LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 20 février 2006 par la société Soghestel Nevers en qualité d'assistant de direction ; qu'il a été licencié le 6 octobre 2008 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment en paiement de rappel de salaire au titre d'heures de présence les vendredi et samedi de 23 heures à 7 heures du matin dont il contestait la qualification d'astreintes par l'employeur ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;
Attendu que constitue un travail effectif au sens des textes susvisés, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ;
Attendu que pour écarter la qualification d'astreinte aux permanences litigieuses, l'arrêt retient que pendant les heures de nuit, le salarié n'était pas à son domicile, ni à proximité, qu'il était tenu de rester sur son lieu de travail afin d'intervenir immédiatement en cas de nécessité, qu'il était ainsi à la disposition de son employeur et ne pouvait vaquer à ses occupations ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le local mis à la disposition du salarié durant les permanences de nuit constituait un logement de fonction dans lequel il pouvait vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Soghestel Nevers à payer à M. X... les sommes de 4 584,14 euros et 458,41 euros de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires, 2 489,65 euros et 248,97 euros de congés payés afférents au titre de la contrepartie obligatoire en repos ainsi que 36,68 euros et 3,67 euros de congés payés afférents au titre du repos compensateur sur les heures de nuit, l'arrêt rendu le 7 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Soghestel Nevers
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... pour faute grave est abusif, d'AVOIR condamné la SARL SOGHESTEL à lui payer 9734,52 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 3132,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 835,20 euros au titre de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de l'arrêt rendu ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, expose ainsi les motifs de ce licenciement : «Dans le cadre d'une discussion téléphonique vous avez tenu envers la Directrice Régionale des propos grossiers et menaçants : « Vous allez voir où vous allez atterrir, je vais taper un grand coup, je vais vous pourvoir en cassation» «Vous n'avez pas honte de travailler pour cette société» Devant votre agressivité elle a préféré mettre un terme à l'entretien. Vous tenez régulièrement des propos de dénigrement sur l'entreprise DHM qui vous emploie auprès des collègues de travail. Le Directeur de « Hôtel KYRIAD de Varennes Vauzelles a dû vous demander de cesser d'interférer auprès de ces collaborateurs que vous importunez en permanence de vos soucis concernant vos conditions de travail » ; Attendu qu'à l'appui du premier reproche, la société Soghestel Nevers verse au dossier la seule attestation de Mme Y..., directrice régionale, qui rapporte avoir reçu, le 5 septembre 2008 à 8 h 30 un appel téléphonique de M. X... au cours duquel il se serait montré agressif et aurait tenu les propos rapportés dans la lettre de licenciement ; Attendu que M. Z..., qui a assisté à « entretien préalable au licenciement, indique que M. X... a contesté avoir tenu ces propos ; qu'ils ne sont confirmés par aucun élément ; qu'au contraire, M. X... produit l'attestation de M. A... qui rapporte avoir été présent avec d'autres personnes lors d'un entretien téléphonique intervenu le 5 septembre 2008 vers 9 h 30 entre Mme B... et M. X... qui voulait l'entretenir de la question de ses heures de travail ; que le ton est monté et qu'il a entendu M. X... dire à Mme B... : "je suis poli avec vous, vous pouvez le rester aussi. Je vais faire un courrier à la direction." Attendu que, eu égard aux dénégations de M. X... et au témoignage qu'il produit, les seules affirmations de Mme Y... ne suffisent pas à rapporter la preuve du fait reproché au salarié ; Attendu que, relativement au second reproche, la société Soghestel Nevers verse aux débats les attestations de Mmes C... et D... et de M. E... ; Attendu que Mme F..., adjointe de direction, rapporte que, lors d'un passage à l'hôtel de Nevers le 26 août 2008, elle a eu une conversation avec les membres du personnel de "hôtel ; que M. X... ne figure pas parmi les personnes dont elle signale la présence à cette occasion ; qu'elle fait état de reproches adressés au directeur et à l'équipe de Varennes Vauzelles ; que M. X... est cité uniquement pour s'être renseigné auprès de l'inspection du travail sur la question des astreintes ; Attendu que Mme D... atteste que, durant ses dernières semaines de présence dans la société, M. X... se plaignait des responsables de cette société en tenant des propos dénigrants devant ses collègues ; qu'elle ne rapporte pas les propos tenus ; que la cour ne peut en apprécier la portée ; que, pour le surplus, son témoignage porte sur des faits qu'elle n'a pas personnellement constatés ; Attendu que M. E..., directeur de l'Hôtel Kyriad, rapporte que, contacté par Mme Y... relativement à des propos que lui aurait tenus M. X..., il avait été agacé et avait appelé M. X... pour recadrer les choses" et lui faire savoir que ses problèmes avec la direction ne concernaient pas le personnel de l'hôtel Kyriad et qu'il ne devait pas parler au nom des salariés de cet hôtel ; Attendu que les témoignages imprécis de Mmes F... et D... ne permettent pas d'établir que M. X..., qui pouvait légitimement se renseigner auprès de l'inspection du travail, dénigrait l'entreprise qui l'employait ; que le témoignage de M. E... ne démontre pas que l'intimé importunait les salariés de l'hôtel Kyriad et aucun d'eux n'a témoigné en ce sens ; Attendu que la preuve des faits reprochés n'est pas rapportée ; que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse ; que la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle l'a dit abusif et en ce qu'elle a alloué à M. X... des dommages et intérêts qui ont été justement appréciés, ainsi que des indemnités de licenciement et de préavis dont les montants ne sont pas en eux même discutés » ;
ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, pour établir que les attestations de Messieurs A... père et fils étaient dénuées de toute crédibilité, l'employeur versait aux débats (production n° 17) une ordonnance de référé du 10 mars 2009 faisant la preuve d'un litige entre lui et Monsieur Jérôme A... ; qu'en omettant d'examiner cet élément de preuve avant de se fonder sur l'attestation de Monsieur A... pour dire que la preuve du premier grief de licenciement n'était pas rapportée, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SARL SOGHESTEL à payer et porter à Monsieur X... Anthony 4584,14 euros au titre des heures supplémentaires sur astreintes et 458,41 euros au titre des congés payés afférents, 2489,65 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 248,97 euros au titre des congés payés afférents, 36,68 euros au titre du repos compensateur sur les heures de nuit et 3,67 euros sur les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « M. X... expose qu'à compter de mars 2008, son employeur lui a demandé, en plus de son travail habituel, de travailler le vendredi et le samedi de 23 heures à 7 heures ; que, malgré ses réclamations, ce travail était qualifié d'astreinte et rémunéré à hauteur de 18  ; qu'il estime que ce travail doit être considéré comme du travail effectif, puisqu'il était de façon permanente dans l'hôtel, à son poste de travail, à la disposition de son employeur ; qu'après déduction des sommes perçues, il demande le paiement de la somme de 4584,14  ; Attendu que la société Soghestel Nevers, qui ne conteste pas le nombre d'heures effectuées, répond que la présence de M. X... n'était destinée qu'à d'éventuelles interventions en cas de nécessité pour l'accès à l'hôtel la nuit ou en cas d'urgence touchant à la sécurité des personnes ; qu'il pouvait dormir ou se livrer à des activités personnelles hors de toute instruction ou de tout contrôle de l'employeur ; qu'il s'agissait d'astreintes qu'elle a rémunérées ; qu'elle demande à la cour de réformer la décision entreprise sur la requalification en heures supplémentaires, la contrepartie en temps de repos, le repos compensateur et les congés payés afférents ; Attendu que l'article L. 3121-5 du Code du travail dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; Attendu, en l'espèce, que le contrat de travail liant les parties ne contient aucune mention relative à des astreintes ; qu'il n'est pas fait état d'information donnée sur ce point par l'employeur à l'inspection du travail ; qu'il n'est pas discuté que, pendant les heures de nuit, M. X... n'était pas à son domicile, ni à proximité ; qu'il était tenu de rester sur son lieu de travail afin d'intervenir immédiatement en cas de nécessité ; qu'il était ainsi à la disposition de son employeur et ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles ; que les premiers Juges ont justement retenu qu'il s'agissait d'heures de travail effectif ; Attendu que, les sommes réclamées n'étant pas en elles-mêmes discutées, la décision entreprise sera confirmée sur les heures de travail effectif, la contrepartie en temps de repos, le repos compensateur et les congés payés afférents » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le contrat à durée indéterminée signé le 24 mai 2006 ne mentionne pas les astreintes et le logement de fonction ; qu'à défaut de logement de fonction, le temps passé dans l'entreprise s'assimile à du temps de travail effectif ; que 52 permanences ont déjà été réglées à Monsieur X... sur un montant unitaire de 18 euros ; que le Conseil fera droit à la demande de Mr X... pour un montant ramené à 4584,14 euros et 458,41 euros concernant les congés payés afférents ; que vu la Convention Collective des Cafés-Hôtels-Restaurants, le Conseil fera droit à la demande de Monsieur X... pour un montant de 2489,63 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 248,97 euros au titre des congés payés afférents ; que vu la Convention Collective des Cafés-Hôtels-Restaurants, le Conseil fera droit à la demande de Mr X... pour un montant de 36,68 euros au titre du repos compensateur et 3,67 euros pour les congés payés afférents ;
1) ALORS constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a déduit du seul fait que le salarié n'était pas à son domicile mais devait rester sur son lieu de travail afin d'intervenir immédiatement en cas de nécessité qu'il n'aurait pu vaquer à ses occupations personnelles ; qu'en omettant de rechercher s'il n'était pas mis à la disposition du salarié une chambre d'hôtel pouvant être regardée comme un logement de fonction où il pouvait vaquer à des occupations personnelles dans l'attente d'éventuelles sollicitations, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail ;
2) ALORS QUE rien n'impose que les astreintes soient prévues dans le contrat de travail écrit du salarié ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire au salarié au prétexte que son contrat de travail ne comportait aucune mention relative à des astreintes, la Cour d'Appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au des articles L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail ;
3) ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en faisant droit en l'espèce à la demande de rappel de salaire au prétexte qu'il n'était pas fait état d'information donnée par l'employeur à l'inspecteur du travail quant aux astreintes réalisées dans l'entreprise, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail.