LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 27 avril 2012) que M. X..., engagé le 1er septembre 2004 par la société FCF Rhône aux droits de laquelle est venue la société ISS. Espaces verts a été victime le 2 août 2007 d'un accident du travail ; que s'étant trouvé en arrêt de travail du 2 août au 7 octobre 2007, puis à mi-temps thérapeutique du 8 octobre 2007 au 10 mars 2008, et à nouveau en arrêt de travail à compter du 11 mars 2008, il a été licencié le 28 août 2009 pour faute grave, l'employeur lui reprochant l'exercice d'une activité professionnelle pendant la suspension du contrat de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement du salarié était nul et de le condamner à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 
1°/ que commet une faute grave le salarié placé en arrêt de travail qui, en dépit de mises en demeure de cesser toute intervention professionnelle au profit de clients et de fournisseurs de l'entreprise, exerce une activité professionnelle rémunérée à son seul profit auprès d'une entreprise qui entretient parallèlement des relations commerciales avec l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que le salarié, pendant son arrêt de travail, avait à plusieurs reprises procédé à des prestations techniques au profit d'un fournisseur de l'employeur, qu'il avait été rémunéré par ce fournisseur et obtenu le remboursement de ces frais de déplacement ; qu'en écartant la faute grave aux motifs inopérants que par mises en demeure préalables, l'employeur avait seulement interdit à son salarié d'effectuer un travail au nom de la société, que son contrat ne contenait pas de clause d'exclusivité et que le fournisseur et l'employeur n'étaient pas concurrents, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1226-9 du code du travail ;
2°/ que commet une faute grave le salarié placé en arrêt de travail avec inaptitude à la conduite qui, nonobstant des mises en demeure de cesser toute prestation professionnelle au profit de clients et de fournisseurs de l'entreprise, ainsi que tout déplacement professionnel en utilisant son véhicule de fonction, exerce pour son propre compte une activité rémunérée au profit d'un fournisseur de l'entreprise en utilisant le véhicule mis à sa disposition par celle-ci ; qu'en l'espèce, il était constant que par mises en demeure successives des 23 avril, 23 mai, 9 et 26 septembre 2008, l'employeur avait enjoint à son salarié, en arrêt de travail avec inaptitude à la conduite, de ne plus effectuer d'interventions professionnelles au profit de fournisseurs et de clients de l'entreprise, ni de déplacements professionnels avec son véhicule de fonction, générateurs de coûts injustifiés pour l'entreprise et susceptibles de porter atteinte à l'intégrité physique du salarié ; que la lettre de licenciement reprochait en conséquence au salarié d'avoir, en dépit de ces mises en demeure, exercé une activité rémunérée au profit de l'un des fournisseurs de la société et effectué des déplacements professionnels pour les besoins de cette activité, générant une prise de risque inconsidérée tant pour lui-même que pour l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait agi en qualité de consultant indépendant et non pour le compte de son employeur, que le contrat de travail ne contenait aucune clause d'exclusivité et que le fournisseur n'exerçait pas une activité concurrente de celle de l'employeur, sans rechercher si le salarié n'avait pas commis une faute grave en effectuant des déplacements, pour les besoins de cette activité professionnelle, générant une prise de risque inconsidérée tant pour lui-même que pour l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1226-9 du code du travail ; 
Mais attendu qu'après avoir rappelé que la lettre de licenciement visait l'exercice d'une activité professionnelle pour un fournisseur et relevé que le contrat de travail ne stipulait pas de clause d'exclusivité, la cour d'appel, qui a constaté la seule perception d'une somme de 1 236,30 euros correspondant à des assistances techniques ponctuelles effectuées, en qualité d'indépendant, auprès d'une entreprise non concurrente de l'employeur, a, sans encourir les griefs du moyen, pu écarter l'existence d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il a exécuté de manière déloyale le contrat de travail et de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que seul peut caractériser un manquement de l'employeur un usage abusif de son pouvoir de disciplinaire, ce qui impose aux juges de constater que la procédure disciplinaire a été initiée ou abandonnée de manière injustifiée ; qu'en se bornant, pour dire que l'employeur avait exécuté de manière déloyale le contrat de travail, à affirmer qu'il avait initié et abandonné deux procédures de licenciement en deux ans, sans à aucun moment constater que leur mise en oeuvre ou que leur abandon auraient été injustifiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que ne manque pas à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail l'employeur qui, pendant l'arrêt de travail de son salarié, remplace le véhicule dont ce dernier a droit en vertu de ses fonctions par un véhicule d'un autre type, dès lors que sa rémunération est demeurée inchangée ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver qu'il n'y avait pas eu de diminution du montant de l'avantage en nature, de sorte que la rémunération du salarié était demeurée inchangée ; que pour dire que l'employeur avait exécuté de manière déloyale le contrat de travail, la cour d'appel s'est bornée à relever que pendant l'arrêt de travail du salarié, l'employeur avait changé son véhicule de fonction en lui laissant un véhicule (Renault Clio) ne correspondant pas à celui (Renault Mégane Break) auquel le salarié pouvait prétendre au regard de sa fonction ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment préciser si la rémunération du salarié avait été impactée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en accordant au salarié la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur sans caractériser l'existence d'un préjudice autrement qu'en affirmant que « ces faits caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Les éléments de la cause conduisent à chiffrer les dommages-intérêts à la somme de 5 000 euros », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve produits devant elle, la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait initié et abandonné deux procédures de licenciement à l'encontre du salarié en deux ans et qui a retenu qu'il avait changé le véhicule de fonction du salarié au profit d'un véhicule ne correspondant pas à celui auquel ses fonctions lui donnaient droit, a, caractérisant l'existence d'un préjudice par l'évaluation du montant de celui-ci, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ISS Espaces verts aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ISS Espaces verts et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société ISS Espaces verts.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé nul le licenciement de Monsieur X... et d'AVOIR en conséquence condamné la société ISS ESPACES VERTS à payer à son salarié les sommes de 3.868 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 11.604 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1.160 € au titre des congés payés y afférents, de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement :
L'article L. 1226-9 du code du travail permet le licenciement pour faute grave d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu en raison d'un accident du travail.
L'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement.
Dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'employeur fait grief au salarié d'exercer une activité professionnelle pour un fournisseur pendant la période de suspension du contrat de travail au mépris des mises en demeure de cesser toute activité.
Pierre X... a été en arrêt de travail à compter du 11 mars 2008 à raison de l'accident du travail dont il a été victime le 2 août 2007.
Par lettre du 23 avril 2008, le directeur des ressources humaines a mis en demeure Pierre X... de cesser toute intervention sous quelque forme que ce soit durant l'arrêt de travail ; le directeur d'agence lui a rappelé cette interdiction par lettre du 23 mai 2008 ; les interdictions visaient le travail pour la société, relations avec un fournisseur et avec des clients.
Le 18 juin 2009, la société PROFILAFROID implantée à BAILLEUL SUR THERAIN (60) a réglé à Pierre X... la somme de 1.236,30 euros en règlement de trois assistances techniques effectuées les 21 janvier, 24 février et 27 et 28 mai et de frais de déplacement ; Pierre X... reconnait ces interventions.
Ces interventions ne sont pas un travail pour la société employeur mais un travail exécuté en qualité de consultant indépendant ; ce travail n'était donc pas visées par les interdictions faites en avril et mai 2008 ; le contrat de travail ne contenait ni clause de non concurrence ni clause d'exclusivité ; aucun élément au dossier ne démontre que la société PROFILAFROID concurrençait la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS ; la nature de leurs activités respectives était différente, la première étant le fournisseur de la seconde.
Dans ces conditions, les prestations réalisées par Pierre X... pour la société PROFILAFROID pendant l'arrêt de travail ne constituent pas un manquement à ses obligations envers la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS.
En conséquence, par application de l'article L. 1226-13 du code du travail, le licenciement prononcé pendant une période de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail est entaché de nullité.
Le jugement entrepris sera infirmé.
Le licenciement ayant été jugé nul, Pierre X... a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, quand bien même il s'est trouvé placé dans l'incapacité de l'effectuer.
En conséquence, la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS doit être condamnée à verser à Pierre X... la somme de 11.604 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.160 euros au titre des congés payés y afférents.
Pierre X... qui ne demande pas sa réintégration a droit à l'indemnité de licenciement et à une indemnité réparant son préjudice et au moins égale à celle prévue en cas de licenciement dépourvu de cause.
Pierre X... comptabilisait une ancienneté de cinq ans et percevait un salaire mensuel de 3.868 euros ; la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS emploie plus de onze salariés.
La convention collective nationale des entreprises du paysage applicable à la cause chiffre l'indemnité de licenciement à 2/10ème de mois de salaire par année d'ancienneté ; l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit donc à la somme de 3.868 euros.
En conséquence, la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS doit être condamnée à verser à Pierre X... la somme 3.868 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Pierre X... a droit à des indemnités qui ne peuvent être inférieure à la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre durant les six derniers mois si le contrat de travail n'avait pas été suspendu, soit à la somme de 523.208 euros ; Pierre X... était âgé de 53 ans à la date du licenciement ; la Caisse Primaire d'Assurance Maladie l'a déclaré consolidé en septembre 2011 ; depuis octobre 2011, il perçoit des allocations chômage et n'a pas retrouvé de travail ; ces éléments conduisent à chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 30.000 euros.
En conséquence, la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS doit être condamnée à verser à Pierre X... la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul » ;
1°) ALORS QUE commet une faute grave le salarié placé en arrêt de travail qui, en dépit de mises en demeure de cesser toute intervention professionnelle au profit de clients et de fournisseurs de l'entreprise, exerce une activité professionnelle rémunérée à son seul profit auprès d'une entreprise qui entretient parallèlement des relations commerciales avec l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que le salarié, pendant son arrêt de travail, avait à plusieurs reprises procédé à des prestations techniques au profit d'un fournisseur de l'employeur, qu'il avait été rémunéré par ce fournisseur et obtenu le remboursement de ces frais de déplacement ; qu'en écartant la faute grave aux motifs inopérants que par mises en demeure préalables, l'employeur avait seulement interdit à son salarié d'effectuer un travail au nom de la société, que son contrat ne contenait pas de clause d'exclusivité et que le fournisseur et l'employeur n'étaient pas concurrents, la Cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1226-9 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE commet une faute grave le salarié placé en arrêt de travail avec inaptitude à la conduite qui, nonobstant des mises en demeure de cesser toute prestation professionnelle au profit de clients et de fournisseurs de l'entreprise, ainsi que tout déplacement professionnel en utilisant son véhicule de fonction, exerce pour son propre compte une activité rémunérée au profit d'un fournisseur de l'entreprise en utilisant le véhicule mis à sa disposition par celle-ci ; qu'en l'espèce, il était constant que par mises en demeure successives des 23 avril, 23 mai, 9 et 26 septembre 2008, l'employeur avait enjoint à son salarié, en arrêt de travail avec inaptitude à la conduite, de ne plus effectuer d'interventions professionnelles au profit de fournisseurs et de clients de l'entreprise, ni de déplacements professionnels avec son véhicule de fonction, générateurs de coûts injustifiés pour l'entreprise et susceptibles de porter atteinte à l'intégrité physique du salarié ; que la lettre de licenciement reprochait en conséquence au salarié d'avoir, en dépit de ces mises en demeure, exercé une activité rémunérée au profit de l'un des fournisseurs de la société et effectué des déplacements professionnels pour les besoins de cette activité, générant une prise de risque inconsidérée tant pour lui-même que pour l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait agi en qualité de consultant indépendant et non pour le compte de son employeur, que le contrat de travail ne contenait aucune clause d'exclusivité et que le fournisseur n'exerçait pas une activité concurrente de celle de l'employeur, sans rechercher si le salarié n'avait pas commis une faute grave en effectuant des déplacements, pour les besoins de cette activité professionnelle, générant une prise de risque inconsidérée tant pour lui-même que pour l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1226-9 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société ISS ESPACES VERTS a exécuté de manière déloyale le contrat de travail de Monsieur X..., de l'AVOIR en conséquence condamnée à payer à son salarié les sommes de 5.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :
L'article L. 1222-1 du code du travail pose le principe selon lequel le contrat de travail est exécuté de bonne foi.
Pierre X... invoque la multiplication des procédures disciplinaires et l'absence de renouvellement du véhicule de fonction dans les conditions prévues par la grille de l'entreprise.
Le 16 juillet 2007, l'employeur a convoqué Pierre X... à un entretien préalable au licenciement ; suite à l'entretien, l'employeur a envoyé une lettre dans laquelle il indiquait qu'il avait constaté depuis plusieurs mois des manquements professionnels graves et que ses capacités commerciales et ses facilités relationnelles ne pouvaient occulter le manque de rigueur dans la réalisation ; l'employeur achevait la lettre en précisant qu'il s'agissait d'un ultime avertissement et que, sans changement, il serait contraint de réactiver la procédure pour insuffisance professionnelle.
Le 25 février 2008, l'employeur a convoqué Pierre X... à un entretien préalable au licenciement ; l'employeur n'a pas donné suite.
Le 9 septembre 2008, l'employeur a demandé au salarié la restitution de la carte de télépéage, de la carte de carburant et du téléphone portable, s'engageant à les remettre dès la fin de l'arrêt de travail ; il a laissé à la disposition du salarié le véhicule de fonction ; ledit véhicule a été changé à la même période ; Pierre X... s'est vu échoir un véhicule Renault Clio alors qu'il avait auparavant un véhicule Renault Mégane break qui est le type de véhicule auquel il avait droit de par ses fonctions ; il a protesté et l'employeur a répondu que la situation serait revue lors de la reprise du travail.
Ainsi, l'employeur a initié et abandonné deux procédures de licenciement en deux ans, dont une quinze jours après le transfert du contrat de travail ; il a changé le véhicule du salarié sans respecter les droits de celui-ci.
Ces faits caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail.
Les éléments de la cause conduisent à chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 5.00 euros.
En conséquence, la S.A.S. I.S.S. ESPACES VERTS doit être condamnée à verser à pierre X... la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail » ;
1°) ALORS QUE seul peut caractériser un manquement de l'employeur un usage abusif de son pouvoir de disciplinaire, ce qui impose aux juges de constater que la procédure disciplinaire a été initiée ou abandonnée de manière injustifiée ; qu'en se bornant, pour dire que l'employeur avait exécuté de manière déloyale le contrat de travail, à affirmer qu'il avait initié et abandonné deux procédures de licenciement en deux ans (arrêt p.5 § 3), sans à aucun moment constater que leur mise en oeuvre ou que leur abandon auraient été injustifiés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE ne manque pas à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail l'employeur qui, pendant l'arrêt de travail de son salarié, remplace le véhicule dont ce dernier a droit en vertu de ses fonctions par un véhicule d'un autre type, dès lors que sa rémunération est demeurée inchangée ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver qu'il n'y avait pas eu de diminution du montant de l'avantage en nature, de sorte que la rémunération du salarié était demeurée inchangée ; que pour dire que l'employeur avait exécuté de manière déloyale le contrat de travail, la Cour d'appel s'est bornée à relever que pendant l'arrêt de travail du salarié, l'employeur avait changé son véhicule de fonction en lui laissant un véhicule (Renault Clio) ne correspondant pas à celui (Renault Mégane Break) auquel le salarié pouvait prétendre au regard de sa fonction (arrêt p.5 § 2 et 3) ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment préciser si la rémunération du salarié avait été impactée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
3°) ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en accordant au salarié la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur sans caractériser l'existence d'un préjudice autrement qu'en affirmant que « ces faits caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Les éléments de la cause conduisent à chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 5.000 euros », la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.