LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Cuisinier Euro Link le 12 septembre 2005, en qualité de conducteur poids-lourds ; que cette société a été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 28 août 2008, M. Y... étant désigné en qualité de liquidateur ; que le salarié a été licencié le 8 septembre 2008 et que, par ordonnance du 12 septembre 2008, le juge-commissaire a ordonné la vente à forfait partielle du fonds de commerce de la société Cuisinier Euro Link à la société Tardet finances, qui s'est substituée sa filiale la société TCEL et  a pris acte de ce que cette société s'engageait à poursuivre trente contrats de travail, dont celui de M. X..., par application de l'article L. 122-12 du code du travail ; que le salarié a sollicité devant la juridiction prud'homale le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de différentes indemnités ;
 	Sur le moyen unique du pourvoi principal :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Sur les quatre moyens réunis du pourvoi incident :
 	Vu les articles L. 1224-1, L. 1232-1, L. 1234-9, R. 1234-4, L. 1235-3, L. 3121-22 du code du travail, 1134 et 1184 du code civil ;
 	Attendu que pour limiter à une certaine somme, la créance du salarié à la liquidation judiciaire de la société TCEL, à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de rappels de salaire, de congés payés et de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail, la cour d'appel retient que  le conseil de prud'hommes a calculé à tort le rappel de salaire sur la moyenne des salaires des douze derniers mois, soit 2 545,29 euros, alors que cette somme comprenait les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires et que son salaire de base n'était que de 1 371,04 euros ; 
 	Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires constituaient, au jour du changement d'employeur, des éléments de rémunération stables et constants qui devaient alors, en ce cas, se maintenir après la cession et à ce titre être pris en compte pour le calcul des salaires, des indemnités de préavis et de licenciement et des dommages-intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il fixe la créance de M. X..., à la liquidation judiciaire de la société TCEL, à la somme de 14 395,92 euros à titre de rappel de salaires, à celle de 1 439,59 euros à titre de congés payés, à celle de 2 742,08 euros à titre d'indemnité de préavis, à celle de 274,20 euros à titre de congés payés, à celle de 822,62 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et à celle de 8 226,24 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 14 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
 	Condamne Mme Z..., ès qualités, aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Z..., ès qualités, à payer la somme de 2 500 euros à M. X... et rejette les autres demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille douze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyen produit par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour Mme Muriel Z..., ès qualités, demanderesse au pourvoi principal
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... était devenu salarié de la Société TCEL substitué à la Société TARDET FINANCES et fondé à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de cette société et d'AVOIR fixé sa créance à la liquidation judiciaire.
 AUX MOTIFS QUE « dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société Cuisinier Euro Link, par ordonnance du 12 septembre 2008, le juge-commissaire, retenant l'offre de la société Tardet Finances formulée avec mention qu'elle se subsisterait la société T.C.E.L., sa filiale, a ordonné la vente à forfait partielle du fonds de commerce de la société Cuisinier Euro Link à la société Tardet Finances ou à toute personne qui viendrait la substituer, pour la somme de 50 001 , se décomposant en 50 000  pour les éléments corporels et 1  pour les éléments incorporels, a fixé l'entrée en jouissance au 16 septembre 2008, a dit que le prix de vente devrait être consigné avant cette date sur le compte professionnel de Maître Y..., a dit que l'acte de vente serait établi en l'étude de Maître B..., avocat au barreau de La Rochelle, dans un délai de 60 jours à compter de la notification de l'ordonnance et a pris acte expressément de ce que la société Tardet Finances s'engageait à poursuivre 30 contrats de travail par application de l'article L 122-12 devenu L 1224-1 et L 1224-2 du code du travail. L'ordonnance notifiée le 18 septembre 2008 est devenue définitive et a fait l'objet d'un commencement d'exécution de la société Tardet Finances qui a consigné le prix et qui a créé une filiale, la société T.C.E.L., pour se substituer à elle dans l'exploitation du fonds de commerce.
 Le contrat de travail de M. X... faisait partie des 30 contrats figurant sur la liste du repreneur. Il en résulte qu'il est devenu salarié de la société T.C.E. substituée à la société Tardet Finances, étant rappelé que le licenciement économique de M. X..., que le liquidateur était tenu de prononcer au regard de la garantie de l'AGS, a perdu ses effets du fait de la reprise du contrat de travail, laquelle s'impose de plein droit au salarié.
 La société T.C.E.L. avait l'obligation d'exécuter le contrat de travail de M. X.... Il en résulte, d'une part, que le salarié est fondé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations à la date du jugement entrepris, d'autre part, qu'il peut solliciter le paiement des salaires et congés payés afférents depuis la date prévue pour l'entrée en jouissance du fonds de commerce et la reprise des contrats de travail jusqu'à la date de résiliation, soit du 16 septembre 2008 au 3 août 2009.
 Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe » (arrêt attaqué p. 5).
 ALORS QUE le transfert des contrats de travail liant des salariés à une entreprise s'opère à la date du transfert des biens de cette société et des droits attachés à cette cession ; qu'en l'espèce, il n'existait aucune décision formalisant la cession de la Société CUISINIER EURO LINK à la Société TARDET FINANCES et qu'aucune activité de la Société CUISINIER EURO LINK n'a été transférée à la Société TCEL ; que le contrat de travail de Monsieur X... n'a pas subsisté avec cette dernière et que la Cour d'appel a violé les articles L 1224-1 du Code du Travail et 455 du Code de procédure civile.
 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. X..., demandeur au pourvoi incident
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR limité le montant de la créance de Monsieur X... à la liquidation judiciaire de la société TCEL aux sommes de 2.742,08  à titre d'indemnité de préavis et 274,20  au titre des congés payés correspondants, et d'AVOIR ce faisant réduit les condamnations prononcées par le jugement ;
 AUX MOTIFS QUE « la société TCEL avait l'obligation d'exécuter le contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il en résulte, d'une part, que le salarié est fondé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations à la date du jugement entrepris, d'autre part, qu'il peut solliciter le paiement des salaires et congés payés afférents depuis la date prévue pour l'entrée en jouissance du fonds de commerce et la reprise des contrats de travail jusqu'à la date de la résiliation, soit du 16 septembre 2008 au 3 août 2009 ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ; que Monsieur X... avait une ancienneté de plus de deux ans à la date de la résiliation du contrat de travail, qui a été repris par la société TCEL, laquelle devait reprendre plus de 30 salariés ; que sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1235-3 du Code du travail est en conséquence fondée » ;
 ET QUE, « néanmoins, en ce qui concerne les sommes revenant au salarié, le premier juge a basé son rappel des salaires sur la moyenne des salaires des douze derniers mois, soit 2.545,29 , alors que cette somme comprenait les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires ; que son salaire de base s'élevant à la somme brute mensuelle de 1.371,04 , il y a lieu de fixer la créance aux sommes suivantes : ()
 indemnité de préavis : 2.742,08  ; congés payés correspondants : 274,20  ;
 ALORS QUE l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; que l'indemnité compensatrice du préavis inexécuté doit en conséquence intégrer les heures supplémentaires constituant un élément stable et constant de la rémunération sur lequel le salarié était en droit de compter ; qu'en cas de variation de l'activité du salarié selon les nécessités du service, l'indemnité compensatrice de préavis est calculée à partir de la moyenne annuelle de la rémunération du salarié ; qu'en déterminant l'indemnité de préavis due à Monsieur X... à partir du seul salaire de base, à l'exclusion des heures majorées de nuit et des heures supplémentaires, tout en constatant que la moyenne des salaires des douze derniers mois intégrant ces éléments était supérieure au salaire de base qu'elle retenait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 et du Code du travail.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR limité le montant de la créance de Monsieur X... à la liquidation judiciaire de la société TCEL aux sommes de 14.395,92  à titre de rappel de salaires pour la période du 16 septembre 2008 au 31 juillet 2009 et de 1.439,59  au titre des congés payés correspondants et d'AVOIR ce faisant réduit les condamnations prononcées par le jugement ;
 AUX MOTIFS QUE « la société TCEL avait l'obligation d'exécuter le contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il en résulte, d'une part, que le salarié est fondé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations à la date du jugement entrepris, d'autre part, qu'il peut solliciter le paiement des salaires et congés payés afférents depuis la date prévue pour l'entrée en jouissance du fonds de commerce et la reprise des contrats de travail jusqu'à la date de la résiliation, soit du 16 septembre 2008 au 3 août 2009 ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ; que Monsieur X... avait une ancienneté de plus de deux ans à la date de la résiliation du contrat de travail, qui a été repris par la société TCEL, laquelle devait reprendre plus de 30 salariés ; que sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1235-3 du Code du travail est en conséquence fondée » ;
 ET QUE, « néanmoins, en ce qui concerne les sommes revenant au salarié, le premier juge a basé son rappel des salaires sur la moyenne des salaires des douze derniers mois, soit 2.545,29 , alors que cette somme comprenait les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires ; que son salaire de base s'élevant à la somme brute mensuelle de 1.371,04 , il y a lieu de fixer la créance aux sommes suivantes : ()
 ALORS QU'après résiliation judiciaire du contrat de travail pour défaut du paiement des salaires, le rappel de salaires doit être calculé sur la base de la rémunération brute que le salarié aurait dû percevoir, intégrant les éléments de salaires, et notamment les heures supplémentaires, constamment versés pendant l'exécution du contrat et sur lesquelles le salarié était en droit de compter ; qu'en déterminant les salaires dus à Monsieur X... à partir du seul salaire de base, à l'exclusion des heures majorées de nuit et des heures supplémentaires dont elle constatait pourtant qu'elles avaient donné lieu à salaires au cours des douze derniers mois qui avaient précédé l'inexécution par l'employeur de ses obligations, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, L. 1232-1 et L. 3121-22 du Code du travail.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR limité le montant de la créance de Monsieur X... à la liquidation judiciaire de la société TCEL à la somme de 822,62  à titre d'indemnité légale de licenciement et d'AVOIR ce faisant réduit les condamnations prononcées par le jugement ;
 AUX MOTIFS QUE « la société TCEL avait l'obligation d'exécuter le contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il en résulte, d'une part, que le salarié est fondé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations à la date du jugement entrepris, d'autre part, qu'il peut solliciter le paiement des salaires et congés payés afférents depuis la date prévue pour l'entrée en jouissance du fonds de commerce et la reprise des contrats de travail jusqu'à la date de la résiliation, soit du 16 septembre 2008 au 3 août 2009 ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ; que Monsieur X... avait une ancienneté de plus de deux ans à la date de la résiliation du contrat de travail, qui a été repris par la société TCEL, laquelle devait reprendre plus de 30 salariés ; que sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1235-3 du Code du travail est en conséquence fondée » ;
 ET QUE, « néanmoins, en ce qui concerne les sommes revenant au salarié, le premier juge a basé son rappel des salaires sur la moyenne des salaires des douze derniers mois, soit 2.545,29 , alors que cette somme comprenait les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires ; que son salaire de base s'élevant à la somme brute mensuelle de 1.371,04 , il y a lieu de fixer la créance aux sommes suivantes : ()
 indemnité légale de licenciement : 822,62  ;
 ALORS QUE l'indemnité légale de licenciement doit être calculée sur la base du douzième de la rémunération des douze derniers mois ou du tiers des trois derniers mois selon la formule la plus avantageuse pour le salarié ; qu'en déterminant l'indemnité légale de licenciement due à Monsieur X... à partir du seul salaire de base de 1.371,04  tout en constatant que le douzième de la rémunération des douze derniers mois s'élevait à 2.545,29 , la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du Code du travail.
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR limité le montant de la créance de Monsieur X... à la liquidation judiciaire de la société TCEL à la somme de 8.226,24  de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail, et d'AVOIR ce faisant réduit les condamnations prononcées par le jugement ;
 AUX MOTIFS QUE « la société TCEL avait l'obligation d'exécuter le contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il en résulte, d'une part, que le salarié est fondé à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations à la date du jugement entrepris, d'autre part, qu'il peut solliciter le paiement des salaires et congés payés afférents depuis la date prévue pour l'entrée en jouissance du fonds de commerce et la reprise des contrats de travail jusqu'à la date de la résiliation, soit du 16 septembre 2008 au 3 août 2009 ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ; que Monsieur X... avait une ancienneté de plus de deux ans à la date de la résiliation du contrat de travail, qui a été repris par la société TCEL, laquelle devait reprendre plus de 30 salariés ; que sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1235-3 du Code du travail est en conséquence fondée » ;
 ET QUE, « néanmoins, en ce qui concerne les sommes revenant au salarié, le premier juge a basé son rappel des salaires sur la moyenne des salaires des douze derniers mois, soit 2.545,29 , alors que cette somme comprenait les heures majorées de nuit et les heures supplémentaires ; que son salaire de base s'élevant à la somme brute mensuelle de 1.371,04 , il y a lieu de fixer la créance aux sommes suivantes : ()
 dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail : 8.226,24  » ;
 ALORS QUE l'indemnité à la charge de l'employeur en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en déterminant l'indemnité due à Monsieur X... à partir du seul salaire de base sans rechercher quelle avait été la rémunération perçue par lui au cours des six derniers mois, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3, alinéa 2 du Code du travail.