AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Claude Y..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 9 avril 1993 par la cour d'appel de Toulouse (section encadrement, 4e chambre), au profit de la société d'HLM des Chalets, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 7 février 1996, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, Mme Aubert, conseiller rapporteur, MM. Lecante, Bèque, Le Roux-Cocheril, Ransac, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Barberot, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre;
   Sur le rapport de Mme le conseiller Aubert, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. Y..., de Me Hemery, avocat de la société d'HLM des Chalets, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Toulouse, 9 avril 1993) que M. Y..., après avoir travaillé de 1972 à 1977 en qualité de directeur salarié de la société anonyme d'HLM des Chalets (la société), était engagé à nouveau par cette société en septembre 1985 pour occuper le poste de directeur général adjoint puis de directeur général, le 8 juillet 1986; qu'il était révoqué le 30 mai 1991 et saisissait le conseil de prud'hommes pour demander le paiement de rappels de salaires, d'indemnités de préavis et de congés payés et des indemnités dues pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse;
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt rendu sur contredit, d'avoir écarté l'existence d'un contrat de travail le liant à la société et d'avoir confirmé l'incompétence de la juridiction prud'homale pour connaître de ses demandes alors, en premier lieu, qu'en décidant que pour être cumulable avec un mandat de directeur général non administrateur, le contrat de travail devait être antérieur de deux ans au moins à la nomination en qualité de directeur général, la cour d'appel ajoute une condition non prévue par la loi, violant ainsi les dispositions des articles 115 et 117 de la loi du 24 juillet 1966; alors, en deuxième lieu, qu'il incombe à celui qui prétend que le contrat de travail a pris fin d'en rapporter la preuve; que l'arrêt qui constate que M. Y... a tout d'abord été engagé en qualité de salarié, puis nommé au poste de directeur général mais décide qu'il lui appartient d'établir qu'il a conservé des fonctions salariées distinctes de son mandat, renverse la charge de la preuve et viole ainsi l'article 1315 du Code civil; alors, en troisième lieu, que l'arrêt qui, constatant que M. Y... a conservé une activité technique distincte, à savoir la commercialisation pour laquelle il percevait une rémunération également distincte de celle perçue en qualité de directeur général, écarte cependant l'existence d'un contrat de travail, n'a pas tiré

les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 121-1 du Code du travail; alors, en quatrième lieu, que le contrat de travail subsiste dès lors que le mandataire social qui n'est ni actionnaire, ni administrateur est soumis à de véritables instructions, qu'il travaille dans des conditions qui lui sont imposées et se trouve à l'égard du président dans un état de subordination; que l' arrêt qui, tout en relevant que M. Y... travaillait sous l'autorité du président M. X..., soulignant même que celui-ci empiétait sur les pouvoirs de directeur général et s'arrogeait le droit de remettre en question toutes ses décisions, écarte néanmoins l'existence d'un lien de subordination au motif inopérant que cet abus de pouvoir n'est pas constitutif d'un lien de subordination au sens juridique, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé une nouvelle fois l'article L. 121-1 du Code du travail; et alors, en cinquième lieu, qu'à supposer même que le mandat social ait absorbé les fonctions salariées, le contrat de travail antérieur à la nomination en qualité de directeur général se trouvait, en l'absence de convention contraire, suspendu pendant l'exercice du mandat; que, dès lors, la cour d'appel, qui s'abstient de se prononcer sur la rupture du contrat de travail qui avait repris nécessairement ses effets à la suite de la révocation du mandat de M. Y..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil;
   Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte d'aucune pièce de la procédure ni de l'arrêt que M. Y... ait prétendu que son contrat de travail a été suspendu pendant l'exercice du mandat social; que le moyen, pris dans sa cinquième branche, est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il est irrecevable;
   Attendu, ensuite, que la cour d'appel a relevé que M. Y... s'est fait réengager par la société en qualité de directeur général adjoint pour être promu au poste de directeur général et qu'il a exercé les fonctions de directeur général à l'exclusion de toute activité technique distincte;
   qu'elle a pu décider que le lien de subordination était inexistant, peu important que le président du conseil d'administration ait empiété sur les pouvoirs du directeur général;
   qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche du moyen elle a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y..., envers la société d'HLM des Chalets, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt et un mars mil neuf cent quatre-vingt-seize.