AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société coopérative Comédie de Saint-Etienne, dont le siège est à Saint-Etienne (Loire), avenue Emile Loubet,

 en cassation d'un arrêt rendu le 10 juillet 1987 par la cour d'appel de Lyon (5ème chambre sociale), au profit :

  1°/ de M. Paul B..., demeurant ..., ci-devant et actuellement ...,

  2°/ du Syndicat français des artistes, dont le siège est ... (9ème), 

 défendeurs à la cassation ;

  LA COUR, en l'audience publique du 10 avril 1991, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Saintoyant, conseiller rapporteur, MM. Guermann, Vigroux, Combes, Zakine, Ferrieu, 

 Monboisse, conseillers, M. Y..., Mme Z..., M. X..., Mlle D..., M. C..., Mme A..., Mme Dupieux, conseillers référendaires, M. Dorwling-Carter, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Saintoyant, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société coopérative Comédie de Saint-Etienne, de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de M. B... et du Syndicat français des artistes, les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 10 juillet 1987) que M. B... a été engagé le 1er septembre 1971 par la société coopérative ouvrière de production Comédie de Saint-Etienne en qualité de comédien ; qu'il a été licencié le 5 septembre 1985 pour raison économique ; que pour calculer l'indemnité de licenciement, l'employeur a pratiqué un abattement de 25 % sur le salaire de base au motif qu'il bénéficiait en sa qualité de comédien d'une déduction pour frais professionnels prévue par le Code général des Impôts ; que M. B... ayant saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'un complément d'indemnité, le Syndicat français des artistes est intervenu volontairement ;

  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. B... un complément d'indemnité de licenciement et de l'avoir condamnée à payer des dommages-intérêts au syndicat, alors, selon le premier moyen que, d'une part, tout salaire est la contrepartie de la prestation d'un travail ; que la cour d'appel a admis "qu'il n'est pas conqtesté que les frais dont s'agit n'ont pas été engagés par le salarié pour le compte de l'employeur" ; que dès lors les remboursements auxquels ils ont donné lieu n'étaient pas un complément de salaire ; qu'en les y intégrant néanmoins, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 143-2 du Code du 

 travail ; que, d'autre part, l'indemnité de licenciement doit être calculée sur la base du salaire moyen des trois derniers mois en excluant de la rémunération les éléments correspondant à des remboursements de frais ; que la cour d'appel a constaté que les

frais ayant donné lieu à remboursement n'ont pas été engagés par le salarié pour le compte de l'employeur ; que dès lors, ces remboursements doivent être exclus de l'assiette de l'indemnité de licenciement ; qu'en les y intégrant, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 122-9 du Code du travail ; alors, encore que la renonciation à un droit ne résulte que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que ne constitue pas une renonciation à exclure le remboursement de frais professionnels dans la base de calcul des indemnités de licenciement, le fait de les avoir intégrés pour le calcul des congés payés ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 2221 du Code civil ; alors, enfin, selon le second moyen, qu'est entachée de nullité absolue toute convention ayant pour but d'éluder la loi fiscale ; qu'un contrat de travail en vertu duquel seraient qualifiées de salaire des sommes versées au salariés à titre de remboursement de frais étrangers à l'exécution proprement dite du contrat permet d'ouvrir indûment au salarié susceptible de bénéficier, des déductions pour frais professionnels de tels droits sur lesdites sommes ; qu'en admettant dès lors qu'une telle convention serait valable au seul motif que les dispositions d'ordre fiscal n'ont pas une portée générale, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 6 du Code civil ;

  Mais attendu que le montant de l'indemnité de licenciement doit être déterminé sur la base la rémunération perçue par le salarié dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement de frais exposés pour l'exécution du travail ; qu'appréciant les éléments de fait qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas engagé de frais pour le compte de son employeur ; qu'elle a pu décider, par ce seul motif, quelle que soit la déduction fiscale dont pouvait 

 bénéficier le salarié, que ces sommes ne devaient pas être exclues de la rémunération pour le calcul de l'indemnité de licenciement, que les moyens ne sont pas fondés ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  ! Condamne la société coopérative Comédie de Saint-Etienne, envers M. B... et le Syndicat français des artistes, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt neuf mai mil neuf cent quatre vingt onze.