AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 mai 2006), que Mme X..., engagée le 16 septembre 1986 par la société Sapam Sud-Est en qualité d'aide comptable puis de comptable et de responsable administrative, a été mutée le 30 novembre 2001 au sein de la société Holding financière des charbonnières à Ollioules, autre société du groupe, en qualité de responsable administrative et financière puis réaffectée le 1er décembre 2002 au sein de l'entreprise Sapam Sud-Est en qualité de responsable administrative ; que le 21 janvier 2003, la société Sapam Sud-Est a vendu son fonds de commerce à la société Balicco Méditerranée qui a engagé l'ancien gérant, M. Y... , en qualité de vendeur cadre ; qu'après avoir reçu le 3 février 2003 un avertissement pour manquement à ses obligations contractuelles, la salariée a été en arrêt maladie jusqu'à son licenciement pour faute grave le 24 mars 2003 ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, pris en ses troisième et quatrième branches réunis :
   Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors, selon le pourvoi principal :
   1 / que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement notifiée à Mme X... le 24 mars 2003 reprochait seulement à la salariée d'avoir été aperçue dans les locaux d'une autre entreprise pendant la durée de son congé maladie, ce dont l'employeur déduisait que Mme X... aurait été en état de travailler ; qu'en revanche, à aucun moment, la lettre de licenciement n'évoque un manquement à l'obligation de loyauté tiré de ce que l'entreprise dans laquelle Mme X... aurait été aperçue était dirigée par un gérant en conflit avec la société Balicco ; qu'en décidant dès lors que le comportement de Mme X... présentait un caractère fautif du fait de l'existence de "difficultés" entre la société Balicco et le gérant de la société Marée 83 dans laquelle Mme X... aurait été aperçue, la cour d'appel, qui s'est prononcée sur un grief non visé dans la lettre de licenciement, a méconnu les termes du litige et violé les articles L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail, ensemble l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni des conclusions de la société Balicco ni d'aucun élément de la cause que le grief fait à Mme X... d'avoir manqué à son obligation de loyauté avait été contradictoirement débattu ; qu'en soulevant dès lors ce moyen d'office, sans provoquer les explications préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / que l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt ; qu'en déduisant le caractère fautif du comportement de Mme X... du seul fait qu'elle aurait été aperçue dans les locaux de la société Marée 83 pendant la durée de son congé maladie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du principe susvisé et, partant, a violé les articles L. 120-4, L. 121-1, L. 122-14-3 et L. 122-24-4 du code du travail ;
   4 / que pour les mêmes raisons, en ne recherchant pas si la présence dans les locaux de la société Marée 83 de Mme X..., qui bénéficiait d'un arrêt de travail comportant la mention "sorties libres" sans contrainte d'horaires, ne présentait pas un caractère ponctuel et bénévole, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et, partant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-4, L. 121-1, L. 122-14-3 et L. 122-24-4 du code du travail ;
   5 /qu' il en va d'autant plus ainsi qu'il ressort formellement des constatations de l'arrêt attaqué que la société Marée 83 "n'était pas directement concurrente" de la société Balicco, les juges du fond ayant seulement fait mention, sans autre précision, de "difficultés" entre le gérant de la société Marée 83 et la société Balicco, ce qui ne suffisait pas à caractériser un acte de déloyauté ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement de Mme X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 120-4, L. 121-1, L. 122-14-3 et L. 122-24-4 du code du travail ;
   et selon le pourvoi incident :
   1 / que l'obligation de loyauté pesant sur le salarié est maintenue pendant la période de suspension du contrat de travail pour maladie ; que la salarié adopte un comportement déloyal en travaillant pour le compte d'un autre employeur pendant cette période; que dans le cadre d'une cession de fonds de commerce, le salarié dont le contrat de travail a été transféré au cessionnaire, a une obligation de loyauté envers ce nouvel employeur ; que cette obligation de loyauté est d'autant plus cruciale dans la période de transition où la société est particulièrement vulnérable et où le maintien de son bon fonctionnement garantit la pérennité de l'entreprise ; que dès lors, la cour d'appel qui a constaté que, en premier lieu, Mme X... travaillait pour son ancien employeur pendant son congé maladie au détriment du cessionnaire et que, en second lieu, il existait entre le cédant et le cessionnaire des difficultés relatives aux conditions de transfert du fonds de commerce, sans qualifier de faute grave le manquement de la salariée à son obligation de loyauté envers le cessionnaire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 120-4, L. 121-1, L. 122-14-3, L. 122-24-4 du code du travail ;
   2 / que la lettre de licenciement et les conclusions de l'exposante invoquaient aussi, pour qualifier de faute grave la violation par Mme X... de son obligation de loyauté, outre les difficultés relatives aux conditions de transfert du fonds de commerce, le fait que d'une part, la salariée acceptait d'accomplir pour son ancien employeur les tâches qu'elle refusait d'accomplir pour elle et d'autre part, l'ancien gérant était également tenu à ce moment là de travailler pour elle en qualité de vendeur cadre ; que la cour d'appel en n'examinant pas ces deux critiques de nature à exercer une influence sur la solution du litige, a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, analysant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que la salariée avait été vue dans les locaux de la société Marée 83 travaillant avec M. Y..., gérant de cette société, laquelle connaissait des difficultés avec la société Balicco Méditerranée relatives aux conditions du transfert du fonds de commerce ; qu'en l'état de ces constatations, et sans encourir les griefs du moyen, elle a pu en déduire que la salariée avait commis une faute constitutive d'un manque de loyauté envers son employeur, et usant des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 du code du travail, elle a décidé que cette faute constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur pris en ses premières, deuxième, cinquième et sixième branches :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces branches qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille sept.