LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité joint les pourvois n° J 07-41.413 et U 07-41.514 ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Sur le pourvoi n° J 07-41.413 :
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le pourvoi n° U 07-41.514 :
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
DECLARE non admis les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° J 07-41.413 par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL UNILEX MARITIME à verser à Monsieur Richard Y... les seules sommes de 5.571,88 euros à titre d'heures supplémentaires et de 557,18 euros à titre de congés payés y afférents et d'avoir débouté Monsieur Richard Y... de sa demande en condamnation de la SARL UNILEX MARITIME pour travail dissimulé ;
Aux motifs propres que :
«Sur les heures supplémentaires :
Attendu que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune partie et, si le salarié doit préalablement fournir des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur est tenu de fournir au juge les éléments de nature à lui permettre de connaître les horaires effectivement réalisés par celui-là ;
Attendu qu'il est soumis à l'examen de la cour :
- les photocopies des agendas professionnels de Richard Y... qui apportent une indication relative de l'organisation de son emploi du temps, mais de permet pas de déterminer l'horaire de travail journalier ;
- un échange de correspondances, à partir du 3 octobre 2002, entre Richard Y... et la SARL UNILEX MARITIME, le salarié revendiquant le bénéfice d'heures supplémentaires alors que l'employeur en contestait la réalité au motif que Richard Y... avait une totale liberté pour organiser son emploi du temps dans la limite de l'horaire contractuel ;
- les états de temps de travail hebdomadaire renseignés par Richard Y... à partir du mois de novembre 2002 à la demande de l'employeur, visés par le salarié et, pour certains d'entre eux par le représentant de l'employeur ;
- les attestations versées aux débats par le salarié et par l'employeur qui n'apportent pas d'information précise sur la durée effective du travail de l'intéressé, même si les attestations en faveur de l'employeur confirment que Richard Y... disposait d'une relative liberté d'organisation de son travail pour l'exécution des missions confiées à la SARL UNILEX MARITIME ;
- un décompte du temps de travail journalier établi pour les besoins du procès par Richard Y... depuis le 1er janvier 1998 ;
- un décompte établi par la SARL UNILEX MARITIME des interventions effectuées depuis janvier 2002 et le détail des heures d'intervention hors rédaction des rapports ;
Attendu que les premiers juges ont accueilli à bon droit l'exception de prescription pour les rappels de salaires relatifs aux heures supplémentaires revendiquées pour la période antérieure au mois de mai 1998 ;
Attendu que de la même manière, ils ont exactement considéré qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, il ne se déduisait pas que Richard Y... aurait exécuté, à la demande de l'employeur, des heures supplémentaires susceptibles d'être individualisées avant le mois de novembre 2002, dès lors que le salarié avait toute liberté pour organiser son emploi du temps et pour récupérer les éventuels dépassements d'horaire ;
Attendu qu'à compter du mois de novembre 2002, la SARL UNILEX MARITIME a mis en place en système de contrôle des horaires réellement effectués par Richard Y... en lui demandant de transmettre des états de travail hebdomadaires visés par le salarié ;
Attendu que si la SARL UNILEX MARITIME lui avait également demandé de ne jamais dépasser les 39 heures par semaine, elle avait les moyens de contrôler de manière effective que les missions confiées ne nécessitaient pas tels dépassements, de sorte qu'il lui appartenait de veiller à ce que ses instructions données le 28 octobre 2002 puissent être respectées ;
Attendu qu'il s'ensuit qu'en ne contestant pas les états hebdomadaires qui étaient renseignés selon ses instructions, la SARL UNILEX MARITIME les a implicitement approuvés et qu'elle devait donc régler à Monsieur Richard Y... les heures supplémentaires qui en découlaient ;
Attendu que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a arbitré les sommes dues à Richard Y... au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs au vu des documents produits de part et d'autre ;
Sur le travail dissimulé :
Attendu que la mention sur le bulletin de paye d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié emportant application de la sanction prévue à l'article L.324-11-1 du code du travail, à condition que soit établi le caractère intentionnel de cette dissimulation ;
Attendu qu'en l'espèce, la SARL UNILEX MARITIME a fait porter sur les bulletins de paie les heures qu'elle considérait avoir été exécutées avec son accord ; que si, en l'état du litige qui l'opposait à Richard Y... et des instruments de contrôle qu'elle a mis en place, elle a soutenu à tort n'avoir pas accepté les dépassements de l'horaire contractuel, il ne ressort pas de cette position de principe erronée qu'elle aurait eu l'intention de se soustraire aux prescriptions des articles L.143-3 et L.234-10 du code du travail ;
Attendu que la demande nouvelle formée de ce chef en cause d'appel sera donc rejetée.»
Et aux motifs réputés adoptés que «il résulte de l'article L.212-1-1 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Attendu que M. Y... réclame paiement d'heures supplémentaires à compter de janvier 1998 ;
Que d'ores et déjà, compte tenu de la date de saisine et la prescription quinquennale en matière de salaires et accessoires de salaires, la demande est prescrite sur la période de janvier à mai 1998.
Attendu que le salarié produit un décompte d'heures supplémentaires détaillé à compter de mai 1998 jusqu'en avril 2003.
Que l'employeur invoque un forfait d'heures jusqu'en 2000.
Que cependant, le contrat de travail de M. Y... se borne à mentionner l'horaire mensuel de base de 169 heures.
Que cependant, ce décompte non étayé par d'autres pièces pour les années 1998, 1999, 2000 et 2001, apparaît insuffisant pour faire droit à la demande du salarié sur cette période, alors que les attestations versées de part et d'autre sont insuffisamment précises sur les dates et horaires pour emporter la conviction du conseil sur la réalité et le nombre d'heures supplémentaires qui auraient été effectuées, alors et d'autre part que le salarié n'a jamais formulé de réclamation pendant ladite période.
Attendu que cependant, pour les années 2002 et 2003, M. Y... verse au dossier ses plannings journaliers de travail, dont certains ont été visés par Mme Z..., salariée de la société.
Que l'employeur rétorque ledit visa ne vaut pas validation desdits horaires mais ne rapporte pas la preuve contraire (factures des temps d'intervention aux clients de la société, par exemple).
Que les plannings versés comportent les horaires effectués et les lieux d'intervention, jour par jour.
Qu'ils correspondent aux horaires mentionnés dans le décompte du salarié.
Qu'en conséquence, lesdites pièces produites par M. Y... emportant la conviction du conseil sur la réalité d'heures supplémentaires sur les années 2002 et 2003.
Qu'il y a lieu, après vérification du calcul du nombre d'heures supplémentaires réellement effectué (déduction des jours fériés et congés payés comptés à tort dans le décompte) de dire et juger que M. Y... a effectué :
189,15 heures supplémentaires majorées à 25% et 47 heures supplémentaires majorées à 50% en 2002, 40 heures supplémentaires à 25% et 12 heures supplémentaires à 50% en 2003.
Que compte tenu du taux horaire (14.861), il convient d'allouer au salarié la somme globale de 5.571,88 euros, outre celle de 557,18 euros au titre des congés payés y afférents.»
1/ Alors, d'une part, que le temps de trajet professionnel constitue un temps de temps de travail effectif ; que la cour d'appel qui a déterminé le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, sans se prononcer sur les temps de trajets professionnels effectués par celui-ci entre l'entreprise et les lieux d'intervention sur lesquels il accomplissait sa prestation de travail, ainsi qu'il lui était pourtant demandé, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.212-4, alinéa 1er et L.212-1-1 du Code du travail.
2/ Alors, d'autre part, que la mention sur le bulletin de paye d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait connaissance des heures supplémentaires effectuées par le salarié, mais a refusé de porter ce nombre d'heures sur les bulletins de paie, ce dont il se déduisait nécessairement qu'il avait intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué; qu'en déboutant néanmoins le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur pour travail dissimulé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et a violé les articles L.324-10, dernier alinéa et L.324-11 du Code du travail.
Moyens produits au pourvoi n° U 07-41.514 par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Unilex Maritime.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société UNILEX MARITIME à payer à M. Y... une somme de 5.571,88 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, 557,18 euros à titre d'indemnité brute de congés payés sur ce rappel, 2.785,94 euros à titre d'indemnité brute de repos compensateur non pris et 278,59 euros à titre d'indemnité brute de congés payés sur droits de repos compensateurs, outre intérêts sur ces sommes ;
Aux motifs que "suivant contrat de travail à durée déterminée du 1er février 1994, suivi d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er août 1994, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a engagé Richard Y... en qualité d'inspecteur technique en expertises maritimes. Le statut de cadre était reconnu à Richard Y... à partir du 1er février 2000 ; que le contrat de travail a été suspendu pour maladie non professionnelle le 8 avril 2003 et, par convocation reçue le 22 mai 2003, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a été citée devant le conseil de prud'hommes de Marseille pour défendre à l'action en paiement de rappel de salaires et en résolution judiciaire du contrat de travail au tort de l'employeur engagée par Richard Y... ; que selon une fiche de visite du 16 juillet 2004 établie à l'issue de la deuxième visite de reprise prévue à l'article R.241-51-1 du code du travail, le médecin du travail déclarait Richard Y... "inapte à la reprise de son poste" et précisait : "Aucune solution de reclassement ne peut être envisagée dans l'établissement" ; que par lettre recommandée du 18 août 2004, accusé de réception signé le 20 août 2004, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a notifié à Richard Y... son licenciement pour inaptitude physique" (arrêt attaqué, p. 3 § 1 à 4) ; "Que par la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune partie et, si le salarié doit préalablement fournir des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur est tenu de fournir au juge les éléments de nature à lui permettre de connaître les horaires effectivement réalisés par celui-là ; qu'il est soumis à l'examen de la Cour : - les photocopies des agendas professionnels de Richard Y... qui apportent une indication relative de l'organisation de son emploi du temps, mais ne permet pas de déterminer l'horaire de travail journalier ; - un échange de correspondances, à partir du 3 octobre 2002, entre Richard Y... et la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME, le salarié revendiquant le bénéfice d'heures supplémentaires alors que l'employeur en contestait la réalité au motif que Richard Y... avait une totale liberté pour organiser son emploi du temps dans la limite de l'horaire contractuel ; - les états de temps de travail hebdomadaires renseignés par Richard Y... à partir du mois de novembre 2002 à la demande de l'employeur, visés par le salarié et, pour certains d'entre eux par le représentant de l'employeur ; - les attestations versées aux débats par le salarié et par l'employeur qui n'apportent pas d'information précise sur la durée effective du travail de l'intéressé, même si les attestations en faveur de l'employeur confirment que Richard Y... disposait d'une relative liberté d'organisation de son travail pour l'exécution des missions confiées par la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME ; - un décompte du temps de travail journalier établi pour les besoins du procès par Richard Y... depuis le 1er janvier 1998 ; - un décompte établi par la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME des interventions effectuées depuis janvier 2002 et le détail des heures d'intervention hors rédaction des rapports ; que les premiers juges ont accueilli à bon droit l'exception de prescription pour les rappels de salaires relatifs aux heures supplémentaires revendiquées pour la période antérieure au mois de mai 1998 ; que de la même manière, ils ont exactement considéré qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, il ne se déduisait pas que Richard Y... aurait exécuté, à la demande de l'employeur, des heures supplémentaires susceptibles d'être individualisées avant le mois de novembre 2002, dès lors que le salarié avait toute liberté pour organiser son emploi du temps et pour récupérer les éventuels dépassements d'horaire ;
qu'à compter du mois de novembre 2002, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a mis en place un système de contrôle des horaires réellement effectués par Richard Y... en lui demandant de transmettre des états de travail hebdomadaires visés par le salarié ; que si la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME lui avait également demandé de ne jamais dépasser 39 heures par semaine, elle avait les moyens de contrôler de manière effective que les missions confiées ne nécessitaient pas de tels dépassements, de sorte qu'il lui appartenait de veiller à ce que ses instructions données le 28 octobre 2002 puissent être respectées ; qu'il s'ensuit qu'en ne contestant pas les états hebdomadaires qui étaient renseignés selon ses instructions, la s.a.r.l.. UNIFLEX MARITIME les a implicitement approuvés et qu'elle devait donc régler à Richard Y... les heures supplémentaires qui en découlaient ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a arbitré les sommes dues à Richard Y... au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs au vu des documents produits de part et d'autre" (arrêt attaqué, p. 6 § 3 à 7 § 5) ;
Alors, d'une part, que le salarié ne peut obtenir paiement d'heures supplémentaires qui n'ont pas été accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en condamnant la société UNILEX MARITIME à payer des heures supplémentaires à M. Y..., pour la période postérieure au mois de novembre 2002, après avoir pourtant constaté que la SARL UNILEX MARITIME avait demandé au salarié, dès le 28 octobre 2002, "de ne jamais dépasser 39 heures par semaine", ce dont il résultait que les heures supplémentaires dont M. Y... sollicitait le paiement avaient été accomplies sans l'accord de l'employeur, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 du Code civil et L. 212-1-1 du Code du travail ;
Alors, d'autre part, que le silence ne peut, à lui seul, valoir acceptation ; qu'en déduisant l'accord implicite de l'employeur à l'accomplissement par M. Y... d'heures supplémentaires de ce qu'il n'avait pas contesté les états hebdomadaires signés par le salarié sur son instruction, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'accord implicite de l'employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 20 août 2004 et, en conséquence, condamné la société UNILEX MARITIME à payer à M. Y... une somme de 6.860,21 euros à titre d'indemnité brute de préavis, 686,02 euros d'indemnité brute de congés payés sur préavis, 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse, outre intérêts légaux ;
Aux motifs que "suivant contrat de travail à durée déterminée du 1er février 1994, suivi d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er août 1994, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a engagé Richard Y... en qualité d'inspecteur technique en expertises maritimes. Le statut de cadre était reconnu à Richard Y... à partir du 1er février 2000 ; que le contrat de travail a été suspendu pour maladie non professionnelle le 8 avril 2003 et, par convocation reçue le 22 mai 2003, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a été citée devant le conseil de prud'hommes de Marseille pour défendre à l'action en paiement de rappel de salaires et en résolution judiciaire du contrat de travail au tort de l'employeur engagée par Richard Y... ; que selon une fiche de visite du 16 juillet 2004 établie à l'issue de la deuxième visite de reprise prévue à l'article R.241-51-1 du code du travail, le médecin du travail déclarait Richard Y... "inapte à la reprise de son poste" et précisait : "Aucune solution de reclassement ne peut être envisagée dans l'établissement" ; que par lettre recommandée du 18 août 2004, accusé de réception signé le 20 août 2004, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a notifié à Richard Y... son licenciement pour inaptitude physique" (arrêt attaqué, p. 3 § 1 à 4) ; "Que par la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune partie et, si le salarié doit préalablement fournir des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur est tenu de fournir au juge les éléments de nature à lui permettre de connaître les horaires effectivement réalisés par celui-là ; qu'il est soumis à l'examen de la Cour : - les photocopies des agendas professionnels de Richard Y... qui apportent une indication relative de l'organisation de son emploi du temps, mais ne permet pas de déterminer l'horaire de travail journalier ; - un échange de correspondances, à partir du 3 octobre 2002, entre Richard Y... et la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME, le salarié revendiquant le bénéfice d'heures supplémentaires alors que l'employeur en contestait la réalité au motif que Richard Y... avait une totale liberté pour organiser son emploi du temps dans la limite de l'horaire contractuel ; - les états de temps de travail hebdomadaires renseignés par Richard Y... à partir du mois de novembre 2002 à la demande de l'employeur, visés par le salarié et, pour certains d'entre eux par le représentant de l'employeur ; - les attestations versées aux débats par le salarié et par l'employeur qui n'apportent pas d'information précise sur la durée effective du travail de l'intéressé, même si les attestations en faveur de l'employeur confirment que Richard Y... disposait d'une relative liberté d'organisation de son travail pour l'exécution des missions confiées par la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME ; - un décompte du temps de travail journalier établi pour les besoins du procès par Richard Y... depuis le 1er janvier 1998 ; - un décompte établi par la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME des interventions effectuées depuis janvier 2002 et le détail des heures d'intervention hors rédaction des rapports ; que les premiers juges ont accueilli à bon droit l'exception de prescription pour les rappels de salaires relatifs aux heures supplémentaires revendiquées pour la période antérieure au mois de mai 1998 ; que de la même manière, ils ont exactement considéré qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, il ne se déduisait pas que Richard Y... aurait exécuté, à la demande de l'employeur, des heures supplémentaires susceptibles d'être individualisées avant le mois de novembre 2002, dès lors que le salarié avait toute liberté pour organiser son emploi du temps et pour récupérer les éventuels dépassements d'horaire ;
qu'à compter du mois de novembre 2002, la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME a mis en place un système de contrôle des horaires réellement effectués par Richard Y... en lui demandant de transmettre des états de travail hebdomadaires visés par le salarié ; que si la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME lui avait également demandé de ne jamais dépasser 39 heures par semaine, elle avait les moyens de contrôler de manière effective que les missions confiées ne nécessitaient pas de tels dépassements, de sorte qu'il lui appartenait de veiller à ce que ses instructions données le 28 octobre 2002 puissent être respectées ; qu'il s'ensuit qu'en ne contestant pas les états hebdomadaires qui étaient renseignés selon ses instructions, la s.a.r.l.. UNIFLEX MARITIME les a implicitement approuvés et qu'elle devait donc régler à Richard Y... les heures supplémentaires qui en découlaient ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a arbitré les sommes dues à Richard Y... au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs au vu des documents produits de part et d'autre" (arrêt attaqué, pp. 6 § 3 à 7 § 5) ; "que l'employeur a l'obligation de veiller à ce que ses salariés perçoivent une rémunération conforme à la prestation de travail accomplie ; qu'en l'espèce la s.a.r.l. UNIFLEX MARITIME, malgré les réclamations du salarié, s'est retranchée à tort derrière le refus de principe qu'elle avait opposé aux dépassements d'horaire, sans réduire les missions du salarié pour lui permettre de se cantonner dans l'horaire contractuel, de sorte que son refus d'admettre le paiement d'heures supplémentaires, pour des horaires de travail implicitement acceptés, constitue une violation de l'obligation précitée ; qu'il s'ensuit que Richard Y... était fondé à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle sera fixée à la date de la rupture effective de la relation de travail soit le 20 août 2004" (arrêt attaqué, p. 8 § 1 à 3) ;
Alors, de première part, que le salarié ne peut obtenir paiement d'heures supplémentaires qui n'ont pas été accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en décidant que la société UNILEX MARITIME avait manqué à ses obligations en refusant de payer les heures supplémentaires réclamées par M. Y..., pour la période postérieure au mois de novembre 2002, après avoir pourtant constaté que la SARL UNILEX MARITIME avait demandé au salarié, dès le 28 octobre 2002, "de ne jamais dépasser 39 heures par semaine", ce dont il résultait que les heures supplémentaires dont M. Y... sollicitait le paiement avaient été accomplies sans l'accord de l'employeur, et qu'ainsi, il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir refusé de les payer, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble, l'article L. 212-1-1 du Code du travail ;
Alors, de deuxième part, que le silence ne peut, à lui seul, valoir acceptation ; qu'en décidant que la société UNILEX MARITIME avait manqué à ses obligations en refusant de payer les heures supplémentaires réclamées par M. Y..., au motif que l'employeur les avait implicitement acceptées, dès lors qu'après avoir demandé au salarié de ne jamais dépasser 39 heures par semaine, l'employeur n'avait pas contesté les états hebdomadaires signés par le salarié sur son instruction, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'accord implicite de l'employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du Code civil ;
Alors, de troisième part, qu'en toute hypothèse, en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail au motif que l'employeur, malgré les réclamations du salarié, s'était à tort retranché derrière le refus de principe opposé aux dépassements d'horaires, sans réduire les missions du salarié pour lui permettre de se contenter d'un horaire contractuel, son refus d'admettre le paiement d'heures supplémentaires pour des horaires de travail implicitement acceptés constituant une violation de l'obligation de veiller à ce que le salarié perçoive une rémunération conforme à l'appréciation de travail qu'il accomplit, après avoir pourtant constaté, d'une part, que M. Y... ne pouvait prétendre à des heures supplémentaires qu'à compter du mois de novembre 2002 et, d'autre part, qu'il avait été placé en arrêt de travail dès le 8 avril 2003, ce dont il résultait que le manquement imputé à l'employeur à ses obligations n'était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1184 du Code civil ;
Alors, enfin, qu'en toute hypothèse, lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande était justifiée ; que si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'en fixant la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 20 août 2004, après avoir pourtant constaté que la SARL UNILEX MARITIME avait notifié à M. Richard Y... son licenciement pour inaptitude par lettre recommandée du 18 août 2004 (arrêt attaqué p. 3 § 4), la Cour d'appel a violé L. 122-4 du Code du travail