LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° Z 13-30.889 et A 13-20.890 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 14 mai 2013), que MM. Mamadou X... et Kandé X... ont été engagés respectivement les 1er avril 1997 et 15 août 2000 en qualité de monteur balayeur et balayeur par la société Mandon ayant pour activité la réalisation et d'exploitation des marchés ; qu'à compter d'octobre 2007, cette société a été titulaire d'un marché public avec la commune de Carrières-sur-Seine ayant pour objet la gestion du marché d'approvisionnement de la halle Carnot ; que MM. Mamadou X... et Kandé X... ont été affectés avec un troisième salarié à cette activité ; que le 7 juillet 2009, la commune a notifié à la société sa décision de ne pas reconduire ce marché public à compter du 27 octobre 2009 ; que la commune n'a pas repris les contrats de travail des trois salariés et que leur contrat n'a pas été rompu ; que MM. Mamadou X... et Kandé X... ont saisi la juridiction prud'homale de demandes présentées contre la société et la commune de Carrières-sur-Seine ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief aux arrêts d'écarter l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de dire qu'elle était restée l'employeur des salariés et d'avoir mis la commune hors de cause, alors, selon le moyen :
1°/ que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que l'exploitation du service public des marchés d'approvisionnement par une société délégataire constitue une entité économique autonome lorsqu'elle comprend une clientèle, la perception de droits de place et l'usage d'une portion de voie publique, peu important qu'elle exerce ses activités pour le compte exclusif de la personne publique ; que les contrats de travail attachés à cette entité économique autonome doivent être transférés, en cas de cessation de la délégation, peu important le changement du mode de gestion du service public ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas transfert des contrats de travail à la commune, motifs pris que la clientèle et la perception de droit de place ne peuvent constituer des éléments incorporels de l'exploitation de la société Mandon dont les prestations sont effectuées pour le compte exclusif de la commune, et que l'usage de la portion publique était précaire et ne s'est pas transférée de façon identique, dans la mesure où la commune a repris une partie des activités en régie et externalisé une autre partie de celles-ci, et que compte tenu de la réorganisation annoncée préalablement au transfert dans le mode de gestion de l'ensemble de l'activité de gestion du marché d'approvisionnement qui est intervenue, celle-ci n'a pas conservé son identité lors du transfert, après avoir constaté qu'il existait une clientèle, une perception des droits de place et un usage de portion de voie publique, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-3 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
2°/ qu'une entité économique peut, dans certains secteurs, fonctionner sans éléments d'actifs, corporels ou incorporels, s'ils sont significatifs et nécessaires, de sorte que le maintien de l'identité d'une telle entité, par-delà l'opération dont elle est l'objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments ; qu'une activité de nettoyage peut être considérée comme une activité reposant essentiellement sur la main d'oeuvre ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris de ce qu' « il est nécessaire d'établir que des éléments d'exploitations corporels ou incorporels nécessaires à l'activité ont été transférés » pour rechercher l'existence d'un transfert du matériel de nettoyage, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
3°/ que subsidiairement constitue une entité économique, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, que cette activité soit principale ou accessoire ; qu'en retenant qu'il fallait apprécier l'existence d'une entité économique compte tenu de l'objet du marché de délégation de service public, et non pas seulement l'activité de montage nettoyage, sans rechercher si cette dernière activité constituait une entité économique autonome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-3 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive n° 2001/23 du 12 mars 2001 ; 
Mais attendu que l'article L. 1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; 
Et attendu qu'ayant constaté que l'activité de gestion du marché d'approvisionnement, confiée antérieurement à la société, avait fait l'objet de la part de la commune d'une réorganisation décidée avant la date du transfert, l'activité de nettoyage étant reprise par elle-même en régie tandis que les activités de placement et de conventions d'occupation précaire étaient externalisées, la cour d'appel a pu en déduire que l'entité économique autonome dont la société assurait la gestion n'avait pas conservé son identité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief aux arrêts de prononcer la résiliation des contrats de travail des salariés à ses torts et de la condamner à leur verser diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen, que la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué ayant refusé d'ordonner le transfert du contrat de travail de M. X... à la commune de Carrières-sur-Seine entraînera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail du salarié aux torts de la société Mandon et à sa condamnation au paiement des sommes de 16 993,20 euros à titre de rappel de salaries du 27 octobre 2009 au 5 mars 2012, 1 699,32 euros au titre des congés payés afférents, 1 199,52 euros à titre d'indemnité de préavis, 119,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 1 511,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 9 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le second moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Mandon, EURL, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mandon, EURL, et condamne celle-ci à payer MM. Mamadou et Kandé X... la somme de 1 500 euros à chacun ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits aux pourvois par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Mandon.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquaient pas, que le contrat de travail de M. X... était maintenu avec la société Mandon et ne s'était pas poursuivi avec la Commune de Carrières-sur-Seine, et d'avoir mise hors de cause cette dernière;
AUX MOTIFS QU'au terme de l'article L. 1224-1 du code du travail lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions interprétées au regard de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 s'appliquent lorsqu'il y a un transfert d'une entité économique autonome conservant sont identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que l'entité économique est entendue comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que la commune de Carrières sur Seine considère qu'en l'espèce aucune de ces conditions n'est remplie : l'activité de nettoyage ne constituant pas une entité économique autonome, l'activité n'ayant pas conservé son identité et aucun élément d'exploitation nécessaire à la poursuite de l'activité n'ayant été transféré ; que M. X... et l'EURL MANDON considèrent qu'une entité économique autonome existait, les salariés étant exclusivement affectés à ce marché avec des moyens corporels et incorporels qui ont été transférés ; que l'activité de montage nettoyage est autonome, que l'identité s'apprécie au jour du transfert et qu'elle a été conservée en l'espèce ; que le marché public conclu entre la commune de Carrières sur Seine et de l'EURL MANDON portait sur la gestion du marché d'approvisionnement de la Halle Carnot et selon le cahier ces clauses techniques particulières avait pour objet les prestations suivantes à la charge de l'EURL : la remise du matériel aux commerçants, la mise en place du matériel du marché, l'installation d'éventuels abris mobiles, l'attribution des emplacements, la perception de droits de place et le dépôt de ces droits à la trésorerie, le nettoyage, lavage et balayage des parties communes du marché après chaque marché qui a lieu trois fois par semaine et le cas échéant, l'organisation d'animations dans la halle ; qu'il était stipulé que le matériel était fourni par le titulaire c'est à dire la société MANDON ; que compte tenu de l'objet de ce marché il faut apprécier si l'ensemble de ces activités qui le composaient constituait ou non une entité économique autonome et non pas seulement l'activité de montage nettoyage, étant précisé que cette dernière activité s'accomplissait sur le même site que les autres prévues au contrat (placement, perception des droits) ; qu'au vu du registre du personnel produit par l'EURL MANDON et du contrat de travail du salarié il est démontré qu'un personnel était spécifiquement affecté à la gestion de ce marché, M. X... étant chargé du nettoyage ; mais que la perte d'un marché public ne constitue pas à elle seule le transfert des contrats de travail ; qu'il est nécessaire d'établir que des éléments d'exploitation corporels ou incorporels nécessaires à l'activité ont été transférés ; qu'en l'espèce, il ne peut être soutenu que les bâtiments de la halle ont constitué des éléments d'exploitation puisqu'il s'agissait des locaux où était effectué l'activité, étant précisé qu'il n'est pas allégué que le matériel de nettoyage a été transféré ; que s'agissant du matériel de vente, la commune soutient qu'il a disparu après la cessation du marché avec l'EURL MANDON ; que cette dernière le conteste ; qu'il appartient à la partie qui soutient que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont réunies d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, la commune verse aux débats une lettre adressée à M. X... au mois de janvier 2010 dans laquelle elle fait état de ce qu'il n'existe plus de fourniture du matériel et justifie de la conclusion de conventions d'occupation du domaine public avec les commerçants portant sur les locaux de la Halle Carnot destinés à l'exploitation de boutiques ; que de son côté l'EURL MANDON ne produit aucun élément de preuve à l'appui de sa thèse ; qu'il ressort de l'avenant au marché public à effet au 1er novembre 2008 que la quantité de matériels de marché mis à disposition par la société MANDON (tables et tréteaux) a été réduite, étant rappelé que conformément aux clauses techniques particulières précitées c'est elle qui fournissait ce matériel dont elle ne prouve pas qu'elle l'a transféré à la commune lors de la perte du marché ; que la clientèle constituée par les commerçants de cette halle ne peut pas non plus représenter un élément incorporel de cette exploitation dès lors qu'il n'existait une relation commerciale et ces derniers compte tenu des prestations effectuées pour le compte exclusif de la commune de Carrières sur Seine, y compris la perception de droits de place ; qu'enfin le droit d'usage d'une portion de la voie publique qui est essentiellement précaire ne s'est pas transféré de façon identique eu égard au mode de gestion décidé et annoncé l'externalisation d'une partie des activités (placement de conventions d'occupation précaire) et à la reprise en régie du nettoyage avant la date de transfert effectif, au vu de sa lettre du 5 octobre 2009 adressée à la société MANDON ; qu'enfin compte tenu de la réorganisation annoncée préalablement au transfert dans le mode de gestion de l'ensemble de l'activité de gestion du marché d'approvisionnement et qui est intervenue, celle-ci n'a pas conservé son identité lors du transfert, sans que soit allégué ni démontré une quelconque fraude de la part de la commune dans ce choix de gestion ; que c'est pourquoi le jugement qui a dit que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail étaient réunies, que le contrat de travail de M. X... avait été transféré de plein droit à la commune de Carrières sur Seine et qui a prononcé la résiliation de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la commune et l'a condamnée à lui verser diverses indemnités doit être infirmé en toutes ses dispositions ; que la commune de Carrières sur Seine est mise hors de cause ;
1°) ALORS QUE les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que l'exploitation du service public des marchés d'approvisionnement par une société délégataire constitue une entité économique autonome lorsqu'elle comprend une clientèle, la perception de droits de place et l'usage d'une portion de voie publique, peu important qu'elle exerce ses activités pour le compte exclusif de la personne publique ; que les contrats de travail attachés à cette entité économique autonome doivent être transférés, en cas de cessation de la délégation, peu important le changement du mode de gestion du service public ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas transfert des contrats de travail à la commune, motifs pris que la clientèle et la perception de droit de place ne peuvent constituer des éléments incorporels de l'exploitation de la société Mandon dont les prestations sont effectuées pour le compte exclusif de la commune, et que l'usage de la portion publique était précaire et ne s'est pas transférée de façon identique, dans la mesure où la commune a repris une partie des activités en régie et externalisé une autre partie de celles-ci, et que compte tenu de la réorganisation annoncée préalablement au transfert dans le mode de gestion de l'ensemble de l'activité de gestion du marché d'approvisionnement qui est intervenue, celle-ci n'a pas conservé son identité lors du transfert, après avoir constaté qu'il existait une clientèle, une perception des droits de place et un usage de portion de voie publique, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-3 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
2°) ALORS QU'une entité économique peut, dans certains secteurs, fonctionner sans éléments d'actifs, corporels ou incorporels, s'ils sont significatifs et nécessaires, de sorte que le maintien de l'identité d'une telle entité, par-delà l'opération dont elle est l'objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments ; qu'une activité de nettoyage peut être considérée comme une activité reposant essentiellement sur la main-d'oeuvre ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris de ce qu' « il est nécessaire d'établir que des éléments d'exploitations corporels ou incorporels nécessaires à l'activité ont été transférés » pour rechercher l'existence d'un transfert du matériel de nettoyage, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 du Code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE constitue une entité économique, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, que cette activité soit principale ou accessoire ; qu'en retenant qu'il fallait apprécier l'existence d'une entité économique compte tenu de l'objet du marché de délégation de service public, et non pas seulement l'activité de montage nettoyage, sans rechercher si cette dernière activité constituait une entité économique autonome, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-3 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive n° 2001/23 du 12 mars 2001.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation du contrat de travail de M. X... au tort de la société Mandon et de l'avoir en conséquence condamnée à verser à celui-ci les sommes de 16.993,20 euros à titre de rappel de salaries du 27 octobre 2009 au 5 mars 2012, 1.699,32 euros au titre des congés payés afférents, 1.199,52 euros à titre d'indemnité de préavis, 119,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 1.511,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 9.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE en l'absence de transfert du contrat de travail de M. X... conformément à l'article L. 1224-1 du code du travail, ce dernier est resté salarié de l'EURL MANDON ; qu'il n'est pas discuté qu'à partir du 28 octobre 2009 date de prise d'effet de la perte du marché public avec la commune de Carrières sur Seine, L'EURL MANDON a cessé de rémunérer le salarié ; que dès lors que le contrat de travail avec M. X... était maintenu après ce 27 octobre 2009 et qu'elle a cessé de le rémunérer et de lui donner du travail l'EURL MANDON a commis des manquements graves justifiant de prononcer la résiliation du contrat de travail le liant aux salariés aux torts exclusifs de l'entreprise ; que la résiliation sera prononcée à effet au 5 mars 2012, date du jugement déféré qui a prononcé cette résiliation ; qu'en effet, l'EURL MANDON ne peut pas utilement soutenir que ce contrat de travail s'est rompu de fait en l'absence de transfert de plein droit du contrat à la commune étant noté au surplus qu'elle était parfaitement informée avant la date de cessation du marché que al commune de Carrière sur Seine refusait de poursuivre le contrat de travail de M. X... ; qu'elle ne peut pas non plus opposer la date de saisine du conseil des prud'hommes par M. X... qui s'est retrouvé sans travail ni salaire et a multiplié les démarches pour tenter de trouver qui était demeuré son employeur ; que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est fait droit aux demandes formées à titre subsidiaire par M. X... s'agissant du rappel de salaires du 27 octobre 2009 au 5 mars 2012 soit la somme de 16 993,20 euros et les congés payés afférents de 1.699,32 euros ; que l'EURL MANDON est condamnée également à lui verser la somme de 1199,52 euros d'indemnité de préavis et 119,95 euros au titre des congés payés afférents ; que s'agissant de l'indemnité légale de licenciement, le salarié est fondé à demander le versement d'une indemnité calculée en tenant compte de son ancienneté de 11 ans 6 mois et 19 jours à la date d'effet de la résiliation ; que c'est pourquoi il lui sera alloué la somme qu'il sollicite de 1 511,40 euros à ce titre ; qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, M. X... avait au moins deux années d'ancienneté et la société MANDON employait habituellement au moins onze salariés comme cela ressort du registre d'entrée et de sortie du personnel ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, M. X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a pecus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; qu'au delà, de cette indemnisation minimale, il justifie d'un préjudice supplémentaire compte tenu de ses difficultés pour retrouver un emploi ; que c'est pourquoi il lui est alloué la somme de 9 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué ayant refusé d'ordonner le transfert du contrat de travail de M. X... à la commune de Carrières-sur-Seine entraînera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail du salarié aux torts de la société Mandon et à sa condamnation au paiement des sommes de 16.993,20 euros à titre de rappel de salaries du 27 octobre 2009 au 5 mars 2012, 1.699,32 euros au titre des congés payés afférents, 1.199,52 euros à titre d'indemnité de préavis, 119,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 1.511,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 9.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile.