LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n°s T 11-20.599 à W 11-20.602, Z 11-20.605 à D 11-20.609, F 11-20.611 à U 11-20.623 et X 11-20.626 ; 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;
Attendu, selon les jugements attaqués, que Mme X... et vingt-deux autres salariés de la société Casino restauration ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour précompte indu de cotisations de retraite complémentaire sur la période antérieure à avril 2008, estimant que la répartition de la cotisation de retraite complémentaire aurait dû être, sur cette période, de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié, en application de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 ;
Attendu que pour accueillir ces demandes, les jugements retiennent que l'article 17 de l'accord d'entreprise du 22 décembre 1994 de la société Casino restauration stipule la répartition du taux de cotisation de la manière suivante : 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié ; que l'article 15 de l'Accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et l'article 22 de la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics disposent que le taux minimum de cotisation est réparti à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié ; que ces dispositions donnent un avantage plus favorable aux salariés concernant la répartition de la cotisation de retraite complémentaire ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, compte tenu d'un taux de cotisation plus élevé prévu par l'accord d'entreprise, le régime de retraite complémentaire (taux et clé de répartition des cotisations), résultant de cet accord n'était pas globalement plus favorable aux salariés que celui prévu à compter du 1er décembre 1994 par la convention collective applicable qui fixait à 7,5 % le taux de cotisation, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendu le 5 mai 2011, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Marseille ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit aux pourvois n°s T 11-20.599 à W 11-20.602, Z 11-20.605 à D 11-20.609, F 11-20.611 à U 11-20.623 et X 11-20.626 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Casino restauration.
IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société CASINO RESTAURATION à verser aux salariés des rappels de salaire sur les précomptes indus, les congés payés afférents, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à délivrer des bulletins rectifiés pour les périodes concernées, 
AUX MOTIFS QUE le salarié fait valoir, qu'en application de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 applicable envers la SAS CASINO RESTAURATION, le taux contractuel de sa cotisation auprès de l'Association pour le Régime de Retraite Complémentaire des Salariés (ARRCO) au titre de la retraite complémentaire aurait dû être de 7,5 % de sa rémunération brute dans la tranche 1 avec une répartition de 60 % à la charge de l'employeur de 40 % à sa charge, soit de 4,5 % pour le premier et 3 % pour lui ; qu'il en déduit que la répartition du précompte prélevé au titre de ses cotisations de retraite complémentaire aurait dû être de 7,5 x 40 % soit de 3 % de son salaire brut à sa charge et de 7,5 x 60 % soit 4,5 % de son salaire brut à la charge de la SAS CASINO RESTAURATION alors que celle-ci lui a appliqué un taux de 3,643 % à sa charge ; qu'en réplique, la SAS CASINO RESTAURATION expose que les stipulations de l'accord précité du 8 décembre 1961 - ayant posé le principe de l'affiliation obligatoire à un régime membre de l'ARCCO des salariés relevant d'entreprises appartenant à des secteurs professionnels représentées au CNPF (devenu MEDEF) étendu à la quasi-totalité des entreprises et des salariés du secteur privé par application de la loi du 29 décembre 1972 - faisait obligation de cotiser à un taux de 4 % (parts patronale et salariale comprises) sur la fraction du salaire limité à 3 fois le plafond de la sécurité sociale pour les salariés non cadres ; qu'elle ajoute que, l'accord du 10février1993 a successivement porté le taux contractuel minimum sur la tranche 1 applicable au salarié à: - 4,5 % à compter du 1er janvier 1996, - 5 % à compter du 1er janvier 1997,
- 5,5 % à compter du 1er janvier 1998, 
-6 % à compter du 1er janvier 1999;
Qu'elle indique qu'il convient de distinguer le taux contractuel, lequel détermine le montant des cotisations sur la base duquel sont calculés les points de retraite, du taux d'appel lequel est le taux auquel les cotisations sont dues aux régimes de retraite et est calculé en appliquant au taux contractuel un pourcentage dit "pourcentage d'appel" et dont les cotisations sont fixées à 125 % depuis le 1er janvier 2006 ; qu'elle ajoute que le ledit taux d'appel est de 6% x 125 % = 7,5 % sur la tranche 1 ; qu'elle fait valoir que l'accord ARRCO du 25 avril 1996 a institué, à compter du 1er janvier 1999, un régime unique de retraite complémentaire des salariés non cadres, lequel s'est substitué d'office à l'ensemble des régimes membres de l'ARRCO existant au 31 décembre 1998 ; que la SAS CASINO RESTAURATION ajoute que le principe de la mise en oeuvre d'une répartition plus favorable pour les salariés n'a été consacré qu'en 2004 (par une circulaire commune 2004-25 DRE du 14 octobre 2004 et un avenant n° 82 à l'accord du 8 décembre 1961) et uniquement pour les entreprises ayant manifesté le souhait de s'écarter des répartitions qui leur étaient jusqu'alors applicables ; qu'enfin, elle soutient que les demandes en paiement de rappels de précompte pour la période antérieure au 30 janvier 2004 sont prescrites en application des dispositions de l'article 2219 du code civil, le Conseil ayant été saisi le 30 janvier 2009 ; qu'il convient au préalable de rappeler que l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 applicable envers la SAS CASINO RESTAURATION prévoit deux exceptions selon les modalités suivantes : "Les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié sauf 
- pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente, 
- et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998.";
qu'en l'occurrence, lesdites exceptions ne sont pas applicables à la SAS CASINO RESTAURATION, en ce que, d'une part, compte tenu de son activité principale, elle doit aujourd'hui appliquer la convention collective nationale des "Cafétérias" étendue depuis le 31 décembre 1999 laquelle ne prévoit pas une répartition différente et, d'autre part, elle a été créée avant le 1er janvier 1999 et a souhaité conserver la répartition applicable avant le 31 décembre 1998 ; qu'en outre, avant le 31 décembre 1999, la convention collective applicable était la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics dont l'article 22 prévoyait un taux de cotisation de 4 % se répartissant à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge des salariés, soit une répartition identique à l'accord du 8 décembre 1961; que, par l'article 17 d'un accord d'entreprise du 22 décembre 1994, la SAS CASINO RESTAURATION a dérogé aux stipulations de la convention collective de branche à laquelle elle avait pourtant adhéré et ce, dans un sens moins favorable à l'article 22 de la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics en ce qu'il prévoyait une répartition du taux de cotisation de 51,43 % à la charge de l'employeur et de 48,57 % à la charge du salarié ; qu'en outre, l'accord ARRCO du 25 avril 1996 a institué à compter du 1er janvier 1999, un régime unique de retraite complémentaire des salariés non cadres, lequel s'est d'office substitué à l'ensemble des régimes membres de I'ARRCO au 31 décembre 1998 ; qu'ainsi, cet accord prévoit en son article 7 que la répartition des cotisations entre l'entreprise et le participant, en vigueur au 31 décembre 1998, est maintenue à compter du 1er janvier 1999 et que, pour les entreprises créées à compter de cette dernière date, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieur à cet accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à celle du participant ; qu'il en résulte que la répartition des cotisations prévue par les conventions et accords antérieurs au 25 avril 1996 reste applicable aux entreprises visées par ces stipulations quelle que soit la date de leur création et, que pour celles créées à compter du 1er janvier 1999, en l'absence de telles conventions ou accords, il convient d'appliquer des cotisations de complément de retraite de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à celle du salarié participant ; que, par une circulaire du 14 octobre 2004 et un avenant n° 82 à l'accord du 8 décembre 1961, il a été prévu que "(...) Les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié sauf :
- pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 prévoyant une répartition différente,
- pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998.
Une entreprise, issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente peut, par dérogation aux dispositions ci-dessus, et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise, partie à l'opération, dont l'effectif de cotisants est le plus importants (...)" ;
Qu'ainsi, le principe de la mise en oeuvre d'une répartition plus favorable aux salariés n'a été consacré qu'en 2004 et uniquement pour les entreprises ayant manifesté le souhait de s'écarter des répartitions qui leur étaient jusqu'alors applicables ; que, de jurisprudence constante, en cas de concours de deux conventions collectives ou accords collectifs, seules les stipulations les plus avantageuses doivent être appliquées ; que le caractère le plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel avantage par avantage ; qu'en l'occurrence, l'article 17 de l'accord d'entreprise du 22 décembre 1994 de la SAS CASINO RESTAURATION stipule la répartition du taux cotisation de la manière suivante: 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié ; que l'article 15 l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et l'article 22 de convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics disposent que le taux minimum de cotisation est réparti à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié ; que ces dispositions donnant un avantage plus favorable aux salariés concernant la répartition de la cotisation de retraite complémentaire, il convient de faire droit à la demande du salarié et de condamner la SAS CASINO RESTAURATION à lui payer les sommes de () à titre de rappel de précompte indûment prélevé au titre des cotisations de retraite complémentaire AGRR pour la période du 30 janvier 2004 au 31 mars 2008 et de () euros au titre de l'incidence congés payés sur ledit rappel, les demandes en paiement de rappels de précompte pour la période antérieure au 30 janvier 2004 étant prescrites en application des dispositions de l'article 2219 du code civil, le Conseil ayant été saisi le 30 janvier 2009 ;
1. ALORS QU'en vertu de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO et de l'article 15 de l'accord du 8 décembre 1961, les cotisations de retraite complémentaire sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié sauf d'une part pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 prévoyant une répartition différente, et d'autre part pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; qu'il en résulte que la répartition des cotisations de retraite complémentaire en vigueur au 31 décembre 1998 dans les entreprises existantes peut être maintenue, même si elle est moins favorable aux salariés que la répartition 60/40 prévue par lesdits accords ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que la société CASINO RESTAURATION avait été créée avant le 1er janvier 1999 et avait souhaité conserver la répartition applicable avant le 31 décembre 1998, à savoir 51,43/48,57 ; qu'en affirmant que cette société ne pouvait bénéficier d'aucune des exceptions prévues par les textes susvisés, et en se fondant sur la circonstance que la répartition prévue par l'accord d'entreprise aurait été moins favorable que celle prévue par l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, le conseil de prud'hommes a violé les textes précités ;
2. ALORS par ailleurs QUE l'existence d'un concours de normes conventionnelles doit être appréciée au regard des textes conventionnels en vigueur sur la période non prescrite ; qu'en l'espèce, il résulte des jugements que la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 était la seule applicable depuis le décembre 1999 et donc sur la période non prescrite (soit à partir du 30 janvier 2004) et que cette convention ne comprenait aucune clé de répartition de la cotisation de retraite complémentaire ; qu'en se fondant sur l'existence d'un concours, sur une période prescrite, entre la clef de répartition prévue par la convention collective nationale des personnels de restaurants publics du 1er juillet 1970 et celle prévue par l'accord d'entreprise du 22 décembre 1994, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2261-1 et suivants, L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3245-1 du même Code ;
3. ALORS en tout état de cause QUE le caractère plus favorable d'une norme par rapport à l'autre doit être apprécié entre des avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'en l'espèce, à supposer qu'une comparaison puisse être faite, concernant l'avantage « retraite complémentaire », entre la convention collective pour le personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 et l'accord d'entreprise du 22 décembre 1994, c'est en prenant en compte à la fois le taux de cotisation et la répartition de cette cotisation prévus par chacun des textes, soit un taux de 4 % réparti à hauteur de 60/40 d'un côté, et un taux de 6 % réparti à hauteur de 51,43/48,57 d'autre part ; qu'en procédant à une comparaison entre la convention collective de 1970 et l'accord d'entreprise du 6 octobre 1989, sans prendre en compte le taux de cotisation prévu par chacun de ces textes, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;