LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 22 octobre 2003 en qualité de manutentionnaire par la société Dimust ; qu'ayant été victime d'un accident du travail, il a été placé en arrêt de travail du 19 août au 18 novembre 2007 ; que pendant cet arrêt, il a réclamé à l'employeur, par lettre recommandée du 24 octobre 2007, le paiement d'heures supplémentaires effectuées depuis son entrée dans la société ainsi que des indemnités journalières complémentaires pour accident du travail ; qu'après que l'employeur lui eut vainement demandé de reprendre le travail par lettre du 22 novembre puis l'eut convoqué le 30 novembre pour le 10 décembre en vue d'un entretien préalable à un éventuel licenciement, le salarié a démissionné par lettre du 5 décembre 2007 en demandant à être dispensé de l'exécution de son préavis contractuel de deux mois ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 27 décembre 2007 lui reprochant ses absences injustifiées et perturbatrices depuis le 19 novembre ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale le 24 janvier 2008 afin d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, voir requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui payer des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 	Sur le premier moyen :
 	Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 	Attendu que pour débouter le salarié de sa demande à titre de rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, de celle tendant à voir requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient, d'une part, que la société établit que les sommes figurant sur les bulletins de salaire correspondent à des acomptes et avances et non à des heures supplémentaires, d'autre part, que le salarié produit des attestations imprécises ne permettant pas d'apprécier la réalité et l'étendue de ses horaires de travail et un récapitulatif manuscrit se bornant à additionner des heures supplémentaires sans indication d'horaires précis semaine par semaine et jour par jour ;
 	Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé ;
 	Sur les deuxième et troisième moyens :
 	Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
 	Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de l'arrêt critiqués par les deuxième et troisième moyens, relatifs à la qualification de la rupture, au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'à la condamnation du salarié au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 	Condamne la société Dimust aux dépens ;
 	Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer à la SCP Delaporte, Briard et Trichet la somme de 3 000 euros ; 
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille treize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, de ses demandes tendant à voir requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 Aux motifs que « sur les heures supplémentaires : qu'il résulte de l'article L.3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient préalablement à ce dernier de fournir des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, force est de constater que le salarié engagé dans l'entreprise depuis 2003, attend d'être en arrêt de travail pour réclamer à son employeur quatre ans plus tard une somme qui va varier dans le temps entre 14.519 euros et 29.425,35 euros ; que l'appelant soutient que les avances sur salaire qui lui ont été consenties correspondraient en fait à des heures supplémentaires ; que la SARL Dimust produit aux débats les trois reconnaissances de dette à son profit établies par M. X... les 17 septembre 2004 et 15 septembre 2005 pour les sommes respectives de 3.000 euros et 600 euros en acompte plus 150 euros en avance ainsi que le 13 juin 2006 pour une avance sur salaire de 500 euros, les bulletins de salaire des mois de janvier 2006 à juin 2007 faisant apparaître des acomptes de l'ordre de 600 à 700 euros par mois sauf pour le mois de décembre 2006, l'acompte en cours de mois s'élevant à 1.400 euros pour un salaire de 1.792,31 euros, le bulletin de salaire de novembre 2006 : l'employeur expliquant que la situation financière de M. X... s'étant aggravée, il lui a consenti trois acomptes dans le même mois alors même que celui-ci avait été absent durant trois jours tel que mentionné sur le bulletin produit, le montant des acomptes a dépassé le montant du salaire correspondant à ce mois de travail, le bulletin de salaire du mois de juillet 2007 portant dans la case « commentaire » : acompte 200 euros le 29 juin 2007 + acompte 150 euros le 31 juillet 2007 à déduire, enfin, le bulletin de salaire du mois d'août 2007 mentionnant l'absence de salaire à compter du 27 août et l'acompte reçu au cours du mois d'un montant de 1.400 euros ; qu'en l'état, au vu de ces pièces, il est manifeste que les acomptes apparaissant sur les bulletins de paie, ont donné lieu à une retenue sur salaire équivalente à l'acompte consenti ; qu'il n'est pas vraisemblable que le salarié aurait accepté pendant quatre ans de voir figurer sur ses bulletins de salaire des acomptes couvrant des heures supplémentaires qui de surcroît lui auraient été retirées sur le net à payer ; que par ailleurs pour les sommes prêtées au salarié figurant sur les reconnaissances de dette rédigées par le salarié lui-même, l'employeur produit le courrier qu'il lui a adressé le 4 décembre 2007 rédigé comme suit : « Nous vous avons consenti depuis 2004 plusieurs avances sur salaire compte tenu de difficultés financières personnelles dont vous nous aviez fait part. Ainsi les avances se détaillent de la façon suivante : 3.000 euros le 05/07/2004, 750 euros le 15/09/2005, 500 euros le 13.06/2006, représentant une somme globale à ce jour de 4.250 euros. Il avait été convenu verbalement que vous prendriez des mesures destinées à apurer ces avances sur salaire, qui n'ont jamais été récupérées à ce jour par la société. En effet, vous m'avez fait part d'une situation financière difficile, récurrente mais sans jamais avoir pris des mesures destinées à rembourser votre dette (corroboré par diverses reconnaissances de dette manuscrites de votre part). Par la suite et notamment durant l'été 2006, à notre demande, vous aviez pris l'engagement d'assurer des remboursements réguliers qui ne sont jamais intervenus. Vous comprendrez, qu'une telle situation et le non respect des engagements ne peuvent perdurer. Nous avons été à vos côtés lorsque vous en aviez besoin mais vous revenez sans cesse sur votre parole et vos engagements clairs et précis de remboursements en invoquant à chaque fois de nouveaux éléments. Si nous devions agir de cette façon avec l'ensemble de nos salariés, notre société s'apparenterait très vite à un établissement bancaire ». Que par ailleurs, pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, le salarié produit plusieurs attestations, cependant rédigées par des intérimaires peu présents et des transporteurs prétendant avoir rencontré M. X... vers les 20 Heures sans aucune indication de date précise et pour l'un d'entre eux portant sur une période de dix ans alors que le salarié n'est resté que quatre ans dans l'entreprise Dimust ; que ces attestations, comme l'ont justement retenu les premiers juges, sont imprécises et ne permettent pas d'apprécier la réalité et l'étendue des horaires de travail ; quant au récapitulatif manuscrit des heures supplémentaires que l'appelant prétend avoir effectuées de novembre 2003 à juillet 2005, il se borne à additionner des heures supplémentaires par semaine majorée à 10 % ou à 25 % sans indiquer les horaires précis du salarié, semaine par semaine et jour par jour ; que les éléments produits par le salarié étant insuffisants pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande ; qu'il convient de réformer le jugement déféré qui a rejeté la demande reconventionnelle de l'employeur portant sur le remboursement par le salarié d'une somme globale de 3.326,56 euros avec intérêts au taux légal à compter de la réception du courrier de mise en demeure de payer adressé au salarié, soit le 6 décembre 2007.
 Alors que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié devant produire des éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; que dès lors en rejetant la demande de M. X... qui, selon elle, versait aux débats des attestations imprécises et un décompte établi par lui-même sans rechercher si l'employeur produisait de quelconques éléments de nature à justifier les horaires du salarié quand il se bornait à affirmer de manière inopérante lui avoir accordé des avances sur salaire, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail.
 Et alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation à intervenir sur le moyen relatif au rappel des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de la démission dont le caractère non équivoque repose, selon la cour d'appel, sur l'absence de manquement de l'employeur au regard des heures supplémentaires dues au salarié.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre d'indemnités de préavis, de licenciement et dommages intérêts pour licenciement abusif 
 Aux motifs que « Sur la rupture du contrat, la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait ou dans le cas contraire d'une démission ;qu'en l'espèce, le salarié a donné sa démission en des termes clairs et précis par lettre datée du 5 décembre 2007 postée le 8 décembre 2007 soit quatre jours après avoir retiré le courrier recommandé, adressé par son employeur le 30 novembre 2007 en vue d'un entretien préalable au licenciement fixé au 10 décembre suivant. Dans sa lettre de démission, l'appelant ne fait état d'aucun manquement de l'employeur, alors qu'il a pris le temps de rédiger sa lettre et de la poster après avoir reçu sa convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement ; que par ailleurs, il aurait dû reprendre son travail ou se mettre à la disposition de l'employeur le 19 novembre 2007 et n'a pas répondu aux demandes et mises en demeure de la société Dimust ; qu'il ne peut prétendre, pour les motifs qui précèdent, que sa démission résulte du non paiement par l'employeur d'heures supplémentaires et de la demande de ce dernier en restitution des avances consenties ; qu'il ne peut davantage prétendre avoir démissionné en raison de sa convocation à un entretien préalable, alors qu'il n'a jamais répondu aux lettres et mises en demeure de son employeur d'avoir à justifier de son absence ; que par suite, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail résulte de la démission du salarié laquelle est claire et dénuée d'ambiguïté, et doit produire tous ses effets ; qu'en démissionnant le salarié devait selon son contrat de travail, un préavis de deux mois et avait d'ailleurs demandé à l'employeur d'en être dispensé, ce que l'employeur n'a pas accepté ; que par ailleurs, le licenciement prononcé postérieurement à la démission du salarié ne peut être considéré comme la renonciation de l'employeur à se prévaloir de la démission du salarié ; que M. X... sera donc condamné à verser à la SARL Dimust une indemnité compensatrice de préavis de démission égale à la somme de 3.581,26 euros.
 Alors, d'une part, qu'en l'absence de visite de reprise, le contrat est toujours suspendu de sorte que l'employeur ne peut se prévaloir des absences injustifiées du salarié victime d'un accident du travail pour engager la procédure de licenciement ; qu'en l'espèce, M. X... soutenait dans ses écritures que son employeur l'avait mis en demeure de reprendre son travail sans même faire procéder à la visite de reprise et avait engagé la procédure de licenciement pour absences injustifiées pendant la période de suspension de son contrat ; que dès lors, en s'abstenant de répondre à ce chef déterminant des conclusions de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 Alors, d'autre part, que la démission doit résulter d'un acte clair et non équivoque ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher si le caractère équivoque de la démission de M. X... ne résultait pas des pressions exercées par la société sur le salarié à la suite de sa réclamation à titre d'heures supplémentaires, et qui s'étaient traduites par des reproches pour absences injustifiées, la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement bien que le contrat soit suspendu et la sommation de rembourser, sous quinze jours, la somme de 4.250 ¿ qu'elle lui avait avancée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à la société Dimust une somme de 3.581,86 ¿ à titre d'indemnité compensatrice du préavis de démission 
 Aux motifs qu'en démissionnant le salarié devait selon son contrat de travail, un préavis de deux mois et avait d'ailleurs demandé à l'employeur d'en être dispensé, ce que l'employeur n'a pas accepté ; que par ailleurs, le licenciement prononcé postérieurement à la démission du salarié ne peut être considéré comme la renonciation de l'employeur à se prévaloir de la démission du salarié ; que M. X... sera donc condamné à verser à la SARL Dimust une indemnité compensatrice de préavis de démission égale à la somme de 3.581,26 euros.
 Alors que selon l'article L.1237-1 du code du travail en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail, et en l'absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, elles sont fixées par référence aux usages pratiqués dans la localité et dans la profession ; que dès lors, en condamnant M. X... à payer à la société la somme de 3.581,86 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis de démission, sans préciser sur quel texte ou en vertu de quel usage pratiqué dans la localité et dans la profession il convenait de le fixer sur cette base, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé.