LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 janvier 2013), que M. X... a été embauché le 1er novembre 1998 par la société Tempo, spécialisée dans le traitement et l'élimination des matériaux polluants en qualité d'ingénieur d'études ; qu'il a démissionné le 31 décembre 2006 et qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits en matière de commissionnement, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le commissionnement prévu à l'article 4 du contrat de travail entre M. X... et la société Tempo s'applique à la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, alors, selon le moyen, qu'il ressort des constatations des juges du fond que le premier plan de commissionnement a été mis en place en 1999, que le salarié a expressément acquiescé à celui de l'année 2006, qu'il a démissionné en décembre 2006 et qu'il a saisi le conseil de prud'hommes en janvier 2009 en invoquant, alors, pour la première fois, une modification du mode de calcul de la part variable de son salaire ; que la société Tempo soulignait que M. X... n'avait en effet jamais contesté la mise en place d'un mode de commissionnement basé non plus sur ses réalisations personnelles mais sur celles de l'entreprise, qu'elle produisait l'attestation du comptable confirmant que M. X... n'avait jamais remis en cause les différents plans de commissionnement mis en oeuvre, qu'elle affirmait que le salarié établissait lui-même chaque mois le montant de sa commission suivant le plan de commissionnement en usage, ce qui était également confirmé par le comptable ; qu'en refusant cependant d'admettre que, par son absence de toute contestation durant une dizaine d'années et son accord explicite à l'application de ce mode de calcul pour la dernière année des relations contractuelles, M. X... avait clairement donné son consentement sur les modalités de commissionnement appliquées depuis 1999, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord exprès du salarié, lequel ne saurait résulter ni de son silence ni de la poursuite du travail ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à l'intéressé une somme à titre de rappel de salaire sur commissions, alors, selon le moyen, que la cour d'appel ne dispose d'une faculté d'évocation que lorsqu'elle est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance ; que l'appel du jugement, en ce qu'il avait ordonné le sursis à statuer, n'avait pas été autorisé par le premier président en application de l'article 380 du code de procédure civile ; qu'en évoquant cependant sur les points non tranchés par les premiers juges, la cour d'appel a violé les articles 568 et 380 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'une cour d'appel pouvant faire usage de son droit d'évocation lorsqu'elle est saisie de l'appel d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, c'est par une exacte application de l'article 568 du code de procédure civile que les juges du second degré ont statué sur les points non jugés en première instance, dès lors qu'ils constataient que la mesure ordonnée par le conseil de prud'hommes avait pour objet la fourniture d'éléments de fait permettant de déterminer la créance du salarié ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme à titre de rappel de salaire sur commissions, alors, selon le moyen, que le plan de commissionnement pour l'année 2006 mentionnait comme « bénéficiaires » M. X... et M. Y..., qu'il précisait, quant aux objectifs, que le chiffre d'affaires à atteindre était réparti entre M. X... et M. Y... ou encore que tous deux devaient transmettre chaque mois au comptable un récapitulatif des réalisations ; qu'il résultait de ces termes clairs et précis que le chiffre d'affaires de l'entreprise était réalisé par ces deux salariés, tous deux bénéficiaires du plan de commissionnement ; qu'en affirmant cependant que le plan de commissionnement de 2006 ne mentionne aucun autre intervenant commercial que M. X..., ce pour en déduire que l'intégralité du chiffre d'affaires généré par la société doit être considérée comme due au travail personnel de l'intéressé, la cour d'appel a dénaturé ce document et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel s'étant fondée sur d'autres éléments que le plan de commissionnement lui-même, pour retenir l'absence de tout autre intervenant commercial, la critique qui vise un motif surabondant de l'arrêt est inopérante ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappels de salaire sur commissions au titre de 2006, alors, selon le moyen, que ne vaut pas acceptation de la modification du contrat le fait que le salarié ait pris acte de la modification sans l'accepter ; que la seule signature du salarié sur un plan de commissionnement ne vaut pas acceptation de la modification du contrat de travail ; qu'en statuant autrement, et en se fondant sur cette seule signature, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ; 
Mais attendu que sous le couvert d'un grief non fondé d'un défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la volonté des parties par les juges du fond, lesquels ont estimé qu'en signant un plan de commissionnement détaillé, le salarié avait accepté celui-ci ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Tempo, demanderesse au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR dit que le commissionnement prévu à l'article 4 du contrat de travail entre Monsieur Patrice X... et la société Tempo s'applique à la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; 
AUX MOTIFS QUE « la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération, et l'accord du salarié relatif à une modification de son mode de rémunération se doit d'être exprès et non équivoque, ne pouvant résulter, ainsi que l'employeur le soutient, de la seule poursuite du contrat de travail. Le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er novembre 1998 entre la société Florio aux droits de laquelle se trouve à ce jour la société Tempo prévoit en son article 4 « Rémunération » les dispositions suivantes : « Monsieur Patrice X... bénéficiera d'une rémunération mensuelle nette de 8. 000 francs. A cette rémunération, s'ajoutera une prime trimestrielle calculée sur le chiffre d'affaires hors taxe réalisé personnellement par Monsieur Patrice X... pour les fonctions définies à l'article 3 du présent contrat et dans la mesure où les chantiers ont démarré. Cette prime est égale à 1, 5 % du chiffre d'affaires ainsi dégagé ». Par la suite, plusieurs documents intitulés « plan de commissionnement » ont été proposés au salarié, mais qui n'ont pas fait l'objet d'un avenant au contrat. Seul le plan de commissionnement 2006 pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2006 a été signé par Monsieur X.... Il résulte de ces documents que l'employeur a imposé unilatéralement la modification de la structure de la rémunération de Monsieur X... par le biais d'un plan de commissionnement sans que l'accord du salarié n'ait été recueilli. Cependant, la signature du salarié apposée au bas du plan détaillé de commissionnement pour l'année 2006 vaut acquiescement au mode de calcul adopté pour cette année. Il s'ensuit que l'application des dispositions contractuelles du contrat de travail pour le calcul des commissions sera limitée à la période du 1er janvier 2004- au 31 décembre 2005 » ; 
Et AUX MOTIFS adoptés QUE « l'article 4 du contrat de travail initial stipule que Monsieur Patrice X... a droit à une prime trimestrielle de 1, 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé personnellement par le salarié ; que les plans de commissionnement versés aux débats pour les années 1999 et 2002 ne sont que des justificatifs de paiement émanant de l'employeur sans acceptation signée du salarié quant à une modification de la rémunération ; qu'il est de jurisprudence constante que la modification de la rémunération d'un salarié doit faire l'objet d'un avenant à son contrat de travail pour lui être opposable ; que Monsieur Patrice X... ne reconnaît que la signature en début de second semestre 2006 du nouveau plan de commissionnement et que Monsieur Patrice X..., tenant compte du délai de prescription en matière de salaires devant la juridiction prud'homale, limite sa demande à la période commençant le 1er janvier 2004. Il sera fait application des conditions contractuelles du contrat de travail initial du 1er janvier 2004 au 31 mars 2006 pour contrôler les droits à commissionnement du salarié » ; 
ALORS QU'il ressort des constatations des juges du fond que le premier plan de commissionnement a été mis en place en 1999, que le salarié a expressément acquiescé à celui de l'année 2006, qu'il a démissionné en décembre 2006 et qu'il a saisi le conseil de prud'hommes en janvier 2009 en invoquant, alors, pour la première fois, une modification du mode de calcul de la part variable de son salaire ; que la société Tempo soulignait que Monsieur X... n'avait en effet jamais contesté la mise en place d'un mode de commissionnement basé non plus sur ses réalisations personnelles mais sur celles de l'entreprise, qu'elle produisait l'attestation du comptable (pièce n° 17) confirmant que Monsieur X... n'avait jamais remis en cause les différents plans de commissionnement mis en oeuvre, qu'elle affirmait que le salarié établissait lui-même chaque mois le montant de sa commission suivant le plan de commissionnement en usage, ce qui était également confirmé par le comptable ; qu'en refusant cependant d'admettre que, par son absence de toute contestation durant une dizaine d'années et son accord explicite à l'application de ce mode de calcul pour la dernière année des relations contractuelles, Monsieur X... avait clairement donné son consentement sur les modalités de commissionnement appliquées depuis 1999, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société Tempo à verser à Monsieur X... la somme de 37. 569, 14 € à titre de rappel de salaire sur commissions ; 
AUX MOTIFS QUE « la société TEMPO soutient que la cour n'est saisie que du principe du droit à commissionnement, les premiers juges ayant ordonné le sursis à statuer quant aux calculs éventuels. Monsieur X... se prévaut des dispositions des articles 562 et 568 du code de procédure civile pour solliciter de la Cour qu'elle statue également sur la fixation de la créance. Aux termes du second de ces textes, " lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction... elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même le cas échéant une mesure d'instruction ". En l'espèce, la cour constate que la société Tempo a conclu de manière surabondante sur le quantum des demandes, soutenant en substance que l'intimé ne justifie pas ses demandes. En conséquence, la cour estime de bonne justice d'évoquer non seulement le principe mais également le quantum de la créance sollicitée » ; 
ALORS QUE la cour d'appel ne dispose d'une faculté d'évocation que lorsqu'elle est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance ; que l'appel du jugement, en ce qu'il avait ordonné le sursis à statuer, n'avait pas été autorisé par le premier président en application de l'article 380 du code de procédure civile ; qu'en évoquant cependant sur les points non tranchés par les premiers juges, la cour d'appel a violé les articles 568 et 380 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société Tempo à verser à Monsieur X... la somme de 37. 569, 14 € à titre de rappel de salaire sur commissions ; 
AUX MOTIFS QU'« aux termes du contrat, Monsieur X... avait droit à une rémunération variable calculée d'après un pourcentage du chiffre d'affaires HT généré par son activité, ceci à hauteur de 1, 5 % de ce chiffre. La société Tempo soutient que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de l'exactitude de sa créance, dès lors qu'il ne produit pas les éléments chiffrés permettant de démontrer sa participation effective au chiffre d'affaires. Cependant, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire et ne peut se retrancher derrière les règles ordinaires de la charge de la preuve. En outre, il résulte tant des termes du plan de commissionnement de 2006 qui ne mentionne aucun autre intervenant commercial, que de ceux des attestations de Madame Z..., de Messieurs A... et B..., que Monsieur X... « réalisait pour le compte de l'entreprise Tempo, toutes les études ainsi que le suivi des chantiers de désamiantage " ; qu'ainsi à défaut d'éléments contraires, l'intégralité du chiffre d'affaires généré par la société doit être considérée comme due au travail personnel de Monsieur X..., lequel est fondé en sa demande pour l'intégralité des années 2004 et 2005 à hauteur des sommes suivantes calculées à partir des chiffres d'affaires non contestés, sous déduction des sommes effectivement perçues à titre de primes par le salarié : 17. 004, 24 € pour l'année 2004, 20. 564, 90 € pour l'année 2005, soit un total de 37. 569, 14 € » ; 
ALORS QUE le plan de commissionnement pour l'année 2006 mentionnait comme « bénéficiaires » Monsieur Patrice X... et Monsieur Ludovic Y... (p. 2), qu'il précisait, quant aux objectifs, que le chiffre d'affaires à atteindre était réparti entre Monsieur X... et Monsieur Y... (p. 3) ou encore que tous deux devaient transmettre chaque mois au comptable un récapitulatif des réalisations (p. 3) ; qu'il résultait de ces termes clairs et précis que le chiffre d'affaires de l'entreprise était réalisé par ces deux salariés, tous deux bénéficiaires du plan de commissionnement ; qu'en affirmant cependant que le plan de commissionnement de 2006 ne mentionne aucun autre intervenant commercial que Monsieur X..., ce pour en déduire que l'intégralité du chiffre d'affaires généré par la société doit être considérée comme due au travail personnel de l'intéressé, la cour d'appel a dénaturé ce document et ainsi violé l'article 1134 du code civil. 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappels de salaire sur commissions au titre de 2006 
AUX MOTIFS QUE la signature du salarié apposée au bas du plan de commissionnement pour 2006 vaut acquiescement au mode de calcul adopté pour cette année ; qu'il s'ensuit que l'application des dispositions contractuelles du contrat de travail pour le calcul des commissions sera limitée à la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 
ALORS QUE ne vaut pas acceptation de la modification du contrat le fait que le salarié ait pris acte de la modification sans l'accepter ; que la seule signature du salarié sur un plan de commissionnement ne vaut pas acceptation de la modification du contrat de travail ; qu'en statuant autrement, et en se fondant sur cette seule signature, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil ensemble les articles L 1221-1 et L 1222-1 du Code du travail