LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° Z 15-10. 478 et S 15-10. 586 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, à effet du 7 mars 2005, par la société Orchestra-Kazibao, devenue la société Orchestra-Prémaman (la société), en qualité d'attaché commercial export catégorie cadre niveau I échelon 2 coefficient 350 de la convention collective nationale du 13 mars 1969 du commerce de gros en bonneterie, lingerie, confection, mercerie, chaussures et négoces connexes puis, suivant avenant du 1er septembre 2005 à effet jusqu'au 28 février 2006, en qualité de coordinateur commercial catégorie cadre niveau I échelon 2 coefficient 350 de la convention collective nationale du 30 juin 1972 des maisons à succursale de vente au détail d'habillement, et suivant avenant du 8 septembre 2006 à effet rétroactif au 1er juillet 2006, en qualité de responsable du développement grand export sous l'autorité du président-directeur général catégorie cadre niveau II échelon 1 de la convention collective nationale susvisée du 13 mars 1969 ; qu'après un arrêt de travail du 4 septembre 2008 au 31 mai 2009, le médecin du travail l'a, le 23 juin 2009, déclaré inapte définitif à son poste ; que l'employeur a engagé la procédure de licenciement le 25 juin 2009 et lui a, le 31 juillet 2009, notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; 
Sur le pourvoi n° S 15-10. 586 : 
Vu l'article 978 du code de procédure civile ; 
Attendu qu'en l'absence de remise, dans le délai de quatre mois, au greffe de la Cour de cassation d'un mémoire ampliatif, la déchéance du pourvoi est encourue ; 
Sur le pourvoi n° Z 15-10. 478 : 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen, relatif aux heures supplémentaires, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a octroyé au salarié une indemnité pour travail dissimulé par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
2°/ que l'octroi au salarié d'une indemnité pour travail dissimulé tel que défini à l'article L. 8221-5 du code du travail suppose que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à ses obligations, qu'en se bornant à retenir que la société n'avait jamais payé la moindre heure supplémentaire au salarié d'une part, que la définition contractuelle des horaires de travail était imprécise d'autre part, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une telle intention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 
Mais attendu, d'une part que le rejet du deuxième moyen rend sans objet la première branche du présent moyen, et d'autre part que la cour d'appel n'a pas déduit le caractère intentionnel du travail dissimulé de la seule absence de paiement d'heures supplémentaires et de l'imprécision de la définition contractuelle des horaires de travail, mais a constaté que celui-ci procédait d'un système organisé et pratiqué en parfaite connaissance de cause durant de longues années, en marge des règles conventionnelles et de celles en cours dans l'entreprise suivant accord du temps de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire présentées en application du principe d'égalité de traitement et de dommages-intérêts pour préjudice financier distinct, alors, selon le moyen, que la cour d'appel, en se bornant à décrire et analyser les fonctions des cadres dirigeants dont la situation était invoquée par lui, sans décrire et analyser d'une manière aussi précise et approfondie les fonctions réellement exercées par lui-même telles qu'elles étaient décrites dans ses conclusions d'appel et telles qu'elles résultaient des documents produits par lui, a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a constaté qu'il n'était pas caractérisé que le salarié et M. Y..., cadre dirigeant, effectuaient un travail égal et que l'employeur établissait que les autres salariés, auxquels l'intéressé se comparait, M. Z... et les hauts cadres de l'entreprise, disposaient d'une ancienneté et d'une expérience plus importantes et exerçaient des fonctions différentes, caractérisant ainsi des éléments objectifs et pertinents expliquant la différence de situation ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; 
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour condamner la société à payer au salarié des sommes au titre de la partie variable de la rémunération et des congés payés afférents pour le second semestre de l'année 2006 et les années 2007, 2008 et 2009, l'arrêt retient qu'en raison de la totale carence de l'employeur informé, le salarié est effectivement fondé à réclamer la liquidation de rémunération variable sur la base de 25 % de sa rémunération brute annuelle et qu'au vu du montant de la rémunération brute à partir du 1er juillet 2006 et de l'imputation déjà faite pour la partie variable de la rémunération de 10 000 euros apparaissant sur le bulletin de paie de décembre 2006, la partie variable de la rémunération pour le second semestre de l'année 2006 doit être fixée à la somme de 8 500 euros (52 500 euros x 25 % = 13 125 euros + 2 833, 33 euros-10 000 euros), que, pour l'année 2007, au vu du montant de la rémunération brute, du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie et de la partie variable de la rémunération versée pour 5 000 euros en octobre 2007, la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 22 000 euros (4 500 euros x 12 x 25 % = 13 500 euros x 2-5 000 euros), que, pour l'année 2008, au vu du montant de la rémunération brute (49 184, 31-2 970-103, 90), du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie et de la partie variable de la rémunération versée pour 2 970 euros en août 2008 (celle versée en juin 2008 pour 103, 90 euros ne l'est pas au titre de la prime semestrielle), la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 20 085, 20 euros (46 110, 41 euros x 25 % = 11 527, 60 euros x 2-5 000 euros), que, pour le premier semestre de l'année 2009, au vu du montant de la rémunération brute annuelle (13 944 euros-cf. page 17/ 59 des conclusions du salarié et bulletin de paie de juillet 2009) et du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie, la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 3 486 euros (13 944 euros x 25 %) ; 
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas fait une exacte application de la règle de fixation de la rémunération variable sur la base de 25 % de la rémunération brute annuelle, a violé le texte susvisé ; 
Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner la société à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et au remboursement d'indemnités de chômage, l'arrêt retient que si l'employeur justifie avoir interrogé le médecin du travail le 9 juin 2009 sur les possibilités ouvertes par son avis du 9 juin 2009, il n'existe aucune démarche de ce type après l'avis du 23 juin 2009 et qu'il engage la procédure de licenciement dès le 25 juin 2009, que dès lors et même si l'employeur a soumis au salarié le 16 juin 2009 une liste de postes disponibles, il n'existe pas en l'espèce de recherche loyale et sérieuse d'un poste de reclassement ; 
Qu'en se déterminant ainsi sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que de nouvelles propositions de reclassement avaient été formulées dans la lettre de convocation à l'entretien préalable et qu'il justifiait avoir, le 15 juillet 2009, demandé au médecin du travail qu'il se rende dans l'entreprise pour une étude de poste et que le médecin du travail, après avoir réalisé cette étude, avait conclu, par courrier du 29 juillet, qu'un reclassement n'était pas souhaitable, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
Constate la déchéance du pourvoi n° S 15-10. 586 ; 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Orchestra-Prémaman à payer à M. X... les sommes de 8 500 euros bruts pour la partie variable de la rémunération pour le second semestre de l'année 2006 et 850 euros de congés payés afférents, 22 000 euros bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2007 et 2 200 euros de congés payés afférents, 20 085, 20 euros bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2008 et 2 008, 52 euros de congés payés afférents, 3 486 euros bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2009 et 348, 60 euros de congés payés afférents et les sommes de 30 000 euros nets d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 13 500 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis et 1 350 euros de congés payés afférents, et ordonne d'office le remboursement par la société Orchestra-Prémaman aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, l'arrêt rendu le 12 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens du pourvoi principal produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Orchestra-Prémaman, anciennement dénommée société Orchestra-Kazibao 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Orchestra-Prémaman aux dépens et à payer à M. David X..., outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de 8500 € bruts pour la partie variable de la rémunération pour le second semestre de l'année 2006 et 850 € de congés payés afférents, 22 000 € bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2007 et 2200 € de congés payés afférents, 20 085, 20 € bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2008 et 2008, 52 € de congés payés afférents, 3486 € bruts pour la partie variable de la rémunération pour l'année 2009 et 348, 60 € de congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE « sur la demande subsidiaire de rappel de salaire pour la prime semestrielle selon avenant du 8 septembre 2006 : Le salarié expose que, sur la base des conditions de rémunération définies le 8 septembre 2006 avec effet rétroactif au 1er juillet 2006 (salaire fixe de 4500 € brut mensuel et salaire variable semestriel brut " à déterminer par voie d'avenant "), il n'a pas perçu la rémunération variable correspondant à l'accord intervenu entre les parties (25 % du salaire annuel) et qu'en violation de ses obligations l'employeur " n'a pas défini les objectifs à réaliser ni fixé les conditions de calcul vérifiables de cette rémunération ". En effet l'absence de définition par l'employeur des conditions et des modalités de calcul de la part variable de la rémunération qu'il prévoit contractuellement au bénéfice du salarié n'empêche pas ce dernier d'être rémunéré. En l'espèce et contrairement aux prévisions contractuelles aucun avenant n'est intervenu et la société Orchestra ne peut sérieusement conclure à l'absence de réclamation préalable du salarié. En effet M. David X... prend l'initiative le 12 septembre 2006 d'interroger le directeur des ressources humaines sur cette difficulté par absence de définitions de la rémunération variable, avec copie à M. Philippe A..., président directeur général. Le 14 septembre 2006, sur demande du service des ressources humaines et toujours avec copie à M. Philippe A..., M. David X... précise qu'il a vu avec le président directeur général (" Vu avec PIME ") et que la partie variable de la rémunération est de 25 à 30 % du salaire annuel avec " attribut des objectifs permettant d'atteindre cette prime à définir ". Dès lors et en raison de la totale carence de l'employeur informé, M. David X... est effectivement fondé à réclamer la liquidation de rémunération variable sur la base de 25 % de sa rémunération brute annuelle. Au vu du montant de la rémunération brute à partir du 1er juillet 2006 et de l'imputation ci-dessus déjà faite pour la partie variable de la rémunération de 10 000 € apparaissant sur le bulletin de paie de décembre 2006, la partie variable de la rémunération pour le second semestre de l'année 2006 doit être fixée à la somme de 8500 € (52 500 € X 25 % = 13 125 € + 2833, 33 €-10 000 €). 
Pour l'année 2007, au vu du montant de la rémunération brute, du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie et de la partie variable de la rémunération versée pour 5000 € en octobre 2007, la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 22 000 € (4500 € X 12 X 25 % = 13 500 € X 2-5000 €). 
Pour l'année 2008, au vu du montant de la rémunération brute (49 184, 31-2970-103, 90), du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie et de la partie variable de la rémunération versée pour 2970 € en août 2008 (celle versée en juin 2008 pour 103, 90 € ne l'est pas au titre de la prime semestrielle), la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 20 085, 20 € (46 110, 41 € X 25 % = 11 527, 60 € X 2-5000 €). 
Pour le premier semestre de l'année 2009, au vu du montant de la rémunération brute annuelle (13 944 €- cf. page 17/ 59 des conclusions du salarié et bulletin de paie de juillet 2009) et du maintien de la totalité du salaire pour les périodes maladie, la partie variable de la rémunération doit être fixée à la somme de 3486 € (13 944 € X 25 %). 
Ces sommes ne pourront produire intérêts au taux légal qu'à compter de la première mise en demeure, le 19 avril 2010 (réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation) » ; 
1) ALORS QUE la cour d'appel a retenu que, compte tenu des termes de l'avenant du 8 septembre 2006 et des déclarations du salarié du 14 septembre 2006, ce dernier était « fondé à réclamer la liquidation de rémunération variable sur la base de 25 % de sa rémunération brute annuelle » (arrêt page 12, antépénultième §) ; qu'en accordant cependant au salarié un rappel de rémunération variable sur la base de deux fois cette somme par an, soit 50 % de la rémunération annuelle, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 
2) ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, le courriel de M. X... du 14 septembre 2006 indiquait « Vu avec PIME : Partie variable de 25 à 30 % de mon salaire annuel » ; qu'il s'en induisant que, par année, la rémunération variable ne pouvait pas être supérieure à 25 à 30 % du salaire ; qu'en retenant cependant que la rémunération variable semestrielle était égale à 25 % de la rémunération annuelle, la cour d'appel, qui a ainsi accordé au salarié, par an, une partie variable de 50 % de son salaire annuel, a violé l'article 1134 du Code civil ; 
3) ALORS par ailleurs QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent pas se fonder sur des motifs contradictoires ; qu'en allouant au salarié une somme de 8500 euros à titre de prime sur objectif pour le second semestre 2006 quand elle avait retenu par ailleurs que cette prime devait être égale à « 13 125 € + 2833, 33 €-10 000 € » soit seulement la somme de 5958, 33 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4) ALORS QU'en cas d'absence pour cause de maladie, le salarié n'a droit au maintien de sa rémunération que dans les limites de la loi ou d'éventuelles obligations supplémentaires (d'origine conventionnelle, contractuelle) susceptibles de s'imposer à l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions pages 24 et s.) qu'il fallait tenir compte des longues périodes d'absence pour cause de maladie du salarié, à compter d'août 2007, pour apprécier son droit au paiement d'un rappel de rémunération variable ; qu'en effet ni la loi, ni la convention collective des commerces de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet, dont il était constant qu'elle était applicable au litige, ne prévoyaient le maintien de la totalité de la rémunération pour toutes les périodes d'absence pour cause de maladie, quelle qu'en ait été la durée ; qu'en jugeant cependant que le droit du salarié au paiement de sa rémunération variable n'était pas affecté par ses absences pour cause de maladie au vu du maintien de la totalité du salaire pour les périodes de maladie, sans caractériser l'obligation de l'employeur de maintenir l'entier salaire, y compris la rémunération variable, pour la totalité de ses absences pour cause de maladie, la cour d'appel a, à tout le moins, privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Orchestra-Prémaman aux dépens et à payer à M. David X..., outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de 11 364, 28 € bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2005 et 1136, 42 € de congés payés afférents, 14 963, 20 € bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2006 et 1496, 32 € de congés payés afférents, 6611, 86 € bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2007 et 661, 18 € de congés payés afférents, 8169, 08 € bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2008 et 816, 90 € de congés payés afférents, 15 000 € nets d'indemnisation au titre des repos compensateurs, 27 000 € nets d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires : Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié. En l'espèce et sans que M. David X... n'ait à justifier de réclamation préalable, voire de plainte sur sa charge de travail, il se prévaut d'un horaire précis de travail permettant la détermination de la réalisation d'un horaire hebdomadaire de 50 heures par semaine, d'un horaire différent induit lors de la réalisation de ses déplacements à l'étranger et justifie de sa réclamation chiffrée par production d'une synthèse détaillée (pièce n° 45) ventilant semaine par semaine, des années 2005 à 2008, plus précisément du 7 mars 2005 à la semaine 38 en 2008, de l'ensemble des heures supplémentaires accomplies avec calcul des heures majorées (25 et 50 %). Ainsi sa demande est étayée par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à la société Orchestra de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié. En premier lieu, il y a lieu de noter que le contrat de travail prévoit uniquement en ce qui concerne la « durée et les horaires de travail » que les « heures de travail dépendent des exigences de l'entreprise » et que « dans ce cadre, le salarié les détermine librement sous sa propre responsabilité, étant convenu entre les 2 parties que le jour de repos hebdomadaire est fixé au samedi ». Cette définition contractuelle a pour conséquence que les heures de travail réalisées librement par le salarié sont présumées effectuées en conséquence des exigences de l'entreprise. L'employeur rappelle d'ailleurs opportunément que « son statut de cadre (cadre à l'export et qui organisait ses déplacements comme il l'entendait, sans aucune obligation à cet égard »)... et la nature même de son poste itinérant permettaient à M. David X... de gérer son emploi du temps avec une liberté très importante, comme le rappelle l'accord collectif de réduction du temps de travail (pièce n° 17 : accord sur le temps de travail) ». À ce stade il convient de relever qu'il apparaît pour le moins curieux, voire paradoxal, pour ne pas dire contradictoire, de plaider tout à la fois que M. David X..., au regard des dispositions conventionnelles et de l'accord d'entreprise (dont l'application n'est pas sollicitée... puisque l'employeur est conscient de l'absence de toute convention de forfait en jours), est un cadre qui est « non-assujetti à un horaire contrôlable », à l'export (donc passant la majorité de son temps de travail à l'extérieur de l'entreprise) et que « les horaires de bureau étaient fixés à raison de 35 heures par semaine »... Dans le même esprit la société Orchestra ne peut dénier la réalité d'une charge de travail supérieure à 35 heures par semaine pour M. David X..., voire pour ses cadres, réalité qui inspire son accord du temps de travail, en versant elle-même aux débats des attestations précises de cadres, notamment un cadre ayant exercé des fonctions commerciales proches de celles de M. David X..., expliquant que si l'employeur ne lui a jamais imposé d'effectuer des heures supplémentaires, il a toujours organisé seul ses plannings de travail, « la prise de ses RTT et ses journées de récupération », deux situations qui relèvent de l'existence d'heures supplémentaires... Dans un contexte où l'employeur se retranche derrière sa situation d'inertie, voire de carence, pour des salariés dont il précise contractuellement que les « heures de travail dépendent des exigences de l'entreprise » et « que le salarié les détermine librement sous sa propre responsabilité », sans expliquer les raisons pour lesquelles l'accord relatif au temps de travail des cadres dans cette situation n'a pas été appliqué à M. David X..., il ne saurait s'opposer à la réclamation de ce dernier en se contentant d'indiquer qu'il n'est pas prouvé qu'il lui ait demandé la réalisation d'heures supplémentaires. Au vu de ces éléments versés de part et d'autre et sur la base de la rémunération contractuelle et sous déduction des sommes prescrites, la Cour est en mesure de faire droit à la demande (subsidiaire) d'heures supplémentaires pour les sommes de :
-11 364, 28 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2005 et 1136, 42 € de congés payés afférents ;-14 963, 20 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2006 et 1496, 32 € de congés payés afférents ;-6611, 86 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2007 et 661, 18 € de congés payés afférents ;-8169, 08 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires de l'année 2008 et 816, 90 € de congés payés afférents ; En l'absence de justification d'un préjudice financier distinct de celui réparé par l'allocation des heures supplémentaires et des repos compensateurs, la demande de dommages-intérêts doit être rejetée. 
6) sur les repos compensateurs : M. David X... n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, durant toute l'exécution contractuelle de formuler une demande de repos compensateur et le préjudice subi à raison du défaut d'information, préjudice spécifique et distinct de celui résultant du non-paiement des heures supplémentaires, sera intégralement réparé, au vu des horaires supplémentaires ci-dessus retenus et des données chiffrées de l'espèce, par l'allocation des dommages-intérêts pour un montant de 15 000 €. 
7) sur l'indemnité de travail dissimulé : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. En l'espèce la société Orchestra n'a jamais payé la moindre heure supplémentaire à M. David X.... Le caractère intentionnel de cette omission par l'employeur procède d'un système organisé et pratiqué en parfaite connaissance de cause durant de longues années, en marge des règles conventionnelles et de celles en cours dans l'entreprise suivant accord du temps de travail sur la base d'une définition contractuelle imprécise selon lesquelles les « heures de travail dépendent des exigences de l'entreprise » et sont déterminées « librement par le salarié sous sa propre responsabilité ». En effet la définition et le contrôle de la durée du travail doivent être effectifs, suffisamment précis et relèvent de la responsabilité de l'employeur et non du salarié. En conséquence il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la somme de 27 000 € (4500 X 6) d'indemnité pour travail dissimulé. 
1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les contrats soumis à leur appréciation ; que le contrat de travail de M. X... indiquant : « Les heures de travail dépendent des exigences de l'entreprise. Dans ce cadre, le salarié les détermine librement sous sa propre responsabilité », il n'autorisait en rien le salarié à exécuter toutes les heures supplémentaires qu'il voulait, mais seulement – tel que le soutenait l'employeur – à déterminer son temps de travail dans la limite de la durée du travail en vigueur dans l'entreprise, soit 35 heures hebdomadaires ; qu'en affirmant que la clause susvisée signifiait que toutes les heures de travail réalisées librement par le salarié, y compris les heures supplémentaires, étaient présumées effectuées en conséquence des exigences de l'entreprise, si bien qu'il fallait en déduire que l'employeur avait conscience que des heures supplémentaires étaient nécessaires, la cour d'appel lui a donné un sens incompatible avec sa lettre en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
2) ALORS QUE l'existence d'heures supplémentaires ne peut s'inférer de l'octroi au salarié de jours de repos dans le cadre de la réduction du temps de travail ou de jours de récupération visant à compenser un travail réalisé un jour normalement chômé ; qu'en faisant droit en l'espèce aux demandes du salarié au prétexte que la prise de RTT et de journées de récupération était « deux situations qui relèvent de l'existence d'heures supplémentaires », la cour d'appel a violé les articles L. 3121-10 et suivants du Code du travail ; 
3) ALORS QUE les juges du fond doivent viser et examiner tous les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs et du travail dissimulé sans examiner le courriel de M. B..., ami du salarié, dont se prévalait l'employeur (conclusions page 33) et qui révélait que le salarié s'était placé seul en situation de surcharge de travail quand l'employeur appelait à ce qu'il se ménage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Orchestra-Prémaman aux dépens et à payer à M. David X..., outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 27 000 € nets d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnité de travail dissimulé : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. En l'espèce la société Orchestra n'a jamais payé la moindre heure supplémentaire à M. David X.... Le caractère intentionnel de cette omission par l'employeur procède d'un système organisé et pratiqué en parfaite connaissance de cause durant de longues années, en marge des règles conventionnelles et de celles en cours dans l'entreprise suivant accord du temps de travail sur la base d'une définition contractuelle imprécise selon lesquelles les " heures de travail dépendent des exigences de l'entreprise " et sont déterminées " librement par le salarié sous sa propre responsabilité ". En effet la définition et le contrôle de la durée du travail doivent être effectifs, suffisamment précis et relèvent de la responsabilité de l'employeur et non du salarié. En conséquence il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la somme de 27 000 € (4500 X 6) d'indemnité pour travail dissimulé » ; 
1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen, relatif aux heures supplémentaires, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a octroyé au salarié une indemnité pour travail dissimulé par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE l'octroi au salarié d'une indemnité pour travail dissimulé tel que défini à l'article L. 8221-5 du Code du travail suppose que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à ses obligations ; qu'en se bornant à retenir que la société n'avait jamais payé la moindre heure supplémentaire au salarié d'une part, que la définition contractuelle des horaires de travail était imprécise d'autre part, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une telle intention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Orchestra-Prémaman aux dépens et à payer à M. David X..., outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de 30 000 € nets d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 13 500 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis et 1350 € de congés payés afférents et d'AVOIR ordonné d'office le remboursement par la société Orchestra-Prémaman aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; 
AUX MOTIFS QUE « sur la rupture : Selon l'article L. 1226-2 du code du travail lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, proposition qui prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient, l'emploi proposé devant être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Cet article met à la charge de l'employeur l'obligation de rechercher de manière loyale, précise et personnalisée un poste de reclassement et d'apporter la preuve des moyens mis en oeuvre pour tenter de reclasser le salarié. En l'espèce et si l'employeur justifie effectivement avoir interrogé le médecin du travail le 9 juin 2009 sur les possibilités ouvertes par son avis du 9 juin 2009, il n'existe aucune démarche de ce type après l'avis du 23 juin 2009 et l'employeur engage la procédure de licenciement dès le 25 juin 2009. Dès lors et même si l'employeur a soumis au salarié le 16 juin 2009 une liste de postes disponibles, il n'existe pas en l'espèce de recherche loyale et sérieuse d'un poste de reclassement. En conséquence le licenciement doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse. 13) sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse : En raison de l'ancienneté du salarié (en tout état de cause supérieure à deux ans), de son âge au moment du licenciement (né en janvier 1973), du montant du salaire brut (4500 €), du fait que la société orchestra emploi habituellement plus de 11 salariés et de l'absence de précisions et justificatifs de la part du salarié sur sa situation ultérieure, il y a lieu de fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 30 000 €. Au vu des dispositions contractuelles et conventionnelles M. David X... est également fondé à obtenir 13 500 € d'indemnité compensatrice de préavis (3 X 4500) et 1350 € de congés payés afférents » ; 
1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent examiner les éléments de preuve soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant péremptoirement que postérieurement au second avis d'inaptitude intervenu le 23 juin 2009, l'employeur n'aurait réalisé aucune démarche auprès du médecin du travail afin d'envisager un reclassement, quand l'employeur justifiait avoir, le 15 juillet 2009, demandé au médecin du travail qu'il se rende dans l'entreprise pour une étude de poste et que le médecin du travail, après avoir réalisé cette étude, avait conclu, par courrier du 29 juillet, qu'un reclassement n'était pas souhaitable, la cour d'appel, qui a ignoré ces pièces déterminantes, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent examiner les éléments de preuve soumis à leur appréciation ; qu'en reprochant à l'employeur d'avoir engagé la procédure de licenciement dès le 25 juin 2009, très rapidement après le second avis d'inaptitude si bien que les recherches de reclassement n'auraient pas été loyales peu important que des propositions de reclassement avaient été formulées dès le 16 juin 2009, sans examiner la lettre de convocation à l'entretien préalable dont il résultait, tel que le soutenait l'employeur (conclusions page 48), que de nouvelles propositions de reclassement avaient été formulées à cette occasion, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyen du pourvoi incident produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. David X... de ses demandes de rappel de salaire présentées en application du principe d'égalité de traitement et de dommages et intérêts pour préjudice financier distinct ; 
AUX MOTIFS QU ‘ après avoir dans un premier temps présenté une argumentation différente, à savoir une demande de classification conventionnelle de directeur commercial cadre niveau III (et non II) avec perception corrélative d'une rémunération équivalente aux autres directeurs cadres de niveau III en application du principe d'égalité de traitement, M. David X... précise qu'en sa qualité de directeur commercial grand export à compter du 1er septembre 2005, il doit bénéficier d'une rémunération équivalente à celle des cadres qui exerçaient des fonctions similaires et des responsabilités équivalentes à savoir :
- M. Y... qui avait la responsabilité du développement commercial des succursales et commissionnaires affiliés sur la France, la Belgique, l'Espagne et la Suisse (…),
- M. Jean-Michel Z... qui avait la responsabilité du développement national (…)
- Les « autres hauts cadres de l'entreprise, le directeur logistique (…), le directeur des achats et travaux (…), le directeur informatique (…) ; 
Que l'employeur est effectivement tenu d'assurer une stricte égalité de rémunération entre les salariés qui se trouvent dans une situation identique sauf à opérer une différence de traitement justifiée par des éléments objectifs matériellement vérifiables dont il appartient au juge de vérifier la pertinence ; qu'il appartient au salarié de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement incombant ensuite à l'employer de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant la différence relevée ; qu'en premier lieu, il convient de relever que M. X... ne sera chargé de la responsabilité du développement Grand export qu'à compter du 1er juillet 2006, les fonctions antérieures étant celles de coordinateur commercial ; que dans le premier temps de la relation contractuelle, M. X... ne justifie pas de la réalisation d'une mission différente de celle d'attaché commercial puis de coordinateur commercial (…) ; qu'il n'existe aucun élément de fait susceptible de caractériser que M. David X... et M. François Y..., cadre dirigeant, se trouvent dans une situation identique et effectuent un même travail ou un travail de valeur égale (…) ; qu'en ce qui concerne la comparaison avec M. Jean Michel Z..., il apparaît pour le moins surprenant que M. X... puisse conclure que l'employeur se garde bien d'expliquer et d'apporter le moindre élément justificatif permettant d'établir les raisons de la différence de rémunération annuelle brute ; qu'en effet, l'employeur fournit les contrats de travail de M. Jean Michel Z... et explique précisément que ce dernier a été embauché en janvier 2003, qu'il comptait donc deux ans d'expérience et d'ancienneté de plus que M. David X..., a occupé des fonctions à responsabilité importante (…) ; que l'employeur apporte la preuve d'élément objectifs justifiant la différence relevée (…) ; que M. D...ne justifie pas qu'il puisse, au regard de la classification conventionnelle, bénéficier du statut de cadre niveau III défini comme le cadre recevant une délégation complète pour mettre en oeuvre la politique de l'entreprise ; qu'en ce qui concerne la comparaison entre les autres hauts cadres de l'entreprise et M. David X..., ce dernier procède par énoncé d'une différence de rémunération (…) assorti d'une contradiction, le salarié ne pouvant à la fois indiquer au premier paragraphe de la page 15 de ses conclusions que ces cadres possèdent un niveau de responsabilité et de pratique professionnelle susceptible d'être jugé similaire à ce qu'il assume et au dernier paragraphe de cette même page que les fonctions de ces salariés impliquaient une responsabilité moindre que celle assumée par lui ; qu'une différence de rémunération affectant un même panel de salariés placés sous la direction effective du président directeur général sans autre analyse, notamment de la réalité des fonctions, ne constitue pas à lui seul, un élément susceptible de caractériser une inégalité de traitement ; qu'au demeurant l'employeur justifie d'éléments objectifs expliquant les différences de rémunérations relevées par M. D...qui ne coordonne que quelques salariés alors que le directeur logistique recruté le 24 janvier 2005 encadre le personnel de l'entrepôt tant administratif que logistique (70 personnes) que la directrice administrative de gestion a été recrutée le 2 mai 2000, que le directeur des achats et travaux dispose d'une ancienneté à compter du 8 août 2001 (…) que le directeur immobilier et expansion a été recruté le 1er avril 2006 en qualité de cadre dirigeant, est membre du comité de rédaction avec délégation complète et que le directeur des ressources humaines recruté le 15 août 2006 est également cadre dirigeant et membre du comité de direction avec délégation complète ; qu'au vu de ces éléments et en l'absence d'atteinte au principe d'égalité de traitement, les demandes de rappel de salaire doivent être rejetées ; 
ALORS QUE, la cour d'appel en se bornant à décrire et analyser les fonctions des cadres dirigeants dont la situation était invoquée par M. X..., sans décrire et analyser d'une manière aussi précise et approfondie les fonctions réellement exercées par M. X... lui-même, telles qu'elles étaient décrites dans ses conclusions d'appel et telles qu'elles résultaient des documents produits par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.