LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 11 mai 2005 en qualité d'hôtesse d'accueil par la société Aloha intégrée depuis au groupe Sigma ; que le 2 juin 2009, lors d'une visite médicale de reprise suivant un arrêt de travail pour maladie, elle a été déclarée inapte définitive en raison d'un risque de danger immédiat ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude définitive par lettre du 26 juin 2009 ;
Sur les deuxième et troisième moyens réunis :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt déboute la salariée de ses demandes tendant à l'annulation de la mise à pied disciplinaire qui lui avait été infligée le 24 février 2009 et au paiement de rappels de salaire ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui invoquait l'irrégularité de la procédure disciplinaire en raison de l'absence de convocation à un entretien préalable au prononcé de la décision de mise à pied, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande d'annulation de la mise à pied prononcée le 24 février 2009 et de paiement de la somme de 115 euros à titre de rappel de salaire sur cette mise à pied, l'arrêt rendu le 28 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Confirme sur ce point le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 6 juillet 2010 ;
Condamne la société Aloha aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aloha à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire de 2 jours notifiée le 24 février 2009, de ses demandes subséquentes en paiement d'un rappel de salaire pour les 3 et 4 mars 2009 et de dommages et intérêts pour préjudice moral, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure ;
AUX MOTIFS QUE sur la mise à pied disciplinaire, le courrier de notification de la mise à pied disciplinaire en date du 24 février 2009 énonce le motif suivant : avoir pris l'initiative d'engager la société dans un contrat publicitaire sur 36 mois d'un coût total de 27.720 ¿ HT, sans délégation de la direction pour signer en son nom une telle commande ; qu'à ce courrier est jointe la copie de l'ordre d'insertion publicitaire, rempli par Melle X... et portant sa signature avec le tampon de la SAS Aloha ; que pour contester la sanction, Melle X... soutient qu'elle a été victime d'une escroquerie, ayant simplement adressé par fax les renseignements demandés, et qu'elle signe habituellement les courriers recommandés et endosse même les chèques, ce que la SAS Aloha conteste ; que toutefois, il convient de constater que, même si la confiance de Melle X... a été abusée, elle n'avait pas le pouvoir de signer une telle commande engageant son employeur, sans même en référer à la directrice, sa supérieur hiérarchique ; qu'il s'agit d'une faute pour laquelle la sanction prononcée n'apparaît pas disproportionnée ;
ALORS QU'il résulte de l'article L.1332-2 du code du travail que lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction telle une mise à pied disciplinaire, il doit convoquer le salarié à un entretien préalable en lui précisant l'objet de la convocation, la date, l'heure et le lieu de l'entretien, et en lui rappelant qu'il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ; que le salarié doit être averti suffisamment à l'avance du moment et de l'objet de l'entretien pour pouvoir y réfléchir et recourir éventuellement à l'assistance d'un membre du personnel ; qu'aux termes de l'article L.1333-1 du même code, les juges du fond doivent, en cas de litige, apprécier la régularité de la procédure suivie ; qu'à défaut pour l'employeur d'avoir respecté la procédure susvisée, la sanction peut être annulée par les juges en application de l'article L.1333-2 du code du travail ; que Mademoiselle X... rappelait ces principes et faisait valoir qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune convocation à un entretien préalable, ce qui n'était pas contesté par l'employeur, qui se bornait à soutenir qu'un entretien préalable avait eu lieu, le 19 février 2009 ; le Conseil de prud'hommes avait retenu que la forme de la sanction, prescrite par l'article L.1332-2 du code du travail, n'ayant pas été respectée, l'employeur devait être condamné au paiement d'un rappel de salaire correspondant à l'absence de la salariée dans l'entreprise ; que cependant, la Cour d'appel a débouté Mademoiselle X... de ses demandes à ce titre sans aucunement examiner la régularité de la procédure suivie par la société ALOHA ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1332-2, L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de ses demandes au titre du harcèlement moral, demandes tendant à voir déclarer nul son licenciement, et à se voir allouer des dommages et intérêts sur le fondement de l'articles L.1152-3 du code du travail, une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et des dommages et intérêts pour préjudice moral, ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure ;
AUX MOTIFS QUE sur le harcèlement moral, aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en outre, aux termes de l'article L.1154-1 du code du travail, dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Melle X... soutient qu'elle a été victime d'un véritable processus de harcèlement moral à la suite du changement de direction au sein de la résidence Aloha ; qu'à titre subsidiaire, la responsabilité de l'employeur doit être retenue dans la survenance de l'inaptitude de la salariée, du fait de son obligation de sécurité de résultat ; qu'elle produit, en premier lieu et principalement, l'attestation au nom de Mme Y..., aide-soignante, qui ne saurait être retenue, sans authenticité certaine, comme étant dactylographiée et n'étant pas signée, même si la photocopie de sa carte d'identité est jointe ; qu'au surplus, cette attestation apparaît peu sincère et avoir été inspirée par Melle X..., ainsi que l'invoque avec raison la SAS Aloha, dès lors que, d'une part, Mme Y... affirme des faits antérieurs à son embauche le 5 mai 2008 et postérieurs à son départ le 2 mars 2009, tel que Melle X... était le "bras droit" du directeur, M. Z..., celui-ci ayant quitté l'établissement fin 2007 ;
qu'en outre, elle énonce une liste de tâches qui seraient dévolues à Melle X... et dont, en sa qualité d'aide-soignante, elle ne pouvait avoir connaissance, autrement que par les dires de Melle X... ; qu'il n'est pas, non plus, crédible que Mme X... ait pu "recevoir le commissaire aux comptes afin de contrôler les comptes" de l'entreprise, "élaborer les contrats de travail du personnel, contrôler les plannings du personnel en vue du calcul de leur salaire et leur vérification", comme le déclare Mme Y... ; que d'autre part, les allégations contenues dans cette attestation sont contredites par l'attestation de l'expert-comptable et par l'attestation de Mme A..., infirmière référente, notamment sur l'existence de reproches subis par Melle X..., et précise qu'elle devait intervenir pour faire cesser ses altercations fréquentes avec certains membres du personnel ; qu'il ne saurait, dès lors, être déduit de l'attestation de Mme Y..., comme l'invoque Melle X..., que ses fonctions "outrepassaient non seulement celles d'hôtesse d'accueil, mais aussi de secrétaire", ni qu'elle "avait d'importantes responsabilités et un réel pouvoir de décision au sein de l'entreprise" ; qu'elle produit ensuite des extraits du "blog" d' Aloha, émanant notamment de la représentante des familles, qui fait état de l'absence de "présence directoriale" et loue la présence du "personnel compétent" ; qu'il ne saurait y être vu un manque de personnel et un déficit structurel, comme le soutient Melle X..., et pas plus qu'un acte de harcèlement moral ; qu'en outre, les attestations de Mme B... et de Mme C..., parentes de résidents, des deux infirmières libérales susvisées, des médecins, le docteur D... et le docteur E..., médecins traitants de résidents, qui font état des services rendus par Melle X... et de son dévouement, ne mentionnent pas de faits qui pour relever du harcèlement moral, étant observé que le docteur E... est également le médecin traitant de la salariée ; que par ailleurs, il convient de constater que Melle X... ne désigne précisément quelle(s) serai(en)t la ou les personnes qui la harcelleraient, sauf à incriminer sa charge de travail et invoquer des "brimades et remontrances quotidiennes" sans préciser de qui, ni lesquelles, ni quand précisément, "le traitement particulièrement agressif et déplacé dont elle était victime de la part de M. F...", agent d'entretien, seule Mme Y... en faisant état dans son attestation qui est contredite par une attestation adverse ; qu'il s'ensuit que Melle X... n'établit pas, comme elle l'affirme, qu' "il lui était demandé de réaliser des tâches excédant notablement ses fonctions initiales d'hôtesse d'accueil", puis dans le même temps, sans cesse reproché "d'en faire trop et de ne pas rester à sa place" et ni qu'elle subissait des brimades injustifiées ; qu'enfin, Melle X... produit le dossier médical du médecin du travail, deux avis d'arrêt de travail pour maladie et un certificat médical du 18 mai 2009 de son médecin traitant, le docteur E..., lequel indique que "Melle X... Delphine est en arrêt maladie pour dépression réactionnelle (problèmes professionnels)" ; que si ces documents médicaux font état d'un syndrome dépressif réactionnel, voire du surmenage, comme mentionné dans le dossier médical à la date de la visite du 15 avril 2008, ils ne sauraient établir que l'état de santé de la salariée ait pu être en relation avec des agissements de harcèlement moral, alors que ceux-ci ne sont pas établis ; que dès lors qu'aucun fait n'est établi permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152- 1 du code du travail, la demande à ce titre n'est pas fondée ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le harcèlement moral présumé, en application des dispositions des articles du Code du Travail, L.1152-1 et L.1154-1, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que dès lors le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, Mme X... n'apporte aux débats aucun élément permettant de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement moral sans que l'employeur n'ait à démontrer et prouver son contraire, nonobstant pour la salariée le constat d'une certaine surcharge de travail au poste considéré ; que Mme X... sera déboutée de ses demandes au titre du harcèlement et du préjudice moral ;
ALORS QU'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que toute rupture du contrat de travail qui en résulte est nulle de plein droit ; que l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, notamment en matière de harcèlement moral, l'absence de faute de sa part ne pouvant l'exonérer de sa responsabilité ; qu'il résulte par ailleurs des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence d'un harcèlement moral, le salarié demandeur n'est pas tenu d'apporter la preuve d'un harcèlement, mais seulement de faits tendant à en prouver l'existence, l'employeur devant alors prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les juges sont tenus d'appréhender les faits invoqués par le salarié dans leur ensemble ; que la surcharge de travail du salarié constitue un indice que les juges doivent prendre en considération pour apprécier la présomption de harcèlement moral ; qu'au soutien de ses demandes au titre du harcèlement moral, Mademoiselle X... n'arguait pas seulement qu'« il lui était demandé de réaliser des tâches excédant notablement ses fonctions initiales d'hôtesse d'accueil » et « qu'elle subissait des brimades injustifiées », mais faisait également valoir sa surcharge de travail, soulignant qu'elle accomplissait de nombreuses tâches en plus de ses propres fonctions du fait du manque de personnel dans l'établissement, et versant en ce sens plusieurs attestations ; que la Cour d'appel a elle-même relevé que la salariée « devait être amenée à effectuer, pour le moins, quelques tâches administratives ou de secrétariat, en l'absence de secrétaire », et que « des attestations, notamment de deux infirmières libérales, déclaraient que Melle X... étaient présente après 18 heures lors de leur venue », « le principe d'heures supplémentaires réalisées par Melle X... étant ainsi établi » ; que cependant, les juges fond ont estimé que la surcharge de travail dont avait été victime Mademoiselle X... ne constituait pas un fait tendant à prouver l'existence d'un harcèlement moral, le Conseil de prud'hommes retenant que « Mme X... n'apportait aux débats aucun élément permettant de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement moral (¿), nonobstant pour la salariée le constat d'une certaine surcharge de travail au poste considéré », et la Cour d'appel se fondant uniquement sur le fait que Mademoiselle X... n'établissait pas avoir réalisé des tâches excédant notablement sa qualification d'hôtesse d'accueil, ni avoir « subi des brimades injustifiées » ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail ;
ALORS en outre QUE le harcèlement moral peut ne pas être le fait d'un seul individu mais résulter des méthodes de gestion mises en oeuvre dans l'entreprise, l'employeur ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité au motif qu'il n'est pas l'auteur du harcèlement ; que partant, en retenant, pour débouter la salariée de ses demandes, « qu'il convenait de constater que Melle X... ne désignait pas précisément quelle(s) serai(en)t la ou les personnes qui la harcelleraient », la Cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail ;
ALORS enfin QUE les juges sont tenus de prendre en compte la dégradation de l'état de santé du salarié, attestée par un certificat médical, comme un élément permettant de présumer l'existence du harcèlement moral, et qu'ils ne peuvent rejeter la demande du salarié au seul motif de l'absence de relation entre l'état de santé et la dégradation des conditions de travail ; que la Cour d'appel a relevé que « Melle X... produisait le dossier médical du médecin du travail, deux avis d'arrêt de travail pour maladie et un certificat médical du 18 mai 2009 de son médecin traitant, le docteur E..., lequel indiquait que "Melle X... Delphine était en arrêt maladie pour dépression réactionnelle (problèmes professionnels)" », mais elle a débouté la salariée de ses demandes, au motif que si ces « documents médicaux faisaient état d'un syndrome dépressif réactionnel, voire du surmenage, comme mentionné dans le dossier médical à la date de la visite du 15 avril 2008, ils ne pouvaient établir que l'état de santé de la salariée ait pu être en relation avec des agissements de harcèlement moral, alors que ceux-ci n'étaient pas établis », la Cour d'appel estimant in fine « qu'aucun fait n'était établi permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral » ; qu'en statuant ainsi, alors que les premiers juges avaient fait le constat d'une surcharge de travail au poste de Mademoiselle X..., et que les documents médicaux versés par la salariée établissaient l'existence d'un syndrome dépressif réactionnel à ses problèmes professionnels et d'un surmenage -ayant conduit à son inaptitude définitive à son poste de travail, la Cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mademoiselle X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, de l'AVOIR par suite déboutée de ses demandes en paiement de dommages et intérêts à ce titre, d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, de dommages et intérêts pour préjudice moral, ainsi que d'une indemnité de procédure, et de sa demande tendant à la condamnation de la société ALOHA à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées ;
AUX MOTIFS QUE sur la cause réelle et sérieuse de licenciement, dans la fiche médicale d'aptitude en date du 2 juin 2009, le médecin du travail conclut ainsi: "Inapte définitif à son poste et à tout poste dans l'entreprise en une seule visite selon l'article R. 4624-31 du code du travail. Pas de possibilité de reclassement dans l'entreprise. Risque de danger immédiat" ; que la lettre de licenciement, dont les motifs fixent les limites du litige énonce en substance qu'au vu de la décision du médecin du travail susvisée, les démarches en vue d'un reclassement sont demeurées infructueuses avec impossibilité d'effectuer le préavis ; qu'aux termes de l'article L.1226-2 du code du travail, lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre remploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'or, contrairement à ce qu'affirme Melle X... qui ne discute pas l'impossibilité de reclassement au sein de la SAS Aloha, le courtier envoyé le 4 juin 2009 par la SAS Aloha à 20 établissements EHPAD du groupe Sigma porte bien la recherche de postes disponibles à la "fonction "hôtesse d'accueil" ou tout poste administratif'" et le retour du coupon-réponse de l'absence de poste disponible, sauf l'EHPAD Fleury qui a coché la case de poste disponible ; que la SAS Aloha produit en outre les registres du personnel des différents établissements, confirmant l'absence de poste disponible dans ces établissements ; que si le premier juge a considéré à juste titre que l'obligation de recherche de reclassement n'avait pas été remplie, dès lors que ce dernier poste n'avait pas été proposé à Melle X..., en appel la SAS Aloha justifie qu'il s'agit d'une erreur de case cochée en produisant l'attestation de la directrice, le registre du personnel de cet établissement le confirmant ; qu'il s'ensuit que la SAS Aloha justifie de recherche de reclassement et de l'absence de poste disponible et compatible avec les compétences et l'état de santé de Melle X... au sein de l'entreprise et des sociétés du groupe ; que le licenciement étant, par conséquent, justifié pour cause réelle et sérieuse, le jugement sera réformé de ce chef ;
ALORS QUE l'avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise délivré par le médecin du travail ne dispense pas l'employeur de rechercher les possibilités de reclassement prescrites par l'article L.1226-2 du code du travail, au sein de l'entreprise, mais aussi, le cas échéant, au sein de toutes les entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise, dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, l'employeur étant tenu de s'expliquer utilement sur le périmètre du groupe ; que c'est à l'employeur d'apporter la preuve du caractère réel et sérieux de ses recherches, tant au niveau de l'entreprise que du groupe, et de l'impossibilité où il se trouve de reclasser le salarié ; qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, le licenciement prononcé est dénué de toute cause réelle et sérieuse et le salarié peut prétendre au paiement de l'indemnité afférente, ainsi qu'au paiement d'une indemnité au titre de son préavis ; que dans la lettre de licenciement de Mademoiselle X..., l'employeur visait l'absence de possibilité de « reclassement dans un des établissements de la Gironde », l'arrêt précisant que l'employeur avait contacté 20 établissements EHPAD du groupe SIGMA ; qu'or, Mademoiselle X... rappelait les principes susvisés et faisait valoir que le groupe SIGMA auquel appartenait la résidence ALOHA était un groupe d'envergure, comptant plus de 20 établissements, notamment -mais pas seulement- en Gironde, et qu'il était donc peu probable qu'aucun poste n'ait pu lui être attribué ; que, pourtant, la Cour d'appel a dit que la société ALOHA justifiait de recherches de reclassement et de l'absence de poste disponible, le licenciement étant par conséquent justifié, sans vérifier si la société avait bien contacté l'ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettaient à l'employeur d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et pas seulement ses établissements de Gironde ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-2 du code du travail ;
ALORS encore QUE la brièveté du délai écoulé entre l'avis d'inaptitude et le licenciement pour inaptitude démontre, à lui seul, l'absence de tentative sérieuse de reclassement ; que Mademoiselle X... soulignait que l'employeur avait été informé de l'inaptitude définitive de la salariée le 5 juin 2009, et que dès le 11 juin suivant, il avait convoqué cette dernière à un entretien préalable à son licenciement, au motif qu'il avait procédé à l'étude de son reclassement mais que cette recherche avait été infructueuse ; que néanmoins, la Cour d'appel a retenu que la société ALOHA justifiait de recherches de reclassement et de l'absence de poste disponible, et que le licenciement était par conséquent justifié ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article L.1226-2 du code du travail ;