LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 mai 2020
Cassation partielle
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 436 F-D
Pourvoi n° T 18-23.548
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2020
La société M... & associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...] , a formé le pourvoi n° T 18-23.548 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2018 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. X... J..., domicilié [...] ,
2°/ à l'UNEDIC AGS CGEA de Nancy, dont le siège est [...] ,
3°/ à Pôle emploi Epinal Voivre, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société M... & associés, ès qualités, de la SCP Boulloche, avocat de M. J..., après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nancy, 26 septembre 2018), M. J..., engagé par la société [...] le 1er avril 1979 et exerçant les fonctions de directeur général, et licencié pour motif économique le 17 juillet 2015 par la société M... & associés, désignée liquidateur à la suite de la mise en liquidation judiciaire de l'entreprise le 7 juillet 2015, a saisi la juridiction prud'homale.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
2. Le liquidateur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse et de fixer à certaines sommes la créance du salarié au passif de l'employeur au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et congés afférents et d'indemnité de licenciement alors « qu'est suffisamment personnalisée en vue de la recherche d'un reclassement la lettre adressée par l'employeur ou le mandataire liquidateur aux sociétés du groupe auquel appartient l'employeur, comportant le nom des salariés, leur classification et la nature de leur emploi ; qu'en retenant, pour dire que la SELARL M... & associés ès qualités avait manqué à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement de M. X... J... était sans cause réelle et sérieuse, qu'il ressort du dossier que M. Y... M... a adressé le 7 juillet 2015 à la société Sefcco, qui faisait partie du même groupe que l'employeur, la liste des salariés de l'EURL [...] , liste qui indiquait pour chacun de ces salariés sa catégorie professionnelle, l'emploi occupé et la nature du contrat de travail le liant à la société, mais ne donnait, pour ces salariés, aucune information sur le profil de chacun, ses compétences, ses diplômes et son expérience professionnelle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, desquelles il s'évinçait que le mandataire liquidateur avait satisfait à l'obligation de reclassement qui lui incombait, en adressant à la société Sefcco une lettre de recherche de reclassement suffisamment personnalisée, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 :
3. Pour fixer au passif de l'employeur une certaine somme au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le liquidateur a adressé le 7 juillet 2015 à la société Sefcco, qui faisait partie du même groupe, la liste des salariés de la société [...] , liste qui indiquait pour chacun de ces salariés sa catégorie professionnelle, l'emploi occupé et la nature du contrat de travail le liant à la société ; que cependant, ce courrier ne donnait aucune information sur le profil de chacun, ses compétences, ses diplômes et son expérience professionnelle ; qu'à défaut de ces éléments, et quelle que soit la réponse que la société Sefcco a apporté à ce courrier, la recherche de reclassement a été incomplète comme étant non individualisée, et qu'en conséquence il y a lieu de considérer que le liquidateur n'a pas rempli son obligation de moyen de reclassement.
4. En statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la lettre adressée par le liquidateur aux sociétés du groupe comprenait la liste des salariés de la société [...] , qui indiquait pour chacun de ces salariés sa catégorie professionnelle, l'emploi occupé et la nature du contrat de travail le liant à la société, ce dont il résultait que la lettre de demande de recherche de postes de reclassement était personnalisée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
5. La cassation n'atteint pas les chefs de dispositif fixant la créance de M. J... dans la procédure collective de la société [...] au titre de l'indemnité de licenciement ainsi que de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il juge le licenciement de M. J... sans cause réelle et sérieuse et fixe la créance de M. J... au passif de la société [...] au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 85 000 euros, l'arrêt rendu le 26 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne M. J... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société M... & associés, ès qualités.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la SELARL M... & Associés ès qualités avait manqué à son obligation de reclassement et dit que le licenciement de M. X... J... était sans cause réelle et sérieuse et fixé, en conséquence, la créance de M. X... J... au passif de l'EURL [...] au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 85 000 euros, au titre de l'indemnité de préavis à la somme de 12 936,24 euros outre la somme de 1 293,62 euros au titre des congés payés afférents et au titre de l'indemnité de licenciement à la somme de 75 047 euros ;
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement Sur l'obligation de reclassement l'article L. 1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que M. X... J... reproche à Me M... ès qualités de n'avoir pas rempli son obligation de reclassement, notamment en ce que ces recherches n'ont pas été personnalisées, Me M... s'étant limité à adresser aux entreprises du groupe auquel appartenait l'EURL [...] une liste type de salariés sans autre précision ; qu'il ressort du dossier que Me Y... M... a adressé le 7 juillet 2015 à la société Sefcco, qui faisait partie du même groupe au sens des dispositions précitées, la liste des salariés de l'EURL [...] , liste qui indiquait pour chacun de ces salariés sa catégorie professionnelle, l'emploi occupé et la nature du contrat de travail le liant à la société ; que cependant, ce courrier ne donnait, pour ces salariés, aucune information sur le profil de chacun, ses compétences, ses diplômes et son expérience professionnelle ; qu'à défaut de ces éléments, et quelque soit la réponse que la société Sefcco a apporté à ce courrier, la recherche de reclassement a été incomplète comme étant non individualisée, et en conséquence il y a lieu de considérer que le liquidateur n'a pas rempli son obligation de moyen de reclassement ; que compte tenu de ces éléments, le licenciement de M. X... J... doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ; que sur l'indemnisation M. X... J... sollicite à ce titre la somme de 106 799,76 euros, sur la base d'une ancienneté de 36 ans, 6 mois et 18 jours ; que la SELARL M... & Associés ès qualités et le CGEA-AGS de Nancy soutiennent pour leur part que seule l'ancienneté au sein de l'EURL [...] , soit 7 ans, 6 mois et 19 jours, dans la mesure où M. X... J... était mandataire social de la SA [...] et qu'il ne justifie pas d'un contrat de travail dans le cadre de cette société ; qu'il ressort de l'acte de cession du fonds de commerce de la SA [...] daté du 31 mars 2008 que M. X... J... était directeur général de l'entreprise et donc exerçait un mandat social ; qu'il ressort néanmoins de cet acte qu'il a disposé au sein de cet entreprise, antérieurement à l'exercice de son mandat social, d'un contrat de travail puisqu'il fait partie de la liste des salariés dont le contrat était transféré à la société cessionnaire du fonds au titre des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail alors applicables ; que la qualité de mandataire social entraîne la suspension du contrat de travail, et en conséquence ne confère pas au salarié de droit à ancienneté au titre de la période concernée par le mandat social, la mention dans le cadre de la reprise du contrat de travail d'une ancienneté au 1er avril 1979 n'ayant pas pour effet de permettre la prise en compte du mandat social pour calculer l'ancienneté de M. X... J... au regard des droits qu'il tire du contrat de travail ; qu'il n'est apporté au dossier aucun élément permettant de dater le début du mandat social exercé par M. X... J... ; que celui-ci apporte au dossier trois bulletins de paie pour la période du 1er avril au 31 août 1995 faisant état d'une classification de directeur commercial ; qu'en conséquence, il convient de prendre en compte, pour calculer l'ancienneté de M. X... J..., des périodes du 1er avril 1979 au 31 août 1995, et du 1er avril 2008 au 17 juillet 2015, soit 23 ans, 8 mois et 17 jours ; que la rémunération mensuelle brute garantie de M. X... J... à la date du licenciement s'élevait à la somme de 4 312,08 euros ; qu'il a bénéficié d'indemnités journalières jusqu'en octobre 2017 pour un montant mensuel moyen de 2 150 € sur l'année 2016 ; que compte tenu de ces éléments, il sera fait droit à la demande à hauteur de 85 000 euros, somme qui sera inscrite au passif de l'EURL [...] ; que sur l'indemnité compensatrice de préavis M. X... J... a refusé le bénéfice de la convention de reclassement personnalisé et a donc été dispensé de préavis ; qu'au regard de sa rémunération mensuelle moyenne et de son ancienneté, l'indemnité compensatrice de préavis due à M. X... J... est de (4 312,08 x 3) 12 936,24 euros ; qu'il ressort des documents de fin de contrat que la créance à ce titre a été fixée à la somme de 12 678,22 euros ; qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande pour la somme de 12 936,24 euros outre la somme de 1 293,62 euros au titre des congés payés afférents, et de dire que ces sommes seront inscrites au passif de l'EURL [...] ; que sur l'indemnité de licenciement aux termes de ses conclusions, M. X... J... ne conteste pas qu'il ne peut bénéficier de l'indemnité la plus favorable entre l'indemnité légale et l'indemnité conventionnelle ; que conformément aux dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, la rémunération mensuelle moyenne servant de base pour le calcul des droits de M. J... est de 4 449,99 euros ; que sur la base de l'ancienneté retenue plus haut, le montant de l'indemnité légale s'établit, conformément aux dispositions de l'article R. 1232-2 du code du travail, à la somme de 29 239 euros ; que sur le fondement des dispositions de l'accord du 29 octobre 2003 étendu par arrêté du 22 juin 2004 applicable à la situation de M. J..., le montant de l'indemnité conventionnelle s'établit à la somme de 75 047 euros ; qu'il convient donc de faire droit à la demande pour ce montant, et la décision entreprise sera infirmée sur ce point et la somme dont il s'agit sera inscrite au passif de l'EURL [...] ;
1°) ALORS QU'est suffisamment personnalisée en vue de la recherche d'un reclassement la lettre adressée par l'employeur ou le mandataire liquidateur aux sociétés du groupe auquel appartient l'employeur, comportant le nom des salariés, leur classification et la nature de leur emploi ; qu'en retenant, pour dire que la SELARL M... & Associés ès qualités avait manqué à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement de M. X... J... était sans cause réelle et sérieuse, qu'il ressort du dossier que Me Y... M... a adressé le 7 juillet 2015 à la société Sefcco, qui faisait partie du même groupe que l'employeur, la liste des salariés de l'EURL [...] , liste qui indiquait pour chacun de ces salariés sa catégorie professionnelle, l'emploi occupé et la nature du contrat de travail le liant à la société, mais ne donnait, pour ces salariés, aucune information sur le profil de chacun, ses compétences, ses diplômes et son expérience professionnelle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, desquelles il s'évinçait que le mandataire liquidateur avait satisfait à l'obligation de reclassement qui lui incombait, en adressant à la société Sefcco une lettre de recherche de reclassement suffisamment personnalisée, a violé l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QU'il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur ou le cas échéant le mandataire liquidateur justifient de l'absence de poste disponible à l'époque du licenciement, dans l'entreprise ou s'il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient ; qu'en retenant, pour dire que la SELARL M... & Associés ès qualités avait manqué à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement de M. X... J... était sans cause réelle et sérieuse, que quelle que soit la réponse que la société Sefcco a apporté à la lettre adressée par le liquidateur, la recherche de reclassement a été incomplète comme étant non individualisée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le liquidateur de l'EURL [...] ne justifiait pas de l'impossibilité de reclasser le salarié en l'absence de postes disponibles au sein de la société Sefcco, qui faisait partie du même groupe que l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;