LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 2 novembre 2011), que Mme X..., exploitant en nom personnel un débit de boisson, employait son fils en qualité de serveur ; que pour le remplacer, elle a engagé sa compagne Mme Y... à compter du 1er février 2007 ; que cette dernière a saisi la juridiction prud'homale afin de voir prononcer la résiliation de son contrat de travail, d'obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts ainsi que de rappel de salaires depuis le 1er janvier 2005 et d'une indemnité pour travail dissimulé ; que par jugement du 18 novembre 2010, elle a été déboutée de ses demandes et a, par courrier du 8 février 2011, pris acte de la rupture de son contrat de travail ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mme Y... diverses sommes à titre de rappel de salaires pour les périodes de janvier 2005 au 5 septembre 2008 outre les congés payés y afférents, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'existence d'un contrat de travail suppose que le travailleur soit placé, vis-à-vis du donneur d'ouvrage, dans un état de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se contentant de relever, pour retenir que Mme Y... travaillait au restaurant depuis 2005, que les différentes attestations produites par Mme Y... établissaient qu'elle avait travaillé en qualité de serveuse dans le restaurant Les Lauriers depuis 2005, sans relever les éléments propres à caractériser le pouvoir de Mme X... de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans faire l'analyse, même sommaire, de tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que l'employeur ne produisait aucun élément susceptible de renverser la présomption que l'emploi était à temps complet, sans examiner les bulletins de paie produits par Mme X..., établissant que de Mme Y... ne travaillait qu'à temps partiel depuis le 1er février 2007, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que Mme Y... était considérée par les clients du restaurant comme " l'employée serveuse " assurant le service de midi depuis janvier 2005, qu'elle avait remplacé le fils de Mme X... parti à l'étranger à compter de novembre 2006 et qu'à la suite de la démission de celui-ci, cette prestation de travail s'était poursuivie par une déclaration d'embauche le 1er février 2007, la cour d'appel a fait ressortir un lien de subordination et a pu en déduire l'existence d'une relation de travail depuis janvier 2005 ; que le moyen inopérant dans sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le second moyen du pourvoi principal : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à Mme Y... une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se contentant de déduire l'intention de Mme X... de dissimuler le travail de Mme Y... de la seule absence de déclaration de la salariée, cependant que cette absence de déclaration ne suffisait pas à caractériser une intention de dissimuler le travail de la part de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que Mme X... avait pendant de nombreux mois fait travailler Mme Y... sans la déclarer et que la dissimulation de son emploi était délibérée, la cour d'appel a caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé et légalement justifié sa décision ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de dire que sa prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission, alors, selon le moyen, que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; mais que, s'il appartient alors au juge de se fonder sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet, qu'à l'appui de la prise d'acte ; et qu'en s'abstenant de prendre en considération les graves manquements reprochés à Mme X... par Mme Y... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire (travail dissimulé délibérément, non paiement des salaires dus et défaut de visite médicale d'embauche) dont elle a pourtant constaté la réalité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'il ne ressort ni du jugement du conseil de prud'hommes, ni de l'arrêt, ni des conclusions de Mme Y... reprises à l'audience devant la cour d'appel que celle-ci invoquait à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire initiale des manquements de l'employeur tirés du travail dissimulé, du non paiement de salaires dus et du défaut de visite médicale ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; 
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Madame X... à payer à Mademoiselle Y... les sommes de 14. 520 euros à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2005 à octobre 2006 outre 1. 452 euros au titre des congés payés afférents, 4. 542 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2006 à janvier 2007 inclus outre 454, 20 euros au titre des congés payés afférents sous déduction d'un acompte de 2. 620 euros et 8. 311, 93 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2007 au 5 septembre 2008 outre 831, 19 euros au titre des congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE « Melle Christelle Y... expose :- qu'elle a travaillé pour Mme Béatrice X... dès 2004, en dépannage, à raison de 3 heures par jour de 11h30 à 14h, en complément de Sébastien Z... qui travaillait de 14h30 à 19h30, ce sans être rémunérée et que, sur la base d'un taux horaire de 10 , elle aurait dû percevoir à ce titre 660  par mois ;- qu'à compter du mois de novembre 2006, elle a remplacé complètement Sébastien Z... qui était parti pour Madagascar et qui a démissionné à son retour ; qu'il lui est donc dû, pour la période de novembre 2006 à janvier 2007, 3 mois de salaire à temps plein sur la base du même taux horaire, ce sous déduction de la somme de 2 620  qui lui a été versée en espèces ;- qu'à compter du mois de février 2007, elle a continué à assurer le service de midi et celui de son compagnon, qu'elle aurait dû être payée à temps plein alors qu'elle n'a été payée que pour 5 heures de travail par jour ; que Mme Béatrice X... conteste ces allégations et fait valoir que la présence de Melle Christelle Y... sur les lieux avant le 1er février 2007, date de son embauche en remplacement de Sébastien Z..., s'explique par la nature des liens existant entre elle et ce dernier ; que Melle Y... produit une attestation datée du 1er octobre 2008, établie par Franck A..., décorateur d'intérieur, dans les termes suivants : " exerçant ma profession dans la région et ayant mes bureaux sur CHAZAY d'AZERGUES, j'ai pris l'habitude de manger ou de prendre un café dans les restaurants locaux. Je vais souvent, depuis 2005, déjeuner au café des lauriers et jusqu'à environ deux mois, j'ai toujours été servi par Melle Christelle Y... " ; que ces propos précis et circonstanciés sont confirmés par deux autres attestataires, Vanessa B..., agent immobilier, qui déclare avoir eu " de nombreuses occasions de fréquenter l'établissement Les Lauriers à LOZANNE depuis 2005 et avoir été servie alors par Melle Christelle Y... " et Rosine C..., qui atteste que, se rendant régulièrement chez ses parents domiciliés à LOZANNE et passant à cette occasion prendre une boisson au café des Lauriers, elle avait depuis 2005 lié sympathie avec l'employée serveuse travaillant de 11h30 à 14h30 dans ce restaurant " ; que Melle Christelle Y... produit en outre toute une série d'attestations de clients du café desquelles il résulte de façon concordante qu'elle assurait le service de midi ; que rien ne permet d'affirmer que ces attestations sont de pure complaisance comme le soutient Mme Béatrice X..., s'agissant d'attestations de clients à l'exception d'une seule émanant de la soeur de la salariée ; que d'autre part Laurent D... atteste de façon précise qu'il est parti pour Madagascar au mois de novembre 2006 avec son ami Sébastien Z...- ce que confirme la photocopie du passeport de ce dernier-, que c'est sa compagne Melle Christelle Y... qui l'a remplacé pendant cette période et que, dès leur retour de voyage, son ami a donné sa démission pour céder la place à Melle Christelle Y... ; que les attestations versées aux débats par Mme Béatrice X... au terme desquelles Melle Christelle Y... aurait d'abord fréquenté le café des Lauriers en tant que cliente ou petite amie de Sébastien Z... avant d'y devenir serveuse en remplacement de celui-ci, ne comportent aucune précision ni de date ni quant aux circonstances dans lesquelles les attestataires ont pu constater les faits qu'ils rapportent et ne sauraient suffire à faire perdre crédit aux attestations produites par la salariée desquelles il résulte que, depuis 2005, celle-ci travaillait au restaurant comme serveuse ; qu'en application de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être régularisé par écrit et l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition sur la semaine ou sur le mois fait présumer que l'emploi est à temps complet. L'employeur ne produit aucun élément susceptible de renverser cette présomption ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande de rappel de salaire à hauteur de 14 520  pour la période de janvier 2005 à octobre 2006 outre 1 452  au titre des congés payés afférents, de 1 922  (4 542 -2 620 ) à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2006 à janvier 2007 inclus outre 454, 20  au titre des congés payés afférents et de 8 311, 93 à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2007 au 5 septembre 2008 outre 831, 19  au titre des congés payés afférents » ; 
1°) ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail suppose que le travailleur soit placé, vis-à-vis du donneur d'ouvrage, dans un état de subordination, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se contentant de relever, pour retenir que Mademoiselle Y... travaillait au restaurant depuis 2005, que les différentes attestations produites par Mademoiselle Y... établissaient qu'elle avait travaillé en qualité de serveuse dans le restaurant Les Lauriers depuis 2005, (arrêt p. 3 § 7 à 11), sans relever les éléments propres à caractériser le pouvoir de Madame X... de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans faire l'analyse, même sommaire, de tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que l'employeur ne produisait aucun élément susceptible de renverser la présomption que l'emploi était à temps complet, sans examiner les bulletins de paie produits par Madame X..., établissant que de Mademoiselle Y... ne travaillait qu'à temps partiel depuis le 1er février 2007 (productions n° 4), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Madame X... à payer à Mademoiselle Y... la somme de 9. 084 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que selon l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'il résulte des attestations précédemment examinées que Mme Béatrice X... a fait travailler Melle Y... pendant de nombreux mois sans la déclarer et que la dissimulation de son emploi était délibérée ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande d'indemnité forfaitaire réclamée soit 9 084  à titre d'indemnité pour travail dissimulé » ; 
ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se contentant de déduire l'intention de Madame X... de dissimuler le travail de Mademoiselle Y... de la seule absence de déclaration de la salariée, cependant que cette absence de déclaration ne suffisait pas à caractériser une intention de dissimuler le travail de la part de Madame X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail. 
Moyen produit par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi incident 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt at taqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture par Mademoiselle Y... produisait les effets d'une démission et d'avoir en conséquence rejeté toutes ses autres demandes 
AUX MOTIFS QUE Mademoiselle Y... travaillait depuis janvier 2005 au café des Lauriers comme serveuse, sans être déclarée ni rémunérée, à temps partiel jusqu'en novembre 2006, puis à temps complet, que son embauche n'a été régularisée que le 1er février 2007 pour un temps partiel ; qu'il doit donc être fait droit à sa demande de rappel de salaires à hauteur de 14 520  pour la période de janvier 2005 à octobre 2006, de 1 922  pour les mois de novembre 2006 à janvier 2007 et de 8 311, 93  pour la période du 1er février 2007 au 5 septembre 2008 ; que Madame X... a fait travailler Mlle Y... pendant de nombreux mois sans la déclarer et que la dissimulation de son emploi était délibérée ; qu'il sera fait droit à sa demande d'indemnité forfaitaire pour 9 084  ; que Madame X... ne justifie pas s'être acquitté de son obligation de sécurité et de résultat, de faire procéder à la visite médicale d'embauche, ce qui ouvre droit au profit de Mlle Y... à réparation de son préjudice par l'allocation de la somme de 300  ; qu'il n'est pas établi qu'à l'occasion de l'altercation qui a opposé les parties le 5 septembre 2008, lors du déménagement de Mlle Y... de l'appartement de Sébastien Z..., et qui a entrainé l'intervention de la gendarmerie, Madame X... ait exercé des violences physiques sur Mlle Y..., les certificat s médicaux des 6 et 8 septembre 2008, produits par la salariée, faisant état d'un hématome avantbras droit et gauche et d'un hématome cuisse et jambe droit et un hématome cuisse gauche avec une ITT de 3 jours pour le premier, et d'un hématome du 5ème doigt de la main droite, d'un hématome de l'avant bras droit et d'une douleur au pied droit, pour le second, ne permet tant pas d'imputer ces hématomes à des coups qui auraient été portés par Madame Béatrice X..., le médecin se contentant sur ce point de rapporter les dires de la patiente ; que d'autre part, les document s médicaux versés aux débats faisant état d'un lien entre l'état dépressif de Mlle Y... et l'altercation du 5 septembre ne rapportent que les dires de Mlle Y... et ne sauraient suffire à démontrer la responsabilité de Madame X... dans l'arrêt maladie prolongé de sa salariée ; que Mlle Y..., qui avait saisi le conseil de prud'hommes le 19 septembre 2008, à l'effet de voir prononcer la résiliation de son contrat de travail, d'obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts ainsi que de rappels de salaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, et qui avait été déboutée par jugement du 18 novembre 2010, a pris acte de la rupture par courrier du 8 février 2011 en faisant valoir que son arrêt de travail résultait des agressions dont elle avait été victime le 8 août 2008, de la part de la soeur de Madame X..., et un mois plus tard, de la part de Madame X... elle-même et de son cousin, Monsieur E..., ce comportement ayant conduit à une dépression ; qu'elle ne produit aucun élément démontrant la réalité de l'agression du 8 août 2008 et que l'altercation du 5 septembre 2008 ne justifiait pas la rupture du contrats de travail aux torts de l'employeur ; que Mlle Y... ne peut reprocher à Madame X... de l'avoir remplacée définitivement par l'embauche de sa soeur, alors que l'absence de mention au registre du personnel de ce que le contrat était à durée déterminée n'établit pas l'intention de remplacer définitivement Mlle Y... qui apparaissait toujours sur ce même registre du personnel comme salariée de l'entreprise ; qu'elle ne peut davantage reprocher à son employeur la suppression du logement qu'elle avait continuer d'occuper seule après le décès de Sébastien Z..., qui n'était pas un accessoire de son emploi ; qu'aucun des griefs formulés par la salariée n'étant fondés, la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'une démission. 
ALORS QUE la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; mais que, s'il appartient alors au juge de se fonder sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet, qu'à l'appui de la prise d'acte ; et qu'en s'abstenant de prendre en considération les graves manquements reprochés à Madame X... par Mademoiselle Y... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire (travail dissimulé délibérément, non paiement des salaires dus et défaut de visite médicale d'embauche) dont elle a pourtant constaté la réalité, la cour d'appel qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, et L. 1235-1 du Code du travail.