LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 mars 2007), que M. 
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 a été engagé par la Régie des transports de Marseille (RTM) en 1970 en qualité de conducteur receveur ; qu' il a été nommé "chef contrôleur régulateur à missions élargies" en 1997, ce qui l'a conduit à effectuer des remplacements de sous-inspecteurs et inspecteurs ; qu'il a bénéficié d'une pré-retraite progressive à partir de l'année 2002 ; qu'iI exerçait des mandats de délégué du personnel et de membre du CHSCT ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale, notamment, d'une demande de paiement d'un rappel de salaire selon la qualification d'inspecteur, ou à défaut de sous-inspecteur, et de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; que le syndicat CGT s'est associé à cette demande ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de paiement d'un rappel de salaire au titre de la qualification d'inspecteur ou à défaut de sous-inspecteur alors, selon le moyen, que le classement hiérarchique des emplois des salariés relevant de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs résulte de l'emploi occupé, en tenant compte des connaissances générales et professionnelles ainsi que de la qualification exigées, des aptitudes physiques requises, des sujétions de l'emploi, du rendement obtenu et de la responsabilité, sans que les dispositions particulières aux agents de maîtrise relatives à l'indemnisation des salariés ayant remplacé un supérieur temporairement absent y fassent exception, ni qu'une note unilatérale de l'employeur ou les stipulations contractuelles puissent y déroger ; qu'en estimant que le fait que M. 
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 ait eu à effectuer fréquemment des remplacements de salariés ayant la qualification d'inspecteur coefficient 300 ou de sous-inspecteur coefficient 280, classification qu'il revendiquait à titre principal et subsidiaire, n'était pas de nature à justifier qu'une telle qualification puisse lui être attribuée dès lors que de tels remplacements prévus par des notes de la direction présentaient un caractère contractuel, et qu'il avait régulièrement perçu les indemnités dues pour les remplacements qu'il avait réalisés, sans s'expliquer sur l'importance des remplacements qu'il avait ainsi assurés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 2 de l'annexe 3 et du tableau de classification, Chapitre V : Personnel de maîtrise mouvement, Groupe IV  44 et Groupe V  51 de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs du 11 avril 1986 ;
Mais attendu que la cour d'appel, analysant les fonctions réellement exercées par le salarié, a constaté qu'elles étaient sans rapport avec celles remplies par les inspecteurs ou sous-inspecteurs et que les remplacements qu'il avait réalisés, moins fréquemment que d'autres agents de même qualification, et qui n'étaient nullement effectués en continu, faisaient partie intégrante de ses fonctions, ce dont il résulte que la qualification demandée ne pouvait lui être attribuée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de versement d'une somme à titre de dommages- intérêts en raison de la discrimination syndicale subie par le salarié, alors, selon le moyen, que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ou l'exercice de fonctions
représentatives de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de
caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étrangers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaint le salarié ; qu'en écartant la demande de M. 
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 invoquant l'absence de toute promotion depuis 1997, tout en relevant que l'employeur n'avait jamais favorablement répondu aux nombreux actes de candidature qu'il avait effectués, et en se bornant à relever que certains des appels à candidature formés par M. 
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 n'avaient pu être retenus à la suite d'épreuves subies, d'entretiens ou du dossier, et que d'autres candidats relevant de la même catégorie que lui n'avaient pas davantage été sélectionnés, énonciations de caractère général qui ne permettaient pas de justifier l'absence de promotion de M. 
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, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-45 du code du travail et 1315 du code civil.
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié n'apportait aucun élément de fait s'agissant d'une part des nombreux actes de candidature qu'il aurait formulés et d'autre part des salariés de même qualification et d'ancienneté moindre ayant effectué moins de remplacements que lui qui auraient obtenu des postes de sous-inspecteur et d'inspecteur, les attestations produites par deux salariés en des termes très généraux faisant valoir que l'appartenance syndicale du salarié l'avait plutôt desservi ne pouvant être retenus, a pu décider que le salarié ne présentait pas d'éléments de fait laissant supposer l'existence dune discrimination syndicale directe ou indirecte ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. 
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 et le syndicat CGT aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. 
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 et le syndicat CGT.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur 
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 de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre de sa requalification en qualité d'inspecteur et, subsidiairement, de sous-inspecteur, d'indemnité de congés payés afférents, de dommages-intérêts et de régularisation des bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS QUE dans ses écritures, Monsieur Jean 
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 convient qu'en sa qualité de CCME, il était habilité non seulement à effectuer des remplacements aux diverses platines, mais des remplacements de chef de ligne (coefficients 280 et 300), de responsables commerciaux de ligne (coefficients 280 et 300), de responsable du service maîtrise (coefficients 280 et 300), de sousinspecteurs formation, étude, réglementation, sécurité (coefficient 280) ; que même si Monsieur Jean 
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 relève que le poste de CCME coefficient 260 n'est pas répertorié dans la grille des salaires, il résulte de notes de la RTM établies en 1997 que les chefs contrôleurs à missions élargies exercent les missions de gestion des postes terminus, d'encadrement d'équipe de défense recette métro, d'assistance et qualité ligne, de tenue au PCC du poste supervision des stations et, de plus, des remplacements aux platines PCC (poste commande centralisé) et éventuellement des remplacements de chefs d'équipes ou d'assistants ;
QUE pour convaincre de ce qu'il doit être qualifié inspecteur ou sousinspecteur, Monsieur Jean 
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 invoque précisément les remplacements effectués ; que, cependant, les énonciations précédentes montrent qu'en assurant éventuellement différents remplacements, Monsieur Jean 
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 n'a fait qu'exécuter les termes de son contrat de travail et remplir les fonctions découlant de son poste, la réalisation de ces remplacements ne pouvant entraîner dans leur principe l'attribution de la qualification d'inspecteur ou de sous-inspecteur ; que, d'ailleurs, la convention collective prévoit expressément l'hypothèse de remplacement puisqu'elle attribue à l'agent qui remplace un supérieur temporairement absent une indemnité dont le montant tient compte du coefficient hiérarchique correspondant au poste qui fait l'objet du remplacement ; qu'à cet égard, Monsieur Jean 
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 a régulièrement perçu les indemnités dues pour les remplacements qu'il a réalisés et qui, selon les pièces soumises par la RTM, ont été beaucoup moins nombreux que ceux opérés par d'autres agents CCME, Monsieur Jean 
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 ayant de la sorte perçu des primes d'un montant inférieur ; qu'enfin, les missions remplies par Monsieur Jean 
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 dont la définition a été ci-dessus donnée sont sans rapport avec celles remplies par les inspecteurs ou sous-inspecteurs ainsi définies par la convention collective applicable :
« - sous-inspecteur : agent de maîtrise pouvant être désigné pour seconder un inspecteur de mouvement 1er ou 2nd échelon ;
- inspecteur du mouvement : agent de maîtrise chargé de faire réaliser les programmes d'exploitation des lignes et services transports attachés à son inspection ; cette inspection constitue une unité administrative autonome sur le plan de l'exploitation dans laquelle 40 véhicules au maximum sont mis en service pour effectuer les programmes prévus » ;
QU'en dernier lieu, il résulte des pièces produites par la RTM que des appels à candidature distincts, comportant des critères spécifiques, sont effectués pour chacun des postes CCME coefficient 260, régulateurs au PCC niveau sousinspecteur coefficient 280 et chef de PCC coefficient 300 qui ne relèvent pas de la même catégorie ;
QUE c'est donc par une inexacte appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont estimé devoir faire bénéficier Monsieur Jean 
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 de la qualification de sous-inspecteur coefficient 280 sur le fondement erroné que le salarié aurait effectué en continu des remplacements ;
ALORS QUE le classement hiérarchique des emplois des salariés relevant de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs résulte de l'emploi occupé, en tenant compte des connaissances générales et professionnelles ainsi que de la qualification exigées, des aptitudes physiques requises, des sujétions de l'emploi, du rendement obtenu et de la responsabilité, sans que les dispositions particulières aux agents de maîtrise relatives à l'indemnisation des salariés ayant remplacé un supérieur temporairement absent y fassent exception, ni qu'une note unilatérale de l'employeur ou les stipulations contractuelles puissent y déroger ; qu'en estimant que le fait que Monsieur 
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 ait eu à effectuer fréquemment des remplacements de salariés ayant la qualification d'inspecteur coefficient 300 ou de sous-inspecteur coefficient 280, classification qu'il revendiquait à titre principal et subsidiaire, n'était pas de nature à justifier qu'une telle qualification puisse lui être attribuée dès lors que de tels remplacements prévus par des notes de la Direction présentaient un caractère contractuel, et qu'il avait régulièrement perçu les indemnités dues pour les remplacements qu'il avait réalisés, sans s'expliquer sur l'importance des remplacements qu'il avait ainsi assurés, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 2 de l'annexe 3 et du tableau de classification, Chapitre V : Personnel de maîtrise mouvement, Groupe IV  44 et Groupe V  51 de la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs du 11 avril 1986.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur 
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 de sa demande de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour discrimination ;
AUX MOTIFS QUE la RTM a mis en place une politique destinée à permettre à ses agents qui disposent d'un important capital repos d'apurer le solde du compteur ; que par des documents qui ne sont pas critiqués par Monsieur Jean 
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, la RTM démontre qu'elle a dispensé de travail durant plusieurs semaines des agents, en préretraite, relevant de la même catégorie que Monsieur Jean 
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, qui disposaient d'un important capital de congés qu'ils devaient apurer avant leur départ à la retraite (Messieurs 
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, 
Z...
, 
A...
) ; que, de la sorte, Monsieur Jean 
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, qui a été dispensé de service à compter du mois de juin 2003, comme l'indique la note de Monsieur 
B...
 en ces termes : « Le pointer en RTT+RC à la place des jours travaillés », ne peut soutenir que l'employeur a pris à son encontre des mesures discriminatoires en l'omettant, lui seul, du service ; que, de même, il ne peut alléguer un comportement discriminatoire de son employeur en retenant qu'il lui a été interdit d'effectuer les 2/3 de ses tours de service en horaire de nuit, modalités de travail pourtant consenties à d'autres agents en situation de préretraite ou de mi-temps thérapeutique ; qu'en effet, il compare sa situation à celle d'agents qui ne relèvent pas de la même catégorie que lui, les agents cités étant inspecteurs et travaillant, puisque affectés au poste de commande centralisé (PCC), selon un rythme de 3/8 ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE Monsieur 
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 faisait valoir que l'employeur, sous couvert d'un cumul d'heures à récupérer trop important, avait cessé de lui confier tout travail générant les majorations de rémunération dont il avait régulièrement bénéficié au cours de sa dernière année travaillée avant sa mise à la retraite progressive à compter de laquelle il n'a plus travaillé qu'à mitemps, sous forme d'indemnité de frais de nuit, prime de dimanches et jours fériés, prime de remplacement ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions de Monsieur 
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, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur 
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 faisait encore valoir dans ses conclusions devant la Cour d'appel que l'employeur avait permis à deux salariés, non membres du Syndicat CGT, une progression de leur compteur « d'heures compensées » pour des réunions passées en dehors de leur temps de travail, tout en imposant à Monsieur 
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 des repos s'imputant sur son propre compteur, dans des conditions génératrices pour lui d'une perte de rémunération ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions de l'exposant, la Cour d'appel a également violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur 
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 de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés sur la base d'un coefficient supérieur à celui qui lui avait été attribué ;
AUX MOTIFS QUE, selon Monsieur Jean 
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, il aurait, en raison de son appartenance syndicale, été l'objet de discriminations dans l'évolution de sa carrière ; qu'en application des dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail en cas de litige, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte d'ores et déjà des énonciations précédentes de l'arrêt que c'est sans fondement que Monsieur Jean 
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, qui n'a pas fait l'objet de mesures discriminatoires, prétend à la qualification d'inspecteur ou, à défaut, de sous-inspecteur ; que c'est également sans fondement qu'il prétend avoir fait l'objet de mesures discriminatoires en étant omis du service et en n'était pas autorisé à assurer une partie de son service la nuit ; que si Monsieur Jean 
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 relève en outre que l'employeur n'a jamais favorablement répondu aux nombreux actes de candidature en raison, selon lui, de son mandat syndical, il n'apportait aux débats aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que la RTM pour sa part justifie de ce que certains des appels à candidature formés par Monsieur Jean 
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 n'ont pu être retenus à la suite d'épreuves subies, à la suite d'entretiens ou encore en raison de son dossier et de ce que d'autres candidats relevant de la même catégorie que lui n'ont pas davantage été sélectionnés (Monsieur 
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, Madame 
D...
), les règles relatives à l'évolution dans la carrière « Maître Mouvement » posant pour principe que celle-ci est basée sur la compétence de la personne, c'est-à-dire l'acquisition et l'exercice réussi de savoirs, savoir-faire, pratiques et aptitudes professionnelles, et que celle-ci s'appuie sur différents éléments (évaluation de la hiérarchie, mobilité, compétences développées), de sorte que l'ancienneté ne peut constituer un critère permettant d'accéder automatiquement à un poste supérieur ; que c'est encore sans soumettre des éléments de fait que Monsieur Jean 
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 affirme que des agents CCME moins anciens que lui, ayant réalisé moins de remplacements que lui, auraient obtenu des postes de sous-inspecteur et d'inspecteur ; que même à supposer avérées ces affirmations, celles-ci ne seraient pas de nature à prouver une quelconque discrimination puisque d'autres agents promus CCME la même année que Monsieur Jean 
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 occupent toujours cette position ; qu'en dernier lieu, ne peuvent constituer les éléments de fait exigés par l'article L. 122-45 du Code du travail les attestations peu probantes produites par Monsieur Jean 
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, établies par Messieurs 
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 et 
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 qui énoncent en termes généraux que l'appartenance syndicale de Monsieur Jean 
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 « lui a valu critiques et discriminations » ou encore que « son appartenance syndicale l'a sûrement plutôt desservi qu'autre chose » ; que faute de démontrer que la RTM aurait adopté à son encontre des mesures discriminatoires, Monsieur Jean 
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 ne peut être accueilli dans ses demandes indemnitaires ;
ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ou l'exercice de fonctions représentatives de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étrangers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaint le salarié ; qu'en écartant la demande de Monsieur 
X...
 invoquant l'absence de toute promotion depuis 1997, tout en relevant que l'employeur n'avait jamais favorablement répondu aux nombreux actes de candidature qu'il avait effectués, et en se bornant à relever que certains des appels à candidature formés par Monsieur 
X...
 n'avaient pu être retenus à la suite d'épreuves subies, d'entretiens ou du dossier, et que d'autres candidats relevant de la même catégorie que lui n'avaient pas davantage été sélectionnés, énonciations de caractère général qui ne permettaient pas de justifier l'absence de promotion de Monsieur 
X...
, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-45 du Code du travail et 1315 du Code civil.