LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du code civil et l'article 1-09 de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er mars 1997 en qualité de mécanicien par la société FG motos autos, pour un horaire hebdomadaire de 41 heures ; que le 15 novembre 2001, il signait un avenant de réduction du temps de travail à 35 heures avec maintien de la rémunération antérieure par application d'une augmentation du taux horaire ; qu'ayant été licencié le 13 mai 2008, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;
Attendu que pour limiter à une certaine somme le rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés, l'arrêt retient que le salarié effectuait, après la réduction du temps de travail à compter du 1er décembre 2001, 35 heures par semaine et 2 heures supplémentaires dont il savait parfaitement que le salaire qu'il percevait chaque mois tenait compte, quand bien même elles n'apparaissaient pas sur son bulletin de paie ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait maintenu, après la réduction du temps de travail, le salaire antérieurement versé pour 41 heures de travail hebdomadaire, et qu'aucune convention de forfait ne pouvait être alléguée, de sorte que les heures supplémentaires entre la 35e et la 37e heure devaient être rémunérées selon les règles du droit commun, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité la condamnation de la société FG motos autos à payer à M. X... la somme de 820,31 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 82,03 euros au titre des congés payés, l'arrêt rendu le 19 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société FG motos autos aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société FG motos autos à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société FG Motos Autos à verser à Monsieur Philippe X... la somme de 820,31  à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE "le 29 janvier 1997, Monsieur Philippe X... était embauché à durée déterminée en qualité de mécanicien, pour un horaire hebdomadaire de 41 heures () ; que le 15 novembre 2001, Monsieur X... signait un courrier ainsi libellé qui lui était remis par son employeur :
"Nous vous informons qu'à compter du 1er décembre 2001, l'horaire collectif de l'entreprise passe à 35 heures hebdomadaires par application directe de l'accord de branche des services de l'automobile du 18 décembre 1998 ().
La réduction du temps de travail se fera par diminution de l'horaire hebdomadaire de travail. Vos nouveaux horaires de travail seront donc les suivants :
Lundi
Mardi : 9 h à 12 h et 14 h à 19 h
Mercredi : 9 h à 12 h et 14 h à 19 h
Jeudi : 9 h à 12 h et 14 h à 19 h
Vendredi : 9 h à 12 h et 14 h à 19 h
Samedi : 9 h à 12 h
Votre rémunération sera maintenue par application d'une augmentation du taux horaire" () ;
QU'"il est constant que Monsieur X... a effectué après le passage de l'entreprise aux 35 heures à compter du 1er décembre 2001, 35 heures par semaine et 2 heures supplémentaires ;
QUE s'agissant du règlement de ces heures supplémentaires, la Société FG Motos Autos fait valoir que le salaire antérieur au 1er décembre 2001, comprenant 8,67 heures supplémentaires par mois (au titre de 2 heures supplémentaires par semaine en sus des 39 heures normales), a été intégralement maintenu, ce qui démontrerait que les deux heures supplémentaires hebdomadaires que le salarié a continué à effectuer après le 1er décembre 2001 étaient réglées, le défaut de mention des heures supplémentaires, qui présentait pour elle un intérêt fiscal, se faisant en accord avec le salarié ;
QUE la comparaison entre les bulletins de salaire de novembre 2001 et décembre 2001 révèle en effet que :
- le bulletin de salaire de novembre 2001, dernier bulletin avant le passage aux 35 heures, mentionne un salaire global de 1 735,64  (11 385,09 francs) se décomposant en :
* 1 631,05  (10 699 francs) pour 169 heures (39 heures par semaine) au taux horaire de 9,65  (63,307 francs),
* 104,59  (686,09 francs) pour 8,67 heures supplémentaires majorées à 25 % (2 heures supplémentaires par semaine),
- le bulletin de salaire de décembre 2001, premier bulletin de salaire après le passage aux 35 heures, mentionne un salaire identique de 1 735,32  pour 151,67 heures, le taux horaire étant passé à 11,444  pour permettre ce maintien ;
QUE l'employeur argue, au moins implicitement, d'une convention de forfait puisqu'il soutient que le salaire perçu par Monsieur X... à compter du 1er décembre 2001 rémunérait forfaitairement 37 heures dont 2 supplémentaires ; (que cependant) la convention collective, dans sa rédaction applicable au 1er décembre 2001, exigeait que la convention de forfait soit constatée dans un écrit :
Article 1-09 :
"d) Forfait assis sur un salaire mensuel.
Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait.
Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis, ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail.
L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci" ;
QUE dans ces conditions, aucune convention de forfait ne peut être alléguée et les heures supplémentaires entre la 35ème et la 37ème heure devaient être rémunérées selon les règles du droit commun ; qu'ainsi, le bulletin de salaire de décembre 2001 aurait dû faire figurer au titre du salaire brut :
- le salaire pour 35 heures hebdomadaires (151,67 heures par mois) maintenu au montant antérieur, selon l'avenant du 15 novembre 2001, 1 631,05 , ce qui aboutit à un taux horaire de 10,754 ,
- le salaire pour 2 heures supplémentaires par semaine (8,67 heures supplémentaires par mois) au taux majoré de 25 % (13,442 ) que l'employeur appliquait avant le 1er décembre 2001 et qu'il avait choisi de maintenir : 116,54 , soit un salaire global de 1 747,59  au lieu du salaire réglé de 1 735,72  ;
QUE le rappel de salaires de Monsieur X... au titre de la période de 5 ans qu'il vise, soit du 13 avril 2003 au 13 avril 2008, doit être calculé en tenant compte :
- d'une part, de ce que les augmentations de salaire intervenues au 1er juillet de chaque année depuis le 1er décembre 2001 doivent être répercutées à partir du taux horaire de 10,754  au 1er décembre 2001 pour aboutir sur la période de 5 ans visée par le salarié aux taux horaires suivants (.),
- d'autre part, des sommes déjà perçues par le salarié au titre des heures supplémentaires sur la période en cause de 5 ans ; qu'en effet, Monsieur X... savait parfaitement que le salaire qu'il percevait chaque mois tenait compte de deux heures supplémentaires hebdomadaires qui n'apparaissaient pas sur son bulletin de paie :
* d'abord parce que son salaire de décembre 2001 était resté identique à celui de novembre 2001 comportant le paiement de ces deux heures supplémentaires par semaine, soit 8,67 heures par mois,
* ensuite parce qu'il a signé un avenant à son contrat de travail dont il ne pouvait méconnaître le caractère mensonger puisqu'il faisait apparaître des horaires quotidiens aboutissant à un horaire hebdomadaire de 35 heures, minoré par rapport aux 37 heures hebdomadaires qu'il a effectuées dès l'origine ;
()
QU'ainsi, Monsieur X... peut prétendre à un rappel de salaires de 820,31  outre 82,03  au titre des congés payés afférents" ;
1°) ALORS QUE les conventions légalement formées doivent être exécutées par les parties contractantes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté d'une part, que Monsieur X... et son employeur, initialement liés par un contrat prévoyant un horaire de travail de 41 heures hebdomadaires, soit 39 heures plus 2 heures supplémentaires, avaient signé le 15 novembre 2001 un avenant stipulant une réduction de la durée du travail de travail du salarié, alignée sur l'horaire collectif, à 35 heures hebdomadaires, et lui fixant effectivement de nouveaux horaires correspondant à cette durée ; que cet avenant précisait : " Votre rémunération sera maintenue par application d'une augmentation du taux horaire" ; que la Cour d'appel a constaté, de deuxième part, que le salaire perçu juste avant la mise en oeuvre de cet avenant (novembre 2001) était de 1 735,64  et celui perçu juste après (décembre 2001), de 1 735,72 , soit un salaire effectivement maintenu pour 151,67 heures de travail ; qu'elle a constaté, de troisième part, que les bulletins de salaire délivrés à Monsieur X... par la suite avaient fait mention d'un horaire de travail hebdomadaire de 35 heures  151,67 heures mensuelles  et d'un taux horaire de 11,444 , cependant que le salarié effectuait systématiquement deux heures supplémentaires n'apparaissant ni sur ses bulletins de salaire, ni sur l'avenant signé ; qu'elle a enfin exclu toute convention de forfait entre les parties ; qu'en déboutant cependant le salarié de sa demande en paiement de ces deux heures supplémentaires au taux majoré, et en limitant la condamnation de l'employeur au paiement de la seule majoration la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE la renonciation ne se présume pas ; que la renonciation de Monsieur X... aux droits, qu'il tenait de l'avenant du 15 novembre 2001, de percevoir pour 35 heures de travail la rémunération qui lui était antérieurement servie pour 41 heures, ne pouvait se déduire que d'actes positifs manifestant sans équivoque sa volonté en ce sens ; qu'en le déboutant de sa demande en paiement aux termes de motifs inopérants, pris de ce l'employeur n'avait pas rémunéré ces heures supplémentaires et que le salarié " savait parfaitement que le salaire qu'il percevait chaque mois tenait compte de deux heures supplémentaires hebdomadaires qui n'apparaissaient pas sur ses bulletins de salaire", motifs dont il résulte uniquement que le salarié avait connaissance de l'inexécution, par son employeur, de l'avenant conclu, mais non qu'il avait renoncé à cette exécution, la Cour d'appel a violé derechef les textes susvisés ;
3°) ET ALORS en toute hypothèse QU'en se déterminant sur la considération de ce que la rémunération versée mensuellement à Monsieur X... "tenait compte de deux heures supplémentaires qui n'apparaissaient pas sur son bulletin de paie", qu'elle a en conséquence déduites de la créance du salarié la Cour d'appel, qui a fait produire effet à une convention de forfait dont elle-même avait constaté l'illicéité, a violé l'article L. 3121-40 du Code du travail, ensemble l'article 1-09 de la Convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile.