LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X..., ès qualités de liquidateur de l'association UNA pays d'Argentan, de ce qu'il reprend l'instance ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 1er juillet 2011), que Mme Y... a été engagée à temps partiel par l'Association de services de soutien à domicile (ASSAD) du pays d'Argentan, qui a pris l'appellation de l'UNA du pays d'Argentan, en qualité d'aide à domicile à compter du 2 août 2004, d'abord dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée puis, à compter du 31 mai 2005, en contrat à durée indéterminée ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le 26 mai 2008 pour notamment obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de ses contrats de travail à temps partiel en contrats à temps complet et le paiement de rappels de salaire à ce titre ; que l'association l'UNA du pays d'Argentan ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Argentan le 13 mars 2012, l'instance a été reprise par M. X..., désigné par ce même jugement, liquidateur judiciaire de l'association ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à ces demandes alors, selon le moyen :
1°/ que les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;
3°/ que subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;
4°/ que, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Mme Z..., que «les éléments produits ne permettent pas de retenir que Mme Z... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail» et qu'il n'était pas établi «qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance», la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
5°/ que, en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Mme Z... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que «l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs», sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; qu'il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois ; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient régulièrement modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait d'un mois à l'autre, la cour d'appel qui a retenu que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et se trouvait à la disposition constante de l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches ;
Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan, aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'association UNA pays d'Argentan et MM. X... et A..., ès qualités
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR requalifié le contrat de travail de Madame Y... en contrat de travail à temps plein et condamné, en conséquence, l'UNA du pays d'ARGENTAN à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Madame Y... réclame des rappels de salaire en soutenant : d'une part, que son contrat devrait être requalifié à temps complet; d'autre part, qu'elle a droit, en application de la convention collective nationale, à la fourniture de 70 h minimum de travail par mois ; cette seconde demande devenant sans objet s'il est fait droit à la demande de requalification sera examinée subsidiairement ; le fait que son contrat à durée indéterminée n'ait pas été signé dans les 48 heures de l'embauche est sans conséquence sur son éventuelle requalification en temps complet. De même, le fait que la répartition des horaires ne soit pas prévue au contrat est conséquence, l'UNA du pays d'Argentan étant dispensée de cette obligation en tant qu'association d'aide à domicile, toutefois, pour qu'un contrat soit effectivement à temps partiel, encore faut-il que le salarié ne soit pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il va travailler et ne soit pas tenu de se tenir constamment à disposition de l'employeur ; l'UNA du pays d'Argentan indique que des plannings étaient établis et régulièrement communiqués conformément à l'article L.3123-14 du Code du travail Les plannings qu'elle verse aux débats pour en attester sont contestés par Madame Y... qui indique qu'il s'agit de plannings de facturation ; les plannings produits par l'UNA du pays d'Argentan ont tous été édités le 3/6/08 entre 11 h 17 et 11 h 20. L'UNA du pays d'Argentan ne produit aucun élément qui établirait que ces documents seraient la réédition de plannings prévisionnels et non le relevé des heures effectuées, de fait, par la salariée, A cet égard, il est à noter que ces plannings censés être prévisionnels enregistrent des événements tels des arrêts maladie, ce qui conforte le fait qu'il s'agit de relevés d'heures. Elle ne produit pas non d'éléments qui démontreraient que ces plannings auraient été communiqués à Madame Y..., a fortiori chaque mois, conformément à l'obligation prévue depuis le 27/7/05 par l'article L.212-4-3 (recodifié L.3123-14) du Code du travail ; Madame Y... produit, quant à elle, les plannings de 32 mois sur les 6l mois s'étant écoulé entre juillet 2005 et juillet 2010. Beaucoup ne mentionnent pas leur date d'édition. Parmi ceux qui sont datés, certains ont été édités 20 jours au moins avant le début du mois (plannings de juin 2007 daté du 10/5, planning de Juillet 2005 édité le 9/6, planning de mai 2007 édité le 6/4...). D'autres ont été édités après le début du mois (juillet 2010) ; certains plannings ont été plusieurs fois rectifiés. Il existe ainsi 3 versions du planning de juillet 2010 avec un nombre d'heures variant à chaque version ; le 2/7 sont prévues 34 h, le 5/7,45 h 15, le 9/7 55 h} sachant que ce nombre n'est pas non plus exact puisque le bulletin de paie mentionne le paiement de 90 h. Il existe deux versions (non datées) du planning de juin 2007, l'une mentionnant 75 h 10, l'autre 147 h 05, dont aucune ne correspond au nombre d'heures effectif (122 h 05 mentionnées sur le planning de facturation), les plannings produits par la salariée n'ont, au demeurant, quasiment jamais été respectés. En effet, les plannings de facturation produits par l'UNA du pays d'Argentan divergent de manière presque systématique de ces plannings : ainsi, en juin 2007, étaient prévues 75 h 10 et ce sont 122 h 05 qui ont été effectuées au vu du planning de facturation, 100 h 30 étaient prévues en mai 2007 et 164 h 17 ont été effectuées, 145 h 15 prévues en octobre 2007 et 84 h exécutées ; des plannings pour certains édités de manière tardive ont fait l'objet de modifications manuscrites postérieures-non contestées par l'UNA du pays d'Argentan-. Ainsi, le planning de septembre 2008 édité le 28/8 porte des rectifications manuscrites ; les plannings produits par la salariée comme par l'employeur font ainsi apparaître une grande variabilité des jours de travail d'une semaine sur l'autre et les bulletins de paie, une variation importante du temps de travail d'un mois à l'autre (ainsi Madame Y... a travaillé 193 h en août 2005, 147 h en septembre 2005 mais seulement 70.58 h en novembre 2005 89 h en février 2007 et 164,91 h le mois suivant), dès lors, s'il n'est pas que Y... a effectivement travaillé à temps partiel et a été payée pour les heures travaillées, les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée, dans un délai raisonnable avant juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Ces plannings, quand ils ont existé, ont été modifiés sans qu'il soit établi que Madame Y... ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance.
Enfin, la variabilité des jours de travail interdisait toute prévisibilité quant au temps de travail. Ces différents facteurs établissent que Madame Y... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler et se trouvait à la constante disposition de son employeur; son contrat sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet. L'UNA du pays d'Argentan sera condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base d'un temps plein diminué des heures de travail effectuées au profit de ses autres employeurs. Madame Y... a établi un tableau (pièce 10) chiffrant ce rappel de salaire à 19.018,95  sur la période d'août 2004 à juillet 2010. Ce tableau n'est pas contesté par l'UNA du pays d'Argentan ; II convient toutefois de rectifier diverses erreurs y figurant ; août 2004, le taux horaire étant de 7,88  et non de 804 , la somme due est de 221,35  et non de 225,84 , janvier 2005, le nombre d'heures payées est de 79,33 et non de 77,33, la somme due est de 581,61  et non de 597,92 , juillet et décembre 2006, aucun bulletin de paie n'est fourni, la somme réclamée au titre de ces deux mois ne sera donc pas retenue faute de vérifications possibles (1.273,57  et 49,04 ), octobre 2007, Madame Y... a été placée en arrêt maladie du 15 au 28 soit 14 jours sur les 31 jours du mois, les heures payées correspondant à plus que les 14/31 ièmes d'un temps complet, il n'y a donc pas lieu à rappel de salaire (511,22  ont donc été ajoutés à tort), janvier et février 2008, Madame Y... a à tort déduit les heures supplémentaires payées par l'UNA du pays d'Argentan du montant dû, il convient donc de rajouter ces sommes (119,79  et 34,85 ), août 2009, Madame Y... a été placée en arrêt maladie du 24 au 31 soit 8 jours sur les 31 jours du mois, prorata temporis, son temps de travail à temps complet aurait dû être de 112,53 h, Ayant travaillé 65,10 h, lui restent dues 47,43 h ouvrant droit à un rappel de salaire de 435,40  et non de 794,71 , septembre 2009, Madame Y... a été placée en arrêt maladie 9 jours sur les 30 jours du mois, prorata temporis, son temps de travail à temps complet aurait dû être de 106,17h. Ayant travaillé 53,18 h, lui restent dues 52,99 h ouvrant droit à un rappel de 486,44  et non de 904,14  ; novembre 2009, le taux horaire était de 9,26  et non 9,18  la somme due est donc de 571,06  et non de 566,13 . Au total, la somme due après rectification du tableau est de 16.546,88 . L'UNA du pays d'Argentan ne soutient pas que Madame Y... aurait travaillé pour d'autres employeurs que ceux qu'elle lui fournissait elle-même dans le cadre de son activité de mandataire. Dans une pièce cotée à la fois 5 et 6 non contestée par Madame Y..., l'UNA du pays d'Argentan a chiffré ces heures exécutées par Madame Y..., II convient de soustraire du montant réclamé ces heures valorisées sur la base du taux horaire pratiqué à la même période : 15 h exécutées au premier trimestre 2005 : 12,06  (1,5 h x 8,04 ), 1,5 h exécutées au deuxième trimestre 2005 : 12,06  (1,5 h x 8,04 ), 4.54H exécutées au troisième trimestre 2005 : 36,50  (4,54 h x 8,04 ), 2 h exécutées au quatrième trimestre 2005:1646  (2 h x 8,23 ), 2 h exécutées au premier trimestre 2006 : 16,46  (2 h x 8,23 ), 12 h exécutées au deuxième trimestre 2006 ; 98,76  (12 h x 8,23 ), 10 h exécutées au troisième trimestre 2006 : 84  (10 h x 8,40 ), 1 h exécutées au quatrième trimestre 2007 : 8,71 h soit au total 285,01, la somme due est donc de 16.261,87  (16.546,88 - 285,01 ) outre 16.2619  au titre des congés payés afférents ; la somme due au titre de l'indemnité de requalification se calcule sur la base du dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction en y ajoutant le rappel de salaire lié à la requalification du temps partiel en temps plein soit 1.321,04  (151,67 h x 8,71 ) » ;
1°) ALORS QUE les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
3°) ALORS QUE subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la Cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
4°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Madame Y..., que « les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance», la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du Code civil ;
5°) ALORS QUE en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Madame Y... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.