AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Didier X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 18 février 2000 par la cour d'appel de Besançon (Chambre sociale), au profit de la société CRPS Extincteurs, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2002, où étaient présents : M. Le Roux-Cocheril, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Auroy, conseiller référendaire rapporteur, M. Texier, conseiller, M. Besson, conseiller référendaire, M. Duplat, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Auroy, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que M. X... a été engagé le 12 janvier 1991 par la société CRPS Extincteurs ; que l'intéressé a démissionné le 31 décembre 1996 et a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de la rémunération minimale en application de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des VRP ; que l'employeur, contestant la qualité de VRP de M. X... et invoquant la violation d'une clause de non-concurrence, a sollicité reconventionnellement le paiement de la clause pénale figurant au contrat de travail ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné au paiement d'une somme au titre de la violation de la clause de non concurence, alors, selon le moyen, que l'article XVII du contrat de travail conclu entre les parties prévoit que l'indemnité forfaitaire n'est due qu'en cas de violation par le salarié de son obligation de non concurrence qu'à compter de sa mise en demeure par l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception ; qu'en le condamnant au paiement d'une indemnité au titre de la violation de non-concurrence sans avoir préalablement constaté que la société CRPS Extincteurs l'avait mis en demeure de cesser son activité concurrente selon la procédure ainsi décrite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions, ni de la décision attaquée que l'intéressé ait soutenu devant les juges du fond qu'il n'avait pas été mis en demeure de cesser son activité concurrente ;
   qu'ainsi le moyen est nouveau et qu'étant mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;
   Mais sur le premier moyen :
   Vu les articles L. 751-1 du Code du travail et suivants ;
   Attendu que, pour décider que le statut de VRP n'était pas applicable à M. X..., la cour d'appel a énoncé que la zone d'activité de l'intéressé était variable et non limitée à un territoire et dépendait de l'organisation décrétée par l'employeur selon ses besoins ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... qui avait été engagé en qualité de VRP pouvait donc se prévaloir de cette qualification qui lui avait été contractuellement reconnue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a dit que M. X... n'avait pas le statut de VRP, l'arrêt rendu le 18 février 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
   Condamne la société CRPS Extincteurs aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société CRPS Extincteurs à payer à M. X... la somme de 1 500 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille deux.