AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Casinos de Vichy "Elysée A...", société anonyme, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 2 février 1999 par la cour d'appel de Riom (chambre sociale), au profit de M. Roger Z..., demeurant ... des Fleurs - ...,
   défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2001, où étaient présents : M. Le Roux-Cocheril, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Finance, conseiller rapporteur, M. Texier, conseiller, Mme Bourgeot, M. Besson, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Finance, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi, avocat de la société Casinos de Vichy "Elysée A...", de Me Guinard, avocat de M. Z..., les conclusions de M. Kehrig, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt (Riom, 2 février 1999) que M. Z... a été engagé le 2 mai 1994 en qualité de chef de table par la société Casinos de Vichy, pour devenir en dernier lieu chef de partie ; qu'ayant fait l'objet de deux blâmes en 1996 puis de deux avertissements en 1998, il a saisi la juridiction prud'homale en annulation de ces mesures disciplinaires ainsi qu'en paiement de la prime de 10 % dite de congés ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Casinos de Vichy fait grief à l'arrêt d'avoir annulé les deux blâmes infligés au salarié les 22 juillet et 8 août 1996 alors, selon le moyen,
   1 ) qu'elle faisait valoir que le planning des horaires de M. Z... et de Mlle X..., chefs de parties était établi d'un commun accord entre ces personnes, ce planning fixant les horaires 14 heures-20 heures puis 21 heures 30 - 2 heures du matin pour l'un et 20 heures - 3 heures du matin pour l'autre ayant été respecté tant par M. Z... que Mlle X... depuis septembre 1995 jusqu'en juillet 1996, M. Z... ayant refusé d'être présent le 21 juillet et le 4 août 1996 ; que la société précisait que Mlle X... n'avait pas à effectuer, seule, tous les dimanches de 20 heures à 3 heures du matin, mais à le faire en alternance avec M. Z..., la société ajoutant que le planning est établi par M. Z... délégué suppléant et Mme Y..., délégué, laquelle le rédigeait de sa main ; qu'en retenant qu'il résulte de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la cour d'appel notamment des différents courriers de l'inspection du travail de l'année 1996, de la propre correspondance de l'employeur et des autres pièces produites, que l'horaire applicable jusque là à M. Z..., à savoir 16 heures - 20 heures et 21 heures 30 - 2 heures 30 a, en dépit des mises en garde réitérées faites par l'autorité administrative sur le fondement de l'article 17 de la convention collective, été modifié unilatéralement le 26 mai 1996 par la société sans accord avec les

délégués du personnel, la cour d'appel qui ne précise nullement d'où il résultait que les horaires avaient été modifiés unilatéralement le 26 mai 1996, la société ayant fait valoir que depuis septembre 1995 les horaires étaient identiques et établis par le délégué du personnel et le délégué suppléant, M. Z..., a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) qu'elle faisait valoir que le courrier de l'Inspection du travail auquel se référait M. Z..., était relatif au planning des employés roulette et ne concernait pas les chefs de partie, ce qui aurait fait l'objet d'une mise au point avec l'Inspection du travail ; qu'en retenant qu'il résulte de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la cour d'appel notamment des différents courriers de l'Inspection du travail de l'année 1996, de la propre correspondance de l'employeur et des autres pièces produites, que l'horaire applicable jusque là à M. Z..., à savoir 16 heures-20 heures et 21 heures 30 - 2 heures 30, a, en dépit des mises en garde réitérées faites par l'autorité administrative sur le fondement de l'article 17 de la convention collective été modifié unilatéralement le 26 mai 1996 ainsi visées par la société sans accord avec les délégués du personnel, la cour d'appel qui ne précise pas les correspondances de l'Inspection du travail de l'année 1996, alors que la société avait fait valoir que la lettre de l'inspecteur du travail en date du 31 mai n'avait rien à voir avec le planning concernant les chefs des parties mais concernait le planning des employés roulette n'a pas permis à la Cour de Cassation d'exercer son contrôle et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 ) qu'elle faisait valoir que le planning des horaires de M. Z... et de Mlle X..., chefs des parties était décidé d'un commun accord entre ces personnes, le planning étant établi par M. Z... délégué suppléant, et Mme Y..., délégué, laquelle le rédigeant de sa main ; qu'en retenant qu'il résulte de l'ensemble des éléments soumis à l'appréciation de la cour d'appel notamment des différents courriers de l'Inspection du travail de l'année 1996, de la propre correspondance de l'employeur et des autres pièces produites, que l'horaire applicable jusque là à M. Z..., à savoir 16 heures - 20 heures et 21 heures 30 - 2 heures 30, a, en dépit des mises en garde réitérées faites par l'autorité administrative sur le fondement de l'article 17 de la convention collective, été modifié unilatéralement le 26 mai 1996 par la société sans accord avec les délégués du personnel sans rechercher s'il ne ressortait pas du fait que les tableaux étaient établis par le délégué du personnel Mme Y... et le délégué suppléant M. Z... ne caractérisait pas l'accord du délégué du personnel, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 ) qu'elle faisait valoir que la récupération des heures de délégation de récupération devant recevoir l'accord de l'employeur ne pouvait se faire le dimanche soir puisqu'elle mettait en difficulté le service ;
   qu'en se contentant de retenir que l'employeur qui n'avait pas contesté avant l'instance l'affirmation écrite du salarié sur laquelle celui-ci avait obtenu l'autorisation verbale du président directeur général de récupérer une heure de délégation le 21 juillet 1996 entre 1 heure 30 et 2 heures 30, qu'elle n'apporte pas d'élément permettant de vérifier sa gestion des heures de récupération des délégués du personnel alors qu'il appartenait au salarié d'établir l'accord de l'employeur, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé que l'horaire de travail du salarié avait été unilatéralement modifié par l'employeur ;
   Attendu, ensuite, que c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a relevé que le salarié avait obtenu l'autorisation de récupérer l'heure de délégation litigieuse ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la société Casinos de Vichy fait grief à l'arrêt d'avoir annulé les deux avertissements infligés au salarié le 26 octobre 1998 alors, selon le moyen,
   1 ) qu'elle avait infligé à M. Z... un premier avertissement motivé par le fait que le directeur avait, le 23 octobre 1996, constaté en présence du lieutenant de police des renseignements généraux de surveillance des jeux l'absence d'une caissière à la boule alors que des clients y jouaient, M. Z... ayant autorisé cette employée à prendre une relève sans assurer son remplacement ;
   qu'ayant relevé que le salarié avait répondu le 30 octobre 1996 en indiquant avoir vainement tenté d'assurer le remplacement de la caissière par l'employé de la caisse des jeux traditionnels, que ne disposant pas de quatre employés pour assurer les relèves, il avait dû solliciter de son supérieur hiérarchique, M. B... l'autorisation d'accorder une pause à cette salariée, que l'employeur a maintenu la sanction motif pris que le salarié avait bien quatre employés disponibles pour trois postes ce qui lui permettait d'assurer le remplacement de la caissière et ne pas contrevenir au règlement des jeux doubles, la cour d'appel qui décide que tandis que M. Z... déclare que M. B... a confirmé à l'agent des renseignements généraux présents avoir autorisé le salarié à procéder ainsi, force est de constater que la société Casinos de Vichy, débitrice de la preuve des faits dénoncés par voie disciplinaire, n'apporte pas d'élément permettant de départager les versions contradictoires des parties, d'une part, d'apprécier exactement le degré de gravité des agissements incriminés au regard des circonstances de la cause d'autre part la cour d'appel a dénaturé la lettre de M. Z... dans laquelle celui-ci indiquait avoir lui-même donné à l'agent des renseignements généraux les explications sur l'absence de la caissière sans faire état des déclarations de M. B... et a violé l'article 1134 du Code civil ;
   2 ) qu'elle avait infligé à M. Z... un premier avertissement motivé par le fait que le directeur avait, le 23 octobre 1996, constaté en présence du lieutenant de police des renseignements généraux de surveillance des jeux l'absence d'une caissière à la boule alors que des clients y jouaient, M. Z... ayant autorisé cette employée à prendre une relève sans assurer son remplacement ;
   qu'ayant relevé que le salarié avait répondu le 30 octobre 1996 en indiquant avoir vainement tenté d'assurer le remplacement de la caissière par l'employé de la caisse des jeux traditionnels, que ne disposant pas de quatre employés pour assurer les relèves, il avait dû solliciter de son supérieur hiérarchique, M. B... l'autorisation d'accorder une pause à cette salariée, que l'employeur a maintenu la sanction motif pris que le salarié avait bien quatre employés disponibles pour trois postes ce qui lui permettait d'assurer le remplacement de la caissière et de ne pas contrevenir au règlement des jeux doubles, la cour d'appel qui décide que tandis que M. Z... déclare que M. B... a confirmé à l'agent des renseignements généraux présents avoir autorisé le salarié à procéder ainsi, force est de constater que la société Casinos de Vichy, débitrice de la preuve des faits dénoncés par voie disciplinaire, n'apporte pas d'élément permettant de départager les versions contradictoires des parties, d'une part, d'apprécier exactement le degré de gravité des agissements incriminés au regard des circonstances de la cause, d'autre part, sans constater que le salarié rapportait la preuve d'une autorisation alléguée qui lui aurait été donnée par M. B... supérieur hiérarchique, a violé l'article L. 122-43 du Code du travail ;
   3 ) qu'ayant relevé que par lettre du 26 octobre 1996 l'employeur avait reproché au salarié d'avoir, lors de la soirée du 24 octobre 1996 commis un acte d'insubordination intolérable en refusant de déférer à l'ordre de son supérieur hiérarchique, chef de partie principal, de reprendre son poste à la boule pour la surveillance des jeux, ce qui avait obligé le directeur à intervenir pour obtenir l'exécution de cet ordre, la cour d'appel constate que le salarié dans sa réponse du 31 octobre 1996 indiquait avoir été autorisé par M. B... à aller en salle de jeux pour effectuer la relève du chef de table, alors qu'il était arrivé dans cette salle le chef de partie principal lui avait ordonné de retourner à la boule, que M. Z... considérant que M. B... était hiérarchiquement supérieur il avait décidé de rester en salle et de respecter la décision de ce dernier, contestant par là même l'insubordination ; que la cour d'appel qui en déduit qu'en dehors des affirmations de l'employeur et des explications du salarié,aucun élément objectif n'est produit qui permette de savoir ce qui s'est exactement passé au cours de la soirée considérée, ne tire pas les conséquences légales s'évinçant de ses constatations dont il ressortait que le fait d'insubordination n'étant pas contesté, il appartenait au salarié de prouver ses allégations et a violé l'article L. 122-43 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, que le document ne figurant pas au dossier et n'ayant pas été annexé au mémoire, le grief énoncé à la première branche du moyen, n'est pas recevable ;
   Et attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis, les juges du fond ont retenu, sans encourir les griefs des deux dernières branches du moyen, que les faits reprochés au salarié n'étaient pas établis ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Casinos de Vichy fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement d'un rappel de prime de 10 % dite de congés alors, selon le moyen,
   1 ) Qu'il appartient à celui qui invoque un usage de rapporter la preuve de son existence les juges du fond devant constater les caractères de généralité, constance et fixité de l'usage allégué et contesté ; qu'en affirmant que s'agissant, comme il ressort de pièces produites, d'un usage présentant le triple caractère de fixité, de constance et de généralité, sa dénonciation ne pouvait être opposable au salarié concerné qu'à la condition d'avoir été précédée d'une information donnée tant aux intéressés eux-mêmes qu'aux institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations la cour d'appel qui n'a pas caractérisé les éléments de fixité, constance et de généralité, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1315 du Code civil ;
   2 ) que la société Casinos de Vichy faisait valoir qu'à la suite de la dénonciation de la convention collective, les salariés ayant été sortis du point et du complément de garantie du point pendant la période de congé au cours de laquelle ils ne percevaient que l'indemnité de congés payés par application du droit commun, en vue de ne pas pénaliser les émployés, elle avait décidé de faire un rattrapage de ce manque à gagner, ce qui a été fait en deux fois, en novembre 1997 sous l'appellation prime jeux traditionnels et en mai 1998 sous l'appellation prime exceptionnelle, invitant la cour d'appel à constater que M. Z... n'avait subi aucune perte de salaire ; qu'en affirmant que l'employeur ne rapporte pas la preuve par sa simple affirmation que les primes dites exceptionnelles et de jeux traditionnels se soient substituées à l'avantage consistant en l'allocation du 10e du cumul du salaire antérieur en sus des congés payés pris et rémunérés, tout en relevant qu'au demeurant leurs montants même s'ils sont proches ne correspondent pas, la cour d'appel qui ne précise pas en quoi les bulletins de paye n'établissaient pas la substitution comme le soutenait l'employeur a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 ) que la société faisait valoir qu'à la suite de la dénonciation de la convention collective, les salariés ayant été sortis du point et du complément de garantie du point pendant la période de congé au cours de laquelle ils ne percevaient que l'indemnité de congés payés par application du droit commun, en vue de ne pas pénaliser les employés elle avait décidé de faire un rattrapage de ce manque à gagner ce qui a été fait en deux fois, en novembre 1997 sous l'appellation prime jeux traditionnels et en Mai 1998 sous l'appellation prime exceptionnelle, invitant la cour d'appel à constater que M. Z... n'avait subi aucune perte de salaire ; qu'en affirmant que l'employeur ne rapporte pas la preuve par sa simple affirmation que les primes dites exceptionnelles et de jeux traditionnels se soient substituées à l'avantage consistant en l'allocation du 10e du cumul du salaire antérieur en sus des congés payés pris et rémunérés, tout en relevant qu'au demeurant leurs montants même s'ils sont proches ne correspondent pas, la cour d'appel qui ne précise pas en quoi les montants nétaient pas identiques comme le faisait valoir l'empoyeur produisant les bulletins de salaire de M. Z..., a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 ) que la société faisait valoir que M. Z... avait bien reçu ainsi que cela ressortait des bulletins de salaire produits aux débats la somme de 13 181,85 francs représentant les 10 % de primes de congés payés pour la période juin 1996 à mai 1997, la somme de 5 596,29 francs pour la période juin à octobre 1997, celle de 8 796,73 francs pour la période novembre 1997 à mai 1998 ; qu'en affirmant que le calcul proposé par le salarié dans le décompte produit doit être admis sous réserve de la défalcation des bases résultant de la prise en compte d'une ancienneté dont il a été jugé qu'elle ne remontait pas à 1994, sans analyser, fut-ce succinctement les documents produits, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 ) que s'agissant de la période de juin à octobre 1998 pour laquelle il était réclamé 6 050,22 francs la société faisait valoir que les droits de M. Z... étaient de 5 900,70 francs correspondant à 5 mois de présence, lui donnant un acquis de 12 jours et demi de congé, acquis augmentant chaque mois et ce jusqu au 31 mai 1999, M. Z... pouvant prétendre seulement à partir de cette date conformément à la loi à une prise de congés qui seront réglés au fur et à mesure de leur prise effective ; qu'en condamnant cependant la société à payer la somme de 6 050,22 francs sans constater que le salarié avait pris ses congés la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.223-11 et suivants du Code du travail ;
   Mais attendu qu'appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a relevé que le paiement de la prime de 10 % dite de congés résultait d'un usage général, constant et fixe et que les primes dites exceptionnelles et de jeux traditionnels instaurées par l'employeur en 1997 et 1998 n'avaient pu y suppléer ;
   Et attendu qu'appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé que la demande était justifiée en son montant ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Casinos de Vichy "Elysée A..." aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Casinos de Vichy à payer à M. Z... la somme de 15 000 francs ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille un.