LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 10 février 2021
Cassation partielle sans renvoi
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 207 F-D
Pourvoi n° Q 19-16.856
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 FÉVRIER 2021
La société Eurauto, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-16.856 contre l'arrêt rendu le 29 janvier 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. D... S..., domicilié [...] ,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de la société Eurauto, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 16 décembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 29 janvier 2019), M. S... a été engagé le 27 septembre 2006 par la société Eurauto en qualité de coordinateur de vente. Suivant avenant à effet du 1er décembre 2010, il a été promu responsable de magasin et des ventes, statut cadre.
2. Soutenant être victime de harcèlement moral, le salarié a saisi, le 9 novembre 2015, la juridiction prud'homale de diverses demandes.
3. A la suite de deux examens médicaux des 17 mai et 1er juin 2016, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à son poste de travail. Ce dernier a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 4 juillet 2016.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, alors « que dans la rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable aux licenciement antérieurs à l'entrée en vigueur de celle-ci, de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement ; que la cour d'appel qui a constaté que M. S... avait été licencié le 4 juillet 2016, ne pouvait, alors qu'elle avait constaté que ce licenciement était nul, condamner l'employeur à rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans violer l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
6. Après avoir prononcé la nullité du licenciement, l'arrêt condamne l'employeur à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.
7. En statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
9. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Eurauto à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. S... du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, l'arrêt rendu le 29 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à remboursement par l'employeur des indemnités chômage versées au salarié par Pôle emploi ;
Condamne M. S... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Eurauto.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SARL Eurauto à payer à Monsieur S... les sommes suivantes : l) avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance : - préavis et congés payés : 7 755,51 euros, 2) avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt : -dommage-intérêts pour licenciement nul : 40 000 euros, - dommage-intérêts pour harcèlement : 5 000 euros, - frais irrépétibles d'appel : 2 000 euros, et d'avoir condamné la SARL Eurauto à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Monsieur S... du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
1) Aux motifs que M. S... né le [...] a été engagé le 27 décembre 2006 – il ne soutient plus avoir une ancienneté supérieure – par la SARL et en dernier lieu il était devenu responsable de magasin et des ventes statut cadre moyennant un salaire brut mensuel de 2 433,25 euros, que le 5 novembre 2015 il a saisi le CPH d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur qu'il a expressément abandonnée après que le 4 juillet 2016 lui avait été notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que consécutivement M. S... argue son licenciement de nul en soutenant que l'inaptitude a été causée par le harcèlement moral et subsidiairement il soutient qu'il est sans cause réelle et sérieuse faute d'exécution suffisante de l'obligation de moyens de recherche de reclassement ; que débouté de l'ensemble de ses prétentions il les réitère ; que c'est à tort que les premiers juges ont débouté M. S... de sa demande de nullité de son licenciement ;
qu'en effet il excipe suffisamment de faits de nature à établir pris dans leur ensemble un harcèlement sans que l'employeur ne justifie de leur caractère étranger à cette situation, et le caractère continu ayant abouti à l'inaptitude suffit à caractériser le lien de causalité entre ledit harcèlement et le constat du médecin du travail ; que le médecin du travail a motivé comme suit son avis : « contre-indications : pas de travail dans l'environnement professionnel actuel, pas de situations génératrices de stress ; capacités restantes : pas de capacités médicales restantes à ce jour pour travailler dans l'entreprise ; il reste encore apte à occuper un poste similaire dans un autre environnement professionnel, dans une autre entreprise » ; que M. S... alors qu'il n'avait jamais été sanctionné disciplinairement a été destinataire de deux avertissements des 4 février 2015 et 26 février 2015 lui reprochant d'avoir tenu des propos envers deux autres salariés, M. H... et Mme C... de nature à porter atteinte à leur vie privée ; que la réalité de ces faits se trouvent insuffisamment caractérisée par les seules témoignages de ces deux personnes alors que c'est du fait de leur arrivée dans l'entreprise et de la réorganisation qu'à instaurée l'employeur que M. S... a été victime – et ce sera vu ci-après – d'une modification sans son accord de son contrat de travail ayant eu des répercussions sur son état de santé ; que son absence de protestations immédiates ne suffit pas à caractériser sans équivoque son acquiescement à ces reproches ; que les avertissements doivent être annulés et le jugement infirmé en ce sens ; que M. S... en produisant son contrat de travail et la fiche de poste qu'il contient établit que ses fonctions constituaient des conditions de son contrat de travail et pas seulement des conditions de travail en sorte que la SARL ne pouvait les modifier sans son consentement non équivoque ; que c'est pourtant ce qu'a fait la SARL en retirant sans son accord à M. S... les fonctions de l'animation et du management de son équipe commerciale pour les confier exclusivement à M. H... désigné par note de service comme le responsable hiérarchique du responsable des ventes et des autres vendeurs ; que par suite M. S... était privé de cette responsabilité et alors qu'il rendait jusque là directement compte au chef d'entreprise, c'était désormais à M. H... et à Mme C... qu'il était rattaché ; qu'enfin en produisant des extraits complets de conversations par SMS avec l'employeur M. S... fait apparaître que celui-ci l'interpellait pendant les suspensions de son contrat de travail pour maladie, l'incitant à prendre des congés-payés pour couvrir ses absences, et n'hésitant pas à le dénigrer par ses reproches ;
Alors, de première part, que, dans ses écritures d'appel (p. 9 et 10), afin de justifier sa demande en annulation des deux avertissements qui lui avaient été adressés par la société Eurauto, Monsieur S... se bornait à soutenir qu'ils n'auraient pas été suffisamment motivés, sans contester la la réalité des faits auxquels il y était fait référence en relation avec ses deux collègues Monsieur H... et Madame C... ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de l'insuffisante caractérisation des faits qui fondaient ces deux avertissements, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, pour en déduire que ces deux avertissements auraient été nuls, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Alors, également, de deuxième part, que, concernant la question de la validité des avertissements adressés au salarié, le litige portait exclusivement sur la motivation de ces avertissements, puisque Monsieur S... soutenait seulement que son employeur ne les aurait pas motivés sans contester la réalité des faits auxquels ils renvoyaient et la société Eurauto se bornait à répliquer que ces avertissements étaient clairement et précisément motivés ; qu'en les annulant au motif que la réalité des faits qui y étaient mentionnés auraient été insuffisamment caractérisée par les seuls témoignages de Monsieur H... et Madame C..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Alors, de troisième part, qu'afin de démontrer qu'il aurait fait l'objet de pressions exercées par son employeur (conclusions d'appel, p. 16 in fine), Monsieur S... se bornait à produire un unique échange de SMS du 9 mars 2012 (pièce d'appel n° 15 de Monsieur S...) qui ne concernait qu'une unique absence et par lequel son employeur lui proposait de prendre deux jours de congés payés car il n'était pas venu travailler ; qu'en retenant qu'en produisant des extraits complets de conversations par SMS avec l'employeur Monsieur S... aurait fait apparaître que celui-ci l'interpellait pendant « les » suspensions de son contrat de travail pour maladie, l'incitant à prendre des congés-payés pour couvrir « ses » absences, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
Alors, de quatrième part, que, lorsque les juges du fond retiennent que le salarié établit des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, ils doivent le faire sans se contredire ; qu'alors que les parties s'opposaient sur la teneur et la valeur de SMS échangés entre la société Eurauto et Monsieur S..., l'employeur faisant valoir que celui-ci les avait tronqués de façon à tromper la religion des juges, la cour d'appel a retenu que Monsieur S... produisait des « extraits complets » de conversations par SMS avec l'employeur ; que des extraits ne pouvant être complets, la cour d'appel a par là-même statué par un motif contradictoire et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) et aux motifs que la SARL ne combat pas utilement ces constats en arguant du caractère fragmentaire des SMS, ni de l'absence de réclamations ou d'alerte du salarié auprès des représentants du personnel ou du médecin du travail ; qu'il en est de même des reproches que fait la SARL à M. S... sur son insuffisance de travail et professionnelle et sa faculté à perturber l'ambiance de travail, et ceci quand bien même des salariés, non dépourvus de partialité font des attestations en ce sens dès lors qu'elle n'a pas usé envers lui de son pouvoir disciplinaire avant les deux avertissements précédemment annulés ; que tel est encore le cas de l'exécution des fonctions modifiées qu'il a pu assumer sans protester, ce qui ne vaut pas sans équivoque consentement ;
Alors, en outre, de cinquième part, que, si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en estimant que la société Eurauto « ne combat pas utilement » les agissements qu'elle a retenus comme étant de nature à établir l'existence d'un harcèlement, sans rechercher si ces agissements étaient constitutifs d'un tel harcèlement ou justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel s'est prononcé par des motifs inopérants et a donc privé son arrêt de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1154-1 du même code dans sa rédaction dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
3) et aux motifs que par infirmation du jugement il convient de déclarer nul le licenciement ce qui rend M. S... bien fondé à réclamer outre congés-payés la condamnation de la SARL à lui payer le préavis exactement calculé à hauteur de 7 755,51 euros ; qu'en considération de son âge, de son ancienneté de son salaire, de l'effectif de l'entreprise, de sa situation de demandeur d'emploi attestée encore au 1er juin 2018, c'est la condamnation de l'employeur à payer à M. S... à titre de dommageintérêts la somme de 40 000 euros qui remplira celui-ci de son droit à réparation du préjudice consécutif au licenciement ; que le préjudice distinct né du harcèlement sera entièrement réparé par une condamnation indemnitaire à hauteur de 5 000 euros ; que le jugement sera confirmé sur les frais irrépétibles mais infirmé sur les dépens ; que la SARL qui succombe sera condamnée aux dépens des deux instances ainsi qu'à payer à M. S... la somme de 2 000 euros pour frais irrépétibles d'appel sa propre demande à ce titre étant rejetée ;
Alors, par ailleurs, de sixième part, qu'un licenciement motivé par une inaptitude elle-même conséquence d'un harcèlement est nul, à condition que soit caractérisé un lien de causalité entre ce harcèlement et l'inaptitude du salarié ; qu'en se bornant à affirmer que le harcèlement moral, qu'elle venait de retenir, aurait eu un « caractère continu » et aurait « abouti » à l'inaptitude ayant motivé le licenciement de Monsieur S..., et à citer le contenu de l'avis du médecin du travail qui se bornait à constater que « l'environnement professionnel actuel » du salarié comportait des « situations génératrices de stress » et que le salarié était inapte à rester travailler dans l'entreprise, sans caractériser le lien de causalité entre le harcèlement moral qu'elle retenait et l'inaptitude de Monsieur S... ayant motivé son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL Eurauto à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Monsieur S... du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage et d'avoir condamné la SARL Eurauto à payer à Monsieur S... la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;
Alors que, dans la rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable aux licenciement antérieurs à l'entrée en vigueur de celleci, de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement ; que la cour d'appel qui a constaté que Monsieur S... avait été licencié le 4 juillet 2016, ne pouvait, alors qu'elle avait constaté que ce licenciement était nul, condamner l'employeur à rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans violer l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause ;