AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Johan Y..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 26 avril 1999 par la cour d'appel de Limoges (Chambre sociale), au profit de la société Logo La Taverne de Maître X..., société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 6 juin 2001, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Poisot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Quenson, conseiller, M. Liffran, Mme Nicolétis, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poisot, conseiller référendaire, les conclusions de M. Kehrig, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   La société Logo La Taverne de Maître X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   Attendu que M. Y... a été engagé le 20 septembre 1996 en qualité de serveur par contrat prévoyant qu'il serait "employé sur la demande de la direction, son horaire étant variable en fonction des besoins du service" ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes pour faire constater que son contrat était à temps complet et que la rupture était imputable à l'employeur et obtenir le paiement de diverses sommes ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal :
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Limoges, 26 avril 1999) de l'avoir débouté de sa demande de requalification de son contrat en contrat à temps complet alors, selon le moyen, qu'au terme de l'article L. 212-4-3 du Code du travail "le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit.., il mentionne également la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle prévue et sauf pour les salariés des associations à l'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il précise le cas échéant la durée annuelle du travail du salarié, sauf pour les associations d'aide à domicile ..La définition, sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes" ; que l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal ; qu'un employeur qui recrute un salarié à temps partiel sans avoir conclu un contrat écrit, ou ayant conclu un contrat écrit ne comportant pas les mentions obligatoires, est passible d'amendes pour les contraventions de 5 classe ; qu'outre l'application de sanctions pénales, l'absence d'écrit ou d'insuffisance de mentions prévues à l'article L. 212-4-3. fait présumer que le contrat était conclu pour un horaire normal, c'est à dire à temps plein ; qu'il appartient donc à l'employeur pour faire tomber cette présomption, d'apporter la preuve de la durée exacte du

travail convenue et de la répartition sur la semaine ou sur le mois que la jurisprudence de la Cour de Cassation du 28 octobre 1997, a précisé : "Constitue un travail effectif et non une simple astreinte, le fait pour le salarié de rester en permanence à la disposition de l'employeur... " ; que la définition de l'article L. 212-4 du Code du travail stipule : "La durée du travail effective est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles." que "lorsqu'un salarié est tenu de rester à la disposition de son employeur qui peut avoir recours à ses services à tout moment de la journée, le contrat ne peut être considéré comme à temps partiel, même si le temps de travail réel est inférieur au temps plein, que pour ne pas donner raison à M. Y..., la cour d'appel a soutenu que l'employeur apportait la preuve de l'existence du temps partiel en fournissant des relevés d'horaires manuscrits remplis par M. Y... en fournissant des attestations de quatre salariés, estimant être dans les mêmes conditions contractuelles que lui et enfin en soutenant que M. Y... était étudiant et que cette fonction paraissait être assez peu compatible avec un emploi à temps complet ; que même si la cour d'appel a retenu que l'employeur avait fait effectuer à M. Y... un temps de travail inférieur au temps complet pendant la durée du contrat, elle n'a cependant pas donné de base légale à sa décision en arrêtant de rechercher si à l'origine du contrat, les parties avaient convenu de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
   Mais attendu, d'abord, qu'après avoir constaté que le contrat de travail ne stipulait pas que le salarié était employé à temps partiel, la cour d'appel a exactement énoncé que la présomption de contrat à temps complet, tirée de l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, est susceptible de preuve contraire ;
   Et attendu, ensuite qu'appréciant souverainement la valeur probante des différentes attestations et des relevés d'horaire établis de la main même du salarié qui avaient été produits par l'employeur, la cour d'appel a estimé que ce dernier rapportait la preuve que le salarié n'avait pas été engagé pour travailler à temps complet, mais seulement à temps partiel, chaque fin de semaine, le vendredi de 19 à 24 heures, le samedi de 12 à 15 heures et de 19 à 24 heures et le dimanche de 12 à 15 heures ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le second moyen du pourvoi principal :
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture du contrat de travail ne s'analysait pas en un licenciement et de l'avoir, en conséquence, débouté de ses demandes liées à la rupture, alors, selon le moyen, que les premiers juges ont reconnu que l'employeur ne paraissait pas très pressé de payer les indemnités de salaire dues à M. Y... ; qu'en effet, celui-ci a été contraint d'adresser deux lettres recommandées successives à son employeur les 20 et 22 janvier 1997, pour lui réclamer le salaire de décembre qui n'était toujours pas payé ; que l'employeur a soutenu que M. Y... ayant changé d'adresse, n'avait pas communiqué cette dernière ; que le salaire de décembre a été adressé, comme pour l'ensemble du personnel en début du mois de janvier, sans toutefois donner la date précise ; que ce salaire a été adressé au 5 Venelle du Temple à Limoges et que le courrier lui a été retourné, sans en apporter la preuve ; que la cour d'appel a jugé que le salaire est quérable et non portable et que le retard de paiement de la part de l'employeur résultait d'une mauvaise indication de son changement d'adresse, alors qu'il était pourtant contractuellement obligé à informer sans délai l'employeur ; que s'il est exact que le salaire est quérable, il est force de constater que M. Y... n'a jamais été appelé pour travailler dans le mois de janvier à la Taverne de Maître X..., qu'il n'a pu donc s'y rendre pour récupérer son salaire ; que ce n'est qu'après avoir adressé deux lettres qu'il a pris la décision de rompre son contrat de travail, alors que son salaire ne lui était pas parvenu au 20 du mois suivant ; que l'employeur qui prétend ne pas avoir eu l'adresse de M. Y... pour lui faire parvenir comme aux autres salariés de l'entreprise, feuille de paye et règlement du salaire, connaissait pourtant le numéro de téléphone de son salarié ; qu'il aurait pu parfaitement dans ces conditions téléphoner à M. Y... pour lui dire qu'il détenait son salaire à disposition ; que, cependant, pendant 20 jours il ne s'est rien passé, que c'est donc pour ces raisons que M. Y... a pris l'initiative d'écrire à son employeur à deux reprises et de prendre acte de la rupture du contrat de travail pour non paiement du salaire ; que les retards de salaire étaient habituels et que par ailleurs M. Y... reprochait à la direction de la société Logo de ne pas respecter convenablement les clauses du contrat de travail ; que la cour d'appel n'a pas non plus donné de base légale à sa décision ;
   Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté que le retard de paiement des salaires était imputable au salarié, qui n'avait pas averti l'employeur de son changement d'adresse ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer au salarié un rappel de salaires, alors, selon le moyen, que la cour d'appel a retenu que M. Y... ne travaillait au profit de la société Logo, que les vendredis, samedis et dimanches ; qu'il résulte des éléments produits aux débats que ce dernier ne se tenait pas à la disposition permanente de son employeur, dans la mesure où ses horaires étaient bien définis : M. Y... n'était appelé que le week end, soit pour le service du midi et dans ce cas, il prenait son poste vers 11h45 ou 12 heures, soit pour le service du soir et il prenait alors son poste vers 18h45 ou 19 heures ; que sur ces trois jours (du vendredi au dimanche), M. Y... savait sans le moindre doute que s'il n'était pas appelé avant 11h45 pour le service du midi ou 18h45 pour le service du soir, cela signifiait dès lors que l'employeur n'avait pas besoin de ses services, et Il pouvait donc parfaitement vaquer librement à ses occupations ; qu'en décidant du contraire, et en mettant à la charge de l'employeur le paiement intégral de 16 heures de travail appliquées à 18 fins de semaine, sans vérifier si dans ce laps de temps, le salarié se trouvait effectivement à la disposition constante de l'employeur, devait se conformer aux directives de ce dernier sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 du Code du travail ;
   Mais attendu, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu qu'à défaut de plannings établis par l'employeur, le salarié devait, chaque fin de semaine, le vendredi de 19 à 24 heures, le samedi de 12 à 15 heures et de 19 à 24 h et le dimanche de 12 à 15 heures, se tenir constamment à la disposition de l'employeur, lequel pouvait, avec un très court délai de prévenance téléphonique d'un quart d'heure, avoir recours à ses services ; qu'ayant ainsi fait ressortir que pendant ces périodes, le salarié ne pouvait pas vaquer à des occupations personnelles, elle a exactement décidé que ce temps d'attente devait être rémunéré comme temps de travail effectif ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Logo La Taverne de Maître X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille un.