LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 novembre 2006 en qualité de négociateur immobilier par la société Agence franco-européenne ; qu'il a été licencié pour faute grave le 19 avril 2007 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre du licenciement et de l'indemnité de non-concurrence ; que par arrêt du 18 mars 2010, devenu irrévocable, la cour d'appel de Pau a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné la réouverture des débats sur le montant de l'indemnité de non-concurrence ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail du 31 octobre 2006, il est prévu que «en cas de cessation du contrat, le négociateur s'interdit d'exercer des activités similaires soit directement ou indirectement et même en qualité de commanditaire, pendant une durée de 18 mois en cas de rupture à l'initiative du salarié ou en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour faute grave ou lourde (notamment en cas de détournement de clientèle), ou de 3 mois en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf faute grave ou lourde, et ce dans un rayon de 35 km du siège de l'employeur» et que «en cas de violation de la clause, le salarié sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à six mois de salaires bruts (fixes + commissions). Cette somme devra être versée à la société pour chaque infraction» ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à verser au salarié un rappel de l'indemnité prévue à ce texte en contrepartie de l'obligation de non concurrence, que la violation de la clause de non-concurrence n'était pas démontrée, faute d'établir que le salarié a exercé, durant la période litigieuse, des activités similaires à celles décrites dans le contrat de travail, après avoir pourtant relevé que l'employeur produisait aux débats une sommation interpellative délivrée le 17 septembre 2008 à l'Agence Tosse Immo établissant que M. X... y a été employé du 22 octobre 2007 au 17 mai 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail du 31 octobre 2006, il est prévu que «en cas de cessation du contrat, le négociateur s'interdit d'exercer des activités similaires soit directement ou indirectement et même en qualité de commanditaire, pendant une durée de 18 mois en cas de rupture à l'initiative du salarié ou en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour faute grave ou lourde (notamment en cas de détournement de clientèle), ou de 3 mois en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf faute grave ou lourde, et ce dans un rayon de 35 km du siège de l'employeur» et que «en cas de violation de la clause, le salarié sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à six mois de salaires bruts (fixes + commissions). Cette somme devra être versée à la société pour chaque infraction» ; qu'en retenant, pour débouter l'employeur de sa demande de condamnation du salarié au paiement de l'indemnité prévue en cas de non respect de l'obligation de non concurrence, que la violation de la clause n'était pas démontrée, faute d'établir que le salarié a exercé, durant la période litigieuse, des activités similaires à celles décrites dans le contrat de travail, après avoir pourtant relevé que l'employeur produisait aux débats une sommation interpellative délivrée le 17 septembre 2008 à l'Agence Tosse Immo établissant que M. X... y a été employé du 22 octobre 2007 au 17 mai 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la violation par le salarié de l'interdiction de concurrence ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, qui est recevable : 
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer au salarié une indemnité de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 6 du contrat de travail prévoyait que M. X... était rémunéré exclusivement à la commission, laquelle incluait les congés payés, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de cette clause, a violé le texte susvisé ; 
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Agence franco-européenne à payer à M. X... une somme à titre de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 16 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute M. X... de sa demande au titre des congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la SCP Thouin-Palat et Boucard ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Agence franco-européenne
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL AGENCE FRANCO EUROPEENNE à verser à M. X... la somme de 1.526,86 euros à titre de contrepartie à la clause de non concurrence, ainsi qu'une indemnité de 152,68 euros au titre des congés payés y afférents, et d'avoir débouté celle-ci de l'ensemble de ses demandes ;
Aux motifs que : «le contrat de travail conclu entre les parties le 31 octobre 2006 précisait qu'en cas de cessation du contrat, le négociateur s'interdisait d'exercer des activités similaires, soit directement ou indirectement et même en qualité de commanditaire, pendant une durée de 18 mois, en cas de rupture à l'initiative du salarié ou en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour faute grave ou lourde (notamment en cas de détournement de clientèle), ou de trois mois en cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur sauf faute grave ou lourde, et ce dans un rayon de 35 km du siège de l'employeur ; qu'en contrepartie de cette obligation de non concurrence, il serait versée au salarié, après son départ effectif de la société, une indemnité spéciale forfaitaire égale à :
- 20 % du montant de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des 12 ou 3 derniers mois de présence dans la société, le montant retenu étant le plus favorable au salarié, pour une interdiction d'une durée de 18 mois ;
- 33 % du montant de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des 12 ou 3 derniers mois de présence dans la société, le montant retenu étant le plus favorable au salarié, pour une interdiction d'une durée de trois mois.
Par arrêt du 18 mars 2010, la Cour a dit que la clause de non concurrence devait recevoir application en toutes ses dispositions ; que la décision a acquis sur ce point l'autorité de la chose jugée ;
La SARL AGENCE FRANCO EUROPEENNE produit aux débats une sommation interpellative délivrée le 17 septembre 2008 à l'Agence TOSSE IMMO qui établit que M. Hervé X... y a été employé du 22 octobre 2007 au 17 mai 2008 ;
M. Hervé X... qui a été licencié à l'initiative de l'employeur doit donc bénéficier de la contrepartie financière prévue au contrat, soit d'une indemnité de 33 % du montant de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des 12 ou 3 derniers mois de présence dans la société, le montant retenu étant le plus favorable au salarié, pour une interdiction d'une durée de 3 mois.
Il n'est pas démontré que M. Hervé X... ait violé la clause en exerçant des activités similaires à celles qui étaient décrites dans le contrat de travail du 31 octobre 2006, soit directement ou indirectement, et même en qualité de commanditaire.
La durée de l'activité de M. Hervé X... au sein de la SARL AGENCE FRANCO EUROPEENNE étant inférieure à un an, ce sont les trois derniers mois de présence dans la société qui doivent être pris en considération, comme base de calcul.
M. Hervé X... à perçu selon ses bulletins de paie :
- Mars 2007 : 1.300,66 euros ;
- Février 2007 : 1.300,66 euros ;
- Janvier 2007 : 1.300,66 euros ;
Il convient cependant d'intégrer les commissions perçues postérieurement à la rupture du contrat, soit du 1er avril au 30 juin 2007 : 9.405,36 + 5.852,84 = 15.258,20 euros ; ce qui donne une moyenne mensuelle de 5.086 euros.
Le montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence doit en conséquence être fixée à 5.086 x 33 % x 3 = 5.035,14 euros ;
Déduction faite de la somme de 3.508,28 euros déjà versée par l'employeur, il reste due à M. Hervé X... la somme de 1.526,86 euros, ainsi qu'une indemnité de 152,68 euros au titre des congés payés y afférents » ;
1/ Alors qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail du 31 octobre 2006, il est prévu que « en cas de cessation du contrat, le négociateur s'interdit d'exercer des activités similaires soit directement ou indirectement et même en qualité de commanditaire, pendant une durée de 18 mois en cas de rupture à l'initiative du salarié ou en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour faute grave ou lourde (notamment en cas de détournement de clientèle), ou de 3 mois en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf faute grave ou lourde, et ce dans un rayon de 35 km du siège de l'employeur » et que « en cas de violation de la clause, le salarié sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à six mois de salaires bruts (fixes + commissions). Cette somme devra être versée à la société pour chaque infraction» ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à verser au salarié un rappel de l'indemnité prévue à ce texte en contrepartie de l'obligation de non concurrence, que la violation de la clause de non concurrence n'était pas démontrée, faute d'établir que le salarié a exercé, durant la période litigieuse, des activités similaires à celles décrites dans le contrat de travail, après avoir pourtant relevé que l'employeur produisait aux débats une sommation interpellative délivrée le 17 septembre 2008 à l'Agence TOSSE IMMO établissant que M. X... y a été employé du 22 octobre 2007 au 17 mai 2008, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du code civil ;
2/ Alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail du 31 octobre 2006, il est prévu que «en cas de cessation du contrat, le négociateur s'interdit d'exercer des activités similaires soit directement ou indirectement et même en qualité de commanditaire, pendant une durée de 18 mois en cas de rupture à l'initiative du salarié ou en cas de rupture à l'initiative de l'employeur pour faute grave ou lourde (notamment en cas de détournement de clientèle), ou de 3 mois en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf faute grave ou lourde, et ce dans un rayon de 35 km du siège de l'employeur » et que « en cas de violation de la clause, le salarié sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à six mois de salaires bruts (fixes + commissions). Cette somme devra être versée à la société pour chaque infraction » ; qu'en retenant, pour débouter l'employeur de sa demande de condamnation du salarié au paiement de l'indemnité prévue en cas de non respect de l'obligation de non-concurrence, que la violation de la clause n'était pas démontrée, faute d'établir que le salarié a exercé, durant la période litigieuse, des activités similaires à celles décrites dans le contrat de travail, après avoir pourtant relevé que l'employeur produisait aux débats une sommation interpellative délivrée le 17 septembre 2008 à l'Agence TOSSE IMMO établissant que M. X... y a été employé du 22 octobre 2007 au 17 mai 2008, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1134 du code civil ;
3/ Alors, en tout état de cause, que l'article 6 du contrat de travail du 31 octobre 2006 précise que «le négociateur niveau 2 sera rémunéré exclusivement à la commission. Cette commission est calculée sur la base des honoraires hors taxes encaissés par l'agence pour chaque affaire réalisée par le négociateur de la façon suivante : 25 % pour les affaires que le mandat ait été rentré par lui-même ou tout autre ; 25 % pour les affaires vendues par l'employeur et dont le négociateur aura pris le mandat. Les pourcentages indiqués ci-dessus comprennent le remboursement forfaitaire des frais professionnels de toute nature du négociateur, le treizième mois et les congés payés» ; qu'en condamnant l'employeur à verser au salarié, outre une somme de 1.526,86 euros, au titre de la contrepartie financière, correspondant à 33 % de la moyenne sur les trois derniers mois du salaire, comprenant nécessairement les congés payés réglés, une indemnité au titre des congés payés de 152,68 euros, la Cour d'appel a méconnu les dispositions contractuelles et violé l'article 1134 du code civil.