LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 mars 2021
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 424 F-D
Pourvoi n° N 19-21.316
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021
1°/ M. Q... N..., domicilié [...] ,
2°/ le syndicat national CGT du groupe [...], dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° N 19-21.316 contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2018 par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale), dans le litige les opposant à la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Sogeti High Tech, défenderesse à la cassation.
La société [...] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. N... et du syndicat national CGT du groupe [...], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...] , après débats en l'audience publique du 10 février 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Agen, 27 novembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 20 septembre 2017, pourvoi n° 16-14.424), M. N... a été engagé en qualité de cadre technique le 1er juin 1986 par la société Décision international, aux droits de laquelle vient la société Sogeti High Tech (la société), filiale du groupe [...], puis promu au poste d'ingénieur d'études en juillet 1995.
2. Il a exercé à compter de 1992 divers mandats de représentant du personnel et de conseiller prud'homme. Après avoir obtenu un accord de détachement le 7 avril 2000 pour être secrétaire général départemental de l'union départementale CGT de Haute-Garonne, il a repris son activité au sein de l'entreprise en 2002, puis a eu de nouveaux mandats électifs et syndicaux en 2005.
3. Soutenant être victime d'une discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale en 2009. Le syndicat national CGT du groupe [...] (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
4. Le syndicat et le salarié font grief à l'arrêt de limiter le montant de la condamnation de la société Sogeti High Tech à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale sur la période de 1991 à 2011, alors :
« 1°/ que le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée ; qu'en retenant, pour déterminer son préjudice de carrière, "
que l'évolution au coefficient 150 de M. N... aurait dû intervenir dans les 10 ans de sa promotion au coefficient 130" après avoir constaté, d'une part, "qu'en 5 ans
la moitié des cadres ingénieurs avait été promue à ce coefficient [150]" et d'autre part, que le salarié avait bénéficié, dans la période précédant la discrimination syndicale, "d'une évolution de carrière et de rémunération
témoignant de qualités professionnelles reconnues", tous éléments dont elle aurait dû déduire son repositionnement au coefficient 150 au bout de cinq ans comme la moyenne de ses collègues la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-2, L. 1132-4 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée ; qu'en se déterminant aux termes de motifs, dont ne ressort pas le coefficient auquel M. N... aurait été classé en l'absence de discrimination, ni la rémunération dont il avait été privé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6. L'arrêt constate que le salarié a quitté l'entreprise le 26 septembre 2014 à la suite de la signature d'une rupture conventionnelle. C'est dès lors à juste titre que la cour d'appel a retenu qu'elle n'était pas saisie d'une demande de reclassification à un coefficient de rémunération mais seulement d'une demande de dommages-intérêts.
7. Le moyen qui, sous le couvert des griefs de violation de la loi et de défaut de base légale, ne tend qu'à remettre en cause devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine par les juges du fond du préjudice résultant de la discrimination, est inopérant.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. N... et le syndicat national CGT du groupe [...]
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 60 000 € le montant de la condamnation de la société Sogeti High Tech à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale envers M. Q... N... sur la période de 1991 à 2011 ;
AUX MOTIFS QU'il est indéniable que l'absence de fourniture de travail à l'intéressé sur la période courant de janvier 1993 au 7 avril 2000 constitue une mesure discriminatoire à son égard liée à l'exercice de ses mandats représentatifs et de son activité syndicale, l'employeur précisant clairement dans ses conclusions que cette situation était due au faible temps de présence dans l'entreprise, laquelle est en relation avec l'exercice de ses mandats ;
QUE s'agissant de l'absence ou du retard dans l'évolution de sa carrière et de la stagnation salariale invoquée par M. N..., force est tout d'abord de constater que, en dépit de la demande formalisée lors de la réunion du 5 décembre 2012 dans le cadre de l'accord sur le statut du mandaté applicable au sein de l'UES [...] et de la liste des salariés produite par M. N... dans le cadre de la présente procédure l'employeur ne verse aucun élément de comparaison de nature à contredire les faits établis par le salarié ;
L'existence de difficultés économiques ayant conduit l'entreprise à licencier certains salariés ou le gel de salaires au sein du groupe, au demeurant établi sur seulement deux années de 2002 à 2004, sont ainsi insuffisants à justifier que l'arrêt brutal de l'évolution salariale de M. N... à compter de sa prise de responsabilité syndicale en 1991 et ce pendant 13 années, comme la stagnation de l'intéressé au même coefficient 130 pendant près de 18 ans de 1993 à 2011, alors qu'il est établi que, sur une période de cinq années, près de la moitié des ingénieurs cadres positionnés au coefficient 130 ont évolué au coefficient supérieur, sont étrangers à toute discrimination ;
La situation de détachement de M. N... auprès de son organisation syndicale ne peut par ailleurs tout au plus justifier de l'absence d'évolution salariale que sur la période de détachement à temps complet courant de 2000 à 2002 ;
Cette situation ne peut pas plus être justifiée par un quelconque manquement de M. N... à ses obligations contractuelles ou un désinvestissement, voire une insuffisance professionnelle, sachant que :
- les entretiens d'évaluation produits ne font état d'aucun élément en ce sens,
- la décision de l'inspecteur du travail précédemment analysée, outre qu'elle ne concerne qu'une période d'à peine une année, est insuffisante à démontrer le désinvestissement du salarié, alors même qu'elle stigmatise l'absence de fourniture de travail et de formation par l'employeur ;
- s'agissant des activités externes de médiateur de M. N..., les allégations de l'employeur, qui ne démontre pas que ces activités aient été exercées sur le temps de travail de l'intéressé, sont totalement inopérantes à justifier de cette absence d'investissement de M. N..., qui justifierait sa stagnation professionnelle ;
- l'employeur a attribué le coefficient 150 à M. N... en 2011, reconnaissant ainsi de fait les qualités professionnelles du salarié ;
- les nombreuses candidatures formulées dans les échanges de courriels produits, ainsi que les demandes de formation dont il justifie, démontrent au contraire l'investissement de M. N... et sa motivation à continuer son activité dans l'entreprise ;
- la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. N..., intervenue dans le cadre d'une longue procédure judiciaire opposant les parties au contrat, ne saurait témoigner d'un tel désinvestissement ;
En outre le fait que M. N..., au regard des bilans sociaux 2009 et 2010, ait pu bénéficier d'un salaire annuel supérieur à la moyenne annuelle de rémunération des ingénieurs cadres bénéficiant du même coefficient que lui n'est pas plus de nature à justifier de l'absence de discrimination à son égard, sachant que cette moyenne ne tient pas compte de l'ancienneté des personnes concernées et n'est dès lors pas un élément de comparaison opérant ;
Il en ressort que la stagnation salariale de M. N... entre 1991 et 2000, faisant suite à une période de forte progression et concomitante à sa prise de responsabilité syndicale, ainsi que le retard manifeste et important dans l'attribution du coefficient 150 au salarié, ne sont justifiés par aucun élément objectif sérieux étranger à toute discrimination et caractérisent ainsi également une mesure discriminatoire à l'égard de M. N... en lien avec son activité syndicale au regard de la concomitance indéniable entre l'arrêt dans l'évolution de sa carrière et sa prise de responsabilité syndicale ;
La discrimination invoquée est en conséquence parfaitement établie sur une période courant de 1991 à 2011, année d'attribution du coefficient 150. La décision du conseil de prud'hommes de Toulouse du 13 janvier 2014 sera confirmée sauf en ce qui concerne la période de discrimination retenue ;
QUE sur le préjudice résultant de la discrimination, s'il est constant que la demande de M. N... ne saurait s'analyser, comme semble le soutenir l'employeur, en une demande de "reclassification" qui impliquerait de justifier de l'accomplissement de tâches correspondant à la classification revendiquée, mais tend seulement à l'évaluation de son préjudice en fonction de l'objectif qu'il aurait dû atteindre dans le cadre de l'évolution normale de sa carrière en l'absence de discrimination, les bilans sociaux produits n'établissent nullement, contrairement à ce qu'affirme le salarié, que les ingénieurs cadres bénéficiaient d'une promotion tous les six ans, le nombre de promotions d'ingénieurs cadres (tous coefficients confondus) sur une période donnée n'étant pas pertinent pour établir la durée de passage d'un coefficient à un autre, cette durée pouvant être variable compte tenu de la structure pyramidale de l'emploi ;
Les pièces communiquées permettent seulement en effet de considérer que l'évolution au coefficient 150 de M. N... aurait dû intervenir dans les 10 ans de sa promotion au coefficient 130 (sachant qu'en 5 ans, de 2006 à 2011, la moitié des cadres ingénieurs a été promue à ce coefficient), l'évolution au coefficient 170 étant plus incertaine dès lors que, sur la même période, seuls 42 cadres et ingénieurs ont été promus à ce coefficient, soit moins de 15 % des cadres positionnés au coefficient 150 ;
Au regard de l'ensemble de ces éléments, le préjudice résultant des mesures discriminatoires précédemment relevées sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 60 000 € à titre de dommages et intérêts. La décision du conseil de prud'hommes de Toulouse sera réformée en ce sens" ;
1°) ALORS QUE le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée ; qu'en retenant, pour déterminer son préjudice de carrière, "
que l'évolution au coefficient 150 de M. N... aurait dû intervenir dans les 10 ans de sa promotion au coefficient 130" après avoir constaté, d'une part, "qu'en 5 ans
la moitié des cadres ingénieurs avait été promue à ce coefficient [150]" et d'autre part, que le salarié avait bénéficié, dans la période précédant la discrimination syndicale, "d'une évolution de carrière et de rémunération
témoignant de qualités professionnelles reconnues", tous éléments dont elle aurait dû déduire son repositionnement au coefficient 150 au bout de cinq ans comme la moyenne de ses collègues la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1132-2, L.1132-4 et L.2141-5 du code du travail.
2°) ALORS QUE le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée ; qu'en se déterminant aux termes de motifs, dont ne ressort pas le coefficient auquel M. N... aurait été classé en l'absence de discrimination, ni la rémunération dont il avait été privé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société [...]
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris qui avait jugé M. N... victime de discrimination syndicale et accordé 2000 euros de dommages et intérêts au syndicat CGT du groupe [...], d'AVOIR condamné la société Sogeti High Tech à payer à M. N... une somme de 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour la discrimination syndicale dont il a été victime sur la période de 1991 à 2011, et d'AVOIR condamné la société Sogeti High Tech à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « - Sur la discrimination : A titre liminaire, il convient de rappeler qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut, à raison de ses activités syndicales, être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par la loi 2088 - 496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. L'article L. 2141-5 dudit code interdit par ailleurs à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux. Enfin, s'agissant du régime probatoire, l'article L. 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs matériellement vérifiables et étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, le cas échéant, toutes mesures d'instruction utiles. Il appartient ainsi au salarié, en application de ce texte, d'alléguer des faits qui, au moins en apparence, peuvent laisser croire à l'existence d'une discrimination, et à l'employeur lorsque la preuve de la matérialité de tels faits est rapportée, d'établir que la situation est justifiée par des motifs légitimes étrangers à toute discrimination. En l'espèce, M. N... invoque différents éléments de fait laissant, selon lui, supposer l'existence d'une discrimination, éléments qu'il convient d'analyser successivement pour déterminer s'ils sont établis et, dans l'affirmative, si, pris dans leur ensemble, ils laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale. Il soutient ainsi principalement que : - dès 1993, la majeure partie de son temps dans les effectifs de l'entreprise a été pointé en inter contrat, c'est-à-dire que son employeur ne lui fournissait pas de travail, malgré ses demandes de missions ; - il n'a pas bénéficié d'un déroulement de carrière normal, étant resté au coefficient 130 pendant 18 ans - ne se voyant attribuer le coefficient 150 qu'avec beaucoup de retard postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes - alors que les ingénieurs cadres de l'entreprise évoluent en moyenne tous les 6 ans, étant précisé que, malgré les tableaux et la liste nominative fournie, il n'a pu obtenir de l'employeur les éléments de comparaison sollicités ; - il a subi une stagnation salariale de la création de la section syndicale jusqu'en juillet 2004, date à laquelle son employeur se contentera d'appliquer strictement les augmentations de salaires négociés collectivement. S'agissant de l'absence de fourniture de travail, il résulte des pièces produites par M. N... que : -le 25 mai 1993, il adressait un courrier à son employeur rappelant que, depuis le mois de janvier 1993, aucun travail et aucune formation ne lui ont été proposés et qu'il « pointe dispo », courrier dans lequel il fait part de son inquiétude et de sa crainte que cette situation soit liée à son engagement syndical et demande à être « réinséré » dans la vie de l'entreprise ; - deux courriers ont été adressés par son syndicat à son employeur les 22 février 1999 et 20 avril 1999 lui rappelant que, durant le mi-temps qu'il effectuait pour le compte de l'organisation syndicale, M. N... ne s'était vu proposer aucune tâche correspondant à sa qualification sachant que, depuis deux ans, il n'était pas affecté sur un projet, il ne disposait d'aucun moyen matériel type PC, réseaux, imprimante,
pour exercer et entretenir ses compétences techniques d'ingénieur informatique et qu'il ne lui avait pas plus été proposé de formation ; -l'inspecteur du travail lui-même, dans sa décision du 3 janvier 2000 refusant l'autorisation de licenciement de M. N..., constatait que, sur la période de détachement à mi-temps de l'intéressé, aucune obligation de travail particulier, ni obligation de formation particulière n'avait pesé sur celui-ci. S'agissant de la stagnation salariale invoquée, M. N... produit pour en justifier ses bulletins de salaire desquels il résulte que, sur la période 1991/2004, son salaire n'a pas ou que très peu évolué en dépit d'un changement de coefficient intervenu en novembre 1993 (passage au coefficient 130), alors même que, sur les cinq années qui précèdent, il avait bénéficié d'une augmentation salariale de plus de 90 %. S'agissant enfin des freins à son déroulement de carrière, il produit ses bulletins de salaire ainsi qu'un tableau récapitulatif duquel il résulte, ce qui n'est pas contesté par l'employeur que : - il a été engagé en février 1986 en qualité de programmeur, - dès juin 1986, il est promu cadre technique, position 1 1, - en 1989, il est classé ingénieur position II 1, - il bénéficiait du coefficient 100 en 1986. - il lui a été attribué le coefficient 130 en novembre 1993, - il a dû attendre août 2011 pour se voir attribuer le coefficient 150. Parallèlement, au vu des extraits de bilans sociaux produits, il apparaît que, sur une période de cinq années, à savoir entre 2006 et 2011,208 ingénieurs cadres ont été promus du coefficient 130 au coefficient 150, soit près de la moitié des effectifs de cette catégorie, alors que M. N... qui, jusqu'en 1993, avait bénéficié d'une évolution de carrière et de rémunération non contestée témoignant de qualités professionnelles reconnues, a dû attendre 18 années pour obtenir cette promotion au coefficient 150, après plusieurs demandes formulées en ce sens, et postérieurement à l'introduction de l'instance prud'homale. Il s'agit là d'un ensemble d'éléments, dont la matérialité est avérée, postérieurs à la création par M. N... de la section syndicale de l'entreprise et à sa désignation dans le cadre de plusieurs mandats représentatifs et/ou syndicaux, qui peuvent laisser penser qu'il a été victime d'une discrimination en raison de son activité syndicale. Pour soutenir que les faits et les mesures dénoncés sont justifiés par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination, la société Sogeti high-tech objecte que : - le faible temps de présence dans l'entreprise de M. N... compte tenu de ses divers mandats représentatifs ne permettait pas de l'affecter sur des projets, étant par ailleurs observé que l'inspecteur du travail a lui-même constaté que le salarié se soustrayait à ses obligations contractuelles, se trouvant en absence injustifiée ; -la stagnation salariale sur la période considérée n'a pas exclusivement concerné M. N... - qui ne fournit d'ailleurs aucun élément de comparaison à cet effet -, sachant qu'elle a dû faire face à deux graves crises économiques et qu'en outre, sur une grande partie de la période, M. N... était détaché auprès de son organisation syndicale qui prenait en charge son salaire ; -lors de son départ de l'entreprise, M. N... percevait un salaire annuel supérieur au salaire moyen des salariés bénéficiant du même coefficient que lui ; - M. N... a bénéficié d'un déroulement de carrière normal, étant observé qu'il n'établit pas disposer des compétences nécessaires pour prétendre à la qualification qu'il revendique ; - l'intéressé n'avait d'ailleurs aucune intention d'évoluer dans l'entreprise, développant son activité extérieure de médiateur ; -les ingénieurs cadres ne bénéficient pas, contrairement à ce qu'affirme le salarié, d'un droit automatique à l'évolution de leur carrière tous les six ans, celle-ci restant à la discrétion de l'employeur compte tenu des compétences et de l'investissement du salarié, la structure pyramidale de l'emploi limitant par ailleurs le nombre des personnes accédant à des qualifications plus élevées. S'agissant de l'absence de fourniture de travail, la société ne peut valablement prétendre en justifier par le détachement du salarié auprès de son organisation syndicale alors que, dès 1993, il est établi que M. N... s'était inquiété de cette situation auprès de son employeur et avait demandé sa « réinsertion » au sein de l'entreprise, étant rappelé que l'intéressé n'a été détaché à mi-temps auprès de son organisation syndicale qu'à compter de juin 1996 et, à temps complet, à compter du 7 avril 2000, ce avec l'accord de son employeur. Force est par ailleurs de constater que la société se contente d'affirmer péremptoirement qu'il était impossible de positionner M. N... sur un quelconque projet, sans fournir plus d'éléments en ce sens, et surtout sans préciser si des tâches lui avaient néanmoins été confiées pendant les périodes de présence dans l'entreprise - et, dans l'affirmative, lesquelles - ou, dans la négative, les raisons qui auraient empêché de lui confier quelconque tâche, étant relevé que l'inspecteur du travail dans sa décision du 3 janvier 2000 constate, quant à lui, qu'aucune obligation de travail, ni aucune obligation de formation ne pesait en fait sur l'intéressé sur la période visée par la demande d'autorisation de licenciement, à savoir à compter du 12 janvier 1999. Enfin, la société ne saurait utilement justifier de son absence de fourniture de travail dès 1993 par ladite décision de l'inspecteur du travail sachant, d'une part, que, comme indiqué précédemment, cette décision ne porte que sur la situation objet de la demande d'autorisation de licenciement courant à compter du 12 janvier 1999 et, d'autre part, que l'inspecteur du travail considère que le motif allégué d'absence injustifiée n'est pas suffisamment sérieux pour autoriser le licenciement de M. N... en raison notamment du fait qu'aucune obligation de travail particulière, ni aucune obligation de formation ne pesait sur lui pendant cette période. Dans ces conditions, M. N... ayant rappelé, sans être démenti par l'employeur, que « cette situation me place largement au-dessus de la moyenne de notre société (qui s'élève à 17,2 jours selon le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 22 avril 1993, adoptée le 25 mai 1993), et également au-dessus des 34,5 jours retenus pour examiner la situation des personnes en disponibilité longue durée, au cours de la réunion du comité d'entreprise du 25 mai 1993 », il est indéniable que l'absence de fourniture de travail à l'intéressé sur la période courant de janvier 1993 au 7 avril 2000 constitue une mesure discriminatoire à son égard liée à l'exercice de ses mandats représentatifs et de son activité syndicale, l'employeur précisant clairement dans ses conclusions que cette situation était due au faible temps de présence du salarié dans l'entreprise, laquelle est en relation avec l'exercice de ses mandats. S'agissant de l'absence ou du retard dans l'évolution de sa carrière et de la stagnation salariale invoquées par M. N..., force est tout d'abord de constater que, en dépit de la demande formalisée lors de la réunion du 5 décembre 2012 dans le cadre de l'accord sur le statut du mandaté applicable au sein de l'UES [...] et de la liste de salariés produite par M. N... dans le cadre de la présente procédure, l'employeur ne verse aux débats aucun élément de comparaison de nature à contredire les faits établis par le salarié. L'existence de difficultés économiques ayant conduit l'entreprise à licencier certains salariés ou le gel de salaires au sein du groupe, au demeurant établi sur seulement deux années de 2002 à 2004, sont ainsi insuffisants à justifier que l'arrêt brutal de l'évolution salariale de M. N... à compter de sa prise de responsabilité syndicale en 1991, et ce pendant 13 années, comme la stagnation de l'intéressé au même coefficient 130 pendant près de 18 ans, de 1993 à 20 Il - alors qu'il est établi que, sur une période de cinq années, près de la moitié des ingénieurs cadres positionnés au coefficient 130 ont évolué au coefficient supérieur - sont étrangers à toute discrimination. La situation de détachement de M. N... auprès de son organisation syndicale ne peut par ailleurs tout au plus justifier de l'absence d'évolution salariale que sur sa période de détachement à temps complet courant de 2000 à 2002. Cette situation ne peut pas plus être justifiée par un quelconque manquement de M. N... à ses obligations contractuelles ou un désinvestissement, voire une insuffisance professionnelle sachant que : -les entretiens d'évaluation produits ne font état d'aucun élément en ce sens ; - la décision de l'inspecteur du travail, précédemment analysée, outre qu'elle ne concerne qu'une période d'à peine une année, est insuffisante à démontrer le désinvestissement du salarié alors même qu'elle stigmatise l'absence de fourniture de travail et de formation par l'employeur ; - s'agissant des activités externes de médiateur de M. N..., les allégations de l'employeur - qui ne démontre pas que ces activités aient été exercées sur le temps de travail de l'intéressé - sont totalement inopérantes à justifier de cet absence d'investissement de M. N... qui justifierait sa stagnation professionnelle ; - l'employeur a attribué le coefficient 150 à M. N... en 2011, reconnaissant ainsi de fait les qualités professionnelles du salarié ; -les nombreuses candidatures formulées dans les échanges de courriels produits, ainsi que les demandes de formation dont il justifie, démontrent au contraire l'investissement de M. N... et sa motivation à continuer son activité dans l'entreprise ; -la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. N..., intervenue dans le cadre d'une longue procédure judiciaire opposant les parties au contrat, ne saurait témoigner d'un tel désinvestissement. En outre, le fait que M. N..., au regard des bilans sociaux 2009 et 2010, ait pu bénéficier d'un salaire annuel supérieur à la moyenne annuelle de rémunération des ingénieurs cadres bénéficiant du même coefficient que lui n'est pas plus de nature à justifier de l'absence de discrimination à son égard sachant que cette moyenne ne tient pas compte de l'ancienneté des personnes concernées et n'est dès lors pas un élément de comparaison opérant. Il en ressort que la stagnation salariale de M. N... entre 1991 et 2000, faisant suite à une période de forte progression, et concomitante à sa prise de responsabilité syndicale, ainsi que le retard manifeste et important dans l'attribution du coefficient 150 au salarié, ne sont justifiées par aucun élément objectif sérieux étranger à toute discrimination et caractérisent ainsi également une mesure discriminatoire à l'égard de M. N... en lien avec son activité syndicale au regard de la concomitance indéniable entre l'arrêt dans l'évolution de sa carrière et sa prise de responsabilité syndicale. La discrimination invoquée est en conséquence parfaitement établie sur une période courant de 1991 à 2011, année d'attribution du coefficient 150. La décision du conseil de prud'hommes de Toulouse du 13 janvier 2014 sera confirmée sauf en ce qui concerne la période de discrimination retenue. - Sur le préjudice résultant de la discrimination : S'il est constant que la demande de M. N... ne saurait s'analyser, comme semble le soutenir l'employeur, en une demande de « reclassification qui impliquerait de justifier de l'accomplissement de tâches correspondant à la qualification revendiquée-, mais tend seulement à l'évaluation de son préjudice en fonction de l'objectif qu'il aurait dû atteindre dans le cadre de l'évolution normale de sa carrière en l'absence de discrimination, les bilans sociaux produits n'établissent nullement, contrairement à ce qu'affirme le salarié, que les ingénieurs cadres bénéficiaient d'une promotion tous les six ans - le nombre de promotions d'ingénieurs cadre (tous coefficients confondus) sur une période donnée n'étant pas pertinent pour établir la durée de passage d'un coefficient à un autre, cette durée pouvant être variable compte tenu de la structure pyramidale de l'emploi. Les pièces communiquées permettent seulement en effet de considérer que l'évolution au coefficient 150 de M. N... aurait dû intervenir dans les 10 ans de sa promotion au coefficient 130 (sachant qu'en cinq ans, de 2006 à 2011, la moitié des cadres ingénieurs a été promue à ce coefficient), l'évolution au coefficient 170 étant plus incertaine dès lors que, sur la même période, seuls 42 cadres ingénieurs ont été promus à ce coefficient, soit moins de 15 % des cadres positionnés au coefficient 150. Au regard de l'ensemble de ces éléments, le préjudice résultant des mesures discriminatoires précédemment relevées sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts. La décision du conseil de prud'hommes de Toulouse sera réformée en ce sens » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Selon les dispositions de l'article L.412-2 devenu L.2141-5 du Code du travail : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et "d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ». Par application de l'article L.122-45 devenu L. l 134-1 du même Code, il appartient à Monsieur Q... N... de produire au Conseil des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale. C'est en présence de ces éléments que la SAS Sogeti High Tech doit démontrer que le traitement réservé au salarié repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Monsieur Q... N... expose son évolution de carrière, qu'il estime stagnante en comparaison avec l'évolution de carrière moyenne des autres salariés de l'entreprise. Il résulte des éléments produits aux débats que l'évolution de carrière de Monsieur Q... N... au sein de l'entreprise a été la suivante: - embauche en 1986, en qualité de cadre technique, position 1.2 coefficient 100, au salaire mensuel de 8 500 francs, sur 13 mois, - augmentations salariales: 8680 francs à compter du 1er janvier 1987, 9280 francs à compter du 1er mars 1987, 9 430 francs à compter du 1er janvier 1988, 9 900 francs à compter du 1er mars 1988, 10600 francs à compter du l er mars 1989, - à compter du 1er octobre 1989 : poste d'ingénieur, position II1, au salaire de 13 500 francs, - augmentations salariales: 15000 francs à compter du 1er avril 1990, 15600 francs à compter du 1 er mars 1991 (soit 2 378,20 €), - à compter de cette date et jusqu'au 1er janvier 1993, le salarié ne bénéficie d'aucune augmentation salariale, - nouvelles augmentations salariales: 15700 francs à compter du 1er janvier 1993, 15800 francs à compter du 1er juillet 1994 (soit 2408,69 €), - à compter du 1 er juillet 1995 : poste d'ingénieur d'études, position 2.2, coefficient 130, sans augmentation de salaire, - jusqu'au mois d'août 2004, le salarié ne bénéfice strictement d'aucune augmentation salariale ni évolution de carrière, et perçoit toujours un salaire de 2 408,70 € bruts hors prime sur 13 mois, - son salaire évolue ensuite lentement mais de manière constante puisqu'à compter du ler septembre 2004, il perçoit un salaire de 2 450 € bruts hors prime sur 13 mois, à compter du 1 er août 2005, il perçoit un salaire de 2 540 E, à compter du 1 er septembre 2006, il perçoit un salaire de 2590 €, à compter du 1er août 2007, il perçoit un salaire de 2850 €, à compter du 1er novembre 2007, il perçoit un salaire de 3022 €, à compter du 1 er octobre 2008, il perçoit un salaire de 3 065 € à compter du 1 er novembre 2008, il perçoit salaire de 3107,91 €, . - à compter du 1er décembre 2009, il perçoit un salaire de 3 138,99 €, - à compter du 1er décembre 2010, il perçoit un salaire de 3 179,85 €, - à compter du 1 er août 2011, il est promu au coefficient 150, position 2.3, et perçoit un salaire de 3 261,54 €, - à compter du 1er juillet 2012, il perçoit un salaire de 3310,47 €, - à compter du 1er juillet 2013, il perçoit un salaire de 3 363,54 €. En résumé, Monsieur Q... N... a connu une évolution de carrière rapide jusqu'en 1991, avec une promotion au coefficient supérieur et une augmentation salariale de 50 % en cinq ans. Durant 20 mois, il ne bénéficie ensuite d'aucune évolution salariale. Toutefois, même s'il est constaté que ce coup d'arrêt à toute évolution salariale coïncide chronologiquement avec l'époque à laquelle Monsieur Q... N... se trouve à l'origine de la création d'une section syndicale, il apparaît en réalité que les autres ingénieurs d'études ne bénéficient pas davantage d'augmentations de salaire à cette époque, ainsi qu'il en ressort des propres éléments produits par le demandeur (pièce n° 175). Ensuite, du mois de mars 1991 au mois d'août 2004, le salarié bénéficie d'une augmentation de salaire quasi nulle, soit précisément 30,49 € bruts par mois en 13 ans, malgré sa promotion au coefficient 130 en 1995. S'il est exact que le salarié se trouvait en position de détachement du 31 mars 2000 au 30 avril 2002, et que l'entreprise a opté pour une politique de gel des salaires en début d'année 2002 à raison de difficultés économiques, aucun élément objectif n'est produit par l'employeur pour expliquer la quasi absence d'évolution salariale du demandeur de 1991 à 2000, et de 2002 à 2004. Il est constaté que durant ces périodes, le salarié a précisément été investi d'un mandat de délégué syndical, de délégué du personnel, puis de Conseiller prud'hommes, et a bénéficié d'un détachement à mi-temps pour assurer un mandat de direction syndicale départementale de juin 1996 à mars 1997. Durant cette même période, le salarié s'est plaint par courrier à son employeur de ne plus être affecté sur des missions telles que celles sur lesquelles il intervenait jusqu'en 1991 ; l'employeur ne conteste pas avoir positionné celui -ci en inter-contrat, alors que Monsieur Q... N... ne se trouvait pas en détachement à temps plein au profit de la CGT entre 1991 et 2004 ; il appartenait bien à la Société Décision International, aux droits de laquelle vient la SAS Sogeti High Tech, de fournir des missions concrètes à son salarié en dehors de ses heures de délégation. Par ailleurs, la SAS Sogeti High Tech ne produit aucun élément de nature à imputer au salarié une insuffisance professionnelle ni un quelconque manquement disciplinaire, pour expliquer l'absence d'évolution salariale. Ces éléments sont donc suffisants pour faire présumer d'une discrimination syndicale à son encontre. Sur cette période, la SAS Sogeti High Tech oppose la prescription quinquennale issue de la loi du 17 juin 2008. Toutefois, cette loi n'a pas d'effet rétroactif, et a eu pour effet, dans le cas d'espèce, de ramener à cinq ans à compter de la date d'application de la loi nouvelle (20 août 2008) une prescription auparavant trentenaire en matière de discrimination. L'intéressé ayant saisi le Conseil de prud'hommes le 20 mars 2009, celui-ci ne peut se voir opposer une quelconque prescription. S'agissant de la période postérieure au mois d'août 2004, et jusqu'au mois de juillet 2011, il est constaté que l'intéressé n'a bénéficié d'aucune évolution de carrière puisqu'il est demeuré au coefficient 130 qui lui a été attribué en 1995 ; en revanche, il a bénéficié d'une augmentation de salaire de 32 % en sept ans. La comparaison du salaire annuel perçu par Monsieur Q... N... entre 2004 et 2011 avec la grille des rémunérations moyennes annuelles par qualification attribuée aux salariés de sa catégorie (ingénieur étude jusqu'au 1er août 2008, puis ingénieur projet) dans l'entreprise, fait apparaître que Monsieur Q... N... percevait en définitive une rémunération largement supérieure à cette moyenne. Il n'objective donc, sur cette période, aucune discrimination salariale. Par ailleurs, le salarié se plaint d'une stagnation de sa carrière sur le plan de la classification conventionnelle, au motif qu'il est demeuré au coefficient 130 de juillet 1995 jusqu'au mois d'août 2011 alors qu'en moyenne, les ingénieurs et cadres de l'entreprise bénéficieraient d'une promotion tous les cinq à six ans. Toutefois, il convient de rappeler que l'évolution des ingénieurs et cadres ne dépend pas automatiquement de la seule ancienneté dans J'entreprise, et doit objectivement relever d'une évolution personnelle du salarié "dans ses fonctions. En l'espèce, le demandeur se prévaut en quelque sorte d'un c, droit à la promotion » mais ne produit aucun élément de nature à objectiver l'évolution de ses tâches ou de ses compétences pour lui permettre d'obtenir une classification supérieure au coefficient 130 avant le mois d'août 20 Il, sur les critères repris par la Convention Collective SYNTEC. En particulier, il n'est produit aucun élément relatif à l'exercice de ses fonctions, tels les entretiens annuels d'évaluation du salarié par exemple. il ne peut être constaté en l'espèce de discrimination syndicale sur la période 1995-2011 pour le seul motif que le salarié a tardé à obtenir sa classification au coefficient 150. Par ailleurs, à compter du mois d'août 20 Il, Monsieur Q... N... a connu une progression de carrière, et une augmentation salariale régulière jusqu'à ce jour. Aucune discrimination n'est objectivée, étant précisé que le demandeur perçoit à ce jour une rémunération annuelle de 43 726 € en qualité "d'ingénieur concepteur confirmé développement", alors que la moyenne des salaires annuels dans l'entreprise, pour cette catégorie de salariés, s'élève à 36 693 €. Enfin, Monsieur Q... N... revendique l'attribution du coefficient 210, position 3.2. Cette classification correspond aux "ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position impliquait commandement sur des collaborateurs", Or, l'intéressé ne démontre nullement accomplir des tâches relevant de cette classification conventionnelle, ni même être en capacité de le faire, et ne peut bénéficier en 2013 d'un droit à promotion automatique à cette position supérieure pour le seul motif qu'il n'aurait obtenu aucune évolution salariale entre 1991 et 2004, pour les motifs tels qu'exposés précédemment. En définitive, il est donc constaté que l'intéressé a subi une discrimination syndicale entre mars 1991 et août 2004, pour laquelle il est en droit d'obtenir réparation, mais qu'aucun élément ne justifie de faire droit à sa demande de reclassification conventionnelle » ;
ALORS QUE lorsque les juges du fond considèrent que le salarié établit la matérialité de faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination, il leur incombe ensuite d'analyser les éléments produits par l'employeur pour déterminer s'il prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce cependant, la cour d'appel n'examine pas les éléments de preuve avancés par l'employeur pour justifier de l'absence de discrimination dans l'évolution de la carrière et du salaire de M. N..., dont les accords du 5 juillet 2006 et du 9 janvier 2008 relatifs à l'augmentation de certains salaires dans l'UES J... (pièce d'appel n° 8 et 9) de nature à montrer la très lente évolution des salaires dans l'entreprise pour une période plus longue que le gel des salaires admis par la cour d'appel entre 2002 et 2004 ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail.