LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 octobre 2012), que M. X... a été embauché par la société Service Expertise Assistance le 8 octobre 1997 ; qu'ayant été licencié le 21 mars 2008, il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien-fondé de son licenciement et solliciter le paiement de rappels d'heures supplémentaires ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen ci après annexé :
Attendu que prenant en compte les éléments fournis par l'une et l'autre partie, et appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé que la réalité d'heures supplémentaires effectuées par le salarié n'était pas établie non plus que l'exécution d'astreintes qui n'auraient pas fait l'objet de compensation ; qu'il s'ensuit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que la réponse au premier moyen rend le deuxième moyen inopérant ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Roger X... de sa demande tendant au paiement des sommes de 223.686,48 euros à titre d'heures supplémentaires, de 1.229.185,90 euros au titre des congés payés y afférents, de 122.918,59 euros au titre des congés payés y afférents et de 1.618.727,59 euros au titre des repos compensateurs et d'avoir en conséquence limité à 11.700 euros, 1.170 euros, 4.080 euros, 3.120 euros, 312 euros, 12.350 euros, 30.000 euros, 1.324,25 euros, 6.835 euros et 683,50 euros les sommes allouées respectivement à titre d'indemnité compensatrice, des congés payés y afférents, de solde de congés payés, de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied, de congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du DIF, de la prime de vacances et des congés payés y afférents. 
AUX MOTIFS QUE Monsieur Roger X... fait valoir qu'il était d'astreinte permanente 24 heures sur 24 pour 365 jours par an sans récupération ni rémunération ; que selon l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail étendu par arrêté du 2l décembre 1999 et pris en application de la convention collective Syntec, les collaborateurs susceptibles de conclure une convention de forfait jours doivent obligatoirement disposer d'une grande latitude dans T organisation de leur travail et dans la gestion de leur temps et doivent également disposer de la position 3 de la convention collective (en général 3.2 et 3.3, dans certains cas 3.1) ou avoir une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ; que Roger X... qui n'a été positionné à .l'échelon 3.1 qu'en janvier 2005, ne pouvait se voir appliquer antérieurement une convention de forfait jour ; que l'existence d'un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail dispensait l'employeur de consulter les délégués du personnel et d'informer l'inspecteur du travail des compensations des astreintes ; que la SEA TPI fournit au demeurant la preuve qu'en date du 24 mai 2005, elle a consulté son comité d'entreprise sur la rémunération des astreintes ; que comme le souligne l'employeur, jusqu'au 1er janvier 2005, date à laquelle Roger "X... s'est vu attribuer le coefficient 3.1, la convention collective lui permettait d'organiser le temps de travail du salarié en le faisant travailler 220 jours tout en prévoyant une durée hebdomadaire de travail supérieure à la durée légale (38h 50 au lieu de 35h), les dépassements significatifs au-delà de cette limite constituant des heures supplémentaires ; qu'aux termes de la loi n°200 8-789 du 20 août 2008, les accords collectifs relatifs aux conventions de forfait qui ont été signées sur là base de la législation antérieure restent en vigueur ; qu'aucun reproche ne peut être formulé sur l'aspect formel de l'accord de branche du 22 juin 1999 sécurisé par l'article 28 de la loi AUBRY II (loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail) ainsi que la décision du conseil constitutionnel du 13 janvier 2000 ; que Roger X... qui avait demandé en première instance une somme de 450.000 € au titre de compensation financière des astreintes, sollicite désormais à titre principal la somme totale de 2.840.000 € au titre d'heures supplémentaires ; qu'il fait valoir qu'il était d'astreinte permanente 24 heures sur 24 pour 365 jours par an sans récupération ni rémunération ; que pour démontrer la réalité des heures supplémentaires qu'il dit avoir accomplies, Roger X... qui remet en cause les conventions de forfait, produit un tableau établissant que chaque semaine de 2002 à 2007 il aurait accompli 13 heures supplémentaires en sus des 35 heures, ce, sans distinction sur les 260 semaines concernées ; qu'il ne précise pas où il se trouvait durant ces heures et ne fait aucune distinction avant et après le 1er janvier 2005 ; qu'il produit en outre un nombre important de mails de nature à démonter qu'il pouvait être contacté à toute heure ; qu'il verse en outre aux débats des attestations notamment celle de sa compagne Mme Y... ou celle de M. Z... qui témoigne qu'il l'a régulièrement sollicité de jour comme de nuit, y compris pendant les congés et les RTT ; que la SEA TPI s'inscrit en faux contre l'affirmation de Roger X... selon laquelle la société ne disposant pas d'une équipe permettant d'organiser une rotation des astreintes entre les salariés, il était en astreinte permanente ; qu'elle produit les bulletins de salaire, demande de congés, demandes de récupération permettant d'établir la réalité des congés pris par Roger X... ; que l'employeur justifie que lorsque Roger X... prenait ses congés, jours de RTT ou jours de récupération, d'autres salariés étaient chargés d'assurer le " back up", c'est à dire de faire face à, des incidents survenant dans l'entreprise ; qu'il produit les formulaires de demandes de congés signés par Roger X... où ce dernier remplit la mention " disponibilité de votre back up : oui" ; qu'il verse aux débats le tableau de prestation supervision réseau GSI qui démontre l'existence d'une procédure dite PEI (procédure d'escalade interne) destinée à organiser les permanences de nuits ou week-end et qui démontre que Roger X... prêtait pas le seul à pouvoir intervenir, ce qui est confirmé par l'attestation de M. A... "Roger X... était l'un des collaborateurs joignables dans le cadre de cette PEI au même titre que messieurs B..., C... et D...." ; que la SEA TPI souligne que dans un mail du 21 juin 2006, Roger X... reconnaît luimême cette situation de fait indiquant que durant ses congés, il faudrait appeler M. B... sinon M. C... ; que Roger X... ajoute quelques lignes plus loin "ceci dit, je reste joignable comme chaque année, lecture de mes messages vocaux tous les matins entre 9 et 10 h si j'ai la possibilité de le faire" ; que l'employeur conclut que Roger X... souhaitait se " rendre indispensable" mais que ce n'est pas pour autant qu'il lui a demandé de demeurer en permanence à sa disposition et qu'il n'a pas été en mesure de prendre des jours de congés ; que la SEA TPI rappelle qu'elle s'est réservée la possibilité de demander à ses salariés d'accomplir des astreintes par l'intermédiaire de son accord d'entreprise où est prévu le principe de l'astreinte, et contrairement à ce qu'indiqué Roger X..., le mode d'organisation de l'astreinte ; que les bulletins de salaire produits aux débats font mention depuis le début 2002 de congéspayés et de jours de RTT ; que Roger X... a en outre, perçu régulièrement une prime exceptionnelle destinée à compenser notamment le fait qu'il puisse éventuellement être contacté à son domicile hors des horaires de bureaux ; que dans ses explications, Roger X... mêle les notions d'heures supplémentaires et d'astreinte ; que constitue un travail effectif le temps pendant lequel un salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période durant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'il ressort de l'ensemble des développements précédents que la réalité d'heures supplémentaires effectuées par Roger X... notamment sur la période antérieure au 1er janvier 2005 n'est pas établie, le salarié ne faisant lui-même référence qu'à des astreintes, forfaitaires de surcroît ; qu'il n'est pas plus démontré ultérieurement qu'il a effectué des astreintes qui ne lui auraient pas fait l'objet de compensation ; qu'il devra être débouté de ses demandes de ce chef. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... réclame le paiement de la somme de 450.000 euros au motif qu'il aurait été d'astreinte tous les jours de l'année du 1er novembre 1999 au 3 mars 2008, qu'il produit aux débats divers documents qui font état de la réalisation d'un certain nombre d'astreintes de nuit, de congés ou de week end ; que Monsieur X... en sa qualité de cadre bénéficiait d'une convention de forfait en nombre de jours travaillés sur l'année sans qu'il soit fait état d'horaires de travail, qu'il ne peut donc prétendre à des dépassements d'horaires journaliers, qu'au surplus il n'apporte aucun élément permettant de prouver qu'il a été d'astreinte de manière continue durant la période considérée qu'en revanche il a effectué certaines astreintes qui lui ont été compensées par son employeur par des primes spéciales dédiées à ces astreintes, comme cela apparaît sur ses bulletins de salaire, qu'en conséquence ayant été rempli de ses droits, son argumentation ne pourra prospérer, et qu'il sera débouté de ce chef de demande. 
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en retenant que le salarié n'établissait pas la réalité d'heures supplémentaires effectuées, après avoir pourtant constaté qu'il établissait être sollicité de jour comme de nuit, y compris pendant ses congés et RTT et qu'il produisait un décompte récapitulatif des heures supplémentaires effectués, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail.
ET ALORS QUE Monsieur Roger X... soutenait dans ses écritures d'appel que le temps qualifié d'astreinte par son employeur s'analysait en un temps de travail effectif devant donner lieu au paiement d'heures supplémentaires ; qu'en refusant d'analyser ce temps comme temps de travail effectif sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, ce à quoi le salarié était tenu pendant ce temps ni a fortiori si le salarié n'exécutait pas, au cours de ces « astreintes », ses fonctions habituelles, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles du Code du travail. 
ALORS enfin QUE l'existence d'une convention de forfait ne prive pas le salarié de son droit à rémunération en heures supplémentaires du temps de travail effectué au-delà des prévisions du forfait ; qu'en opposant au salarié une convention de forfait quand sa demande portait également sur du temps de travail effectué au-delà des prévisions du forfait, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Roger X... de ses demandes tendant au paiement des sommes de 223.686,48 euros au titre des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale du travail au titre du forfait jours, de 22.368,64 euros au titre des congés payés y afférents et de 288.094,92 euros au titre des repos compensateurs et d'avoir en conséquence limité à 11.700 euros, 1.170 euros, 4.080 euros, 3.120 euros, 312 euros, 12.350 euros, 30.000 euros, 1.324,25 euros, 6.835 euros et 683,50 euros les sommes allouées respectivement à titre d'indemnité compensatrice, des congés payés y afférents, de solde de congés payés, de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied, de congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du DIF, de la prime de vacances et des congés payés y afférents. 
AUX MOTIFS QUE Monsieur ; qu'il ressort de l'ensemble des développements précédents que la réalité d'heures supplémentaires effectuées par Roger X... notamment sur la période antérieure au 1er janvier 2005 n'est pas établie, le salarié ne faisant lui-même référence qu'à des astreintes, forfaitaires de surcroît ; qu'il n'est pas plus démontré ultérieurement qu'il a effectué des astreintes qui ne lui auraient pas fait l'objet de compensation ; qu'il devra être débouté de ses demandes de ce chef. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... réclame le paiement de la somme de 450.000 euros au motif qu'il aurait été d'astreinte tous les jours de l'année du 1er novembre 1999 au 3 mars 2008, qu'il produit aux débats divers documents qui font état de la réalisation d'un certain nombre d'astreintes de nuit, de congés ou de week end ; que Monsieur X... en sa qualité de cadre bénéficiait d'une convention de forfait en nombre de jours travaillés sur l'année sans qu'il soit fait état d'horaires de travail, qu'il ne peut donc prétendre à des dépassements d'horaires journaliers, qu'au surplus il n'apporte aucun élément permettant de prouver qu'il a été d'astreinte de manière continue durant la période considérée qu'en revanche il a effectué certaines astreintes qui lui ont été compensées par son employeur par des primes spéciales dédiées à ces astreintes, comme cela apparaît sur ses bulletins de salaire, qu'en conséquence ayant été rempli de ses droits, son argumentation ne pourra prospérer, et qu'il sera débouté de ce chef de demande. 
ALORS QUE Monsieur Roger X... exposait dans ses écritures d'appel qu'aucune convention de forfait n'avait été conclue entre lui et son employeur avant le mois de mars 2002 et que la convention de forfait conclue à cette date était dépourvue d'effet, en sorte qu'aucune convention de forfait ne pouvait lui être opposée quelle que soit la période considérée ; qu'en opposant au salarié une convention de forfait sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il avait accepté une convention de forfait non dépourvue d'effet, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L.3171-4 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Roger X... de sa demande subsidiaire tendant à la compensation financière des astreintes et d'avoir en conséquence limité à 11.700 euros, 1.170 euros, 4.080 euros, 3.120 euros, 312 euros, 12.350 euros, 30.000 euros, 1.324,25 euros, 6.835 euros et 683,50 euros les sommes allouées respectivement à titre d'indemnité compensatrice, des congés payés y afférents, de solde de congés payés, de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied, de congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du DIF, de la prime de vacances et des congés payés y afférents. 
AUX MOTIFS propres et éventuellement adoptés PRECITES ALORS QU'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles quant à la rémunération des heures d'astreintes, les juges du fond sont tenus d'évaluer le montant de la rémunération revenant au salarié ; qu'en s'abstenant de procéder à cette évaluation, la Cour d'appel a violé l'article L.3121-5 du Code du travail.
ALORS en tout cas QU'en disant le salarié rempli de ses droits par l'octroi d'une prime destinée à compenser sa disponibilité sans préciser ni le montant de cette prime, ni le nombre des heures d'astreinte effectuées par le salarié, ce qui ne lui permettait pas de déterminer si la prime suffisait à rémunérer les astreintes, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3121-5 du Code du travail.