LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 décembre 2010), que Mme X... a été engagée à compter du 15 juin 2000 en qualité d'agent d'accueil par l'office de tourisme de Draguignan, constitué sous la forme d'une régie à caractère industriel et commercial ; que la Communauté d'agglomération dracénoise, reprenant les activités de l'office du tourisme a compter du 1er octobre 2005, lui a proposé un contrat de droit public à durée indéterminée qu'elle a refusé ; qu'elle a été licenciée par lettre du 21 février 2006 ;
Attendu que la Communauté d'agglomération dracénoise fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de Mme X... sans cause réelle et sérieuse et de condamner la Communauté d'agglomération dracénoise à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette activité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur contrat, notamment concernant la rémunération, et qu'en cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le code du travail et par leur contrat ; que si le juge judiciaire est compétent pour statuer sur tout litige relatif à l'exécution et à la rupture du contrat de travail tant que le nouvel employeur n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public, il ne peut pas se prononcer sur la conformité du contrat de droit public proposé par la personne morale de droit public au regard des exigences de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005, si bien qu'en se fondant sur une interprétation de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 faite par la juridiction administrative, la cour d'appel qui a retenu qu'il n'était pas justifié, ni même soutenu par la Communauté d'agglomération dracénoise que le revenu précédemment perçu était manifestement excessif, pour en déduire que le licenciement, justifié par le refus de la modification du contrat de travail nécessitée par l'application des dispositions de l'article susvisé, était sans cause réelle et sérieuse, la modification, motif du licenciement économique, procédant d'une application erronée de cet article, la cour d'appel, qui s'est prononcée sur la légalité du contrat de droit public proposé par la Communauté d'agglomération dracénoise, a violé cet article devenu l'article L. 1224-3 du code du travail, le principe de séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790 ensemble le décret du 16 fructidor An III ;
Mais attendu que, relevant que la salariée, qui était liée par un contrat de droit privé à son employeur, avait refusé le contrat de droit public qui lui avait été proposé, et constatant que la personne publique n'invoquait aucune justification tirée de la nécessité de respecter les dispositions applicables aux agents contractuels pouvant fonder la diminution de salaire contenue dans son offre, la cour d'appel a pu en déduire, sans violer le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Communauté d'agglomération dracenoise aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la Communauté d'agglomération dracénoise.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Madame X... sans cause en conséquence et condamné la Communauté d'agglomération dracénoise à lui payer la somme de 25.000  à titre de dommages et intérêts, 
AUX MOTIFS QUE 
"Attendu, sur le premier moyen, que le courrier litigieux adressé par la salariée à son employeur le 29 décembre 2005 s'intitule "non acceptation des termes du contrat du 28 novembre 2005", qu'il fait réponse à une lettre de l'employeur mentionnant "que toute réponse confuse ou dilatoire serait considérée comme un refus", qu'il ne mentionne à aucun moment l'existence d'un recours gracieux, que la salariée indique qu'elle ne peut accepter les nouvelles clauses proposées et vouloir continuer dans le cadre de son précédent contrat, qu'elle n'a pas saisi le TA de NICE d'un recours pour excès de pouvoir comme les autres salariés ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté le moyen tendant à faire analyser ce courrier comme un recours gracieux ;
Attendu, sur le second moyen, qu'il est avancé, et par ailleurs non contesté, que ce changement de statut entraînait pour la salariée une perte de rémunération mensuelle de 280 , qu'il s'ensuivait ainsi une modification de son contrat de travail puisque portant sur un élément essentiel de celui-ci ;
Que le licenciement économique opéré à la suite d'un refus de modification du contrat a pour cause le motif de cette modification, en l'espèce l'application de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005, qui fait obligation à l'employeur de proposer à la salariée "un contrat de droit public de même nature que celui dont elle était précédemment titulaire dans le secteur privé, sous réserve de dispositions législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires" ;
Qu'est versée aux débats une décision en date du 16 mars 2010 de la Cour Administrative d'Appel de Marseille, dans un dossier similaire opposant la CAD à Madame Y..., considérant que la CAD ne justifiant pas que le niveau de rémunération auparavant accordé à la salariée était manifestement excessif, celle-ci "était fondée à soutenir que la clause de son contrat de travail de droit public qui lui propose une rémunération notablement inférieure à celle perçue précédemment a été fixée en violation des principes définis par l'article 20 de la loi du 26juillet2005" ;
Qu'il n'est en l'espèce pas justifié, ni même soutenu, par la CAD que le revenu précédemment perçu par Madame X... était manifestement excessif ;
Qu'il s'ensuit que le licenciement, justifié par le refus de la modification du contrat de travail nécessitée par l'application des dispositions de l'article 20 de la loi du 26juillet 2005, est sans cause réelle et sérieuse, la modification, motif du licenciement économique, procédant d'une application erronée de cet article 20, la cour reprenant à son compte l'interprétation faite sur ce point par la juridiction administrative ;
Qu'il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris ;
Que la salariée qui comptait une ancienneté de douze années et n'a pas retrouvé d'emploi se verra allouer la somme de 25.000  à titre de dommages intérêts", 
ALORS QUE lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette activité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur contrat, notamment concernant la rémunération, et qu'en cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le code du travail et par leur contrat ; que si le juge judiciaire est compétent pour statuer sur tout litige relatif à l'exécution et à la rupture du contrat de travail tant que le nouvel employeur n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public, il ne peut pas se prononcer sur la conformité du contrat de droit public proposé par la personne morale de droit public au regard des exigences de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005, si bien qu'en se fondant sur une interprétation de l'article 20 de la loi du 26 juillet 2005 faite par la juridiction administrative, la Cour d'appel qui a retenu qu'il n'était pas justifié, ni même soutenu par la Communauté d'agglomération dracénoise que le revenu précédemment perçu était manifestement excessif, pour en déduire que le licenciement, justifié par le refus de la modification du contrat de travail nécessitée par l'application des dispositions de l'article susvisé, était sans cause réelle et sérieuse, la modification, motif du licenciement économique, procédant d'une application erronée de cet article, la Cour d'appel, qui s'est prononcée sur la légalité du contrat de droit public proposé par la Communauté d'agglomération dracénoise, a violé cet article devenu l'article L 1224-3 du Code du travail, le principe de séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790 ensemble le décret du 16 fructidor An III.