LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 876 F-D
Pourvoi n° R 19-20.399
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. B... U..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-20.399 contre l'arrêt rendu le 13 mars 2019 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à la société des Pétroles Shell, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. U..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société des Pétroles Shell, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 mars 2019), M. U... a été engagé par la société des Pétroles Shell (la société) par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de fiscaliste, à compter du 1er mars 1990 et occupait en dernier lieu le poste de « Senior Tax Manager ».
2. La société ayant négocié avec les partenaires sociaux un plan de sauvegarde pour l'emploi applicable à compter du 1er septembre 2009, M. U..., a été informé, par lettre du 1er mars 2010, de la suppression de son poste à compter du 1er avril 2010 et a fait l'objet d'une dispense d'activité de 8 mois, soit jusqu'à fin novembre 2010.
3. Son licenciement pour motif économique lui a été notifié par lettre du 29 novembre 2010, ouvrant droit au bénéfice d'un préavis du 3 décembre 2010 au 3 mars 2011, puis d'un congé de reclassement jusqu'au 3 septembre 2011.
4. Contestant notamment la réalité du motif économique invoqué et soutenant que les mesures sociales d'accompagnement du plan constituaient une discrimination fondée sur l'âge, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes.
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le quatrième moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination, alors :
« 1°/ que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'en retenant que les conditions d'âges prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi pour la détermination des indemnités de licenciement ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, quand il appartenait à l'employeur de justifier de la poursuite d'un but légitime et du caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour l'atteindre, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de la discrimination fondée sur l'âge en violation de l'article L. 1133-2 du code du travail ;
2°/ que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'en retenant que les conditions d'âges prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi pour la détermination des indemnités de licenciement n'étaient pas discriminatoire sans caractériser ni la poursuite d'un but légitime, ni le caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour l'atteindre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1133-2 du code du travail. »
Réponse de la Cour
7. Il résulte de l'article L. 1134-1 du code du travail que lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
8. La cour d'appel qui a retenu, sans inverser la charge de la preuve, que les éléments présentés par le salarié ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande à titre de rappel de congés payés et de RTT, alors « que la dispense de l'exécution du préavis par l'employeur n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; qu'il s'en déduit que l'employeur ne peut priver le salarié du bénéfice des jours de congé liés à la réduction du temps de travail, auxquels celui-ci aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis ; qu'en jugeant que le salarié ne pouvait avoir accumulé aucun jour lié à la réduction du temps de travail pendant toute la période postérieure au 1er avril 2010, y compris pendant la période de dispense d'activité antérieure à la notification du licenciement du 1er avril au 3 décembre 2010 et durant le préavis du 3 décembre 2010 au 3 mars 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail :
11. La dispense de l'exécution du préavis par l'employeur n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis. Il s'en déduit que l'employeur ne peut priver le salarié du bénéfice des jours de réduction du temps de travail auxquels il aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis.
12. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de jours de congé liés à la réduction du temps de travail, non pris à la date de la rupture de son contrat correspondant à la période de préavis non exécutée, la cour d'appel après avoir rappelé que les jours de réduction du temps de travail ne se conçoivent que dans l'objectif de permettre de réaliser en tout ou partie une réduction du temps de travail en deçà de 39 heures, a considéré que l'intéressé ne pouvait par définition avoir cumulé aucun jour de réduction du temps de travail pendant toute la période de dispense d'activité, allant du 1er avril 2010 à la fin de son contrat de travail au terme de son préavis et qu'il n'établissait pas davantage qu'il avait, avant le 1er avril 2010, accumulé le nombre de jours de RTT dont il revendiquait le paiement.
13. En statuant ainsi alors que l'indemnité compensatrice de jours de congé liés à la réduction du temps de travail non pris par le salarié à la date de la rupture de son contrat de travail, correspond à l'acquisition d'heures de travail accomplies entre la 35e et la 39e heure de chaque semaine, en sorte qu'elle présente le caractère d'une rémunération habituelle et normale du salarié et doit être prise en compte pour le calcul de l'indemnité de préavis, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
14. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant au versement de dommages-intérêts en conséquence du refus de le faire bénéficier de la rente temporaire MSA 1 prévue à l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi, alors « que l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi soumet le bénéfice de la catégorie 1 des mesures sociales d'accompagnement (MSA 1) notamment à une condition d'âge minimum de 55 ans sauf pour les salariés bénéficiant des carrières longues, à savoir l'abaissement de l'âge de départ à la retraite ; que celui-ci concerne les assurés qui justifient d'une durée d'assurance d'au moins cinq trimestres à la fin de l'année au cours de laquelle est survenu, respectivement, leur seizième, dix-septième ou dix-huitième anniversaire ou s'ils sont nés au cours du quatrième trimestre et ne justifient pas de la durée d'assurance prévue précédemment, d'une durée d'assurance d'au moins quatre trimestres au titre de l'année au cours de laquelle est survenu, respectivement, leur seizième, dix-septième ou dix-huitième anniversaire ; qu'en estimant que le salarié ne pouvait bénéficier du dispositif des carrières longues au motif qu'il n'avait pas cotisé au moins cinq trimestres avant la fin de l'année civile de son dix-septième anniversaire quand cinq trimestres avant la fin de l'année civile du dix-huitième anniversaire suffisaient, la cour d'appel a violé l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que les articles D. 351-1-1 et D. 351-1-3 du code de la sécurité sociale dans leur version issue du décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010. »
Réponse de la Cour
Vu les articles D. 351-1-1 et D. 351-1-3 du code de la sécurité sociale dans leur version issue du décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010 et les articles 1.5 et 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi de la société des Pétroles Shell, applicable à compter du 1er septembre 2009 :
15. Selon l'article 1.5 du plan de sauvegarde de l'emploi, sont éligibles au bénéfice de la catégorie 1 des mesures sociales d'accompagnement (MSA1) correspondant aux mesures d'âge anticipé, les salariés âgés de 55 ans et plus, sous réserve des carrières longues, ayant une ancienneté minimum de 20 ans et dans une situation de retraite à taux plein dans les cinq ans.
16. Aux termes de l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi, les mesures sociales d'accompagnement dites MSA (1, 2 ou 3) s'apprécient au moment de la suppression du poste. Toutefois, compte tenu de la période de temps s'écoulant entre la date de suppression de poste et la date de rupture du contrat de travail du fait des dispositions de période d'accompagnement du salarié (maintien payroll) et du congé de reclassement, la situation particulière du salarié au regard des conditions d'éligibilité des mesures MSA 1, 2 ou 3 peut évoluer. C'est à la date de suppression du poste que l'on apprécie les éléments pouvant évoluer entre cette date et la date de rupture du contrat de travail sur la base des éléments en notre possession. Dans le cas où le salarié éligible à la mesure MSA 3 à la date de suppression de son poste deviendrait éligible à la mesure MSA 1 avant la date théorique de rupture de son contrat (projetée à l'issue de la période du congé de reclassement) il aura le choix entre la mesure MSA 3 ou la mesure MSA 1.
17. Il résulte enfin des articles D. 351-1-1 et D. 351-1-3 du code de la sécurité sociale dans leur version issue du décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010, que pour les pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011, l'assuré a droit à une retraite anticipée s'il justifie d'une durée d'assurance d'au moins cinq trimestres à la fin de l'année au cours de laquelle est survenu son 16e, 17e ou 18e anniversaire, ou s'il est né au cours du 4e trimestre et ne remplit pas la condition précédente, d'une durée d'assurance d'au moins quatre trimestres au titre de l'année au cours de laquelle est survenu son 16e, 17e ou 18e anniversaire.
18. Pour débouter le salarié de sa demande tendant au versement de dommages-intérêts en conséquence du refus de le faire bénéficier de la rente temporaire MSA 1, l'arrêt énonce que dans les conditions qui prévalaient à la date de la fin du congé de reclassement de l'intéressé, c'est-à-dire au 3 septembre 2011, les salariés qui avaient commencé à travailler avant l'âge de 16 ou 17 ans pouvaient obtenir une retraite à taux plein avant d'atteindre l'âge légal de départ en retraite (fixé alors à 60 ans), que pour bénéficier de ce régime de longues carrières, le salarié devait notamment avoir débuté son activité avant l'âge de 16 ou 17 ans et avoir cotisé au moins cinq trimestres avant la fin de l'année civile du 17e anniversaire, qu'il n'est pas discuté qu'il manquait au salarié un trimestre puisqu'il n'avait cotisé que quatre trimestres avant l'âge de ses 17 ans au lieu de cinq, que ce dernier indique néanmoins qu'il aurait pu racheter un trimestre mais qu'il y a renoncé car la caisse nationale d'assurance vieillesse lui a alors indiqué que le régime allait changer et que son rachat était dès lors inutile, qu'il demeure qu'à la date du 3 septembre 2011, il n'était pas éligible au bénéfice des carrières longues et ne l'aurait pas davantage été s'il avait, à cette époque, racheté le trimestre qui lui manquait, le bénéfice de ce système n'étant pas réservé à ceux qui ont racheté des trimestres mais à ceux qui, dans les faits, ont cotisé cinq trimestres avant leurs 17 ans.
19. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions du salarié, si celui-ci ne bénéficiait pas, à l'issue de la période du congé de reclassement, du régime dérogatoire des carrières longues prévu par les articles D. 351-1-1 et D. 351-1-3 du code de la sécurité sociale dans leur version issue du décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010, lequel a introduit la possibilité d'un départ à la retraite anticipée pour les assurés justifiant d'une durée d'assurance d'au moins cinq trimestres avant la fin de l'année civile du dix-huitième anniversaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. U... de sa demande tendant au versement d'un rappel d'indemnité compensatrice de jours de réduction du temps de travail durant le préavis et de dommages-intérêts pour refus de le faire bénéficier de la rente temporaire MSA 1 prévue à l'article 1.5 du plan de sauvegarde de l'emploi, l'arrêt rendu le 13 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la sociéte des Pétroles Shell aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la sociéte des Pétroles Shell et la condamne à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. U...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de rappel de congés payés et de RTT de 4 279,50 euros.
AUX MOTIFS QUE les jours de réduction du temps de travail ne se conçoivent que dans l'objectif de permettre de réaliser en tout ou partie une réduction du temps de travail en deçà de 39 heures ; qu'en effet, en cas de réduction du temps de travail à 35 heures, le salarié qui continuait à travailler 39 heures capitalisait 4 heures par semaine soit 16 heures sur 4 semaines, ce qui conduisait à lui accorder deux jours de repos de 8 heures chacun ou 4 demi-journées de 4 heures ; qu'or en l'espèce, M. U... ne peut par définition avoir cumulé aucun jour de réduction du temps de travail pendant toute la période allant du 1er avril 2010 à la fin de son contrat de travail au terme de son préavis ; que M. U... n'établit pas qu'il avait, avant le 1er avril 2010, accumulé le nombre de jours de RTT dont il revendique le paiement, étant observé que la pièce à laquelle il attache du crédit puisqu'il se fondait sur elle pour demander un rappel de congés payés (sa pièce 24-1) fait mention d'un reliquat de 2,5 jours de RTT et que son bulletin de salaire du mois de février 2011 l'indemnise bien à concurrence de 2,5 jours de RTT ; qu'en conséquence, la demande de M.. U... n'est pas fondée ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc de ce chef infirmé en ce qu'il a, à tort et d'ailleurs sans le motiver, condamné la SAS SPS à payer au salarié une somme de 4 279,50 euros à ce titre.
ALORS QUE la dispense de l'exécution du préavis par l'employeur n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; qu'il s'en déduit que l'employeur ne peut priver le salarié du bénéfice des jours de congé liés à la réduction du temps de travail, auxquels celui-ci aurait pu prétendre s'il avait travaillé durant le préavis ; qu'en jugeant que le salarié ne pouvait avoir accumulé aucun jour lié à la réduction du temps de travail pendant toute la période postérieure au 1er avril 2010, y compris pendant la période de dispense d'activité antérieure à la notification du licenciement du 1er avril au 3 décembre 2010 et durant le préavis du 3 décembre 2010 au 3 mars 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au versement d'une somme au titre de la perte subie en matière de stock-options.
AUX MOTIFS propres QU'il résulte de l'article L. 2424 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au présent litige, que c'est le versement des rémunérations par l'employeur et non l'exercice de l'activité à l'origine de l'assujettissement qui détermine le fait générateur de son obligation de cotiser au régime général de la sécurité sociale ; qu'il n'est en l'espèce pas contesté et il est au demeurant établi (pièces 26-2 et 26-3 du salarié) que les stock-options litigieuses ont été attribuées à M. U... en 2005 et en 2006 tandis qu'il travaillait à l'étranger pour Shell International ; qu'il apparaît en pièce 25 de l'employeur que M. U... a revendiqué les gains relatifs à cette attribution en 2009 ; qu'à cette époque, M. U... résidait en France ; qu'ainsi qu'il a été rappelé ci-avant, la question de l'origine des .stock-options est indifférente pour la solution du litige de sorte que les cotisations sociales étaient dues en France ; qu'en ce qui concerne le régime fiscal : La loi exige que les actions gratuites – comme c'est le cas des stock-options de M. U... – ne puissent être acquises qu'au terme d'une « période d'acquisition » qui ne peut; en principe, être inférieure à deux ans, cette période devant être suivie d'un « délai de conservation » lui aussi d'une durée minimale de deux ans ; que néanmoins la loi a permis aux sociétés attributrices de réduire (voire de supprimer) le délai de conservation des actions dont la période d'acquisition est d'une durée minimale de quatre ans ; qu'en l'espèce, il ressort de la pièce 25 de l'employeur que la «période de vesting », qui correspond à la période exigée pour l'acquisition des droits, est de trois ans ; qu'il n'est prévu aucune période de conservation des actions ; qu'en pareil cas, si les actions sont cédées avant l'expiration d'un délai de deux ans courant à compter de la date d'attribution définitive des actions, ce qui est le cas en l'espèce, le gain d'acquisition est alors imposé comme un salaire entre les mains des bénéficiaires résidents fiscaux français, le délai de conservation constituant une condition sine qua non du bénéfice du régime de faveur fiscal et social applicable aux bénéficiaires français.
AUX MOTIFS adoptés QUE le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour juger du régime fiscal et social, tout au plus peut-il déterminer des dommages et intérêts, à condition que le préjudice lui soit démontré, dès lors qu'il sera établi que l'entreprise a, par erreur ou fausse déclaration, conduit à une surtaxation des sommes en question ; que par ailleurs l'argumentation de [...]  est de pure interprétation personnelle et ne peut pas être suivie, au nom de ce qui précède.
1° ALORS QUE les actions gratuites attribuées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3 du code de commerce sont intégralement exonérées des cotisations de sécurité sociale et des contributions sociales dues au titre des revenus d'activité, dès lors que sont respectées les conditions d'attribution fixées par le conseil d'administration ou, le cas échéant, le directoire ; qu'à défaut, l'employeur est tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale ; qu'en retenant que les gains d'acquisition d'actions gratuites de l'exposant ne pouvaient être exonérés de cotisations sociales au motif inopérant que l'intéressé était en France lors de leur versement, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans ses rédactions en vigueur du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006.
2° ALORS QU'en cas de mobilité d'un salarié entre la France et le Sénégal, les gains d'acquisition d'actions gratuites sont imposables dans l'État dans lequel l'activité rémunérée par l'attribution d'actions gratuites a été exercée ; qu'en retenant néanmoins que les gains d'acquisition d'actions gratuites étaient imposables en France au motif inopérant que le salarié n'aurait pas respecté le « délai de conservation », quand il était établi que les actions gratuites lui avaient été attribuées pour ses activités au Sénégal en 2005 et 2006 en sorte que les gains devaient être imposés au Sénégal et non en France, la cour d'appel a violé l'article 80 quaterdecies du code général des impôts dans sa version applicable du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ainsi que l'article 22 de la convention entre la France et le Sénégal tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance réciproque en matière d'impôts sur le revenu, d'impôts sur les successions, de droits d'enregistrement et de droits de timbre signée à Paris le 29 mars 1974.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au versement de dommages et intérêts en conséquence du refus de le faire bénéficier de la rente temporaire MSA 1 prévue à l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi.
AUX MOTIFS propres QU'il ressort de l'article 3.1.3. du plan de sauvegarde de l'emploi que les mesures sociales d'accompagnement dites MSA (1, 2 ou 3) s'apprécient au moment de la suppression du poste c'est-à-dire en l'espèce au 1er avril 2010, sauf si la situation du salarié a évoluée entre cette suppression et la fin du congé de reclassement (c'est-à-dire en l'espèce au 3 septembre 2011) puisque l'article 3.1.3 prévoit que « dans le cas où le salarié éligible à la mesure MSA 3 à la date de suppression de son poste deviendrait éligible à la mesure MSA 1 avant la date théorique de rupture de son contrat (projetée à l'issue de la période du congé de reclassement) il aura le choix entre la mesure MSA 3 ou la mesure MSA 1) ; que pour bénéficier du régime MSA 1, qui prévoit en particulier un maintien du salaire pendant 5 ans, le salarié devait remplir trois conditions : avoir une ancienneté minimum de 20 ans, avoir au moins 55 ans sauf pour les salariés bénéficiant du régime des carrières longues, être dans une situation de retraite potentielle de taux plein dans les 5 ans ; que M. U..., pour être né le [...] , était âgé de 53 ans lors de la suppression de son poste et n'a eu 55 ans que le 20 juillet 2012 et donc postérieurement au 3 septembre 2011 ; qu'il indique cependant qu'il peut prétendre au régime des carrières longues ; que dans les conditions qui prévalaient à la date de la fin du congé de reclassement de M. U..., c'est-à-dire au 3 septembre 2011, les salariés qui avaient commencé à travailler avant l'âge de 16 ou 17 ans pouvaient obtenir une retraite à taux plein avant d'atteindre l'âge légal de départ en retraite (fixé alors à 60 ans) ; que c'est le régime dit des carrières longues ; que pour bénéficier de ce régime, le salarié devait notamment avoir débuté son activité avant l'âge de 16 ou 17 ans et avoir cotisé au moins 5 trimestres avant la fin de l'année civile du 17ème anniversaire ; qu'il n'est pas discuté qu'il manquait à M. U... un trimestre puisqu'il n'avait cotisé que 4 trimestres avant l'âge de ses 17 ans au lieu de 5 ; que M. U... indique néanmoins qu'il aurait pu racheter un trimestre mais qu'il y a renoncé car la CNAV lui a alors indiqué que le régime allait changer et que son rachat était dès lors inutile ; qu'il demeure qu'à la date du 3 septembre 2011, M. U... n'était pas, éligible au bénéfice des carrières longues ; qu'il ne l'aurait pas davantage été s'il avait, à cette époque, racheté le trimestre qui lui manquait, le bénéfice de ce système n'étant pas réservé à ceux qui ont racheté des trimestres mais à ceux qui, dans les faits, ont cotisé 5 trimestres avant leurs 17 ans ; qu'analyser autrement ce système reviendrait à le dévoyer.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. U... ne peut pas prétendre que le rachat de trimestres aurait dû le faire placer dans une autre catégorie puisque les règles appliquées par la CNAV ne se basent pas sur les trimestres cotisés mais effectivement travaillés pour déterminer qui ressort, ou pas, du régime des carrières longues.
ALORS QUE l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi soumet le bénéfice de la catégorie 1 des mesures sociales d'accompagnement (MSA 1) notamment à une condition d'âge minimum de 55 ans sauf pour les salariés bénéficiant des carrières longues, à savoir l'abaissement de l'âge de départ à la retraite ; que celui-ci concerne les assurés qui justifient d'une durée d'assurance d'au moins cinq trimestres à la fin de l'année au cours de laquelle est survenu, respectivement, leur seizième, dix-septième ou dix-huitième anniversaire ou s'ils sont nés au cours du quatrième trimestre et ne justifient pas de la durée d'assurance prévue précédemment, d'une durée d'assurance d'au moins quatre trimestres au titre de l'année au cours de laquelle est survenu, respectivement, leur seizième, dix-septième ou dix-huitième anniversaire ; qu'en estimant que le salarié ne pouvait bénéficier du dispositif des carrières longues au motif qu'il n'avait pas cotisé au moins cinq trimestres avant la fin de l'année civile de son dix-septième anniversaire quand cinq trimestres avant la fin de l'année civile du dix-huitième anniversaire suffisaient, la cour d'appel a violé l'article 3.1.3 du plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que les articles D. 351-1-1 et D. 351-1-3 du code de la sécurité sociale dans leur version issue du décret n° 2010-1734 du 30 décembre 2010.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination.
AUX MOTIFS propres QU'ainsi qu'il a été présenté plus haut, M. U... présente les modalités d'indemnisation prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi comme discriminatoires se fondant sur un tableau représentant une courbe d'indemnisation des salariés de 54 ans qu'il compare à ce qu'il considère comme une courbe linéaire qui aurait dû, selon lui, être appliquée ; que ces éléments de faits ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. U... ne démontre pas, ou n'apporte pas d'éléments laissant présumer, en quoi il a, lui-même, été placé dans une situation défavorable par rapport aux autres salariés placés dans une situation comparable, ou si les mesures du PSE sont discriminatoires en ce qu'elles instaurent des différences de traitement injustifiées entre salariés situés dans des situations comparables, ou si les différentes catégories du PSE (MSA 1, 2 et 3) ne correspondent pas à une volonté de compenser des inégalités de situations dans un sens plus favorable aux salariés concernés.
1° ALORS QUE les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'en retenant que les conditions d'âges prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi pour la détermination des indemnités de licenciement ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, quand il appartenait à l'employeur de justifier de la poursuite d'un but légitime et du caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour l'atteindre, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de la discrimination fondée sur l'âge en violation de l'article 1133-2 du code du travail.
2° ALORS à tout le moins QUE les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'en retenant que les conditions d'âges prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi pour la détermination des indemnités de licenciement n'étaient pas discriminatoire sans caractériser ni la poursuite d'un but légitime, ni le caractère nécessaire et approprié des moyens mis en oeuvre pour l'atteindre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1133-2 du code du travail.