LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 9 septembre 2020
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 641 F-D
Pourvoi n° N 18-25.337
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 SEPTEMBRE 2020
La société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Transports frigorifiques Moulinier (TFM), a formé le pourvoi n° N 18-25.337 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Y... J..., domicilié [...] ,
2°/ au CGEA de Bordeaux, dont le siège est [...] , mandataire de l'AGS du Sud-Ouest ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société [...] , ès qualités, après débats en l'audience publique du 4 juin 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 431-7 et L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 26 septembre 2018), M. J... a été engagé par la société TFM le 30 juin 2009 en qualité de chauffeur VL. A compter du 1er janvier 2009, il a exercé les fonctions de conseiller prud'homme. Par jugement du 6 février 2013, le tribunal de commerce a placé la société TFM en redressement judiciaire et la société [...] (la société) a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Le 14 août suivant, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société TFM, la société étant désignée en qualité de liquidateur. L'entretien préalable au licenciement s'est déroulé le 23 août 2013 et le salarié a été licencié le 26 août 2013.
2. Le 23 janvier 2014, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour faire constater la violation de son statut protecteur, juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et obtenir la condamnation de son employeur à lui verser certaines sommes.
Examen des moyens
Sur le premier moyen pris en sa première branche et sur les deuxième et troisième moyens
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen pris en ses deux dernières branches
Enoncé du moyen
4. La société fait grief à l'arrêt de fixer la créance du salarié au passif de la société TFM, représentée par la société en qualité de mandataire liquidateur à certaines sommes à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul comme prononcé en violation du statut protecteur alors :
« 1°/ que la SCP [...] avait, par courrier du 16 août 2013, convoqué M. J... à un entretien préalable en lui précisant bien « si vous bénéficiez d'une protection particulière liée à un mandat (représentant des salariés, délégué du personnel, délégué syndical, membre du CE, conseiller prud'homal, membre du CHSCT
) merci de le signaler et le justifier lors de cet entretien ». Qu' il résultait des deux attestations de collègues qu'il avait lui-même produites, qu'il n'avait, au cours de cet entretien, produit aucun élément justifiant du mandat dont il aurait été titulaire et qu'il s'était contenté d'une réponse évasive et incomplète à la question que lui posait la représentante du mandataire liquidateur ; qu'en affirmant néanmoins, pour conclure à la nullité de son licenciement, que M. J... aurait fait état de son statut de conseiller prud'homal « même de façon dubitative », la cour d'appel a violé les articles L. 1442-19 et L. 2411-22 du code du travail ;
2°/ qu'une « information dubitative » n'est pas suffisante à caractériser l'information de l'employeur. Que la cour d'appel en jugeant l'inverse a violé les articles L. 1442-19 et L. 2411-22 du code du travail ; »
Réponse de la Cour
5. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une protection en raison d'un mandat extérieur à l'entreprise d'établir qu'il a informé le mandataire liquidateur de la société qui l'emploie de l'existence de ce mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, ou que le liquidateur en avait connaissance.
6. La cour d'appel a constaté que les entretiens préalables aux licenciements avaient eu lieu de façon collective et que deux autres salariés ont attesté que M. J..., au cours de l'entretien préalable, "a informé la dame qui nous recevait du fait qu'il était conseiller prud'homme. Celle-ci a répondu qu'elle vérifiait", et que "la dame qui nous a reçu lors de l'entretien du 23/08/2013 a demandé à M. J... pourquoi il y avait un point d'interrogation sur la ligne des salariés protégés, M. J... lui a répondu qu'il ne savait pas si son mandat de conseiller prud'homme était toujours en cours – elle lui a répondu qu'elle vérifierait". Au vu de ces deux témoignages la cour d'appel a estimé que le salarié établissait avoir fait état de son statut de conseiller prud'homme et en a exactement déduit qu'en cas de doute sur la validité du statut protecteur, il appartenait au mandataire liquidateur de vérifier si le mandat était toujours en cours.
7. Il en résulte que le moyen n'est pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société [...] , ès qualités, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] , ès qualités ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société [...] , ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la créance de M. J... au passif de la société TFM, représentée par la SCP [...] en qualité de mandataire liquidateur, aux sommes de 84 330 € à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, de 16 866 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul comme prononcé en violation du statut protecteur et de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « sur le statut protecteur de M. Y... J..., M. J... produit un tableau de roulement de la composition des bureaux de jugement de la section commerce du conseil de prud'hommes de Bordeaux pour l'année 2013, faisant apparaître son nom à plusieurs reprises, de même que celui de son employeur, M. U... ; que ce document permet d'établir qu'il disposait à cette époque du mandat de conseiller prud'homal ;
Que l'existence de ce mandat est d'ailleurs confirmée par un courrier électronique de M. U... du 20 février 2014, expliquant au mandataire liquidateur d'une part être en attente d'un document relatif à une assemblée générale du conseil de prud'hommes qui aurait "démissionné" M. J... et d'autre part que le dossier aurait été perdu au tribunal de grande instance de sorte que l'ancien employeur conclut "ce qui fait qu'il est toujours protégé mais ne peut siéger au CPH" ;
Que la connaissance du mandat par l'employeur est donc acquise ;
Que toutefois, la procédure de licenciement a été menée postérieurement à la liquidation judiciaire, par le mandataire liquidateur ;
Que l'attestation que celui-ci a rédigée le 24 octobre 2014, en qualité de liquidateur et de liquidateur judiciaire de la SARL TFM, ne peut être retenue comme élément probatoire dans la mesure où il est partie au litige ;
Qu'en revanche, les termes du courrier électronique de l'ancien employeur, du 20 février 2014, qui fait valoir sa "bonne foi de penser qu'il n'était plus protégé au jour de son licenciement par vos services" et qui évoque, pour un autre salarié, le fait que tous les éléments en sa possession ont été remis dans "le carton RH que je vous ai porté à l'étude au début de la procédure" permettent d'établir que le mandataire liquidateur n'a pas été informé par l'employeur du mandat de conseiller prud'homal de M. J..., d'autant plus que celui-ci ne justifie d'aucune démarche de sa part, portant explicitement à la connaissance de l'employeur l'existence de son mandat, sous forme qui aurait pu être conservée à son dossier ;
Qu'en revanche, le salarié pouvait faire connaître l'existence de son mandat jusqu'à l'entretien préalable au licenciement ;
Que l'attestation de Me P..., qui, outre qu'il est partie au litige, n'était pas présent à l'entretien préalable, ne peut ici encore être retenue à titre de preuve ;
Que Mme M..., collaboratrice à qui Me P... avait donné pouvoir pour procéder aux entretiens préalables de tous les salariés de la Sarl TFM, a également établi une attestation, le 15 avril 2016, dans une rédaction et des termes identiques à ceux utilisés par Me P... le 24 octobre 2014 ; que le lien existant entre Me P..., es-qualités, et la collaboratrice de la SCP [...], l'identité de rédaction, malgré le décalage des dates, le fait que Mme M... est la personne qui a procédé à l'entretien préalable de M. J... dont les circonstances sont contestées ne permettent pas de retenir la force probante de cette attestation ;
Que pour la même raison que l'on ne peut se constituer de preuve à soi-même, la lettre que M. Y... J... a envoyée à Me P... le 22 octobre 2013 ne peut valoir preuve des propos tenus au cours de l'entretien préalable ;
Qu'enfin, dernier élément que la cour ne peut qu'écarter au titre de la preuve : le questionnaire remis aux salariés en vue de l'entretien préalable, comportant diverses rubriques à compléter dont une question relative à l'existence d'une protection particulière liée à un mandat, or une copie de ce document est produite par Me P..., es qualités, sans aucune mention en réponse, et un document paraissant identique est produit par M. J..., si ce n'est qu'en regard de la question relative à la protection figure un point d'interrogation ;
Qu'en revanche, dans la mesure où les entretiens préalables ont été menés sous une forme collective, M. J... produit les attestations de deux salariés qui ont clairement indiqué leur identité et qui ont joint une copie de leur carte d'identité ;
Qu'il n'est pas contesté par le mandataire liquidateur que ces deux salariés étaient présents en même temps que M. J... au moment de l'entretien préalable ; que certes l'un des deux témoins porte aussi le nom de J... mais l'appelant indique qu'il s'agit d'un homonyme et le seul fait qu'il n'ait pas mentionné l'existence d'un lien de parenté, lequel n'est que supposé par le mandataire liquidateur, n'est pas de nature à remettre en cause la force probante de l'attestation ;
Qu'or ce témoin relaie que M. Y... J..., au cours de l'entretien préalable, "a informé la dame qui nous recevait du fait qu'il était conseiller prud'homme. Celle-ci a répondu qu'elle vérifiait", et M. Q... indique que "la dame qui nous a reçu lors de l'entretien du 23/08/2013 a demandé à M. Y... J... pourquoi il y avait un point interrogation sur la ligne des salariés protégés, M. J... lui a répondu qu'il ne savait pas si son mandat de conseiller prud'homme était toujours en cours – elle lui a répondu qu'elle vérifierait" ;
Qu'au vu de ces deux témoignages concordants, rédigés par des tiers au litige, présents lors de l'entretien préalable, il est établi que M. Y... J... a fait état de son statut de conseiller prud'homal, même de façon dubitative, de sorte qu'il appartenait au liquidateur de vérifier, en particulier auprès de l'employeur, puisque l'autorisation de l'inspection du travail est dans ce cas obligatoire, même en cas de liquidation judiciaire, conformément aux dispositions de l'article L.2411-1 du code du travail ;
Qu'en conséquence de la violation de son statut protecteur, M. Y... J... fait valoir à juste titre qu'il doit bénéficier, de façon forfaitaire, du paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la date du licenciement jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant du mandat en cours, dans la limite de deux ans augmentée de six mois ; que dans la mesure où le mandat des conseillers prud'homaux a été successivement prorogé jusqu'au 31 décembre 2017, la créance de M. J... au passif de la liquidation judiciaire sera fixée à la somme par lui réclamée à savoir 84 330 € représentant 30 mois de salaire brut ;
Que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé à cet égard».
ET QUE « sur la nullité du licenciement, le licenciement intervenu sans autorisation de l'inspection du travail, en violation du statut protecteur, est un licenciement nul ;
Que M. J... est en conséquence bien fondé à solliciter le versement d'une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement et cette indemnité est au moins égale à celle prévue à l'article L.1235-3 du code du travail à savoir six mois de salaire ;
Qu'au jour de son licenciement, le 26 août 2013, M. J... bénéficiait d'une ancienneté légèrement supérieure à quatre ans ; qu'il était âgé de 43 ans ; qu'il a retrouvé un emploi à compter du 10 septembre 2013, d'abord au titre d'un contrat de travail à durée déterminée, à temps complet, jusqu'au 31 décembre 2013 puis, au titre d'un contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, signé avec le même employeur à effet au 1er janvier 2014 ;
Que certes, le salaire initial versé par le nouvel employeur était inférieur à celui dont bénéficiait M. J... auparavant mais il n'en demeure pas moins que compte tenu des circonstances du licenciement et de la situation de M. J... telle que ci-dessus rappelée, il apparaît justifié de lui accorder à titre de réparation de son préjudice une indemnité égale à six mois de salaire brut soit 16 866 €, montant auquel sera fixée sa créance au passif de la liquidation judiciaire ;
Que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé également sur ce point ».
1/ ALORS QUE lorsqu'un salarié exerce un mandat extérieur à l'entreprise dont l'employeur peut ignorer l'existence, il ne peut se prévaloir de la protection attachée à un tel mandat que s'il démontre qu'il a informé ce dernier de son existence au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement envisagé à son égard ; que la cour d'appel qui, pour conclure que cette information aurait été fournie lors de l'entretien préalable, a rejeté l'attestation de la représentante du mandataire liquidateur ayant mené cet entretien au regard du lien de subordination qui la liait à celui-ci, mais a retenu les témoignages de deux collègues du salarié également présents alors que, licenciés comme lui pour motif économique, leur déclaration était tout autant sujette à caution, la cour d'appel a violé les articles L.1442-19 et L.2411-22 du code du travail ;
2/ ALORS QUE la SCP [...] avait, par courrier du 16 août 2013, convoqué M. J... à un entretien préalable en lui précisant bien « si vous bénéficiez d'une protection particulière liée à un mandat (représentant des salariés, délégué du personnel, délégué syndical, membre du CE, conseiller prud'homal, membre du CHSCT
) merci de le signaler et le justifier lors de cet entretien ». Qu' il résultait des deux attestations de collègues qu'il avait lui-même produites, qu'il n'avait, au cours de cet entretien, produit aucun élément justifiant du mandat dont il aurait été titulaire et qu'il s'était contenté d'une réponse évasive et incomplète à la question que lui posait la représentante du mandataire liquidateur ; qu'en affirmant néanmoins, pour conclure à la nullité de son licenciement, que M. J... aurait fait état de son statut de conseiller prud'homal « même de façon dubitative », la cour d'appel a violé les articles L.1442-19 et L.2411-22 du code du travail.
3/ ALORS, ENFIN, QU'une « information dubitative » n'est pas suffisante à caractériser l'information de l'employeur. Que la cour d'appel en jugeant l'inverse a violé les articles L 1442-19 et L 2411-22 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. J... au passif de la société TFM représentée par la SCP [...] en qualité de mandataire liquidateur aux sommes de 2 185,78 € au titre des repos compensateurs et congés payés afférents et de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs, il n'est pas contesté que M. J... a accompli des heures supplémentaires lui ouvrant droit à repos compensateur, et d'ailleurs, d'une part les heures supplémentaires ont été réglées, d'autre part, un tableau des calculs effectués par le salarié est produit. sans que les mentions en soient critiquées ;
Qu'en outre, en l'absence de demande de prise de repos compensateur par le salarié, celui-ci ne peut perdre son droit à ce titre et l'employeur est tenu de lui demander de prendre les repos compensateurs dans le délai maximum d'un an ; qu'il n'est justifié d'aucune diligence de l'employeur à ce titre ;
Que M. J... est donc bien fondé à obtenir non seulement l'indemnisation de son droit à repos compensateur, mais aussi l'indemnité de congés payés afférents, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation à cet égard ;
Que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé en ce qu'il avait débouté M. J... de sa demande et sa créance à ce titre, au passif de la liquidation judiciaire, sera fixée à la somme de 2 185,78 € ».
ALORS QUE si le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, peut prétendre à l'indemnité de repos visée par l'article D.3121-19 du code du travail ainsi qu'aux congés payés afférents, le salarié qui a bien été informé de ses droits à repos, mais dont l'employeur a uniquement oublié de le relancer pour qu'il les prenne, ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts qui n'ouvrent pas droit à une indemnité de congés payés ; qu'en accordant à M. J... l'indemnisation de son droit à repos compensateur et l'indemnité de congés payés afférente au motif que l'employeur ne lui aurait pas demandé de prendre ses repos, la cour d'appel a violé l'article susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. J... au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TFM aux sommes de 750 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise et de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé de ce chef à M. J... une somme de 750 € à titre de dommages et intérêts ; que celuici a en effet repris le travail le 16 juillet 2013, après un arrêt de travail de plus de sept mois, sans que l'employeur fasse une diligence quelconque pour organiser la visite médicale de reprise, contrairement à son obligation ; que le médecin du travail n'a donc pu étudier l'état de santé du salarié ni formuler d'éventuelles préconisations, alors qu'il restait atteint d'un taux d'IPP de 4 % » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « l'absence de visite de reprise ouvre droit à des dommages et intérêts, expose l'employeur aux conséquences de dommages sur la santé du salarié et constitue un manquement à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur ; qu'en revanche, à partir du moment où le salarié a repris son emploi, le contrat de travail n'est plus suspendu, le licenciement économique auquel il a été procédé n'est donc pas irrégulier au regard de la situation du contrat de travail du salarié ; qu'en revanche, la reprise du travail sans avoir bénéficié d'une visite médicale de reprise dans les huit jours suivant l'arrêt de travail supérieur à un mois ouvre droit à des dommages et intérêts qui seront fixés à la somme de 750 €, eu égard à la durée de la reprise du travail consécutivement à l'arrêt et à la date de licenciement ».
ALORS QUE le fait qu'une visite médicale n'ait pas été organisée ne cause pas nécessairement un préjudice qu'il conviendrait de réparer ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande de dommages intérêts de M. J..., à affirmer que le fait d'avoir repris le travail sans visite médicale lui ouvrait droit à des dommages et intérêts sans constater la réalité d'un préjudice subi à ce titre, préjudice dont l'existence n'était pas démontrée par l'intéressé, la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause.
ALORS QUE si le préjudice est souverainement apprécié par les juges du fond, il doit au moins être caractérisé. Que la cour d'appel, qui n'a pas dit en quoi l'absence de visite médicale avait causé un préjudice au salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code sus-visé.