LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 mars 2021
Cassation
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 396 F-D
Pourvoi n° A 19-18.890
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021
M. Q... Y..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° A 19-18.890 contre l'arrêt rendu le 2 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4), dans le litige l'opposant à la société Multiservices 06, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Multiservices 06, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Mariette, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 mai 2019), M. Y... a été engagé le 1er juillet 2003 en qualité d'agent d'entretien à temps partiel par la société Derichebourg pour travailler notamment sur les sites de la banque Société générale à Nice, marché de nettoyage transféré à compter du 1er février 2013 à la société Multiservices 06. Cette société ayant refusé de le prendre dans ses effectifs au motif qu'il ne consacrait pas 30 % au minimum de son temps de travail au marché concerné, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
Sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
2.Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la société entrante n'était pas tenue à la garantie d'emploi conventionnelle et de rejeter ses demandes, alors « qu'il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions prévues par l'article 7 de la convention collective des entreprises de nettoyage relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ; qu'en estimant qu'il n'existait pas de preuve que le salarié effectuait les heures de travail complémentaires pour le site transféré, pour le débouter de ses demandes, quand la charge de la preuve du ratio temps de travail total/temps de travail consacré au site transféré pèse sur les entreprises se succédant dans l'exécution de la prestation, la cour d'appel a violé l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de nettoyage. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 :
3. Aux termes de ce texte, le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui en remplit les conditions dont celle de passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante.
4. Il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions conventionnelles relatives à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire.
5. Pour dire que le salarié ne remplissait pas les conditions du transfert conventionnel de son contrat de travail et rejeter ses demandes présentées contre l'entreprise entrante, l'arrêt retient que le salarié, qui soutient que son temps de travail consacré aux sites transférés était de 34,67 heures, effectuait, selon les six derniers bulletins de salaire transmis par l'entreprise sortante à l'entreprise entrante, un temps de travail mensuel moyen de 118,76 heures, heures complémentaires comprises et que celles-ci, dont aucune pièce produite ne permet de constater qu'elles ont été uniquement réalisées sur les sites de la Société générale, participent de la détermination du temps de travail total au sens de l'article 7.2 de la convention collective. Il ajoute que le salarié n'est donc pas fondé à soutenir que seul le temps de travail de base fixé par l'avenant du 2 janvier 2013 à 113,13 heures, serait à prendre en compte. Il en déduit, le ratio 34,67/118,76 étant inférieur à 30 %, que la société Multiservices 06 apparaît fondée à s'être opposée au transfert du contrat de travail dont les conditions conventionnelles n'étaient pas réunies.
6. En statuant ainsi, en faisant peser sur le salarié la charge de la preuve qu'il accomplissait, sur les sites repris, les heures complémentaires qu'elle a prises en compte pour déterminer la durée totale de son temps de travail dans l'entreprise sortante, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la société Multiservices 06 aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Multiservices 06 et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que la société Multiservices 06 n'était pas tenue à la garantie d'emploi conventionnelle et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes.
AUX MOTIFS QUE M. Q... Y..., qui soutient dans ses écritures d'appel que son temps de travail consacré aux sites transférés était de 34,67 heures, effectuait, selon les six derniers bulletins de salaire (pièce 14) que l'entreprise sortante était tenue de transmettre à l'entreprise entrante, un temps de travail mensuel moyen de 118,76 heures, heures complémentaires comprises ; que celles-ci, dont aucune pièce produite ne permet de constater qu'elles ont été uniquement réalisées sur les sites de la Société Générale, participent, à l'évidence, de la détermination du temps de travail total au sens de l'article 7-2 de la convention collective ; que l'intimé n'est donc pas fondé à soutenir que seul le temps de travail de base fixé par l'avenant du 2 janvier 2013, à 113,13 heures, serait à prendre en compte ; que le ratio 34,67/118,76 étant inférieur à 30 %, la société Multiservices 06 apparait fondée à s'être opposée au transfert du contrat de travail dont les conditions conventionnelles n'étaient pas réunies.
1° ALORS QUE l'article 7-2 I de la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoit qu'en cas de changement de prestataire d'un marché, l'entreprise entrante doit reprendre le personnel affecté au marché s'il passe sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; que l'article 7-2 II ajoute que le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris ; qu'il en résulte que le temps de travail total à prendre en compte correspond à celui qui est effectué habituellement, ce que ne sont pas les heures supplémentaires ou complémentaires ; qu'en estimant devoir déterminer la part de l'activité du salarié, sur la base de son temps de travail effectif, heures complémentaires comprises, pour déterminer si l'activité du salarié sur le site repris par l'entreprise entrante, la société Multiservices 06, représentait 30 % de son activité totale pour l'entreprise sortante, la société Derichebourg, et non les heures de travail expressément prévues dans l'avenant au contrat de travail fixant le temps de travail habituellement consacré au site transféré, comportant un planning précisant les heures habituelles affectées au site transféré, la cour d'appel a violé l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de nettoyage.
2° ALORS QUE le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le salarié soutenait dans ses écritures que l'avenant à son contrat de travail prévoyait une activité totale de 113,13 heures, dont 34,67 heures sur le site transféré et que si le pourcentage de 30 % devait être établi en considération des heures complémentaires, son activité sur le site transféré représentait 38 heures selon la fiche de poste remise par l'entreprise sortante, lui-même ne pouvant apporter la preuve de ces heures complémentaires, ce qui établissait un ratio de plus de 30 % entraînant le transfert de la part d'activité du salarié sur ce site à la société entrante ; qu'ayant estimé que l'activité minimum de 30 % devait être calculée en établissant le rapport entre le temps de travail total, heures complémentaires comprises, et le temps consacré à l'activité transférée, la cour d'appel qui a pris en considération au titre de l'activité déployée sur le site les 34,67 heures prévues au contrat de travail, et non le temps de travail effectif, heures complémentaires comprises, telles que proposées par le salarié, au vu de la fiche de poste, a dénaturé ses conclusions, en violation de l'obligation faite aux juges de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis, ensemble l'article 4 du code de procédure civile.
3° ALORS QU'il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions prévues par l'article 7 de la convention collective des entreprises de nettoyage relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ; qu'en estimant qu'il n'existait pas de preuve que le salarié effectuait les heures de travail complémentaires pour le site transféré, pour le débouter de ses demandes, quand la charge de la preuve du ratio temps de travail total/temps de travail consacré au site transféré pèse sur les entreprises se succédant dans l'exécution de la prestation, la cour d'appel a violé l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de nettoyage.
4° ALORS QU'en estimant qu'il n'existait pas de preuve que le salarié effectuait ses heures complémentaires sur le site transféré, sans se prononcer sur la fiche de poste faisant état d'une activité de 38 heures sur ce site, fiche que devait produire l'entreprise sortante à l'entreprise entrante en vertu de l'article 7-3 de la convention collective des entreprises de nettoyage et dont le salarié faisait état dans ses écritures, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.