LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société anonyme Sodexho France, dont le siège est ... (Yvelines),

  en cassation d'un arrêt rendu le 24 septembre 1991 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre sociale), au profit :

  18/ de la société anonyme Orly restauration, dont le siège est ... (Hauts-de-Seine),

  28/ de Mme Ginette Y..., demeurant ... (Hauts-de-Seine),

  défenderesses à la cassation ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 février 1993, où étaient présents :

  M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, Mme X..., M. Laurent-Atthalin, conseillers référendaires, M. Graziani, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat de la société Orly restauration, les conclusions de M. Graziani, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Versailles, 24 septembre 1991) qu'après avoir succédé à la société Sodexho dans le service de restauration de l'entreprise Thomson CGR, le 1er juin 1987, la société Orly restauration a refusé de poursuivre le contrat de travail de Mme Y... en invoquant l'article 3 de l'avenant n8 3 du 26 février 1986 à la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités ;  que, dans l'attente d'une interprétation de ce texte, soit par la commission professionnelle, soit par le conseil de prud'hommes, les sociétés sont convenues le 24 août 1987 que la société Sodexho reprendrait Mme Y... et lui verserait ses arriérés de salaires ;  que Mme Y..., qui, depuis le 31 août 1987, a travaillé au service de la société Sodexho sur un autre site jusqu'à la date de son départ en retraite le 28 septembre 1990, a engagé une procédure contre les deux firmes aux fins de faire juger que le contrat de travail initial devait se poursuivre avec la société Sodexho, et subsidiairement, que la société Orly restauration soit condamnée à lui verser des indemnités de rupture ;  Sur le premier moyen :

  Attendu que la société Sodexho reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le contrat de travail de Mme Y... devait se poursuivre avec elle et d'avoir déchargé la société Orly restauration de toute condamnation, alors, selon le moyen, que la cour d'appel aurait dû

rechercher si la perte de la gestion du restaurant Thomson CGR ne constituait pas le transfert d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité a été poursuivie ou  reprise, l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, texte d'ordre public, s'appliquant dans ce cas, peu important que la reprise du restaurant par la société Orly restauration soit consécutive à la perte du marché par la société Sodexho, puisqu'il a été jugé que le fait qu'un prestataire de service ait perdu un marché n'exclut pas que ce marché puisse présenter le caractère d'une entité économique et qu'en l'espèce, les pièces du dossier révèlent que le restaurant Thomson CGR présente ces caractères ;  Mais attendu que, tant en première instance qu'en cause d'appel, les parties et spécialement la société Sodexho ont cantonné la question de droit à l'interprétation de la portée de l'article 3 de l'avenant n8 3 à la convention collective du personnel des entreprises de restauration ou collectivités ;  que le moyen, tiré du transfert d'une entité économique ayant conservé son identité qui a été poursuivie ou reprise, est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de Cassation ;  Sur le deuxième moyen :

  Attendu qu'il est encore reproché à la cour d'appel d'avoir écarté la transmission des contrats de travail de Mme Y... à la société Orly restauration en vertu de l'avenant n8 3 susvisé, alors, selon le moyen, qu'il résulte de cet avenant "qu'une entreprise, entrant dans son champ d'application, qui se voit attribuer un marché précédemment confié à une autre entreprise, entrant également dans le champ d'application dudit avenant, est tenue de poursuivre les contrats de travail, des salariés ER 1, ER 2, ERQ 1, ERQ 2... employés par le prédécesseur pour l'exécution exclusive du marché concerné, dans les mêmes conditions fondamentales d'exploitation ;  à cet égard, la mise en oeuvre au moment de la passation du marché de nouvelles technologies ou d'un autre mode de fabrication... constituent des modifications fondamentales des conditions d'exploitation" ;  qu'il ressort tant de la lettre, que de l'esprit de ce texte, avec les précisions apportées par l'avenant du 1er décembre 1989, que l'exception à l'application de 

  l'avenant n8 3 tirée de la modification des conditions d'exploitation ne peut viser que des situations dans lesquelles la modification concerne les conditions de restauration dans sa globalité, ce qui serait le cas du remplacement d'un système de production sur place par la livraison de repas ou du transfert de lieu d'exploitation, mais que n'est qu'un aménagement purement technique l'introduction d'un système de caisse à badge aux lieu et place du système existant se traduisant par une mécanisation plus grande des opérations et par la suppression d'un des deux emplois de caissière ;

 Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à tenir compte de l'avenant modificatif du 1er décembre 1989, a fait application de l'avenant n8 3 dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits  ;  qu'ayant estimé que l'utilisation d'un système de caisse à badges constituait la nouvelle technologie visée par l'article 3 de l'avenant n8 3, elle a fait ressortir que le marché ne s'était pas poursuivi dans les mêmes conditions fondamentales d'exploitation au sens dudit article ;  qu'elle a pu, dès lors, décider que l'avenant n8 3 ne s'appliquait pas ;  que le moyen n'est pas fondé ;  Et sur le troisième moyen :

  Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt de s'être prononcé comme il l'a fait en faisant application de l'accord du 24 août 1987, qu'elle a dénaturé, cet accord de caractère provisoire étant destiné à régler temporairement la situation de Mme Y... dans l'attente d'une interprétation de l'avenant n8 3 par les tribunaux, et aucune conséquence de droit ne pouvant être tirée de son application à l'encontre de la société Sodexho ;  Mais attendu que la cour d'appel, qui s'est bornée à constater qu'en fait Mme Y... n'avait pas cessé de travailler pour le compte de la société Sodexho jusqu'à son départ en retraite, n'a pas fondé sa décision sur ce motif, mais sur les dispositions de l'article 3 de l'avenant n8 3 à la convention collective ;  que le moyen est inopérant ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;