LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., épouse Y..., engagée le 4 janvier 1988, en qualité de VRP, par la société Mediac, aux droits de laquelle se trouve la société Mercure Brown, a été en arrêt de travail pour maladie du 4 février 2004 au 7 janvier 2005 ; qu'ayant, à l'issue de deux visites de reprise, été déclarée par le médecin du travail inapte à tout poste dans l'entreprise, la salariée a été licenciée pour inaptitude et refus du poste de reclassement ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée des sommes à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de préavis, alors, selon le moyen : 
1° / que lorsque le salarié refuse le poste de reclassement proposé en application de l'article L. 122-24-4 du code du travail, il appartient à l'employeur de tirer les conséquences de ce refus soit en formulant de nouvelles propositions soit en procédant au licenciement pour inaptitude physique ; qu'en disant la salariée fondée à refuser une modification de son contrat de travail, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant dès lors que le licenciement a été prononcé pour inaptitude physique à la suite du refus par l'intéressée d'une proposition de reclassement, et donc pour impossibilité de reclassement, et a, ainsi, violé l'article L. 122-24-4, alinéa 1er, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail ; 
2° / qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il rapporte la preuve que le poste de reclassement qu'il a proposé à la salariée était le seul emploi disponible dans le groupe, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4, alinéa 1er, devenu L. 1226-2 du code du travail ; 
3° / que les faits postérieurs à la lettre de convocation du salarié à un entretien préalable à son licenciement, peuvent, dès lors qu'ils sont antérieurs à ce dernier, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en retenant que l'employeur avait engagé la procédure de licenciement avant d'avoir reçu la lettre de refus par la salariée de la proposition de reclassement qu'il lui a faite, la cour d'appel a, dès lors que la lettre a été notifiée bien avant le licenciement, violé l'article L. 122-24-4, alinéa 1er, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que l'employeur, tenu d'une obligation de reclassement dans l'entreprise ou le groupe, n'avait proposé à la salariée qu'un seul poste pour un salaire inférieur au tiers de la rémunération antérieure, a exactement retenu que le salarié était fondé à refuser un tel poste ; qu'ayant par ailleurs constaté l'absence de justification d'une impossibilité de reclassement, elle a légalement justifié sa décision ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen : 
1° / qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les sommes versées par l'employeur au cours de l'exécution du contrat de travail et qualifiées d'avances sur indemnité de clientèle ne présentaient pas en réalité le caractère d'une rémunération du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9, devenu L. 7313-13 et suivants du code du travail ; 
2° / que, en toute hypothèse, la cour d'appel, qui a relevé que Mme Y... aurait perçu des avances sur indemnité de clientèle de 93 697, 02 euros, ne pouvait débouter celle-ci de l'intégralité de sa demande d'indemnité de clientèle, d'un montant de 96 152 euros, sans s'en expliquer, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9, devenu L. 7313-13 et suivants du code du travail ; 
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise en constatant, après avoir relevé que selon le contrat de travail 2, 5 % des commissions étaient versées à titre d'indemnité de clientèle, l'existence d'avances perçues à ce titre ; 
Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a implicitement, mais nécessairement admis que la salariée n'avait pas droit à une indemnité de clientèle supérieure aux avances qu'elle avait perçues ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal : 
Vu l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité spéciale de rupture, l'arrêt, après avoir débouté la salariée de sa demande à titre d'indemnité de clientèle, retient que l'indemnité spéciale de rupture peut se cumuler avec les rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée n'avait pas, conformément aux exigences de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel, renoncé au paiement de l'indemnité de clientèle dans le délai de trente jours à compter de l'expiration du contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et attendu que la Cour de cassation est en mesure, en application de l'article 627 du code de procédure civile, de statuer sans renvoi ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Mercure Brown à payer à Mme Y... la somme de 41 141, 94 euros à titre d'indemnité spéciale de rupture, l'arrêt rendu le 10 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; 
Dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ; 
Déboute Mme Y... de sa demande à titre d'indemnité spéciale de rupture ; 
Condamne Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Mercure Brown. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société au paiement des sommes de 40. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 13. 868, 07 euros à titre d'indemnité de préavis et 1. 386, 80 euros à titre de congés payés y afférents ; 
AUX MOTIFS QUE la société MERCURE BROWN tenue d'une obligation de reclassement dans l'entreprise ou dans le groupe n'a proposé à Madame Y... qu'un seul poste à plusieurs centaines de kilomètres de son domicile et pour un salaire inférieur au tiers de sa rémunération antérieure, que la salariée était fondée à refuser ; que la société MERCURE BROWN ne justifie d'aucune autre recherche de reclassement que cet unique poste dont elle ne démontre pas qu'il était le seul emploi disponible dans le groupe ; qu'elle a dès avant le refus de la salariée engagé la procédure de licenciement ; que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que Madame Y... devra en conséquence recevoir les indemnités de préavis et de congés payés afférents ; 
1°) ALORS QUE lorsque le salarié refuse le poste de reclassement proposé en application de l'article L. 122-24-4 du code du travail, il appartient à l'employeur de tirer les conséquences de ce refus soit en formulant de nouvelles propositions soit en procédant au licenciement pour inaptitude physique ; qu'en disant la salariée fondée à refuser une modification de son contrat de travail, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant dès lors que le licenciement a été prononcé pour inaptitude physique à la suite du refus par l'intéressée d'une proposition de reclassement, et donc pour impossibilité de reclassement, et a, ainsi, violé l'article L. 122-24-4, alinéa ler, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il rapporte la preuve que le poste de reclassement qu'il a proposée à la salarié était le seul emploi disponible dans le groupe, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4, alinéa 1er, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail ; 
3°) ALORS QUE les faits postérieurs à la lettre de convocation du salarié à un entretien préalable à son licenciement, peuvent, dès lors qu'ils sont antérieurs à ce dernier, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en retenant que l'employeur avait engagé la procédure de licenciement avant d'avoir reçu la lettre de refus par la salariée de la proposition de reclassement qu'il lui avait faite, la cour d'appel a, dès lors que cette lettre a été notifiée bien avant le licenciement, violé l'article L. 122-24-4, alinéa 1er, devenu l'article L. 1226-2 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur au paiement de la somme de 30. 000 euros à titre des dommages-intérêts pour préjudice distinct du licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE la rupture est intervenue après que Madame Y... ait en vain demandé le respect de sa clientèle et le rappel des commissions dues en application des dispositions contractuelles et après qu'elle se soit notamment vu reprocher un " harcèlement téléphonique " alors qu'elle ne faisait que réclamer le respect de ses droits, ce qui a contribué à sa dépression ayant entraîné son inaptitude ; que ces circonstances justifient l'octroi de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct qu'il y a lieu de chiffrer à 30. 000 euros ; 
1°) ALORS QUE le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ; qu'en disant que le retard dans le paiement des commissions avait causé un préjudice moral à la salariée à laquelle l'employeur avait reproché un harcèlement téléphonique, sans constater la mauvaise foi de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil ; 
2°) ALORS QUE ne commet pas une faute l'employeur qui reproche au salarié un harcèlement téléphonique ayant pour objet d'obtenir le paiement de commissions, quand bien même celles-ci seraient dues ; qu'en disant que la salariée avait subi un préjudice moral distinct du licenciement, dès lors que l'employeur lui avait reproché un harcèlement téléphonique lorsqu'elle avait réclamé le paiement des commissions auxquelles elle avait droit, ce qui avait entraîné une dépression nerveuse et son inaptitude à tout emploi, la cour d'appel n'a pas caractérisé la faute sans laquelle la responsabilité de l'employeur ne pouvait être engagée, et a, ainsi, violé l'article 1382 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société au paiement de la somme de 41. 141, 94 euros à titre d'indemnité spéciale de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE selon le contrat de travail du 17 août 1992, sur le taux global de 13 % de commissions, 2, 5 % étaient versés à titre d'indemnité de clientèle dont il serait tenu compte dans les conditions de l'article L. 751-9 du code du travail ; que Madame Y... n'est pas fondée à soutenir que cette disposition serait inapplicable en ce qu'elle réduisait son taux de commissions alors qu'elle a signé ce nouveau contrat de travail ; que cette disposition n'a pas été annulée par l'avenant du 24 novembre 2003 qui ne portait pas sur la ventilation des commissions ; que la demande tendant à obtenir une indemnité de clientèle de 96. 152 euros n'est donc pas fondée alors que Madame Y... a perçu des avances à ce titre pour un montant de 93. 967, 02 euros : que cependant la demande d'indemnité de clientèle inclut nécessairement une demande implicite et subsidiaire d'indemnité spéciale de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ; que celle-ci peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle ; que la société MERCURE BROWN devra donc verser à Madame Y... l'indemnité spéciale de rupture exactement évaluée à 41. 141, 94 euros par la salariée dans ses demandes de première instance ; 
1°) ALORS QUE l'indemnité spéciale de rupture n'est due qu'à la condition que le salarié ait renoncé dans le délai de 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pouvait avoir droit ; que la salariée, loin de renoncer à l'indemnité de clientèle, en sollicitait au contraire le paiement, et ne formulait aucune demande au titre de l'indemnité spéciale de rupture devant la cour d'appel ; qu'en énonçant cependant, pour allouer à Madame Y... une indemnité spéciale de rupture qu'elle ne réclamait pas, que la demande d'indemnité de clientèle inclut nécessairement une demande implicite et subsidiaire d'indemnité spéciale de rupture, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ; 
2°) ALORS QUE l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ne se cumule pas avec l'indemnité de clientèle ; qu'en allouant à la salariée une indemnité spéciale de rupture après avoir constaté qu'elle avait d'ores et déjà perçu une somme de 93. 967, 02 euros au titre de l'indemnité de clientèle, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ; 
3°) ALORS QUE en tout état de cause, et subsidiairement, l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 est calculée selon un barème prédéterminé en fonction de l'ancienneté du salarié, sur la base des douze derniers mois de salaire, dans la limite d'un maximum de dix mois ; qu'en fixant l'indemnité spéciale de rupture à la somme de 41. 141, 94 euros, au seul motif que la salariée avait réclamé cette somme dans ses écritures de première instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur au paiement de la somme de 30. 404, 47 euros à titre de commissions sur les commandes non livrées ou défectueuses ; 
AUX MOTIFS QU''il n'est pas contesté que Madame Y... devait être commissionnée pour les commandes prises par elle mais non livrées ou non facturées en raison de rupture de stocks ou de défaut de qualité ; que pour rejeter la demande, le conseil de prud'hommes a retenu à tort que la facturation totale pour la période litigieuse était supérieure au chiffre d'affaires généré par Madame Y..., en comparant le montant de ses seules commandes directes au montant total facturé, alors qu'il convenait de comparer le montant total des commandes, directes et indirectes, au montant total facturé ; que cette dernière comparaison révèle des écarts négatifs dénoncés par Madame Y... à hauteur de 55. 451, 60 euros en 2000, 58. 660 euros en 2001, 58. 606 euros en 2002, 61. 163 euros en 2003 ; qu'il lui est donc dû à ce titre un rappel de commissions de 30.. 404, 47 euros ; que même si Madame Y... a porté la mention " à contre coeur " sur l'avenant du 5 janvier 1998 qui supprimait les commissions sur les ordres inférieurs à 23 euros, elle l'a signé avec la mention " lu et approuvé " ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de commissions sur les ordres inférieurs à 23 euros pour la période postérieure à la signature de cet avenant ; que le contrat du 17 août 1992 autorisait l'employeur à réduire les commissions de Madame Y... proportionnellement à la réduction éventuellement consentie par celle-ci sur le tarif de vente ; 
ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'ayant retenu que la salariée n'avait pas droit à des commissions sur les commandes inférieures à 23 euros, en vertu d'un avenant à son contrat de travail, et que ledit contrat autorisait l'employeur à réduire les commissions proportionnellement aux ristournes consenties au client, et donc le taux de commissionnement, la cour d'appel ne pouvait allouer un rappel de commissions correspondant à la différence entre le montant des commandes et le chiffre d'affaires facturé sur la base duquel étaient calculées les commissions, sans violer l'article 1134 du code civil. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur au paiement de la somme de 4. 000 euros à titre de commissions sur la gamme de produits Equatoriale ; 
AUX MOTIFS QUE le 18 septembre 2000, la société MERCURE BROWN a engagé une VRP, Madame B..., pour commercialiser sur le secteur géographique et auprès de la clientèle de Madame Y... une gamme de produits intitulée Equatoriale dont certains étaient quasiment identiques aux produits de la gamme Médiac diffusée par l'appelante ainsi que le démontrent les catalogues et échantillons produits par la salariée ; qu'il résulte des attestations de plusieurs clients et de Madame B...elle-même ainsi que de nombreuses lettres de réclamation de la société et de divers bons de commande et facture que la société MERCURE BROWN a incité Madame B..., rémunérée par des commissions de 5 % seulement, a démarché les clients habituels de Madame Y..., qu'elle a livré des produits de la marque Equatoriale au lieu des produits Médiac commandés par les clients de l'appelante, et qu'elle a multiplié les obstacles opposés à Madame Y..., qu'elle a livré des produits de la marque Equatoriale au lieu des produits Médiac commandés par les clients de l'appelante, et qu'elle a multiplié les obstacles opposés à Madame Y... pour diffuser sa gamme de produits en ne lui communiquant que tardivement les références, les codes ou les échantillons nécessaires ; que la société MERCURE BROWN a exécuté ainsi de mauvaise foi le contrat de travail et les substitutions de produits Médiac par des produits Equatoriale non commissionnés de façon fautive justifiant l'octroi d'un rappel de commissions que la Cour est en mesure de fixer à 4. 000 euros : 
ALORS QUE l'employeur avait fait valoir, dans ses écritures d'appel (conclusions p. 11, § 1er), que le contrat du 17 août 1992 avait prévu qu'il ne s'engageait pas à confier systématiquement à la salariée les articles nouveaux susceptibles de s'ajouter à la gamme actuelle ; qu'en disant que l'employeur avait exécuté de mauvaise foi le contrat de travail en substituant d'autres produits, confiés à une représentante qu'il avait engagée, sur les commandes desquelles la salariée n'avait pas de commissions, et qu'il avait ainsi commis une faute, sans répondre au moyen susvisé dont il résultait que les parties au contrat de travail avaient convenu d'une telle possibilité, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour Mme Y.... 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande d'indemnité de clientèle ; 
AUX MOTIFS QUE selon le contrat de travail du 17 août 1992, sur le taux global de 13 % de commissions, 2, 5 % étaient versés à titre d'indemnité de clientèle dont il serait tenu compte dans les conditions de l'article L. 751-9 du Code du Travail ; que Madame Y... n'est pas fondée à soutenir que cette disposition serait inapplicable en ce qu'elle réduisait son taux de commission alors qu'elle a signé ce nouveau contrat de travail ; que cette disposition n'a pas été annulée par l'avenant du 24 novembre 2003 qui ne portait pas sur la ventilation des commissions ; que la demande tendant à obtenir une indemnité de clientèle de 96 152 euros soit 2 ans de commissions n'est donc pas fondée alors que Madame Y... a perçu des avances à ce titre pour un montant total de 93 697, 02 euros ; 
1° / ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les sommes versées par l'employeur au cours de l'exécution du contrat de travail et qualifiées d'avances sur indemnité de clientèle ne présentaient pas en réalité le caractère d'une rémunération du travail, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9, devenu L. 7313-13 et suivants du Code du Travail ; 
2° / ALORS QU'en toute hypothèse, la Cour d'Appel, qui a relevé que Madame Y... aurait perçu des avances sur indemnité de clientèle de 93 697, 02 euros, ne pouvait débouter celle-ci de l'intégralité de sa demande d'indemnité de clientèle, d'un montant de 96 152 euros, sans s'en expliquer, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9, devenu L. 7313-13 et suivants du Code du Travail.