LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 mai 2011), que Mme X... a été engagée le 1er avril 2005 par M. Y... en qualité de directrice commerciale, le contrat de travail stipulant qu'outre une rémunération fixe, la salariée percevrait un pourcentage sur le chiffre d'affaires versé avec le salaire ; qu'elle a été licenciée pour faute grave, le 24 janvier 2006 ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire l'employeur recevable en son appel, alors, selon le moyen, qu'en omettant de répondre au chef des conclusions de Mme X... faisant valoir que la signification du 26 septembre 2008 était régulière puisque le dernier domicile connu de M. Y... était le..., adresse qui figurait dans le jugement du conseil de prud'hommes consécutivement à la délivrance, par le même huissier, de l'assignation introductive d'instance à personne à ladite adresse, après constatation que les adresses mentionnées sur l'extrait K bis de M. Y..., soit le..., pour son établissement principal, et le..., pour son adresse personnelle, étaient totalement obsolètes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le procès-verbal de l'huissier chargé de la signification du jugement mentionnait uniquement ses recherches concernant une adresse de l'employeur, alors même que figurait dans l'en-tête de l'acte une seconde adresse et que le procès-verbal de recherches ne mentionnait pas les diligences effectuées à celle-ci, la cour d'appel, qui a retenu que toutes les diligences n'avaient pas été accomplies pour signifier régulièrement et valablement à personne ou personne habilitée le jugement prud'homal, de sorte que le délai d'appel n'avait pas commencé à courir, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen manque en fait ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens qui sont dépourvus d'objet : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. Y... recevable en son appel, 
AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité de l'appel 
Monsieur Guy Y... a interjeté appel du jugement du Conseil des Prud'hommes par lettre recommandée avec avis de réception du 10 septembre 2009 reçue au greffe social de la Cour d'appel de Paris le 11 septembre 2009 ; 
Le jugement du Conseil de Prud'hommes a été notifié le 8 avril 2008, la lettre recommandée de notification a été retournée au greffe du Conseil des Prud'hommes avec la mention non réclamée ; il a été signifié à la requête de Madame Virginie X... le 26 septembre 2008 dans les formes de l'article 659 du Code de procédure civile au..., adresse figurant sur le jugement à laquelle Monsieur Guy Y... avait été cité le 15 octobre 2007, selon les formes de la remise à domicile à personne présente ayant accepté de recevoir l'acte ; 
L'extrait K bis du registre du commerce en date du 19 septembre 2008 mentionne la cessation d'activité de Monsieur Guy Y... le 2 janvier 2008 et sa radiation du RC le 3 avril 2008 ; cet extrait comporte dans les renseignements relatifs à personne de Monsieur Guy Y... l'adresse de son domicile soit le... ; 
Le procès-verbal de recherches dressé par Maître Z..., huissier de justice, le 26 septembre 2008 mentionne uniquement ses recherches concernant le... alors même que figurait dans l'en-tête de l'acte une seconde adresse pour Monsieur Guy Y... soit le..., or son procès-verbal de recherches ne mentionne pas les diligences effectuées à cette adresse ; il est sans valeur juridique concernant l'impossibilité de signifier l'acte à Monsieur Guy Y... au... le 26 septembre 2008, le fait que le 15 octobre 2009, Maître Jean Michel Z..., huissier de justice, ait attesté s'être rendu le 15 octobre 2009 au... où la concierge lui a déclaré que Monsieur Guy Y... qui était hébergé chez sa fille, avait quitté l'immeuble depuis 4 ou 5 ans pour aller habiter chez la concierge du... ; 
Il s'ensuit que la Cour considère que toutes les diligences n'ont pas été accomplies pour signifier régulièrement et valablement à personne ou personne habilitée le jugement du Conseil des Prud'hommes ; le délai d'appel est donc demeuré ouvert, la preuve n'étant pas rapportée que Monsieur Guy Y... ait eu connaissance du jugement du Conseil de Prud'hommes plus d'un mois avant la date où il en a interjeté appel ; » 
ALORS QU'en omettant de répondre au chef des conclusions de Mme X... faisant valoir que la signification du 26 septembre 2008 était régulière puisque le dernier domicile connu de M. Y... était le..., adresse qui figurait dans le jugement du conseil de Prud'hommes consécutivement à la délivrance, par le même huissier, de l'assignation introductive d'instance à personne à ladite adresse après constatation que les adresses mentionnées sur l'extrait K bis de M. Y..., soit le... pour son établissement principal et le... pour son adresse personnelle, étaient totalement obsolètes, la Cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme X... à rembourser à M. Y... la somme de 19. 247, 38  représentant le trop perçu sur commissions, déduction faite des sommes de 2138, 75  plus 213, 87  pour congés payés afférents qui lui sont dues sur les transactions OUDIN et OLRY ; 
AUX MOTIFS QU'il ressort des bulletins de salaires de Mme X... d'avril 2005 à décembre 2005 qu'à l'exception du mois de juillet 2005, le montant des commissions versées n'y est jamais mentionné, alors que Mme X... reconnaît en avoir perçu ; que les chèques des sommes versées correspondant à des commissions ne sont accompagnés d'aucun détail quant aux affaires auxquelles ils se rapportent et au taux de commissionnement appliqué ; que Mme X... soutient que la somme de 24. 046  remise le 9 janvier 2006 correspondait au montant de son salaire du mois de décembre 2005 soit 2. 446, 41  et aux commissions qui lui étaient dues et elle justifie également sans que cela soit contesté que postérieurement à cette remise de chèque un autre de commissions de 12. 813, 95  lui a encore été remis par M. Y... le 19 janvier 2006, ce qui selon elle prouverait que la somme de 21. 600  dont M. Y... considère qu'elle constitue un indu n'en était pas un ; que chacune des parties a dressé un tableau des commissions dues et payées ; que ces tableaux font apparaître que conformément à l'annexe IA vente immobilier sur les ventes de commerciaux figurant au contrat de travail et signée par les deux parties, M. Y... a calculé les commissions dues à Mme X... au taux de 1 %, qu'en revanche sur sa pièce n° 23 Mme X... fait apparaître des taux de commissionnement supérieurs (1, 95 %, 3, 2 %, 3, 90 %, 4, 68 %) sur les affaires où elle a porté son nom comme commerciale ou encore son nom suivi de A... et soutient que dans ces affaires qu'elle traitait seule, il avait été convenu avec M. Y... que son taux de commissionnement était supérieur et que M. Y... le fixerait au cas par cas, le contrat de travail indiquait d'ailleurs que le taux « vous sera communiqué suivant la nature des opérations » ; qu'or Mme X... ne justifie pas de la communication des accords concernant les taux qu'elle retient qui sont contestés ; qu'elle n'établit pas non plus un usage, compte tenu du caractère éminemment variable du taux rappelé ci-avant ; qu'il s'ensuit que la Cour considère que les sommes versées par M. Y... sans décompte affecté doit s'analyser comme des avances sur commissions et que seul le taux ne pouvant être contesté est celui de l'annexe 1A soit 1 % ; que M. Y... ne conteste pas la réalisation des ventes dont Mme X... réclamait le montant de ses commission au taux de 1 % dans sa lettre du 9 février 2006 ; qu'elle reconnaît qu'à ce jour compte tenu des règlements effectués postérieurement par son employeur, seule la somme de 2. 138, 75  lui reste due plus les congés payés afférents 213, 87  
pour les transactions OUDIN et OLRY ; que le jugement du conseil de prud  hommes sera donc confirmé en ce qu'il a fait droit à cette demande en paiement de Mme X... ; qu'en considération des sommes que Mme X... ne conteste pas avoir reçue sur commissions et de ce qui précède, la Cour a les éléments pour juger que M. Y... est bien fondé en sa demande de remboursement d'un trop perçu de 19. 247, 38  déduction faite du montant des commissions des deux transactions précités, le chèque de 24. 046  du 9 janvier 2006 apparaissant affecté d'une erreur matérielle ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, en subordonnant à un accord écrit le taux variable applicable aux opérations réalisées par Mme X... quand son contrat de travail stipulait qu'il lui serait « communiqué suivant la nature des opérations », soit sans exigence d'un écrit, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la fixation de la part variable de la rémunération par l'application d'un taux de commissionnement changeant en fonction des opérations effectuées par le salarié ressort de la liberté contractuelle ; qu'en subordonnant le versement d'une rémunération variable à l'établissement d'un usage, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en l'état d'un contrat de travail stipulant que des taux de commissionnement variables seront communiqués au salarié par l'employeur suivant la nature des opérations effectuées, il incombe au juge qui constate que cette communication ne s'est pas faite par écrit et qu'il existe un désaccord sur le taux applicable, de le déterminer en fonction des données de la cause ; que la Cour d'appel a dûment relevé que M. Y... avait adressé à Mme X... un chèque de 12. 813, 95  
correspondant à des commissionnements calculés sur la base d'un taux variable ; qu'en retenant que seul le taux de 1 % figurant dans l'annexe 1a du contrat de travail est applicable, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en l'état d'un contrat de travail prévoyant un taux de commissionnement variable devant être communiqué au salarié par l'employeur suivant la nature des opérations, il incombe à ce dernier, en l'absence d'écrit, d'établir le taux applicable ; qu'en relevant, pour condamner Mme X... à rembourser à M. Y... un trop perçu, qu'elle ne justifie pas du taux applicable aux opérations contestées, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 
ALORS, ENFIN, QU'en considérant que le chèque de 24. 046  est entaché d'une erreur matérielle sans répondre aux écritures délaissées de Mme X... (p. 18) faisant état de ce que les calculs opérés par M. Y..., en particulier pour l'opération BNEZACKEN, excluaient qu'il puisse s'agir d'une avance sur commissions dès lors qu'il ne pouvait à la fois prétendre que seule la somme de 4. 675, 78  était due pour cette opération tout en reconnaissant lui avoir versé à ce titre une avance d'un montant de 8. 509, 92 , la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 19. 335 , outre 1933, 50  de congés payés afférents, la condamnation à paiement de M. Y... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 
AUX MOTIFS QU'eu égard au salaire de base et à ce qui précède, le salaire moyen mensuel de Mme X... doit être fixé à la somme de 6. 445  ; que Mme X... était cadre, une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire lui sera allouée soit 19. 335  plus 1. 933, 50  pour congés payés afférents ; 
ALORS QUE, par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen en ce que l'arrêt a considéré à tort que Mme X... devait reverser un trop perçu sur commission entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt en ce qu'il a limité à la somme de 19. 335 , outre 1933, 50  de congés payés afférents, la condamnation à paiement de M. Y... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, cette dernière considération s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire dès lors que le salaire moyen mensuel brut retenu pour ce calcul, soit la somme de 6. 445 , a exclu le montant du trop perçu de commissions. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ; 
AUX MOTIFS QUE le bulletin de salaire de janvier 2006 ne fait pas mention des 2, 5 jours de janvier cumulés aux 17, 5 jours de fin décembre 2005 au titre des congés payés, M. Y... a versé à Mme X... la somme de 4. 723, 55  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'eu égard au salaire retenu par la Cour, Mme X... a été remplie de ses droits 
ALORS QUE, par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen en ce que l'arrêt a considéré à tort que Mme X... devait reverser un trop perçu sur commission entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, cette dernière considération s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire dès lors que le salaire moyen mensuel brut retenu pour le calcul de cette indemnité, soit la somme de 6. 445 , a exclu le montant du trop perçu de commissions.