 parts sociales), Monsieur Bernard A...(détenteur de 125 parts sociales) et Madame Gisela B...(détentrice de 125 parts sociales) ; que de l'extrait de compte de la société SCAF, au 31 décembre 2006, il ressort qu'au cours de l'exercice du 1er janvier au 31 décembre 2006, existait un compte n° 45 5020 intitulé « CC Associés X...» dont l'examen révèle que de multiples opérations de gestion financière ont été réalisées par Monsieur X...pour le compte de la société SCAF, à hauteur d'un montant total de 190. 762, 90 euros, ce dernier réglant, alors qu'il n'était pas statutairement associé ni employé, des loyers, les rémunérations de Monsieur C..., salarié de la société, des fournitures et des matériaux de construction, des frais de restaurant et de déplacement, ainsi que des frais de poste, étant précisé qu'au 31 décembre 2006, ce compte affichait un solde créditeur en faveur de Monsieur X...de 92. 604, 90 euros ; que le 12 août 2006, ainsi qu'il ressort de l'acte sous seing privé produit contradictoirement aux débats, Monsieur Bernard A..., en qualité de gérant statutaire de la société SCAF, reconnaissait celle-ci débitrice de la somme de 79. 392, 38 euros à l'égard de Monsieur X..., ce montant correspondant à l'aide financière apportée par ce dernier à la société ; que suivant acte sous seing privé du 16 février 2007 produit contradictoirement aux débats, Monsieur X...devenait associé de la société SCAF par l'acquisition de l'intégralité des parts sociales détenues par Mademoiselle 
Z...
(250 parts sociales en contrepartie d'un euro) 
lesdites parts correspondant à 50 % du capital social ; que Monsieur X...ne saurait contester le caractère effectif d'une telle cession alors même qu'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire de la SCAF du 16 février 2007 qu'il est désigné comme nouvel associé entrant aux lieu et place de Mademoiselle Z..., que l'assemblée vote à l'unanimité les résolutions aux termes desquelles l'acte de cession des parts sociales du 16 février 2007 est entériné et que les statuts sont modifiés en ce sens, et que le procès-verbal de l'assemblée est signée par les trois associés, notamment par Monsieur X...; que suivant acte sous seing privé du 10 mai 2007, Monsieur Bernard A..., gérant de la société SCAF donne « tous pouvoirs à Monsieur Albert X...pour signer tous contrats, tous documents, et tous engagements pour la société SCAF en qualité de cogérant de la société « précision étant apportée que Monsieur X...détient 50 % des parts de la société » : que même si Monsieur X...n'a pas contresigné cette procuration, il n'en demeure pas moins que le gérant statutaire de la société SCAF a conféré à Monsieur X...les pouvoirs de gestion les plus étendus alors qu'il est acquis aux débats, puisque reconnu par ce dernier, qu'il disposait de la signature sur les comptes bancaires de la société ; que le 20 février 2008, par acte sous seing privé produit contradictoirement aux débats, Monsieur X...s'engageait à « prendre la régularisation » de ses salaires de juillet 2007 à janvier 2008 pour les réinjecter ¿ soit la somme de 9. 500 euros ¿ dans la société SCAF ; qu'ainsi Monsieur X...consentait-il un nouveau prêt à la société SCAF ; que force est de constater que les bulletins de paie d'octobre, novembre et décembre ne font apparaître aucun salaire au bénéfice de Monsieur X...¿ le bulletin de paie d'octobre 2007 portant la mention « ABS. non rémunérée »- sans que les éléments versés aux débats et les explications du salarié ne permettent de déterminer la cause d'une telle situation ; que par ailleurs la demande de Monsieur X...est fondée sur l'absence de perception de l'intégralité de ses salaires depuis le 1er janvier 2007 jusqu'au 13 juin 2008 étant précisé que devant le Conseil de prud'hommes il ne s'est nullement désisté, contrairement à ce que soutiennent les intimés, de ses prétentions pour avril et mai 2008 ainsi qu'il ressort des mentions portées au procès-verbal de l'audience du 29 septembre 2009 ; que de l'ensemble de ses énonciations, il s'évince que l'importance de l'aide financière apportée à la société par Monsieur X..., notamment sous forme de prêt et ce, avant même qu'il ait été associé et salarié de la société, son accès à un statut d'associé à compter de février 2007, à hauteur de 50 % du capital social, le partage des pouvoirs de gérance les plus étendus qui lui ont été conférés en mai 2007 par le gérant statutaire, les moyens de gestion financiers dont il disposait par la signature sur les comptes bancaires de la société, ainsi que les compétences techniques inhérentes aux fonctions de chef de chantier dont il était investies par son contrat de travail conféraient à Monsieur X...une position dominante dans la société exclusive d'un lien de subordination dans l'exécution de son contrat de travail ; qu'il y a lieu en conséquence en l'absence de relation de travail salarié entre la société SCAF et Monsieur X...de rejeter le contredit et de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « par courrier en date du 24 novembre 2009, le Conseil de prud'hommes de FORBACH avait demandé à Maître Y..., administrateur de la SARL SCAF, le compte associé de Monsieur X...pour les années 2006, 2007 et 2008 afin de vérifier si les salaires ont bien été versés sur ce compte ; que par réponse en date du 11 janvier 2010, Maître Y... nous informe ne pas détenir les documents demandés et nous informe par le même courrier que le cabinet comptable n'est plus en possession desdits documents ; que M. X...figurait dans la comptabilité de la société en 2006 pour une créance de 190. 762, 00 euros avant d'être nommé actionnaire ; que d'autre part, le 12 août 2006, une reconnaissance de dette pour un montant de 79. 392, 28 euros a été signée par la SARL SCAF au profit de Monsieur X...; du fait d'être actionnaire à 50 % et de sa position de cogérant, il n'est pas possible de produire des liens de subordination entre l'éventuel salarié M. X...et son employeur ; que le bulletin de salaire de janvier 2008 fait apparaître comme emploi « chef de chantier » avec une qualification d'ouvrier professionnel, or le chef de chantier relève de la catégorie des employés techniciens et agents de maîtrise (ETAM) ; que la SARL SCAF a affilié Monsieur X...le 10 mars 2008 à la caisse de retraite du Bâtiment (PROBTP), avec comme date d'entrée le 1er janvier 2008 en qualité d'ouvrier ; qu'au vu des nombreuses anomalies relevées ci-dessus, le conseil de céans, section encadrement, se déclare incompétent au profit de la chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG » ; 
1°) ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce M. X...produisait des documents sociaux d'affiliation comme salarié et des bulletins de paie, ce dont il résultait l'existence d'un contrat de travail apparent ; qu'en considérant que Monsieur M. X...n'avait pas la qualité de salarié au motif que ses explications ne permettaient pas d'expliquer l'absence de salaire versé sur trois bulletins de paie, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du Code civil et L 1221-1 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE le cumul entre mandat social et contrat de travail est possible quand le contrat de travail correspond à des fonctions techniques distinctes, accomplies dans un état de subordination à l'égard de la société ; que la cour d'appel a constaté que M. X...avait été engagé par la société SCAF comme chef de chantier ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un contrat de travail, qu'il exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, au titre de sa qualité d'associé égalitaire de la SARL SCAF, sans rechercher s'il exerçait effectivement des fonctions de direction et de gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que Monsieur X...indiquait précisément dans ses écritures que la désignation en qualité de cogérant, prétendument opérée en mai 2007, n'était pas effective faute de consentement de sa part et de déclaration au registre du commerce et des sociétés ; qu'en se bornant à affirmer que M. X..., en sa qualité de cogérant, était détenteur des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, et n'était donc pas subordonné à la SARL SCAF, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposant, qui était pourtant de nature à influer sur la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social, dans un lien de subordination vis-à-vis de la société ; que la simple détention d'une procuration sur un compte bancaire n'est pas en soi de nature à exclure l'existence du lien de subordination ; qu'en décidant, après avoir constaté l'exercice par M. X...de fonctions de chef de chantier, que l'intéressé exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, en raison d'une procuration sur le compte bancaire de la SARL SCAF, sans caractériser ce faisant l'exercice effectif de fonctions de direction et de gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 
5°) ALORS QUE le cumul entre un mandat social et un contrat de travail est possible quand les fonctions exercées sont accomplies dans un état de subordination à l'égard de la société ; qu'en décidant que M. X...exerçait une position dominante dans l'entreprise, exclusive de tout lien de subordination, en sa qualité de créancier de la SARL SCAF, sans rechercher si le salarié exerçait ses fonctions sous le contrôle du gérant, ou s'immisçait dans la direction et la gestion de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
6°) ALORS QUE l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ; que pour apprécier si le salarié nommé mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat, le juge doit examiner concrètement quelle a été l'activité de l'intéressé, et non pas s'en tenir aux termes du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que M. X...n'avait pas de fonction technique distincte de celle de dirigeant, à se référer aux termes du contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher concrètement quelles avaient été ses activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
7°) ALORS QUE l'existence d'un mandat social n'est en rien incompatible avec celle d'un contrat de travail, du moment que ce contrat correspond à des fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X...était investi des fonctions de chef de chantier, auxquelles correspondaient des compétences techniques ; qu'en affirmant pourtant de manière inopérante, pour écarter l'existence d'un contrat de travail, que ces fonctions techniques lui conféraient une position dominante dans la société, exclusive d'un lien de subordination, quand il ressortait de ses propres constatations que M. X...exerçait des fonctions techniques distinctes des attributions d'un mandataire social, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
8°) ALORS QUE le cumul entre mandat social et contrat de travail est possible quand les fonctions techniques exercées par le mandataire donnent lieu au versement d'une rémunération distincte de celle susceptible d'être perçue au titre du mandat social ; qu'en l'espèce, M. X...faisait valoir que des bulletins de paie lui avaient été remis depuis son embauche, que la SARL SCAF avait versé des cotisations sociales au titre des rémunérations versées en exécution de son contrat de travail et sollicitait une condamnation de la SARL SCAF au titre des salaires non versés ; que la cour d'appel, pour décider que M. X...ne pouvait prétendre à la qualité de salarié, a relevé que certains bulletins de salaire ne faisaient apparaître aucun salaire au bénéfice de M. X...et que ce dernier ne s'est pas désisté de ses demandes de rappel de salaire pour les périodes d'avril et mai 2008 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'absence de versement d'une rémunération distincte de celle éventuellement versée au titre du mandat social, sans rechercher si M. X...avait effectivement perçu une rémunération au titre de ses fonctions techniques de chef de chantier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;