LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par contrat du 1er décembre 1997 par la société Metro cash & carry France en qualité de chef de rayon marée, a été licencié pour faute grave par lettre du 24 février 2005 ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen : 
Vu les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 
Attendu que pour déclarer nul le licenciement et condamner l'employeur à verser diverses sommes au titre de la rupture et des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage dans la limite de six mois, l'arrêt retient que dès lors que l'employeur a mis fin à sa relation de travail avec le salarié alors qu'il était victime d'un harcèlement moral, le licenciement est nul ; 
Qu'en se déterminant ainsi sans constater que le salarié avait été licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement nul et condamne l'employeur à verser au salarié diverses sommes au titre de la rupture et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 25 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Metro cash & carry France. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société METRO CASH & CARRY FRANCE à verser au salarié la somme de 4. 000  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, déclaré nul le licenciement et condamné la société METRO CASH & CARRY FRANCE à lui verser les sommes de 1. 570, 56  au titre de sa mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, de 5. 410, 60  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de 4. 052, 54  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 35. 000  à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et de 2. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné à la Société METRO le remboursement au POLE EMPLOI des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de six mois ; 
AUX MOTIFS QUE « dès lors qu'à titre principal, le salarié appelant invoque un harcèlement moral, il lui incombe d'établir, en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, des faits qui permettent d'au moins présumer l'existence du harcèlement qu'il allègue ; qu'en premier lieu, le salarié appelant affirme avoir été victime d'une machination, dès son arrivée à Souffelweyersheim alors qu'il était précédemment bien noté, visant à lui faire quitter l'entreprise ; qu'il se réfère à une attestation par laquelle la vendeuse qualifiée Isabelle Y...a affirmé qu'il avait « subi des harcèlements depuis l'arrivée de M. Z...à Strasbourg en 2003 » ; que cette attestation ne rapporte aucun fait précis ; qu'en deuxième lieu, le salarié appelant invoque l'avertissement injustifié qui lui a été infligé le 24 juin 2003 et qui doit être annulé comme il est dit ci-dessus ; qu'en troisième lieu, le salarié appelant invoque aussi la mise à pied qui lui a été infligée le 20 octobre 2003 et qui doit également être annulée, comme il est encore dit ci-dessus ; qu'en quatrième lieu, le salarié appelant se réfère à la convocation délivrée le 17 septembre 2004 pour un entretien préalable à une sanction disciplinaire et qui n'a pas été suivie d'effet ; qu'en cinquième lieu, le salarié appelant reproche à son employeur de ne pas l'avoir mentionné sur les organigrammes de l'entreprise, et de l'avoir écarté du dispositif de permanence les samedis et dimanches ; qu'il n'apporte aucun élément au soutien de son allégation ; qu'en sixième lieu, le salarié appelant soutient qu'il était convoqué quasiment tous les jours dans le bureau de son directeur pour recevoir des ordre contradictoires, des reproches injustifiés, des convocations incessantes et des traitements discriminatoires ; qu'il se limite à se référer à la même attestation par laquelle la vendeuse qualifiée Isabelle Y..., si elle a dénoncé un harcèlement, n'a rapporté aucun fait précis ; qu'en septième lieu, le salarié appelant affirme que son entretien d'évaluation, tenu au début du mois de février 2005, s'est limité à une demi-heure tandis que celui de son collègue a duré trois heures ; qu'il ne produit aucun élément au soutien de son assertion ; qu'en huitième lieu, le salarié appelant se présente comme victime d'une agression physique pour avoir, le 10 février 2005, été expulsé manu militari du bureau où il se trouvait par le chef de département Z...; qu'il produit sur ce point l'attestation par laquelle la vendeuse Maria A... a rapporté que le chef de département Z...avait arraché des étiquettes sanitaires des mains de Monsieur X..., l'avait poussé'fort'et lui avait dit :'sors dehors'; qu'en neuvième lieu, le salarié appelant fait état d'un climat de travail discriminatoire ; qu'il présente un relevé des listes en usage dans l'entreprise sur lesquelles le code 2 était attribué aux clients suspectés de vol, en faisant observer que 1, 2 % des clients portant des patronymes à consonance française avait été affecté de ce code 2 tandis que le tiers des clients portant des noms d'origine étrangère l'avait reçu ; qu'en dixième et dernier lieu, le salarié appelant se plaint d'atteintes à sa santé en montrant que des arrêts de travail du 27 septembre au mois de novembre 2004 lui ont été prescrits pour un état anxieux et dépressif, et que d'autres arrêts de travail lui ont été médicalement prescrits à compter du 10 février 2005 pour un état anxieux dépressif qualifié de secondaire à une situation conflictuelle au travail ; qu'il en résulte en définitive que, si le salarié appelant ne démontre pas la réalité de tous les faits qu'il allègue, il établit néanmoins :- qu'il a fait l'objet d'un avertissement injustifié,- qu'il a subi une mise à pied tout aussi injustifiée,- qu'il a été convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire, sans suite donnée par l'employeur,- qu'il a été violemment apostrophé et bousculé par son chef de département,- qu'il a été contraint de travailler dans un climat de discrimination,- qu'il a subi une dégradation de son état de santé, médicalement présentée en lien avec son travail ; que pris dans leur ensemble, les faits établis par le salarié appelant forment un faisceau d'indices qui laisse suspecter des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité et à sa santé, et par conséquent, l'existence du harcèlement moral qu'il dénonce ; qu'il revient dès lors à l'employeur, en application du même article L. 1154-1 du code du travail, de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement, et que les décisions reprochées sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'or, sur les sanctions disciplinaires, la société intimée n'apporte aucune justification, comme il a été dit ci-dessus ; que sur la convocation à entretien préalable à laquelle l'employeur n'a pas donné de suite, la société intimée n'apporte pas plus de justification ; que sur les violences du chef de département, la société intimée se dispense de tout élément justificatif ; que sur le climat discriminatoire, la société intimée affirme qu'elle embauche des salariés sans les distinguer suivant leur origine, mais elle se limite à prétendre que les listes de clients produites aux débats sont étrangères à son entreprise, sans démentir qu'elles concernent les clients de son établissement de Souffelweyersheim et sans fournir d'explication sur les codes qui leur ont été attribués ; que quant à la dégradation de la santé de Monsieur Mohamed X..., la société intimée n'apporte aucun élément pour écarter tout lien avec la relation de travail ; qu'il s'ensuit que, faute pour la société intimée de satisfaire à son obligation probatoire, l'existence du harcèlement moral invoqué doit être retenue ; qu'en conséquence, le salarié appelant est fondé à obtenir l'indemnisation du préjudice que lui a nécessairement fait subir le harcèlement moral ; qu'au vu des éléments que Monsieur Mohamed X...produit sur l'étendue de son réel préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à 4. 000 Euros le montant des dommages et intérêts qui doivent lui revenir ; que par ailleurs, le salarié appelant réclame des dommages et intérêts en reprochant à l'employeur des manquements à l'obligation de loyauté et à l'obligation d'exécuter le contrat du travail de bonne foi ; qu'il fait précisément grief à la société intimée de n'avoir pas veillé à sa santé physique et mentale sans pour autant apporter la preuve de manquements distincts du défaut de protection du harcèlement auquel l'employeur l'a laissé exposé ; qu'il doit dès lors être débouté de sa prétention indemnitaire de ce chef » ; 
ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral d'établir des faits concrets et précis qui permettent de présumer l'atteinte de manière répétée à ses droits et à sa dignité susceptible d'affecter sa santé et son avenir professionnel ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'un climat discriminatoire étayant le harcèlement moral, sur le motif selon lequel la Société METRO ne démentait pas que le fichage « par origine » produit aux débats par le salarié concernait des clients de son établissement de Souffelweyersheim et ne fournissait pas d'explication sur les codes qui leur étaient attribués, motifs en soi inopérants dès lors que l'exposante contestait être l'auteur des listes en question, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant que la production de ces listes de clients laissait présumer l'existence d'un climat discriminatoire au sein de la Société METRO sans répondre aux conclusions de l'exposante contestant leur authenticité et soutenant, à tout le moins, qu'elles ne lui étaient pas imputables, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge ne peut exiger la preuve impossible d'un fait négatif ; qu'en reprochant à la Société METRO de ne pas apporter d'élément permettant d'écarter un lien entre la dégradation de la santé de Monsieur X...et son travail pour déduire que le harcèlement était étayé, la cour d'appel, qui a exigé de l'exposante qu'elle rapporte la preuve de ce que le travail du salarié n'avait pas affecté sa santé, soit une preuve négative impossible à rapporter, a violé l'article L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en retenant qu'étaient de nature à étayer le harcèlement moral le fait que la Société METRO ne soit plus en mesure de justifier, huit ans plus tard, l'avertissement et la mise à pied disciplinaire prononcés en juin et octobre 2003 et qu'elle ait convoqué le salarié le 17 septembre 2004 à un entretien disciplinaire non suivi de sanction, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1 et L. 1332-5 du code du travail ; 
ALORS, ENFIN DE CINQUIEME PART, QU'un fait isolé ne permet pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en retenant que l'unique altercation ayant opposé le salarié à son supérieur le 10 février 2005 était de nature à étayer l'existence d'agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, la cour d'appel a derechef violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (A TITRE SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement de Monsieur X..., d'AVOIR condamné la société METRO CASH & CARRY FRANCE à lui verser les sommes de 1. 570, 56  au titre de sa mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, de 5. 410, 60  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de 4. 052, 54  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 35. 000  à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et de 2. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné à la Société METRO le remboursement au POLE EMPLOI des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de six mois ; 
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article L. 1152-3 du code du travail, est nulle toute rupture de contrat de travail intervenue en méconnaissance de la prohibition du harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la société intimée a mis fin à sa relation de travail avec Monsieur Mohamed X...alors qu'il était victime d'un harcèlement moral, comme il est dit ci-dessus, le licenciement est nul ; que le licenciement nul emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au demeurant, la Cour observe que l'examen des motifs énoncés dans la lettre de licenciement du 24 février 2005 révèle aussi l'absence de cause réelle et sérieuse ; que dans le premier motif, la société intimée a fait grief à Monsieur Mohamed X...d'avoir laissé en rayon, le 4 février 2005, 6 kg de palourdes et 3 kg de coques impropres à la consommation, et 10 kg de noix de Saint-Jacques non conformes à la charte de qualité de l'entreprise ; qu'en dépit de la charge de la preuve qui pèse sur l'employeur dès lors qu'il a donné un effet immédiat à sa décision de rupture en invoquant la faute grave du salarié, rien n'atteste ni du constat que la société intimée affirme avoir fait, ni du retrait des marchandises qu'elle prétend avoir été contrainte d'opérer ; que dans le deuxième motif, la société intimée a fait grief à Monsieur Mohamed X...d'avoir laissé en rayon, le 9 février 2005, d'autres produits périmés, mais elle se limite à présenter les attestations de la vendeuse Isabelle Y...qui a procédé au retrait, du responsable technique Jean-François C...qui a assisté au retrait, et de l'aide-comptable Valérie D...épouse E...qui l'a enregistré sans pour autant démontrer un retard imputable au salarié appelant qui fait valoir, sans être démenti, que s'il devait veiller à l'hygiène du rayon, il n'était pas chargé de retirer lui-même les produits arrivés à leur date de péremption ; que dans le troisième motif, la société intimée a fait grief à Monsieur Mohamed X...d'avoir laissé en rayon, le 10 février 2005 à 8 heures, 190 kg de saumon ne correspondant plus à la charte de qualité et 3 kg de joue de lotte impropres à la consommation, mais elle ne fournit aucune preuve au soutien de son assertion ; que dans le quatrième et dernier motif, la société intimée a fait grief à Monsieur Mohamed X...de problèmes d'hygiène plusieurs fois constatés en ce que manquait le glaçage sur les caisses de filet, que les viviers étaient remplis d'algues, que des caisses de poisson étaient pleines d'eau et que le nettoyage des laboratoires n'était pas effectué, mais elle se dispense de toute preuve des constats qu'elle a prétendu avoir faits ; qu'en tout cas, par application de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié appelant est fondé à obtenir l'indemnisation du préjudice que la rupture du contrat de travail lui a fait subir, et ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux six derniers mois de salaire ; qu'au vu des éléments que Monsieur Mohamed X...produit sur l'étendue de son important préjudice, alors qu'il n'a pu retrouver d'emploi en dépit d'actives recherches, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer le montant des dommages et intérêts à 35. 000  ; que le salarié appelant est également fondé à obtenir la rémunération de la période de mise à pied conservatoire qui se révèle injustifiée ; qu'il doit être fait droit à sa prétention pour le montant exactement calculé de 1. 570, 56  bruts, majoré d'une indemnité compensatrice de 157, 06  bruts pour les congés payés y afférents, avec les intérêts au taux légal comme il est dit ci-dessus ; que le salarié appelant est encore fondé à obtenir l'indemnisation de la période de préavis de deux mois dont il a été privé, et une indemnité pour les congés payés y afférents, et ce pour les montants respectifs de 5. 410, 60  et de 541, 06  que les premiers juges ont exactement calculés sur la base de la moyenne des salaires des douze derniers mois sans y intégrer les prétentions de Monsieur Mohamed X...à des heures supplémentaires desquelles il est débouté ; que le salarié appelant est enfin fondé à percevoir l'indemnité de licenciement que prévoit la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire que les parties s'accordent à reconnaître applicable à leur relation contractuelle, et ce, avec les intérêts au taux légal pour le montant de 4. 052, 54  que les premiers juges ont exactement fixé en n'intégrant pas les prétentions infondées à des heures supplémentaires dans la base de calcul ; que sur les dispositions accessoires : le salarié appelant est fondé à obtenir des bulletins de salaire pour les sommes soumises à cotisations, et ce sous astreinte ; qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il s'impose de mettre à la charge de l'employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié, et ce dans la limite de six mois d'indemnités » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'annulation d'un licenciement en raison du harcèlement moral dont un salarié a fait l'objet ne peut être prononcée que s'il est établi que celui-ci a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements ; qu'en l'absence au contraire de lien établi avec le harcèlement, le licenciement n'est pas entaché de nullité ; qu'en se bornant à retenir que « la société intimée a mis fin à sa relation de travail avec Monsieur Mohamed X...alors qu'il était victime d'un harcèlement moral » pour déduire la nullité du licenciement, sans constater l'existence d'un lien entre le harcèlement reproché et le licenciement pour faute grave du salarié, la cour d'appel a dès lors privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART ET À TITRE SUBSIDIAIRE, QUE selon sa fiche de poste de « chef de rayon », Monsieur X...avait pour « champs d'activité et niveau de responsabilité » de « fai re respecter les règles de sécurité, d'hygiène et de qualité (nettoyage, chaîne de froid..) » ; que la Société METRO a procédé a son licenciement pour faute grave en raison notamment de la constatation le 9 février 2005 de la présence dans son rayon de plusieurs kilos de poissons avariés impropres à la consommation, ce qui constituait selon la lettre de licenciement une faute grave « dans l'exercice de votre mission de chef de rayon » ; que, tout en constatant qu'était établie la présence de ces produits périmés dans le rayon poissonnerie de Monsieur X...à cette date, la cour d'appel a écarté la faute grave du salarié aux motifs qu'il faisait valoir « sans être démenti qu'il n'était pas chargé de retirer lui-même les produits arrivés à leur date de péremption » ; qu'en se fondant sur un tel motif inopérant pour écarter la faute grave sans rechercher si, comme le lui reprochait la lettre de licenciement, en ne veillant pas à ce que soient retirés de son rayon les produits périmés le salarié n'avait pas néanmoins commis une faute grave au regard de la violation de ses responsabilités et obligations de « chef de rayon », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1332-4 du code du travail ; 
ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE, QUE le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage servies par le POLE EMPLOI au salarié ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en condamnant la Société METRO au remboursement au POLE EMPLOI des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de six mois tout en prononçant la nullité de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail.