LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Star café du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 11 septembre 2008), que la société Star café, venant aux droits de M. Y... qui exploitait un fonds de commerce sous l'enseigne "Hervé photo", a fait assigner devant le tribunal de commerce M. Z... et M. X... avec lesquels M. Y... avait été en relations contractuelles en 2001, 2002, et 2003, pour faire juger qu'ils avaient commis des actes de concurrence déloyale et demander leur condamnation à lui payer des sommes à titre de dommages intérêts ; que, sur contredit, la cour d'appel a confirmé le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il s'était déclaré incompétent pour connaître de la demande au profit des juridictions prud'homales et avait désigné le conseil de prud'hommes de Trouville pour en connaître ;
Attendu que la société Star café fait grief à l'arrêt d'avoir dit le tribunal de commerce de Honfleur incompétent et désigné le conseil de prud'hommes de Trouville pour connaître du litige opposant M. Z... à la société Star café après avoir estimé que les parties avaient entendu régir leurs relations par un contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'un contrat de travail ayant lié M. Z... et M. Y..., à relever que les conventions conclues entre les parties en 2001, 2002 et 2003 faisaient référence aux dispositions du code du travail et à la convention collective applicable à l'entrepris, comportaient une période d'essai et stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., de sorte qu'elle s'est limitée à une analyse des mentions de ces contrats, sans rechercher si M. Z... exerçait effectivement son activité dans un lien de subordination à l'égard de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121 1, alinéa 1, devenu L. 1221 1 du code du travail ;
2°/ que l'aveu judiciaire ne fait pleine foi que dans la mesure où il porte sur un point de fait ; qu'en opposant à la société Star café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, que les contrats ayant lié M. Z... à M. Y... devaient être qualifiés de contrat de travail, la cour d'appel qui a retenu à son encontre un aveu sur un point de droit, a violé l'article 1356 du code civil ;
3°/ que l'aveu ne peut émaner que de celui à qui on l'oppose ou son fondé de pouvoir ; qu'en opposant à la société Star café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, cependant que ces documents avaient été établis au nom de la société Studio Hervé photo, personne distincte de la société Star café, la cour d'appel a violé l'article 1356 du code civil ; 
4°/ que l'aveu fait au cours d'une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n'a pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produit pas les effets ; qu'en opposant à la société Star café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, cependant qu'il résulte des termes du jugement entrepris que la présente instance l'opposant à M. Z... a été introduite par acte du 10 juillet 2006, de sorte que les déclarations opposées à la société Star café avaient été faites au cours d'une précédente instance, la cour d'appel a violé l'article 1356 du code civil ;
5°/ à titre subsidiaire, qu'en affirmant que les contrats conclus entre les parties en 2001, 2002 et 2003, faisaient référence aux dispositions du code du travail et à la convention collective applicable, comportaient une période d'essai et stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., cependant que le contrat conclu entre les parties le 5 juillet 2003 ne contient aucune de ces mentions, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
6°/ qu'en affirmant que les contrats conclus entre les parties en 2001, 2002 et 2003 stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., cependant, d'une part, que les contrats conclus entre les parties les 27 décembre 2001, 6 juillet 2002 et 28 juillet 2002 l'avaient été sur un exemplaire préimprimé sur lequel figurait une rubrique relative à la mise à disposition du matériel, laquelle était biffée s'agissant des deux premiers et n'avait pas été renseignée à l'occasion du troisième, et, d'autre part, que celui du 5 juillet 2003 ne contenait pas même cette rubrique, de sorte qu'il résultait des termes clairs et précis de ces pièces que les parties n'avaient pas convenu d'une quelconque mise à disposition de M. Z... du moindre matériel, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ;
Et attendu qu'ayant relevé hors toute dénaturation, au vu des mentions portées dans les conventions conclues entre les parties, l'existence de contrats de travail apparents, la cour d'appel devant laquelle M. Y... se bornait à soutenir que M. Z... avait toujours travaillé avec lui dans le cadre d'un contrat de collaborateur indépendant, a fait ressortir qu'il ne rapportait pas la preuve du caractère fictif de ces contrats de travail apparents ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Star café aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Star café ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Star café
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le tribunal de commerce de Honfleur incompétent et désigné le conseil de prud'hommes de Trouville pour connaître du litige opposant M. Z... à la société STAR CAFE après avoir estimé que les parties avaient entendu régir leurs relations par un contrat de travail ;
Aux motifs propres que « la cour relève qu'en l'espèce, doivent être considérés comme ayant été transmis à la SARL STAR CAFE les contrats litigieux et les créances pouvant en résulter, lesquels doivent être analysés comme des contrats de travail tant par leur référence expresse aux dispositions de l'article L.122-3 du Code du travail que par le contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et des pièces jointes à l'assignation du 14 septembre 2005 ainsi que la pièce communiquée le 4 novembre 2005, relative au « contrat de travail fait à DEAUVILLE le 5 juillet 2004 » » ; que « les conventions concernant les années 2001, 2002 et 2003 précisant « que le contrat constitue un contrat à durée déterminée, en application de l'article L. 122-3 du Code du travail » et de la convention collective applicable à l'entreprise et ces conventions comportant une période d'essai, le principe d'une rémunération et stipulant que M. Z... travaille avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., c'est dès lors à bon droit que le tribunal de commerce de HONFLEUR a retenu que les parties avaient entendu inscrire leurs relations dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée et qu'il s'est déclaré incompétent au profit de la juridiction prud'homale » ;
Et aux motifs réputés adoptés que «il conviendra de constater que les conventions concernant les années 2001, 2002 et 2003, précisent en leur article 1, « que le contrat constitue un contrat de travail à durée déterminée en application de l'article L. 122-3 du Code du travail, les parties s'engagent à respecter tant les prescriptions du règlement intérieur que la convention collective applicable à l'entreprise », dans la mesure où ces conventions comportent une période d'essai, le principe d'une rémunération et stipulent que Monsieur Z... travaille avec le matériel mis à sa disposition, de Monsieur Hervé Y... » ; qu'« il en résulte donc en dépit de l'intitulé des contrats, tous libellés « contrat de photographe indépendant », que les parties ont entendu inscrire leurs relations dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée, de sorte que le Tribunal de commerce de HONFLEUR doit se déclarer incompétent au profit des juridictions prud'homales » ;
Alors, d'une part, que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'un contrat de travail ayant lié M. Z... et M. Y..., à relever que les conventions conclues entre les parties en 2001, 2002 et 2003 faisaient référence aux dispositions du Code du travail et à la convention collective applicable à l'entrepris, comportaient une période d'essai et stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., de sorte qu'elle s'est limitée à une analyse des mentions de ces contrats, sans rechercher si M. Z... exerçait effectivement son activité dans un lien de subordination à l'égard de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1, alinéa 1, devenu L. 1221-1 du code du travail ;
Alors, d'autre part, que l'aveu judiciaire ne fait pleine foi que dans la mesure où il porte sur un point de fait ; qu'en opposant à la société Star Café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, que les contrats ayant lié M. Z... à M. Y... devaient être qualifiés de contrat de travail, la cour d'appel qui a retenu à son encontre un aveu sur un point de droit, a violé l'article 1356 du code civil ;
Alors, ensuite, que l'aveu ne peut émaner que de celui à qui on l'oppose ou son fondé de pouvoir ; qu'en opposant à la société Star Café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, cependant que ces documents avaient été établis au nom de la société Studio Hervé Photo, personne distincte de la société Star Café, la cour d'appel a violé l'article 1356 du code civil ;
Alors, par ailleurs, que l'aveu fait au cours d'une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n'a pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produit pas les effets ; qu'en opposant à la société Star Café un aveu tiré de l'assignation du 14 septembre 2005 et du contenu des conclusions prises pour l'audience du 3 février 2006 et d'une pièce communiquée le 4 novembre 2005, cependant qu'il résulte des termes du jugement entrepris que la présente instance l'opposant à M. Z... a été introduite par acte du 10 juillet 2006, de sorte que les déclarations opposées à la société Star Café avaient été faites au cours d'une précédente instance, la cour d'appel a violé l'article 1356 du code civil ;
Alors, à titre subsidiaire, qu'en affirmant que les contrats conclus entre les parties en 2001, 2002 et 2003, faisaient référence aux dispositions du Code du travail et à la convention collective applicable, comportaient une période d'essai et stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., cependant que le contrat conclu entre les parties le 5 juillet 2003 ne contient aucune de ces mentions, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
Alors, enfin, qu'en affirmant que les contrats conclus entre les parties en 2001, 2002 et 2003 stipulaient que M. Z... travaillera avec le matériel mis à sa disposition par M. Y..., cependant, d'une part, que les contrats conclus entre les parties les 27 décembre 2001, 6 juillet 2002 et 28 juillet 2002 l'avaient été sur un exemplaire préimprimé sur lequel figurait une rubrique relative à la mise à disposition du matériel, laquelle était biffée s'agissant des deux premiers et n'avait pas été renseignée à l'occasion du troisième, et, d'autre part, que celui du 5 juillet 2003 ne contenait pas même cette rubrique, de sorte qu'il résultait des termes clairs et précis de ces pièces que les parties n'avaient pas convenu d'une quelconque mise à disposition de M. Z... du moindre matériel, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et ainsi violé l'article 1134 du code civil.