LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er janvier 1988 par la socéité Vitry FDS en qualité de VRP ; que, par lettre du 5 août 2003, il a invoqué " la rupture du contrat de travail imputable à son employeur, équivalent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse " en exposant divers griefs à son encontre ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 13 août 2003 d'une demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; que son employeur l'a informé par lettre du 19 août 2003, qu'il le tenait pour démissionnaire ; 
Sur les premier et troisième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu les articles 1134 du code civil et 1235- 1du code du travail ; 
Attendu que pour juger que la prise d'acte de la rupture s'analysait en une démission et rejeter les demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de clientèle ou d'indemnité spéciale de rupture, l'arrêt retient que si l'employeur a informé le salarié le 12 février 2002 que les pharmacies de l'agglomération de Strasbourg seraient désormais prospectées par un autre VRP, le salarié avait, dans une lettre du 2 mai 2000, émis le souhait d'abandonner la prospection de l'agglomération de Strasbourg, et en déduit que la faute consistant en la prospection de son secteur commercial par d'autres VRP de l'entreprise n'est pas à elle seule suffisamment grave pour imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur ; 
Attendu cependant, qu'une réduction du secteur d'activité du VRP ne peut intervenir sans son accord ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, par des motifs impropres à caractériser l'accord que le salarié aurait donné à la modification de son secteur d'activité, de sorte qu'il était fondé à se prévaloir d'une modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le quatrième moyen : 
Vu l'article 1315 du code civil ; 
Attendu que, lorsque que le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; 
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement de commissions sur chiffre d'affaires, l'arrêt retient que le salarié ne produit aucun décompte de commissions accompagné de pièces justificatives, telles des factures ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'employeur de fournir les justificatifs des livraisons et commandes effectuées sur le secteur du salarié et de produire le chiffre d'affaires réalisé en résultant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le cinquième moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'un arriéré de commissions, a dit que la prise d'acte de la rupture s'analysait en une démission et a, en conséquence, débouté le salarié de sa demande en dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité de clientèle et d'indemnité spéciale de rupture, l'arrêt rendu le 20 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; 
Condamne la société Vitry aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail émanant de monsieur X... est dépourvue d'objet et en conséquence de l'AVOIR débouté de ses demandes de rappels de salaire, de congés payés et de préavis ; 
AUX MOTIFS QUE dans la lettre qu'il a adressée le 5 août 2003 à son employeur, le salarié termine en écrivant : «  c'est pour cette raison que j'invoque désormais officiellement la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur, équivalent à un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour les raisons suivantes :- mise à l'écart pendant près de 7 années des réunions de travail annuelles de l'équipe vente,- absence de fourniture des promotions commerciales destinées au groupement GIROPHARM,- visite d'une partie de ma clientèle et prise de commande par un représentant étranger au secteur,- absence de fourniture de l'outil nécessaire pour la transmission des commandes par informatique,- persécution morale » ; que dans cette lettre, monsieur X... exprime la volonté non équivoque de prendre acte de la rupture du contrat de travail qu'il estime imputable à des fautes de l'employeur ; que cette volonté claire et dépourvue d'ambiguïté est confortée par la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formée dès le 13 août 2003 devant le conseil de prud'hommes de Strasbourg par le salarié, qui démontre qu'à ses yeux, le contrat de travail était rompu ; que dans ce contexte, monsieur X... ne peut soutenir dans une correspondance postérieure du 21 août 2003 qu'il n'aurait « jamais décidé unilatéralement de rompre mon contrat de travail et qu'il s'inscrivait en faux contre cette allégation  », ce qui est une dénaturation de la volonté exprimée le 5 août 2003 ; que par ailleurs le salarié n'apporte pas la preuve d'avoir poursuivi son contrat de travail après le 5 août 2003 avec l'accord de son employeur, circonstance qui aurait pu rendre équivoque la prise d'acte de la rupture ; qu'au contraire, dans cinq lettres successives datées des 19, 25, 26 août et 1er et 16 septembre 2003, l'employeur prend acte de la rupture du contrat de travail par monsieur X..., le dispense de l'exécution de son préavis, le libère de son obligation de non-concurrence, lui demande de respecter cette dispense de préavis, de ne plus se rendre dans l'entreprise et de ne plus le représenter ni de prendre des commandes en son nom ; qu'au vu de ce qui précède, il convient de constater que le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail le 5 août 2003, que cette prise d'acte a entraîné la cessation immédiate dudit contrat de travail, que cette rupture avait un caractère irrévocable et ne pouvait être remise en cause par l'une ou l'autre des parties ; qu'en conséquence la demande en résiliation judiciaire émanant de monsieur X... est dépourvue d'objet ; que le salarié doit donc être débouté de ses demandes en paiement des salaires du 20 août 2003 au 27 novembre 2003 et du 28 novembre 2003 au 16 octobre 2007, des congés payés y afférents et du préavis ; 
1.  ALORS QU'est équivoque et ne vaut pas manifestation d'une volonté éclairée de rompre immédiatement le contrat de travail, la prise d'acte de la rupture par un salarié qui continue de travailler même sans le consentement de son employeur, et qui saisit le conseil de prud'hommes d'une demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il est constant que même sans l'accord exprès de son employeur, monsieur X... a continué de travailler après sa lettre de prise d'acte et qu'il a saisi le conseil de prud'hommes de Strasbourg de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant néanmoins que la prise d'acte du salarié par sa lettre du 5 août 2003 était claire, non équivoque et irrévocable, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 
2.  ALORS QUE dans son acte de saisine du conseil de prud'hommes de Strasbourg, monsieur X... réclamait des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans faire référence à la date de rupture de son contrat de travail ; qu'en affirmant que cet acte de saisine du conseil de prud'hommes de Strasbourg manifestait qu'à ses yeux le contrat était rompu dès le 5 août 2003, date de la lettre de prise d'acte de la rupture, la Cour d'appel a dénaturé l'acte de saisine du conseil de prud'hommes en date du 12 août 2003 et violé l'article 1134 du code civil ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture par monsieur X... s'analyse en une démission et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité de clientèle et d'indemnité spéciale de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE la Cour ne peut que rechercher si les griefs invoqués par le salarié dans sa lettre du 5 août 2003 sont établis et s'ils étaient suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il y a lieu d'indiquer d'emblée que l'aveu judiciaire ne pouvant porter que sur des questions de fait et non de droit, le seul fait pour l'employeur d'avoir versé l'indemnité spéciale de rupture au salarié ne peut valoir reconnaissance que la rupture du contrat de travail lui est imputable ; que les pièces versées aux débats ne mettent pas en évidence des manquements de l'employeur de nature à lui imputer la rupture du contrat de travail ; qu'il n'est ainsi nullement établi que monsieur X... était systématiquement tenu à l'écart des réunions de travail de la force de vente de l'entreprise ; qu'à cet égard, le salarié produit l'attestation de monsieur Denis Y..., autre VRP de l'entreprise, qui affirme n'y avoir jamais vu monsieur X..., ce dont on ne peut tirer la conclusions qu'il en était exclu, son absence pouvant tout autant provenir de son abstention volontaire ; que par ailleurs le grief tiré de l'absence de mise à disposition de diverses fournitures de promotion commerciale et de moyen de transmission des commandes par voie informatique n'est pas justifié ; que d'autre part, le salarié n'établit pas l'existence de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que les parties ont échangé une correspondance au contenu parfois virulent mais qui ne révèlent pas, de la part de l'employeur, des agissements répétés détériorant les conditions de travail du salarié et susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que s'agissant du manquement consistant en la prospection de son secteur commercial par d'autres VRP de l'entreprise, que dans une lettre du 12 février 2002, l'employeur annonce à monsieur X... qu'à compter de cette date, toutes les pharmacies de l'agglomération de Strasbourg seraient démarchées par un autre VRP alors qu'aux termes du contrat de travail, le Bas-Rhin faisait partie du secteur du salarié ; que toutefois dans une précédente lettre du 7 novembre 2000, dont le contenu n'a pas été contesté par le salarié, l'employeur lui rappelait qu'il avait émis le souhait d'abandonner l'agglomération de Strasbourg ; que dans ces conditions la faute consistant en la prospection de son secteur commercial par d'autres VRP de l'entreprise n'est pas à elle seule suffisamment grave pour imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur ; que la prise d'acte de la rupture par monsieur X... s'analyse donc en une démission ; qu'en conséquence le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de monsieur X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer la somme de 7. 087 euros à titre de dommages et intérêts ; 
1.  ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des pièces produites par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer qu'il n'était plus convoqué aux réunions régionales et nationales, monsieur X... versait aux débats une lettre émanant du président directeur général du 7 novembre 2000, aux termes de laquelle, celui-ci tentait de fournir une explication à cette absence de convocation du représentant aux réunions ; qu'en se fondant exclusivement sur l'attestation de monsieur Y..., sans examiner le courrier précité, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2.  ALORS QU'à peine de nullité, toute décision doit être motivée ; que les juges ne peuvent débouter une partie de ses demandes sans donner aucun motif à leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que « le grief tiré de l'absence de mise à disposition de diverses fournitures de promotion commerciale et de moyen de transmission des commandes par voie informatique n'est pas justifié », sans aucun motif, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3.  ALORS QUE l'employeur ne peut imposer à un VRP la modification de son secteur de prospection, élément essentiel de son contrat, sans l'accord clair et non équivoque de celui-ci ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément relevé que le contrat de travail attribuait à monsieur X... le secteur du Bas-Rhin et que par lettre du 12 février 2002 l'employeur lui avait annoncé que son secteur serait démarché par un autre VRP ; que néanmoins, la Cour d'appel a considéré que le fait pour l'employeur d'avoir laissé la prospection du secteur du salarié à un autre VRP ne permettait pas d'imputer la rupture du contrat à l'employeur, au seul vu d'une lettre de l'employeur du 7 novembre 2000, non contestée par le salarié, dans lequel l'employeur affirmait « qu'il avait émis le souhait d'abandonner l'agglomération de Strasbourg » ; qu'en statuant ainsi, quand un document émanant de l'employeur, et remontant à plusieurs années, ne pouvait en aucun cas manifester l'accord clair et non équivoque du salarié sur la modification de son contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 122-14-3 (devenu article L. 1235-1) du code du travail ; 
4.- ALORS QU'en matière de harcèlement moral, le salarié doit seulement établir l'existence d'éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, l'employeur devant quant à lui prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ; qu'en cas de doute, il doit profiter au salarié ; qu'en l'espèce, le salarié produisait plusieurs éléments rendant crédible l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur, en particulier les innombrables courriers recommandés aux termes desquels l'employeur lui faisait des griefs injustifiés et cherchait à le pousser à la démission ainsi que la lettre de l'employeur confirmant qu'il était écarté des réunions depuis 1996 ; que la Cour d'appel a jugé que le salarié ne rapportait pas la preuve du harcèlement ; qu'en faisant peser sur le salarié la preuve de l'existence du harcèlement moral, la Cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande au titre de la clause de non concurrence ; 
AUX MOTIFS QUE le salarié qui était VRP n'avait donc pas la qualité de commis commercial de sorte qu'il ne peut prétendre bénéficier des dispositions spéciales en la matière de droit local ; qu'ainsi même en l'absence de faculté de renonciation à la clause de non-concurrence insérée dans l'article 15 du contrat de travail, l'employeur était en droit de lever la clause de non-concurrence qui s'imposait au salarié pendant deux ans après la rupture des liens contractuels, ce qu'il a fait par lettre du 19 août 2003 ; que la circonstance que cette lettre ait été signée par monsieur Eric Z... chef des ventes, qui n'aurait pas eu le pouvoir de le faire pour le compte de l'entreprise, est sans emport dans la mesure où l'employeur a tacitement ratifié cette dispense de respect de la clause de non-concurrence dans la lettre du 26 août 2003, signée par le PDG de la société VITRY, qui demande à monsieur X... de respecter « les décisions de la direction », ce qui englobe nécessairement la décision de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence ; qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 6. 608 euros au titre de l'indemnité de clause de non-concurrence ; 
1.- ALORS QUE la clause de non-concurrence étant stipulée aussi bien en faveur de l'employeur que du salarié en raison de sa contrepartie pécuniaire, l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à son exécution que lorsque le contrat de travail le prévoit ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a affirmé que même en l'absence de faculté de renonciation à la clause de non-concurrence insérée dans l'article 15 du contrat de travail, l'employeur pouvait libérer le salarié de la clause ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé de l'article L. 121-1 du code du travail, devenus les articles L 1221-1 et L 1221-3 ; 
2.- ALORS en tout état de cause QU'à supposer que la faculté de renonciation ait été prévue par une convention collective, l'employeur ne pouvait libérer le salarié de la clause de non concurrence qu'à condition de respecter les formes et délais fixés par la convention collective ; qu'en jugeant que la renonciation de l'employeur avait été régularisée par l'envoi au salarié d'une lettre du PDG en date du 26 août 2003, sans indiquer sur quel texte conventionnel elle se fondait, ni rechercher si la renonciation avait été exercée dans les formes et délais requis par celui-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, devenus les articles L 1221-1 et L 1221-3 ; 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande en paiement d'un arriéré de commissions ; 
AUX MOTIFS QUE la demande en paiement d'un arriéré de commissions n'est pas justifiée, le salarié n'ayant produit aucun décompte de commissions accompagné de pièces justificatives, telles des factures ; 
ALORS QU'il appartient à l'employeur de justifier du chiffre d'affaires réalisé pendant la période sur laquelle porte la réclamation du salarié relative au paiement des commissions ; qu'en reprochant au salarié de ne pas avoir produit de décompte de commissions accompagné des pièces justificatives, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné monsieur X... à rembourser à la société VITRY la somme de 4. 555 euros correspondant à l'indemnité spéciale de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE le VRP n'a droit à l'indemnité spéciale de rupture que s'il remplit les conditions pour percevoir l'indemnité de clientèle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, comme il a été exposé ci-dessus ; qu'au vu des pièces versées aux débats, il n'existe pas d'indices précis, graves et concordants de ce que l'employeur ait versé cette indemnité à monsieur X... délibérément et en connaissance de cause ; que c'est donc par erreur que l'employeur la lui a versée ; que dès lors le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a débouté la société VITRY de sa demande de remboursement de la somme de 4. 555 euros versée à monsieur X... à ce titre ; 
1.- ALORS QU'il appartient à celui qui réclame le remboursement de ce qu'il prétend avoir payé par erreur de rapporter la preuve de l'erreur commise ; qu'en condamnant le représentant à rembourser à l'employeur l'indemnité spéciale de rupture versée par celui-ci en considérant que le salarié ne rapportait pas la preuve de ce que l'employeur la lui avait versé délibérément et en connaissance de cause, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 et 1376 du code civil ; 
2.  ALORS en tout état de cause QUE monsieur X... exposait et justifiait de ce que la société VITRY lui avait versé l'indemnité spéciale de rupture en toute connaissance de cause, puisque ce paiement était intervenu le 9 décembre 2003, alors même que le litige relatif à l'imputabilité de la rupture du contrat était pendant entre les parties depuis le 13 août 2003, date de saisine du juge prud'homal, et alors que l'employeur tenait le salarié pour démissionnaire depuis la réception de la lettre du 5 août 2003 ; qu'en jugeant qu'il n'existait pas d'indices précis, graves et concordants de ce que le paiement par l'employeur avait eu lieu délibérément et en connaissance de cause, sans expliquer en quoi les éléments produits par le salarié ne constituaient pas de tels indices, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1235 et 1376 du code civil ;