AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°/ M. Michel Tremois, commissaire chargé de la liquidation de la Fondation nationale de Transfusion Sanguine, dont le siège est ...,
   2°/ La Fondation nationale de Transfusion Sanguine, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 22 septembre 1995 par la cour d'appel de Paris (22e Chambre, Section C), au profit de M. Marc X..., demeurant ..., défendeur à la cassation ;
   M. X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 3 février 1998, où étaient présents : M. Carmet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Ransac, Chagny, conseillers, M. Frouin, conseiller référendaire, M. Martin, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Carmet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, les observations de Me Luc-Thaler, avocat de M. Y..., ès qualités, et de la Fondation nationale de Transfusion Sanguine, de la SCP Gatineau, avocat de M. X..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Atendu que M. X... a été engagé le 8 mars 1986 en qualité de directeur industriel par la Fondation nationale de transfusion sanguine (FNTS), dont de surcroît il est devenu ultérieurement le directeur général adjoint;
   que le 8 octobre 1990, il a conclu avec le président du directoire de la société Espace-Vie constituée le même jour un contrat lui conférant la qualité de directeur du développement industriel de cette société;
   que ce contrat stipulait le transfert du contrat de travail avec la FNTS avec reprise d'ancienneté et d'autre part, qu'en cas de rupture, une indemnité complémentaire de licenciement équivalente à 18 mois de rémunération serait versée à l'intéressé;
   que la société Espace-Vie ayant été dissoute ultérieurement, M. X... est alors revenu à la FNTS qui a repris à son tour son contrat de travail avec la société Espace-Vie;
   qu'il a été licencié le 18 décembre 1991 son employeur lui imputant la responsabilité de la détérioration de la situation financière de la société et du climat social de l'entreprise ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 22 septembre 1995), de l'avoir condamné à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que, d'une part, la nature des fonctions exercées par M. X..., constatée par la cour d'appel, implique que l'intéressé soit responsable de la dégradation de la situation financière et sociale de la FNTS;
   que la cour d'appel n'a pu nier l'existence de la cause réelle et sérieuse de licenciement invoquée par l'employeur, consistant en l'incompétence de l'intéressé, et la perte de confiance suscitée par l'élément objectif que constituait cette incompétence, sans violer, en omettant de tirer les conséquences de ses propres constatations, l'article L. 122-14-4 du Code du travail;
   alors que, d'autre part, si les constatations de l'arrêt attaqué, relatives à la nature des fonctions de M. X..., étaient jugées insuffisantes pour qu'il puisse être reproché à la cour d'appel d'avoir omis d'en tirer les conséquences, l'arrêt devrait être censuré pour être insuffisamment motivé sur la question posée par la FNTS, question de la responsabilité nécessaire de M. X..., à raison de la nature de ses fonctions, la cour d'appel ayant alors entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 122-14-4 du Code du travail;
   et alors que, si la remarque selon laquelle la FNTS n'a adressé aucun reproche, jusqu'à son licenciement, à M. X... qu'elle a conservé à son service, était tenue pour un motif de la décision, ce motif devrait être censuré pour violation du même article L. 122-14-4 du Code du travail;
   qu'en effet, en s'abstenant de reprocher, à un salarié, son incompétence, l'employeur ne s'interdit nullement d'invoquer cette incompétence comme motif de licenciement ;
   Mais attendu que la cour d'appel a estimé qu'aucune faute n'avait été établie à l'encontre du salarié;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
   Attendud que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant au versement de l'indemnité contractuelle complémentaire de licenciement égale à 18 mois de rémunération prévue par le contrat de travail en date du 8 octobre 1990;
   alors, selon le moyen, que seule l'absence d'autorisation préalable donnée par le conseil de surveillance serait de nature à entraîner la nullité de la convention passée avec un membre du directoire;
   qu'en revanche, lorsque la convention a été autorisée par le conseil de surveillance, l'absence d'avis du commissaire aux comptes ou le défaut d'approbation de l'assemblée générale ne sont pas susceptibles d'entraîner la nullité de ladite convention;
   qu'en confirmant néanmoins le jugement ayant retenu que le contrat de travail conclu par la société Espace Vie avec M. X..., contrat autorisé par le conseil de surveillance de ladite société réuni le 8 octobre 1990, mais non visé par le commissaire aux comptes et non ratifié par l'assemblée générale, était comme tel dépourvu de validité, l'arrêt attaqué a violé les articles 143 et suivants de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966;
   alors encore, que M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que dans la mesure où les membres du conseil de surveillance présents lors de la réunion en date du 8 octobre 1990 au cours de laquelle a été approuvé le contrat de travail, représentaient l'ensemble des actionnaires de la société Espace Vie, l'assemblée générale n'aurait pu elle-même que ratifier la décision du conseil de surveillance;
   qu'en estimant le contrat de travail comme dépourvu de validité faute d'approbation de l'assemblée générale des actionnaires, sans répondre au moyen essentiel des conclusions de M. X... de nature à établir l'absence de toute incidence de ce défaut d'approbation en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile;
   alors encore, qu'en présence du nouveau contrat de travail approuvé le 8 octobre 1990 par le conseil de surveillance d'Espace Vie, contrat qui prévoyait expressément la reprise de l'ancien contrat conclu avec la FNTS (article 1er), définissait le contenu des fonctions de M. X... au sein de la nouvelle société (article 2 et 3), attribuait à M. X... une rémunération spécifique au titre de ses fonctions salariées, il appartenait à la FNTS qui prétendait dénoncer la fictivité du contrat de travail ainsi conclu avec Espace Vie de rapporter la preuve de son caractère fictif;
   qu'en considérant par des motifs propres et adoptés que "M. X... ne démontrait pas qu'il ait effectivement exercé pour la société Espace Vie, une activité autre que celle de membre du directoire sous un lien de subordination quelconque" et qu'"il ne rapportait nullement la preuve de la réalité des fonctions exercées au sein de Espace Vie" tout alors aussi que compte tenu de la présence de la FNTS, membre du conseil de surveillance d'Espace Vie, lors de la réunion d'approbation du contrat de travail de M. X... le 8 octobre 1990, la cour d'appel devait rechercher si cette fondation était encore habilitée à invoquer la fictivité d'un contrat dûment autorisé par elle;
   qu'en accueillant la demande de la Fondation tendant à voir déclarer nul le contrat de travail de M. X..., l'arrêt attaqué qui n'a pas tenu compte de l'approbation antérieurement donnée par la FNTS, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil;
   alors encore, que la seule circonstance que M. X... ait continué à être rémunéré par la FNTS durant la période d'exécution de son contrat de travail au sein d'Espace Vie, n'était pas susceptible de priver cette société de sa qualité d'employeur de M. X...;
   qu'en se fondant néanmoins sur cette seule constatation non déterminante s'agissant d'un salarié transféré à l'intérieur d'un groupe, sans caractériser les conditions effectives d'exercice de son contrat de travail par M. X... au sein de la société Espace Vie, l'arrêt attaqué n'a pas justifié sa décision de considérer la FNTS comme l'unique employeur de M. X... et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail;
   alors enfin, que la constitution d'une filiale entraîne la reprise de plein droit des contrats de travail passés avec des salariés de la société-mère;
   qu'ainsi la création d'une nouvelle entité juridique, la société Espace Vie, société anonyme avec directoire et conseil de surveillance, destinée à développer les activités de la FNTS, constituait une opération de restructuration imposant comme telle de poursuivre les contrats en cours des salariés affectés à Espace Vie, puis retransférés au sein de la Fondation après le gel du projet Espace Vie;
   qu'en estimant que la création d'Espace Vie ne constituait pas une modification de la situation juridique de la FNTS, au seul motif que cette Fondation n'a elle-même jamais cessé son activité, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 122-12 du Code du travail ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni des pièces de la procédure ni de l'arrêt que M. X... ait soutenu devant les juges du fond que la FNTS n'était pas habilitée à invoquer le caractère fictif du contrat de travail;
   que pris en sa quatrième branche le moyen est nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
   Et attendu en second lieu, que la cour d'appel a retenu d'abord que le contrat conclu le 8 octobre 1990 entre M. X... et le président de la société Espace Vie contenait une définition de ses fonctions identique à celles qu'il exerçait en qualité de directeur industriel et de directeur général adjoint du FNTS;
   ensuite que l'intéressé avait continué à exercer lesdites fonctions au sein du FNTS qui l'avait seul rémunéré sans que ses salaires ait été refacturés à la société Espace-Vie;
   qu'elle a pu en déduire sans inverser la charge de la preuve le caractère fictif du contrat de travail invoqué et a par ces seuls motifs et abstraction faite d'un motif surabondant relatif à l'irrégularité du contrat de travail litigieux au regard de la loi du 24 juillet 1966 légalement justifié sa décision;
   que le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.