LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... et quarante deux autres salariés, exerçant tous de nuit au sein de l'Institut Marcel Rivière en qualité d'infirmiers, aide-soignants, agents de soins, employés de services administratifs ou de veilleurs de nuit, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaires au titre de la rémunération complémentaire versée aux salariés travaillant exclusivement la nuit prévue par les stipulations de l'article 5.4.2 de la convention collective FEHAP sur la période du 1er octobre 2004 au 2 octobre 2009, et, pour certains d'entre eux, au titre des temps de pause ; que le syndicat CGT-IMR est intervenu à l'instance ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles 5.4.2 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 dite FEHAP, tel qu'issu de l'avenant n° 93-03 du 16 février 1993, et les articles 10 de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000 ainsi que 11 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 à cette convention ;
Attendu que selon le premier de ces textes, les salariés travaillant exclusivement la nuit qui effectuaient 39 heures de travail ont vu leur durée de travail réduite à 35 heures sans diminution de salaire ; qu'il ressort des deux autres textes que les salariés dont l'horaire de travail aura été effectivement réduit en application de l'avenant du 12 avril 2000 bénéficieront d'une indemnité de solidarité leur assurant pour 35 heures de travail le maintien de la rémunération qu'ils percevaient pour 39 heures, cette indemnité ayant été intégrée au salaire de base par l'avenant du 25 mars 2002 ; qu'il en résulte que seuls peuvent prétendre au paiement de l'indemnité de solidarité les salariés dont l'horaire de travail a été effectivement réduit en application de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000 à la convention FEHAP ;
Attendu que pour accueillir la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de l'article 5.4.2 de la convention collective nationale dite FEHAP, l'arrêt retient que les dispositions qu'il prévoit avaient pour effet de faire bénéficier les salariés assurant exclusivement un travail de nuit d'avantages financiers par rapport aux salariés travaillant le jour afin de tenir compte de la pénibilité du travail de nuit; que pendant la période courant du 1er octobre 2004 (entrée en application au sein de l'Institut Marcel Rivière de la convention collective de la FEHAP) jusqu'au 2 octobre 2009, date d'effet de l'abrogation de cette disposition, les quarante trois salariés de cet Institut travaillant exclusivement la nuit devaient bénéficier des dispositions initiales de cet article qui leur octroyaient une indemnité égale à 17,33 heures de travail non effectué mais rémunéré ; que cette indemnité est distincte de la prime de solidarité instituée par les avenants n° 99-01 du 2 février 1999 et n° 2000-02 du 12 avril 2000 (prime qui a été intégrée ensuite au salaire) qui ont réduit le temps de travail de tous les salariés travaillant de jour comme de nuit et qui s'est traduite par le versement d'une indemnité correspondant elle aussi à 17,33 heures ; que la MGEN action sanitaire et sociale en ayant refusé de verser l'indemnité fixée par l'article 5.4.2 compensant la pénibilité du travail de nuit a ainsi placé tous les salariés dans la même situation en ignorant la spécificité et les contraintes du travail effectué exclusivement de nuit ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les salariés travaillant exclusivement la nuit effectuaient déjà 35 heures hebdomadaires lors de la mise en oeuvre de la réduction légale de la durée du travail à 35 heures, ce dont il résultait que leur durée du travail n'ayant pas été effectivement réduite, ils ne pouvaient prétendre au bénéfice de l'indemnité de solidarité prévue par l'article 10 de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés :
Vu les articles L. 3121-1 et L. 3121-33 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande des salariés en paiement d'un rappel de salaire au titre des pauses, l'arrêt retient qu'à ce jour les salariés n'ont pas signalé aux représentants du personnel l'impossibilité de prendre effectivement les temps de pause compte tenu des spécificités du travail et/ou d'un sous-effectif ; que dès lors ces salariés ne démontrent pas qu'ils sont placés dans l'obligation de rester pendant les heures de travail de nuit à la disposition constante de leur employeur ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le service de nuit permettait aux salariés de prendre effectivement leur pause, de vaquer librement à des occupations personnelles et ne les obligeait pas à rester à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi du chef du rappel de salaire en application de l'article 5-4-2 de la convention FEHAP, de mettre partiellement fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er juillet 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Dit n' y avoir lieu à renvoi du chef du rappel de salaire en application de l'article 5-4-2 de la convention FEHAP ;
Déboute les salariés et le syndicat CGT-IMR de leurs demandes de ce chef ;
Renvoie du seul chef du rappel de salaire au titre des pauses devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Partage les dépens par moitié ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Mutuelle générale de l'éducation nationale à payer aux salariés et au syndicat CGT-IMR la somme globale de 1 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la Mutuelle générale de l'éducation nationale (MGEN).
MOYEN UNIQUE DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la MGEN action sanitaire et sociale à verser aux 43 salariés des rappels de salaire au titre du travail de nuit et des congés payés afférents, à titre de dommages et intérêts ainsi qu'au titre des frais de procédure tant aux salariés qu'au Syndicat CGT-IMR ;
AUX MOTIFS QUE les 43 salariés de l'Institut Marcel Rivière travaillent tous de nuit en occupant au sein de cet établissement les fonctions d'infirmiers, infirmiers en psychiatrie, aide-soignants, employés de service administratif, agents de soins et veilleurs de nuit après avoir été embauchés au cours de la périodes de 1980 à 2006 ; qu'après scission de la MGEN en plusieurs entités, la MGEN action sanitaire et sociale, issue de cette opération, a fait une application volontaire à compter du 1er octobre 2004 de la convention collective FEHAP ; qu'en outre, un accord d'adaptation des dispositions de cette convention a été conclu le 24 mars 2004 entre les entités juridiques parties à l'unité économique et sociale MGEN et plusieurs organisations syndicales ; qu'à la date d'application de la Convention collective de la FEHAP en octobre 2004 certaines dispositions fixant les modalités d'exécution du travail de nuit étaient ainsi définies par l'article 5.4.2 dans sa rédaction issue de l'application de l'avenant n° 93-03 du 16 février 1993 : « pour tenir compte de la pénibilité du travail de nuit dans les établissements sanitaires et les établissements médicalisés pour personnes âgées, il est décidé de procéder conventionnellement à une réduction de la durée effective du travail des personnels concernés. Les salariés concernés sont les personnels dont le travail s'effectue en totalité la nuit et qui bénéficient de l'article A3-2-2 de la convention. Sous réserve d'une organisation de travail différente définie par accord d'entreprise ou d'établissement plus favorable conclu dans le respect des dispositions légales et réglementaires, la durée effective moyenne hebdomadaire du travail est de 35 heures, soit pour la quatorzaine de 70 heures. Les personnels concernés qui assureront mensuellement 151,67 heures de travail effectif de nuit seront réputés avoir effectué un temps plein de 169 heures et seront rémunérés en conséquence. Les heures de travail effectif de nuit effectuées au delà de 151,67 heures revêtent un caractère exceptionnel ; elles donnent lieu à récupération à hauteur du temps de travail de nuit réellement effectué » ; que ces dispositions avaient donc pour effet de faire bénéficier les salariés assurant exclusivement un travail de nuit d'avantages financiers par rapport aux salariés travaillant de jour afin, comme le dit expressément le texte, de « tenir compte de la pénibilité du travail de nuit » ; qu'il n'est pas contesté que ces dispositions ont été abrogées par l'avenant n° 2009-01 du 3 avril 2009 portant toilettage de la convention collective de la FEHAP du 31 octobre 1951, agréé par arrêté du 25 septembre 2009 publié au Journal Officiel le 2 octobre 2009 qui a procédé à la suppression des alinéas 3 et 4 et à une nouvelle écriture des alinéas 1 et 2 selon les modalités suivantes : « compte tenu de la nécessité de prise en charge continue des usagers et pour tenir compte de la pénibilité du travail de nuit, les personnels concernés bénéficient des dispositions spécifiques prévues par l'accord de branche relatif au travail de nuit et/ou par accord d'entreprise ou d'établissement. Les salariés concernés bénéficient de l'article A 3-2-2 de la présente convention dès lors qu'ils remplissent les conditions » ; que pendant la période courant du 1er octobre 2004 (entrée en application au sein de l'Institut Marcel Rivière de la convention collective FEHAP) jusqu'au 2 octobre 2009, les 43 salariés de cet institut travaillant exclusivement la nuit devaient bénéficier des dispositions initiales prévues par l'article 5-4-2 précité qui leur octroyaient une indemnité égale à 17,33 heures de travail non effectué mais rémunéré ; que cette indemnité est distincte de la prime de solidarité instituée par les avenants n° 99-01 du 2 février 2009 et n° 2000)02 du 12 avril 2000 (prime qui a été intégrée ensuite au salaire) qui ont réduit le temps de travail de tous les salariés, travaillant de jour comme de nuit, et qui s'est traduite par le versement d'une indemnité correspondant elle aussi à 17,33 heures ; que la MGEN action sanitaire et sociale, en ayant refusé de verser l'indemnité fixée par l'article 5-4-2 compensant la pénibilité du travail de nuit, a ainsi placé tous les salariés dans la même situation en ignorant la spécificité et les contraintes du travail effectué exclusivement de nuit ; qu'il convient donc de confirmer en son principe les trois décisions rendues par le Conseil de Prud'hommes de Rambouillet mais d'actualiser les rappels de salaire pour ce qui concerne tous les salariés jusqu'à la date du 2 octobre 2009, date de suppression des dispositions conventionnelles litigieuses, selon les modalités chiffrées par les salariés qui ne font pas l'objet de critiques de la part de la MGEN action sanitaire et sociale ; qu'il convient de dire en outre que les intérêts au taux légal sur les sommes dues lors de l'introduction des instances courent à compter des convocations de la MGEN action sanitaire et sociale devant le bureau de conciliation et pour le surplus, à compter de la date d'exigibilité de la totalité des rappels de salaires, soit le 2 octobre 2009, avec application de l'article 1154 du Code civil ; que le refus opposé par la MGEN action sanitaire et sociale de verser l'indemnité compensant la pénibilité du travail de nuit a porté un préjudice à chacun des 43 salariés qui pouvaient y prétendre depuis l'application de la convention collective de la FEHAP ; qu'à cet effet l'indemnisation accordée par les premiers juges doit être maintenue ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la MGEN action sanitaire et sociale avait souligné dans ses écritures (p. 3 et suivantes), d'une part, que les partenaires sociaux du secteur des établissements hospitaliers et d'aide à la personne avaient décidé, en 1993, de réduire la durée du travail pour le personnel de nuit de 39 heures à 35 heures, l'article 5.4.2. de la Convention collective FEHAP prévoyant ainsi, dans sa rédaction alors applicable, que les personnels concernés qui assuraient mensuellement 151,67 heures de travail effectif de nuit, seraient réputés avoir effectué un temps plein de 169 heures et seraient rémunérés en conséquence, et d'autre part que, lors de la transposition des lois Aubry, la même durée du travail de 151,67 heures avait été instituée pour tout le personnel, de jour comme de nuit, de sorte que les dispositions de l'article 5-4-2 de la Convention collective FEHAP telles que résultant de l'avenant n° 96-03 n'avaient plus de raison d'être ; qu'en se contentant néanmoins d'affirmer, pour faire droit à la demande des salariés, que pendant la période du 1er octobre 2004 jusqu'au 2 octobre 2009, date à laquelle elles avaient été modifiées, les salariés devaient bénéficier des dispositions initiales de l'article 5-4-2, sans même répondre au moyen des écritures de l'employeur tiré de ce que ces dispositions, qui prévoyaient la réduction conventionnelle du temps de travail de 39 heures à 35 heures, n'avaient, à compter de la mise en oeuvre des lois Aubry, plus d'objet, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE le personnel de nuit avait bénéficié, en application des dispositions de l'article 10 de l'avenant n° 2000-02, puis de celles de l'article 11 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002, d'un complément de rémunération, d'abord sous forme de prime de solidarité puis intégré à la rémunération globale, et ce alors même que leur horaire de travail n'avait pas été effectivement réduit en application de l'accord collectif ayant abouti au premier de ces avenants puisqu'il travaillaient déjà 151,67 heures depuis 1993 ; qu'en se contentant, dès lors, d'affirmer qu'en refusant de verser l'indemnité fixée par l'article 5.4.2., la MGEN action sanitaire et sociale aurait placé tous les salariés dans la même situation, sans même rechercher si, en application desdits avenants, le personnel de nuit ne bénéficiait pas d'un traitement plus favorable que le personnel de jour, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X... et quarante-deux autres salariés et le syndicat CGT-IMR.
MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR débouté les salariés de la MGEN Action sanitaire et sociale (à l'exception de Mesdames Y..., Z..., A... et B...) de leur demande en paiement des heures de pause non prises;
AUX MOTIFS QUE l'article L.3121-33 du code du travail a prévu que « dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes »; que l'accord d'adaptation des dispositions de la convention collective de la Fehap, signé entre les entités juridiques de l'UES MGEN et les organisations syndicales en date du 24 mars 2004, a prévu également au titre des conditions de travail: « un temps de pause d'une durée de 20 minutes sera organisée dès lors que le temps de travail atteindra 6 heures » en y ajoutant les précisions suivantes: « lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci est rémunérée »; que les 43 salariés travaillant de manière continue de nuit de 21 heures à 7 heures 15 prétendent que les conditions de travail mises en oeuvre leur interdisent de prendre la pause après 6 heures de travail continu, étant contraints de rester constamment à la disposition de leur employeur pour répondre aux besoins des résidents, ce que la MGEN action sanitaire et sociale conteste; que l'organisation du travail la nuit au sein de l'institut Marcel Rivière a prévu la présence de plusieurs salariés affectés au sein de chaque pavillon; qu'à ce jour ces salariés n'ont pas signalé aux représentants du personnel l'impossibilité de prendre effectivement les temps de pause compte tenu des spécificités du travail et/ou d'un sous-effectif; que dès lors ces salariés ne démontrent pas qu'ils sont placés dans l'obligation de rester pendant les heures de travail de nuit à la disposition constante de leur employeur; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement rendu le 20 novembre 2009 qui seul a statué sur les demandes en paiement rappels de salaire au titre des temps de pause non pris et de débouter les autres salariés qui ont présenté des demandes nouvelles similaires en cause d'appel;
ET AUX MOTIFS ADOPTES du jugement du 20 novembre 2009 concernant les demandeurs 21 à 43 QUE les salariés de nuit étaient payés pour toutes les heures de présence quand ils effectuaient les nuits y compris les pauses qu'ils devaient prendre en concertation avec leurs collègues et qu'ils n'apportent pas la preuve que ces pauses ne pouvaient pas être prises surplace pour des raisons de service; que la MGEN Action sanitaire et sociale précise que ces pauses étaient laissées à l'organisation interne des salariés de ces services pour tenir compte de la spécificité du travail auprès des usagers mais que celles-ci étaient bien rémunérées comme temps de travail; que l'article L.3121.2 du Code du travail prévoit -Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L.3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail; que la MGEN Action Sanitaire et Sociale applique l'article L.3121-1 du Code du Travail qui précise: - la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles; que le Conseil déboute les salariés de ce chef de demande;
ALORS QU' aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre six heures sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes; qu'en considérant que l'organisation du travail la nuit au sein de l'institut Marcel Rivière avait prévu la présence de plusieurs salariés affectés au sein de chaque pavillon tout en relevant, pour débouter les salariés de leur demande en paiement de leurs salaires au titre des temps de pause non pris, qu'à ce jour les salariés n'avaient pas signalé aux représentants du personnel l'impossibilité de prendre effectivement les temps de pause compte tenu des spécificités du travail et/ou d'un sous-effectif et que dès lors ces salariés n'avaient pas démontré avoir été placés dans l'obligation de rester pendant les heures de travail de nuit à la disposition constante de leur employeur, la Cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de ce qu'il était à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.3121-33 du Code du travail;
QU'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels les pauses qui étaient laissées à l'organisation interne des salariés pour tenir compte de la spécificité du travail auprès des usagers étaient bien rémunérées comme temps de travail, ce qui avait pour conséquence de faire travailler les salariés pendant les dix heures de la nuit sans une pause d'une durée minimale de vingt minutes, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.3121-33 du Code du travail;
ALORS à tout le moins QUE les salariés avaient fait valoir qu'ils travaillaient en binôme par pavillon et que, compte tenu de leur activité (agents de soins, aide-soignants, infirmières), ils ne pouvaient se retrouver seuls, et qu'il arrivait que parfois les salariés travaillent sur deux pavillons à la fois et se retrouvent donc en sous-effectif, ce qui les contraignait à rester à la disposition de leur employeur pour répondre aux besoins des résidents; qu'en ne répondant pas ce moyen clair et déterminant des conclusions des salariés, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile;
Le greffier de chambre