LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 décembre 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1195 F-D
Pourvoi n° U 19-16.400
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 DÉCEMBRE 2020
M. A... P..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° U 19-16.400 contre l'arrêt rendu le 13 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la Fédération nationale des services conseils et d'action pour le logement (FNSCL), dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. P..., de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la Fédération nationale des services conseils et d'action pour le logement, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 mars 2019), M. P... a été engagé le 3 décembre 1999 au sein de la Fédération nationale des services conseils et d'action pour le logement (la FNSCL) pour être promu le 1er juillet 2006 aux fonctions de directeur adjoint chargé de l'exploitation et du juridique puis déchargé, à compter du 6 mai 2009, de l'exploitation et de la gestion de la prévoyance, son activité principale étant l'activité juridique et contentieuse de la mutuelle. Il a été licencié pour faute grave le 6 juillet 2011.
2. Contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur les premier et troisième moyens, et le deuxième moyen pris en sa quatrième branche, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de rejeter ses demandes indemnitaires subséquentes, alors :
« 1° / que l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe ; qu'en l'espèce, pour conclure à l'habilitation de M. Y... à signer la lettre de licenciement de M. P..., l'employeur se prévalait de l'article V du règlement intérieur de la MNCAP ; que, pour le dire effectivement habilité à signer la lettre de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'« ainsi que le soutient la FNSCL, le règlement intérieur de la mutuelle dispose en son article V que « le président nomme le directeur de la mutuelle, lequel a pour mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle et à ce titre notamment de procéder aux licenciements éventuels, et ce conformément aux dispositions des statuts de la FNSCL qui prévoient à l'article XII que le conseil d'administration nomme en dehors de ses membres un directeur qui assume la responsabilité de (...) la direction du personnel » » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il était acquis aux débats que M. P... était directeur salarié de la FNSCL et non de la MNCAP, de sorte que les dispositions du règlement intérieur de cette dernière ne lui étaient pas applicables, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
2°/ que le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant que les dispositions de l'article V du règlement intérieur de la MNCAP ne renvoient pas à l'article XII des statuts de la FNSCL, la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de la cause ;
3°/ l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe ; qu'en l'espèce, comme le soutenait M. P..., il résultait de l'article XIII des statuts de la FNSCL, son employeur, que c'était le président, chargé d'assurer l'exécution des décisions du conseil d'administration, qui détenait le pouvoir de procéder au licenciement, toute délégation nécessitant l'accord du conseil d'administration et ne pouvant être faite que pour une durée déterminée et pour un objet précis ; qu'en affirmant que M. Y..., directeur général de la FNSCL, était habilité à procéder au licenciement de M. P..., sans faire ressortir l'existence d'une délégation régulièrement donnée en ce sens par le président, avec l'accord du conseil d'administration, et visant cet objet précis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles XII et XIII des statuts de la FNSCL. »
Réponse de la Cour
5. Il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions du salarié que celui-ci ait soutenu devant la cour d'appel que le règlement intérieur de la mutuelle MNCAP dont se prévalait l'employeur ne lui était pas applicable. Le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable en sa première branche.
6. La cour d'appel, qui n'a pas énoncé que les dispositions de l'article V du règlement intérieur de la MNCAP renvoyaient à l'article XII des statuts de la FNSCL, mais qu'elles étaient conformes à l'article XII des dits statuts, n'a pas commis la dénaturation alléguée par la deuxième branche.
7. La cour d'appel, qui a retenu qu'en application du règlement intérieur, le directeur général avait qualité pour signer la lettre de licenciement, n'était pas tenue de procéder à la recherche inopérante prétendument omise selon la troisième branche.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. P....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... P... de sa demande de nullité du licenciement et d'AVOIR, en conséquence, dit le licenciement de M. A... P... justifié par une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires subséquentes ;
AUX MOTIFS QUE, sur le harcèlement moral : cette demande est formée pour la première fois en cause d'appel ; que M. P... soutient que le harcèlement moral dont il a été victime rend nul son licenciement ; qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce M. P... invoque les faits suivants : - non-respect de la procédure de licenciement ; - instrumentalisation du conseil d'administration par le directeur général ; - absence de fondement des griefs formulés par le directeur général dans la lettre de licenciement ; - propos dénigrants, vexatoires, insultants et faux consignés notamment dans les courriers émis par le directeur général ; - surcharge de travail ; - heures supplémentaires non payées ; impossibilité de prendre des congés aux moments souhaités ; - suppression des Comex (comités exécutifs) en janvier 2011 qui n'ont été repris qu'en septembre 2011 après le licenciement de M. P... et la mise à pied de M. J... X... autre directeur adjoint ; - modification unilatérale des fonctions de M. P... ; - tentative d'éviction des deux directeurs adjoints de la photo des cadres de direction en avril 2011 ; - simultanéité du licenciement de M. P... avec la mise au placard de M. N... X... soit deux dirigeants adjoints ; - manquements de la FSNSCL l'égard des droits des salariés, notamment mise en place d'une badgeuse à reconnaissance d'empreintes sans autorisation de la Cnil et pressions exercées contre M. P... ; que M. P... ajoute que ce harcèlement et la volonté d'attenter à ses droits ressortent des comptes-rendus du comité d'audit et des risques de mars et mai 2011 ; qu'il convient de vérifier si la matérialité de ces faits est établie ; que, sur le non-respect de la procédure de licenciement et l'instrumentalisation du conseil d'administration : M. P... soutient l'irrégularité de son licenciement au regard des statuts de la FNSCL : M. P... a été convoqué à un entretien préalable mentionnant qu'était envisagée « une mesure de licenciement pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute » par lettre remise en main propre le 14 juin 2011 pour un entretien devant se tenir le 22 juin 2010 ; que cette lettre est signée de M. T... Y..., directeur général ; que l'entretien a été mené par M. Y... ; que la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 6 juillet 2011 est signée du seul M. T... Y..., directeur général ; que M. P... soutient l'irrégularité de son licenciement en application de l'article 13 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'H.L.M qui dispose que le licenciement des directeurs, secrétaires généraux et directeurs adjoints nommés par le conseil d'administration, ce qui est son cas, est de la seule compétence de ces conseils dans le respect des règles légales en matière de licenciement du contrat de travail, que l'autorisation du conseil d'administration devait donc être obtenue préalablement à l'engagement de la procédure ; qu'il soutient également que les statuts de la FNSCL prévoient que le conseil d'administration est réuni à la demande de son président (article 10 des statuts) et que M. T... Y..., directeur général, n'était en conséquence pas habilité à procéder à la convocation du conseil d'administration ayant ratifié son licenciement ; que la FNSCL verse aux débats la convocation des administrateurs par lettre du 1er juin 2011 signée de « K... B... président p/o T... Y... directeur général » ainsi que le compte rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 relatant l'entretien préalable, le résumé des griefs, et comportant au point 4 la décision suivante : « l'exposé des motifs de licenciement ayant été effectué, le conseil d'administration décide à l'unanimité du licenciement de M. P... » ; qu'en réponse aux pièces produites par la FNSCL, M. P... soutient que les documents produits et notamment le compte-rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 sont des faux ; que cependant, d'une part il n'a déposé aucune plainte pénale à ce titre et d'autre part plusieurs administrateurs (M. M..., M. S..., Mme G...) attestent de l'existence d'une convocation reçue en main propre ou par lettre simple et avoir été destinataires d'un compte rendu du conseil d'administration ; qu'aucun élément ne permet de tenir ces pièces pour des faux ; qu'au contraire il ressort des propres pièces de M. P... que ce conseil d'administration s'est réuni et décidé à l'unanimité de son licenciement ; que l'attestation de M. L..., administrateur, exposant que « dans les faits, ce conseil d'administration s'est contenté d'avaliser, a posteriori, les actes de procédure de licenciement déjà engagés par le directeur général à l'encontre de son directeur adjoint, M. P..., sans en connaître les motivations » permet de confirmer que le conseil d'administration a bien été réuni et a accepté les conditions dans lesquelles il lui a été demandé d'approuver le licenciement de M. P..., chaque administrateur ayant la responsabilité d'accepter, de refuser, ou de demander le différé de cette décision dont M. M..., administrateur, rappelle qu'elle a été prise à l'unanimité ; qu'ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes la FNSCL justifie donc que le conseil d'administration a été convoqué par le président le 1er juin 2011, et que dans sa réunion du 25 juin 2011, il a avalisé la mise à pied conservatoire, et décidé du licenciement de M. P... ; que le fait que la procédure ait été commencée avant la décision du conseil d'administration n'est pas de nature à la vicier puisque la décision de licencier n'est pas prise avant l'envoi de la lettre de licenciement et que lors de l'envoi de la lettre de licenciement le 6 juillet 2011, le conseil d'administration avait décidé de cette mesure ; que M. P... soutient en second lieu que la faculté de licencier n'a pas été déléguée à M. T... Y... ; que l'article XIII des statuts de la FNSCL dispose que « le président assure l'exécution des décisions du conseil d'administration qu'il représente en justice ; qu'il détient la signature qu'il peut déléguer avec l'accord du conseil, pour une durée déterminée et pour un objet précis (...) Le ou les vice-présidents secondent le président dans l'exerce de ses fonctions ou le remplacent en cas d'empêchement » ; qu'ainsi que le soutient la FNSCL, le règlement intérieur de la mutuelle dispose en son article V que « le président nomme le directeur de la mutuelle, lequel a pour mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle et à ce titre notamment de procéder aux licenciements éventuels, et ce conformément aux dispositions des statuts de la FNSCL qui prévoient à l'article XII que le conseil d'administration nomme en dehors de ses membres un directeur qui assume la responsabilité de (...) la direction du personnel » ; qu'en l'espèce M. T... Y... est le directeur général de la FNSCL ; que M. Y..., autorisé par le conseil d'administration du 25 juin 2011 à licencier M. P... avait qualité pour signer la lettre de licenciement ; que la procédure de licenciement a donc été respectée et le fait dénoncé par M. P... au titre du harcèlement moral n'est pas matériellement établi ; que, sur le bien-fondé des griefs énoncés à l'appui du licenciement pour faute grave : en application des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; qu'en revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s'analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible maintien du salarié dans l'entreprise et le prive de tout droit au titre d'un préavis ou d'une indemnité de licenciement, pèse sur l'employeur ; que sur le fondement des articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l'absence de faute grave, doit vérifier s'ils ne sont pas tout au moins constitutifs d'une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement ; que la lettre dc licenciement qui fixe les termes du litige reproche à M. P... les fautes graves suivantes : - négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux, (dossier F..., R..., O..., I... ) ; - négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires (CNIL, Orias, changement de dénomination sociale) ; - négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives (gestion des conventions, rédaction de note de couverture concernant l'assurance des prêts des nouvelles entités, suivi des conseils d'administration, lettre d'information à l'ACP, absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges) ; que, sur les négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux : dans le dossier F... : les pièces versées aux débats établissent suffisamment que les époux F... ont connu des difficultés dans le suivi de leur dossier par la mutuelle, puisqu'ayant adhéré en 2002 pour la garantie d'un prêt immobilier, ils ont signalé en 2006 un changement de situation ainsi qu'une absence de prélèvement des échéances de l'assurance depuis 2004, questions dont ils n'ont obtenu le traitement qu'en mai 2011 après saisine de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elle-même, n'a obtenu aucune réponse à ses demandes d'explications du 5 août 2010 et du 31 décembre 2010 ; que plusieurs des courriers ont été adressés à l'attention de M. P..., et notamment le courrier du 27 mai 2010 dans lequel les époux F... rappelaient leurs 5 courriers précédents, et leurs 5 appels téléphoniques, tous restés sans suite ; que loin d'être imprécise sur ce point la lettre de licenciement détaille ces faits ; que M. P... répond qu'il n'est personnellement intervenu que pour la mise en place de la garantie en 2002 et que le dossier a ensuite été géré par M. Q... et qu'il relevait du service gestion prévoyance de la MNCAP et non de son périmètre ; qu'il sera cependant observé, d'une part, que si le traitement des demandes de M. et Mme F... relevait initialement du service gestion et non du service juridique, les premiers courriers des époux F... ont été écrits en mai 2006 et que plusieurs courriers ont suivi alors que M. P... était directeur adjoint en charge de l'exploitation et du juridique et qu'il aurait donc dû traiter ou faire traiter ces demandes, qu'il n'a été déchargé du service gestion qu'en août 2009, d'autre part, qu'il ressort des courriers envoyés après cette date que M. P... a été personnellement destinataire de lettres recommandées des époux F... le 29 avril et 27 mai 2010, qui auraient dû l'alerter par les faits qu'ils y relataient (absence de prélèvement des cotisations depuis plusieurs années, absence de réponse à de multiples courriers pour adapter l'assurance à l'évolution du risque) et que M. P... aurait dû s'assurer du suivi effectif de cc dossier qu'il connaissait pour avoir été l'interlocuteur de M. et Mme F... en 2002, avoir été le responsable du service gestion jusqu'en 2009, et aurait ensuite éventuellement dû s'assurer de son traitement par le service compétent s'il estimait que cela ne relevait pas du sien ; qu'en outre dès la réception des lettres de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elles, relevaient incontestablement du service juridique, M. P... aurait dû s'assurer qu'une réponse était effectivement apportée dans des délais acceptables ; que, dans le dossier R... : la MNCAP a été condamnée par ordonnance de référé du 1er juillet 2010 qui lui a été signifiée ; qu'il est reproché à M. P... de n'avoir pas suivi ce dossier qui a donné lieu à des mesures d'exécution forcée le 1er juin 2011 et que la mesure d'exécution forcée a coïncidé avec son départ en vacances ; que M. P... expose qu'il a suivi ce dossier qui était en cours de négociation avec l'avocat pour une éventuelle compensation entre créances réciproques ; que M. P... justifie avoir suivi cette affaire, avoir donné instruction à l'avocate chargée du dossier de ne pas faire appel, mais il n'explique pas pourquoi il n'a pas fait procéder au paiement, alors que l'avocate lui a rappelé qu'il convenait de régler le montant incontestablement dû soit 13.920 euros dû, qu'il est établi par les mails produits que Maître U... l'a relancé personnellement sur cette question le 15 février puis le 26 avril 2011, sans qu'il soit justifié d'aucune réponse ou action quelconque de sa part, y compris de négociation, ce qui a amené, alors que maître U... avertissait qu'elle avait été relancée de manière très désagréable par le créancier et qu'il convenait de faire le nécessaire dans les meilleurs délais, à la réalisation d'une saisie, qui, pour tomber le jour du départ en vacances de M. P..., n'en était pas moins prévisible à défaut de toute autre action de la part de ce dernier ; que, dans le dossier O... : ce dossier ne caractérise pas de négligence puisque les courriers de Maître U... ne sont pas restés sans réponse, M. P... ayant notamment consigné l'appel téléphonique échangé le 15 mars 2011 avec Maître U..., M. P... indiquant attendre avant de régler pour s'assurer du montant réellement dû compte tenu d'interrogations sur le calcul des sommes réellement ducs, et ce en concertation avec l'avocate ; que la relance du 6 juin 20 II n'a pas été précédée d'autres échanges et M. P... justifie avoir apposé la mention "bon pour paiement" le 9 juin 2011 ; qu'aucune négligence n'est caractérisée ; que, dans le dossier E... : il est reproché à M. P... de ne pas avoir vérifié la signature du protocole transactionnel avant envoi au conseil ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que l'avocate destinataire du protocole a constaté que l'exemplaire qui lui avait été adressé n'avait pas été signé et a dû en faire retour à la FNSCL ; que M. P... expose qu'il a bien soumis le protocole à la signature du directeur, M. Y..., mais que le secrétariat l'a posté alors même qu'il n'avait pas été signé ; qu'il fait valoir qu'il n'est pas chargé du secrétariat du directeur ; qu'aucune pièce du dossier ne permet de savoir si le protocole d'accord a ou non été soumis à la signature du directeur par M. P..., mais, en tout état de cause, même si le défaut de signature ne lui était pas imputable, il était en revanche de sa responsabilité de vérifier la bonne régularisation du protocole avant de faire procéder à l'envoi ; que, sur les négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires : il est reproché à M. P..., chargé des déclarations prévues par la loi auprès de l'Orias et de la CNIL de n'avoir fait aucune de ces déclarations malgré les rappels du comité exécutif et les relances de la part de M. Y... et malgré les risques encourus ; que M. P... réplique qu'en produisant la preuve de la finalisation des déclarations CNIL par Mme V... sa supérieure hiérarchique, l'employeur occulte tout le travail qui a été fait en amont pour 17 déclarations, travail qui a duré trois ans et coûté plusieurs millions, que le délai est imputable à l'arrêt pendant plusieurs mois du responsable informatique concerné par ces déclarations, que d'ailleurs dans un courriel du 17 mai 2011 M. Y... indique que le projet n'a été relancé qu'en octobre 2010, que le cabinet d'avocat H... qui en était chargé a finalisé les projets de déclaration le 9 juin 2011, qu'une réunion était prévue le 15 juin 2011 alors qu'il a été mis à pied le 14 juin 2011, qu'il ne peut donc lui être reproché de défaillance puisqu'il a été licencié précisément au moment où ce dossier aboutissait ; que l'absence de tout élément du dossier pour déterminer tant l'ampleur du travail déjà réalisé par M. P... avant la signature en juin 2011 que le temps mis par le cabinet [...] pour préparer les actes ne permet pas de caractériser de négligence grave imputable à M. P... ; que, sur le défaut d'inscription Orias : l'employeur reproche à M. P... de ne pas avoir réalisé l'inscription à l'Orias, malgré les sanctions encourues ; que M. P... réplique que l'immatriculation à l'Orias n'était indispensable à l'activité de la FNSCL que pour bénéficier de la reconnaissance de la qualité d'intermédiaire en assurance, ce qui n'est pas son activité principale, qu'elle était si peu importante qu'il a fallu attendre plus de deux ans après son départ pour qu'elle soit finalement réalisée, au surplus sous une dénomination sociale non corrigée ; que cependant il apparaît que sept comités exécutifs s'étant tenus du 6 janvier 2010 au 15 septembre 2010 ont confié à M. P... le soin de procéder à l'inscription Orias et que M. P..., qui n'est pas juge de l'opportunité de cette inscription, ne justifie d'aucune action en ce sens dans les mois qui ont suivi ; qu'il en est de même pour la correction de la dénomination confiée à M. P... mais non suivie d'effet ; que sur les négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives : il est reproché à M. P... l'absence de classement et de conservation des conventions, la non-rédaction d'une note de couverture du partenaire Entreprise et Habitat pour l'assurance des prêts des nouvelles entités de leur groupe, le mauvais suivi des conseils d'administration les procès-verbaux n'étant pas établis comme demandé dans le mois suivant la réunion du conseil, la transmission sur relance du calcul des commissions ; que M. P... réplique que le classement des conventions ne relevait pas de ses fonctions mais de celles d'un assistant de direction et que ces conventions conservées dans le bureau de la secrétaire de direction se trouvaient au 5ème étage quand il était au 4ème ; que, cependant en tant que responsable juridique M. P... ne peut se défausser sur le fait que la réalisation matérielle de ce classement ne lui incombait pas, alors qu'il lui appartenait de veiller à la bonne conservation des conventions et de tout autre document juridique nécessaire à l'activité et, le cas échéant d'y faire procéder par des tiers mais en s'assurant de la bonne réalisation de ces classements et des opérations conservations des documents dont on constate d'ailleurs qu'il a pour conséquence l'un des griefs faits à M. P..., qui est celui d'avoir tardé à rédiger une note de couverture faute d'avoir pu retrouver le contrat initial comme lui-même le relate dans un mail du 3 mars 2011 ; qu'un courrier adressé le 2 mai 2011 par le président du groupe MNCAP attire d'ailleurs l'attention du service juridique sur la carence et l'insuffisance dans la gestion des conventions avec les partenaires : « pas de classement, mauvais état de conservation, ces pièces à caractère juridique engagent fortement notre mutuelle » et rappellent qu'il convient de les scanner avec mise à jour permanente et sécurisation ; que, sur l'absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges, l'employeur soutient qu'il a été contraint de relancer M. P... pour qu'il procède à la communication du calcul de provision qui devait être transmis au plus tard le 31 mars 2011 pour la clôture des comptes du 31 décembre 2010, en vue de permettre aux commissaires aux comptes de procéder aux vérifications, que le calcul n'ayant pas été réalisé dans les temps M. Y... a été contraint de le relancer par mail du 31 mars, ce qui manifeste un manque de sérieux de M. P... dans la réalisation de ses missions ; que M. X... directeur adjoint en charge des finances expose dans une attestation que l'évaluation des provisions pour risques a été réalisée dans les temps par M. P... ; que cette attestation, même si elle établit qu'il n'en est résulté aucun préjudice pour l'entreprise, confirme cependant les dires de l'employeur selon lesquelles ils ont été transmis sur rappel de M. Y..., M. X... indiquant : « ces éléments m'ont été adressés le jour même de la relance du directeur général opérée le 31 mars 2011 » ; que l'ensemble des éléments ainsi retenus caractérise suffisamment les négligences importantes et fautives de M. P..., directeur adjoint, chargé du juridique et du contentieux dans le suivi de son service et de ses missions ; que, n'empêchant pas la poursuite du contrat de travail pendant le délai de préavis, elles ne caractérisent cependant pas une faute grave, mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le fait invoqué au titre du harcèlement moral d'absence de fondement des griefs formulés dans la lettre de licenciement n'est donc pas matériellement établi ; que, sur la prise de congés, l'éviction des deux directeurs adjoints de la photo des cadres de direction, les pressions, l'atteinte aux droits des salariés : l'impossibilité de prendre des congés aux moments souhaités n'est établie par aucune pièce, de même que l'éviction de M. P... se traduisant par son absence sur la photographie annuelle pour l'illustration du rapport de gestion qui n'est pas davantage établie puisque M. P... figure bien sur le rapport de gestion de l'année 2010 réalisé en avril 2011 et qu'il n'était plus présent dans l'entreprise lors de la publication du rapport de gestion 2011 ; qu'il en est de même des « pressions exercées à l'encontre de M. P... » dont il ne donne aucun exemple ou de la mise en place d'une badgeuse à reconnaissance d'empreintes sans autorisation de la Cnil, la seule attestation lisible versée aux débats à ce sujet faisant apparaître qu'elle n'a jamais été installée et qu'elle a donné lieu à des relevés d'empreintes de tous les membres du personnel et non des seuls directeurs adjoint ; qu'enfin M. P... écrit dans ses conclusions « les preuves du harcèlement moral et de la volonté d'atteindre aux droits de M. P... ressortent également des comptes rendus du comité d'audit et des risques de mars et mai 2011 et du rapport du contrôle interne » ; qu'il n'explique pas ce qui, dans ces comptes rendus et rapports, porte atteinte à ses droits et leur lecture ne le fait pas davantage apparaître ; que ces faits ne sont donc pas matériellement établis ; que, sur les propos dénigrants : pour établir des propos dénigrants voire insultants M. P... produit deux mails que lui a adressé M. Y... ; que le premier de ces mails daté du 17 mai 2011 s'étonne du délai mis pour adresser un dossier de demande d'agrément à la CN1L et est ainsi rédigé : « je ne comprends pas pourquoi ce sujet ouvert depuis 2 ans et que j'ai relancé officiellement en octobre 2010 n'est pas encore clos. On ne peut plus tergiverser (...) Il n'y a aucune raison expliquant qu'il faille autant de temps pour traiter ce point. La MNCAP a mis les moyens en s'adjoignant les services du meilleur cabinet d'avocats dans ce domaine. Il n'est pas admissible que nous ne soyons pas encore en mesure actuellement de mettre un terme à cette opération » ; que le second mail est daté du 4 mars 2011 et fait suite à échange de mail entre M. P... et M. W..., avec copie à M. Y... et Mme V..., dans lequel M. P... expose que son retard dans la rédaction d'une lettre avenant est lié au fait qu'il ne retrouvait plus le contrat de groupe conclu entre la MNCAP et Cedesil et l'a finalement retrouvé un peu plus tard à sa bonne place ; que M. Y... réagit à ce mail en écrivant : « bref on a passé une fois encore pour des amateurs ? Je me pose quand même plusieurs questions : où était ce contrat avant de réintégrer miraculeusement sa place ? Avait-on réellement besoin de oe contrat pour effectuer une simple lettre-avenant spécifiant qu'on étendait les termes du contrat existant à la nouvelle structure ? Pourquoi n'ai-je pas été prévenu qu'une difficulté existait ? (...) quand je donne une instruction elle doit être réalisée ou au pire on doit m'expliquer pourquoi elle n'est pas réalisable. Tous les cadres de la MNCAP ont une charge de travail importante, j'en suis conscient. Cependant un peu plus de lucidité dans la gestion des priorités serait souhaitable » ; que ces deux mails traduisent un énervement devant des délais que M. Y... estime anormalement longs et qu'il impute manifestement à M. P... en les mettant en copie à la supérieure hiérarchique de celui-ci ; que ces faits sont donc matériellement établis ; que, sur la surcharge de travail et les heures supplémentaires non payées : le contrat de travail de M. P... prévoyait à l'origine un horaire de 39 heures à effectuer selon les modalités d'application de l'horaire individualisé en vigueur dans la société. Aucune modification n'a été apportée sur ce point par les avenants à son contrat de travail, y compris lorsqu'il est devenu directeur-adjoint ; que la FNSCL fait valoir que M. P... ne peut comptabiliser ses heures en heures supplémentaires dès lors qu'il relevait du régime des heures individualisées et pouvait donc reporter ses heures d'une semaine sur l'autre dans la limite de 4 heures, que c'est ce système qui justifiait l'utilisation d'un système de badgeage et la collecte de relevés d'heures ; qu'elle soutient que l'accomplissement d'heures supplémentaires supposait donc l'accord préalable de la hiérarchie et qu'elles ne peuvent en tout état de cause être décomptées comme le fait M. P... ; que subsidiairement elle chiffre à 8.046,24 euros le montant dû au titre des heures supplémentaires ; que le règlement définissant les modalités d'application de l'horaire individualisé du 2 septembre 1995 mis à jour le 25 novembre 1999 prévoit que la durée hebdomadaire est de 35 heures réparties sur 5 jours, définit des plages mobiles et des plages fixes, fixe une période de référence débutant le 15 de chaque mois et se terminant le 14 du mois suivant, permettant en cours de mois une avance ou un retard ne pouvant dépasser 4 heures en plus ou en moins, et permettant un report maximum de 4 heures en fin de mois sur le mois suivant ; que ce règlement prévoit également que tout « solde débiteur doit obligatoirement être régularisé dans le mois qui suit, sauf cas de force majeure dûment justifiée à signaler à la direction qui statuera » ; qu'enfin il prévoit un enregistrement du temps de présence par un compteur individuel ;
que le relevé des compteurs est effectué par chaque employé qui inscrit lui-même sur son relevé déposé au service du personnel le total de ses heures, « remplis l'imprimé avec soin et appose sa signature » et prévois que si le salarié oublie c'est le service du personnel qui procède à cette opération ; que si dans ce cadre, conformément à l'article L. 3122-25 du code du travail alors en vigueur, « les horaires individualisés peuvent entraîner, dans la limite d'un nombre d'heures fixé par décret, des reports d'heures d'une semaine à une autre. Ces heures ne sont ni comptées ni rémunérées en heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié », en revanche, il apparaît en l'espèce que les heures excédant l'horaire hebdomadaire n'ont pas été soldées, que l'employeur qui était destinataire des relevés chaque semaine et avait connaissance de ce fait, n'a fait aucune remarque à M. P... et a donc implicitement accepté ces heures supplémentaires qu'il doit donc rémunérer ; que le tableau des heures telles que calculées par l'employeur pour soutenir subsidiairement que la demande en paiement d'heures supplémentaires ne saurait excéder 8.046, 24 suros expose que le nombre d'heures à effectuer est calculé sur 7,4 heures par jour pour tenir compte d'un jour de RTT par mois ; que cependant les relevés mensuels établis par M. P... mentionnent les RTT en précisant la date et les RTT utilisées et en les déduisant du temps de travail et mentionnent le solde à nouveau pour le mois suivant ; que le relevé de compteur des heures effectuées est également joint à chaque relevé mensuel ; que le relevé réalisé par M. P... tient compte des horaires à effectuer selon cet horaire individualisé, des absences pour congés et RTT, des heures effectivement réalisées et des heures effectivement payées ; que pour tenir compte de la prescription, il convient de déduire 287,02 euros M. P... ayant calculé les heures à compter du 15 août 2006 alors qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 24 août 2011 ; qu'il sera donc fait droit aux demandes de rappel d'heures supplémentaires présentées par M. P... à hauteur de 22.562,02 euros, incluant les 8 046,24 euros déjà octroyés par les premiers juges ; que le non-paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 22.562,02 euros, compte tenu de l'importance des heures non payées, est donc matériellement établi ; que, sur la modification des fonctions de M P... : M. P... vise la modification de ses fonctions le 6 août 2009 qui n'est pas contestée par l'employeur et a fait l'objet d'une lettre du 6 mai 2009 qui expose qu'un poste de directeur délégué est créé pour décharger M. P... de sa mission de gestion prévoyance et lui permettre de se consacrer pleinement aux missions juridiques ; qu'un directeur délégué a été nommé en la personne de Mme V... qui est devenue de ce fait le supérieur de M. P... ; que ce fait est matériellement établi ; que, sur la suppression des Comex : lorsque Mme V... a été nommée directeur délégué, il a été précisé dans l'avenant au contrat de travail de M. P... du 6 mai 2009 que « notre futur directeur délégué intégrera notre Comité exécutif. Il s'agira d'un élargissement de ce dernier. Votre présence y sera toujours requise. Une des vocations de ce comité demeure la prise en charge par ses membres ou la participation de ses membres à des tâches transversales initiées dans nos organisations. Celles-ci revêtent des aspects juridiques, partenariaux... A ce titre, ce genre de missions continuera à vous être confié, en fonction de vos aptitudes et de votre charge de travail » ; que M. P... expose que plus aucun Comex n'a été convoqué depuis le mois de janvier 2011 mais qu'ils ont repris dès le mois de septembre 2011, après son éviction ; qu'il verse aux débats une attestation de M. X... qui a été directeur adjoint en charge des finances et des ressources humaines qui expose que cette décision a été prise unilatéralement par M. Y... et, qu'interrogé, celui-ci a répondu qu'il les tenait désormais au café avec Mme V... » ; que la matérialité de la suppression des comex est donc établie ; que M. P... établit ainsi, au regard des éléments ainsi recueillis, l'existence matérielle de faits précis et concordants (modification des fonctions de M. P... en 2009, existence de deux mails de reproches en 2011, non-paiement d'heures supplémentaires, suppression des Comex) qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre susceptible, comme il l'invoque, de compromettre son avenir professionnel ; que pour renverser cette présomption, la FNSCL doit justifier d'éléments objectifs permettant d'expliquer ces décisions et de démontrer qu'elles sont étrangères à tout harcèlement moral ; qu'ainsi que l'expose la FNSCL la modification des fonctions de M. P... est intervenue dans le cadre d'une réorganisation, nécessitée par le caractère de plus en plus technique des questions juridiques nécessitant un investissement plus important ; que M. P... a conservé sa qualification, son niveau hiérarchique et ses fonctions d'encadrement telles qu'elles existaient auparavant, mais a vu ses fonctions modifiées ; que la FNSCL justifie de la nécessité de réorganiser le service pour faire face aux retards et spécialiser ses salariés et notamment le directeur adjoint chargé des questions juridiques ; que la modification des fonctions de M. P... qui en est résultée est donc objectivement justifiée et ne témoigne à elle seule d'aucune mise à l'écart ni rétrogradation, quand bien même une directrice déléguée a été nommée, instituant un échelon hiérarchique supplémentaire au-dessus de M. P... ; qu'il en est de même des deux seuls mails de reproches adressés en 2011 à M. P... et faisant état du mécontentement du directeur général quant au traitement de deux dossiers : le délai d'aboutissement des déclarations CNIL demandées par le Comex et la perte temporaire d'un contrat ; que ces deux reproches qui font partie des griefs de licenciement, sont objectivement justifiés par les demandes répétées du Comex en ce qui concerne les déclarations CNIL même s'il a été jugé que le retard n'est pas nécessairement imputable à M. P... et par le retard engendré par la perte d'un contrat témoignant d'une mauvaise conservation des actes juridiques sous la responsabilité de M. P... ; que le non-paiement des heures supplémentaires qui résulte essentiellement de l'absence de mise en place d'un système spécifique aux cadres du niveau de M. P..., pour constituer un manquement de l'employeur, n'en constitue pas pour autant ni à lui seul, ni pris globalement avec les autres faits retenus, un acte de harcèlement moral en l'absence de preuve de toute surcharge de travail de M. P... ; que cette surcharge de travail n'est d'ailleurs pas établie et le seul courriel précité du 4 mars 2011 dans lequel M. Y... confirme la charge de travail des cadres de cette société ne suffit pas à l'établir, alors justement que les fonctions de M. P... ont été recentrées sur le juridique compte tenu du temps désormais nécessaire au traitement de ces questions et de la nécessité de s'y consacrer pleinement ; que si plus aucun Comex n'a été réuni à compter de janvier 2011, les comptes-rendus produits ne concernant que la période antérieure à décembre 2010, rien n'établit qu'ils aient été à nouveau convoqués après le licenciement de M. P... et ce dernier ne peut y voir une éviction, dès lors que ces comités dont il n'est pas allégué que leur tenue aurait été obligatoire, n'ont plus eu lieu pour aucun des membres de la direction qui ont désormais procédé par discussions informelles, de sorte que M. P... ne peut reprocher à l'employeur la non-convocation à des Comex qui n'existaient plus ; qu'en conséquence l'employeur apporte des éléments objectifs pour justifier que les agissements que lui reproche le salarié ne sont pas constitutifs de faits de harcèlement moral, l'atteinte à l'avenir professionnel de M. P... n'étant pas le résultat de tels faits ; que, sur les conséquences de la rupture : (
) le licenciement de M. P... ayant été jugé justifié, et les circonstances de la rupture ne présentant pas de caractère vexatoire, il ne sera pas fait droit à la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire, le jugement étant confirmé de ce chef ;
1°) ALORS QUE lorsqu'ils ne procèdent pas d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, les retards, erreurs et négligences du salarié constituent, seulement, une insuffisance professionnelle insusceptible de justifier un licenciement disciplinaire ; que, pour dire le licenciement pour faute grave de M. P... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu - après avoir rappelé que la lettre de licenciement lui reprochait des « négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux », des « négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires » et des « négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives » - un défaut de traitement et de suivi des demandes des époux F..., un défaut de paiement d'une créance judiciaire ayant abouti à une saisie dans le dossier R..., une absence de vérification de la signature du directeur d'un protocole transactionnel envoyé à l'avocat de la partie adverse dans le dossier E..., un défaut d'inscription de l'entreprise à l'Orias en qualité d'intermédiaire en assurance et de correction de la dénomination sociale de celle-ci, une absence de classement et de conservation des conventions, un retard dans la rédaction d'une note de couverture et un manque de sérieux dans la transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges, le 31 mars 2011 ; qu'en se fondant ainsi sur des griefs relevant de l'insuffisance professionnelle, sans constater que les négligences, retards et déficiences d'organisation imputés au salarié dans l'exécution de sa prestation travail relevaient d'une mauvaise volonté délibérée du salarié ou de son abstention volontaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1331-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE commet un manquement à ses obligations qui ne peut être justifié par l'intérêt de l'entreprise ou l'exercice de son pouvoir de gestion, l'employeur qui impose au salarié une modification du contrat de travail, illicite en l'absence de consentement de celui-ci ; qu'après avoir constaté que M. P... avait subi une modification de ses fonctions résultant du retrait de ses responsabilités en matière de gestion de la prévoyance, lesquelles avaient été confiées à un nouveau salarié, la cour d'appel a retenu, d'une part, que « la modification des fonctions de M. P... intervenue dans le cadre d'une réorganisation, nécessitée par le caractère de plus en plus technique des questions juridiques nécessitant un investissement plus important », que « M. P... conserve sa qualification, son niveau hiérarchique et ses fonctions d'encadrement telles qu'elles existent auparavant, mais a vu ses fonctions modifiées » et que « la FNSCL justifie de la nécessité de réorganiser le service pour faire face aux retards et spécialiser ses salariés et notamment le directeur adjoint chargé des questions juridiques », d'autre part, que « la modification des fonctions de M. P... qui en est résulté est donc objectivement justifiée et ne témoigne à elle-seule d'aucune mise à l'écart ni rétrogradation, quand bien même une directrice déléguée a été nommée, instituant un échelon hiérarchique supplémentaire au-dessus de M. P... » ; qu'en statuant ainsi, cependant que le partage des responsabilités de M. P... en matière de prévoyance entre lui et une salariée nouvellement embauchée à cet effet constituait une modification du contrat de travail, illicite en l'absence de consentement de l'intéressé, et que ce manquement caractérisé de l'employeur ne pouvait être justifié par une réorganisation de l'entreprise, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une raison objective et étrangère à tout harcèlement, en violation des articles L. 1221-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. P... démontrait la réalité de plusieurs faits laissant présumer un harcèlement moral, dont l'absence de paiement par l'employeur de nombreuses heures supplémentaires ; qu'en énonçant que « le non-paiement des heures supplémentaires qui résultent essentiellement de l'absence de mise en place d'un système spécifique aux cadres du niveau de M. P..., pour constituer un manquement de l'employeur, n'en constitue pas pour autant ni à lui seul, ni pris globalement avec les autres faits retenus, un acte de harcèlement moral en l'absence de preuve de toute surcharge de travail de M. P... », cependant qu'un tel agissement avait pour effet une dégradation des conditions de travail portant atteinte aux droits du salarié, la cour d'appel a subordonné la qualification d'agissement de harcèlement moral à la caractérisation d'une surcharge de travail, violant les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
4°) ALORS, subsidiairement, QU'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement d'une absence de preuve émanant du salarié d'une surcharge de travail, cependant qu'il appartenait à l'employeur, débiteur de l'obligation de justifier ses décisions par des éléments objectifs et étrangers à tout harcèlement, de démontrer que la réalisation d'heures supplémentaires par le salarié au-delà de sa durée contractuelle de travail fixée à 39 heures hebdomadaires était objectivement justifiée par des raisons étrangères à la qualification invoquée, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. P... démontrait la réalité de plusieurs faits laissant présumer un harcèlement moral, dont l'absence de paiement par l'employeur de nombreuses heures supplémentaires ; qu'en énonçant que « le non-paiement des heures supplémentaires qui résultent essentiellement de l'absence de mise en place d'un système spécifique aux cadres du niveau de M. P..., pour constituer un manquement de l'employeur, n'en constitue pas pour autant ni à lui seul, ni pris globalement avec les autres faits retenus, un acte de harcèlement moral en l'absence de preuve de toute surcharge de travail de M. P... », sans nullement faire ressortir en quoi le non-paiement des heures supplémentaires aurait été objectivement justifiée par l'employeur, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. A... P... justifié par une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, débouté le salarié de ses demandes indemnitaires subséquentes ;
AUX MOTIFS QUE, sur le non-respect de la procédure de licenciement et l'instrumentalisation du conseil d'administration : M. P... soutient l'irrégularité de son licenciement au regard des statuts de la FNSCL : M. P... a été convoqué à un entretien préalable mentionnant qu'était envisagée « une mesure de licenciement pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute » par lettre remise en main propre le 14 juin 2011 pour un entretien devant se tenir le 22 juin 2010 ; que cette lettre est signée de M. T... Y..., directeur général ; que l'entretien a été mené par M. Y... ; que la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 6 juillet 2011 est signée du seul M. T... Y..., directeur général ; que M. P... soutient l'irrégularité de son licenciement en application de l'article 13 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'H.L.M qui dispose que le licenciement des directeurs, secrétaires généraux et directeurs adjoints nommés par le conseil d'administration, ce qui est son cas, est de la seule compétence de ces conseils dans le respect des règles légales en matière de licenciement du contrat de travail, que l'autorisation du conseil d'administration devait donc être obtenue préalablement à l'engagement de la procédure ; qu'il soutient également que les statuts de la FNSCL prévoient que le conseil d'administration est réuni à la demande de son président (article 10 des statuts) et que M. T... Y..., directeur général, n'était en conséquence pas habilité à procéder à la convocation du conseil d'administration ayant ratifié son licenciement ; que la FNSCL verse aux débats la convocation des administrateurs par lettre du 1er juin 2011 signée de « K... B... président p/o T... Y... directeur général » ainsi que le compte rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 relatant l'entretien préalable, le résumé des griefs, et comportant au point 4 la décision suivante : « l'exposé des motifs de licenciement ayant été effectué, le conseil d'administration décide à l'unanimité du licenciement de M. P... » ; qu'en réponse aux pièces produites par la FNSCL, M. P... soutient que les documents produits et notamment le compte-rendu de la réunion du conseil d'administration du 25 juin 2011 sont des faux ; que cependant, d'une part il n'a déposé aucune plainte pénale à ce titre et d'autre part plusieurs administrateurs (M. M..., M. S..., Mme G...) attestent de l'existence d'une convocation reçue en main propre ou par lettre simple et avoir été destinataires d'un compte rendu du conseil d'administration ; qu'aucun élément ne permet de tenir ces pièces pour des faux ; qu'au contraire il ressort des propres pièces de M. P... que ce conseil d'administration s'est réuni et décidé à l'unanimité de son licenciement ; que l'attestation de M. L..., administrateur, exposant que « dans les faits, ce conseil d'administration s'est contenté d'avaliser, a posteriori, les actes de procédure de licenciement déjà engagés par le directeur général à l'encontre de son directeur adjoint, M. P..., sans en connaître les motivations » permet de confirmer que le conseil d'administration a bien été réuni et a accepté les conditions dans lesquelles il lui a été demandé d'approuver le licenciement de M. P..., chaque administrateur ayant la responsabilité d'accepter, de refuser, ou de demander le différé de cette décision dont M. M..., administrateur, rappelle qu'elle a été prise à l'unanimité ; qu'ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes la FNSCL justifie donc que le conseil d'administration a été convoqué par le président le 1er juin 2011, et que dans sa réunion du 25 juin 2011, il a avalisé la mise à pied conservatoire, et décidé du licenciement de M. P... ; que le fait que la procédure ait été commencée avant la décision du conseil d'administration n'est pas de nature à la vicier puisque la décision de licencier n'est pas prise avant l'envoi de la lettre de licenciement et que lors de l'envoi de la lettre de licenciement le 6 juillet 2011, le conseil d'administration avait décidé de cette mesure ; que M. P... soutient en second lieu que la faculté de licencier n'a pas été déléguée à M. T... Y... ; que l'article XIII des statuts de la FNSCL dispose que « le président assure l'exécution des décisions du conseil d'administration qu'il représente en justice ; qu'il détient la signature qu'il peut déléguer avec l'accord du conseil, pour une durée déterminée et pour un objet précis (...) Le ou les vice-présidents secondent le président dans l'exerce de ses fonctions ou le remplacent en cas d'empêchement » ; qu'ainsi que le soutient la FNSCL, le règlement intérieur de la mutuelle dispose en son article V que « le président nomme le directeur de la mutuelle, lequel a pour mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle et à ce titre notamment de procéder aux licenciements éventuels, et ce conformément aux dispositions des statuts de la FNSCL qui prévoient à l'article XII que le conseil d'administration nomme en dehors de ses membres un directeur qui assume la responsabilité de (...) la direction du personnel » ; qu'en l'espèce M. T... Y... est le directeur général de la FNSCL ; que M. Y..., autorisé par le conseil d'administration du 25 juin 2011 à licencier M. P... avait qualité pour signer la lettre de licenciement ; que la procédure de licenciement a donc été respectée et le fait dénoncé par M. P... au titre du harcèlement moral n'est pas matériellement établi ; que, sur le bien-fondé des griefs énoncés à l'appui du licenciement pour faute grave : en application des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; qu'en revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s'analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible maintien du salarié dans l'entreprise et le prive de tout droit au titre d'un préavis ou d'une indemnité de licenciement, pèse sur l'employeur ; que sur le fondement des articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l'absence de faute grave, doit vérifier s'ils ne sont pas tout au moins constitutifs d'une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement ; que la lettre dc licenciement qui fixe les termes du litige reproche à M. P... les fautes graves suivantes : - négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux, (dossier F..., R..., O..., I... ) ; - négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires (CNIL, Orias, changement de dénomination sociale) ; - négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives (gestion des conventions, rédaction de note de couverture concernant l'assurance des prêts des nouvelles entités, suivi des conseils d'administration, lettre d'information à l'ACP, absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges) ; que, sur les négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux : dans le dossier F... : les pièces versées aux débats établissent suffisamment que les époux F... ont connu des difficultés dans le suivi de leur dossier par la mutuelle, puisqu'ayant adhéré en 2002 pour la garantie d'un prêt immobilier, ils ont signalé en 2006 un changement de situation ainsi qu'une absence de prélèvement des échéances de l'assurance depuis 2004, questions dont ils n'ont obtenu le traitement qu'en mai 2011 après saisine de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elle-même, n'a obtenu aucune réponse à ses demandes d'explications du 5 août 2010 et du 31 décembre 2010 ; que plusieurs des courriers ont été adressés à l'attention de M. P..., et notamment le courrier du 27 mai 2010 dans lequel les époux F... rappelaient leurs 5 courriers précédents, et leurs 5 appels téléphoniques, tous restés sans suite ; que loin d'être imprécise sur ce point la lettre de licenciement détaille ces faits ; que M. P... répond qu'il n'est personnellement intervenu que pour la mise en place de la garantie en 2002 et que le dossier a ensuite été géré par M. Q... et qu'il relevait du service gestion prévoyance de la MNCAP et non de son périmètre ; qu'il sera cependant observé, d'une part, que si le traitement des demandes de M. et Mme F... relevait initialement du service gestion et non du service juridique, les premiers courriers des époux F... ont été écrits en mai 2006 et que plusieurs courriers ont suivi alors que M. P... était directeur adjoint en charge de l'exploitation et du juridique et qu'il aurait donc dû traiter ou faire traiter ces demandes, qu'il n'a été déchargé du service gestion qu'en août 2009, d'autre part, qu'il ressort des courriers envoyés après cette date que M. P... a été personnellement destinataire de lettres recommandées des époux F... le 29 avril et 27 mai 2010, qui auraient dû l'alerter par les faits qu'ils y relataient (absence de prélèvement des cotisations depuis plusieurs années, absence de réponse à de multiples courriers pour adapter l'assurance à l'évolution du risque) et que M. P... aurait dû s'assurer du suivi effectif de cc dossier qu'il connaissait pour avoir été l'interlocuteur de M. et Mme F... en 2002, avoir été le responsable du service gestion jusqu'en 2009, et aurait ensuite éventuellement dû s'assurer de son traitement par le service compétent s'il estimait que cela ne relevait pas du sien ; qu'en outre dès la réception des lettres de l'autorité de contrôle prudentiel qui, elles, relevaient incontestablement du service juridique, M. P... aurait dû s'assurer qu'une réponse était effectivement apportée dans des délais acceptables ; que, dans le dossier R... : la MNCAP a été condamnée par ordonnance de référé du 1er juillet 2010 qui lui a été signifiée ; qu'il est reproché à M. P... de n'avoir pas suivi ce dossier qui a donné lieu à des mesures d'exécution forcée le 1er juin 2011 et que la mesure d'exécution forcée a coïncidé avec son départ en vacances ; que M. P... expose qu'il a suivi ce dossier qui était en cours de négociation avec l'avocat pour une éventuelle compensation entre créances réciproques ; que M. P... justifie avoir suivi cette affaire, avoir donné instruction à l'avocate chargée du dossier de ne pas faire appel, mais il n'explique pas pourquoi il n'a pas fait procéder au paiement, alors que l'avocate lui a rappelé qu'il convenait de régler le montant incontestablement dû soit 13.920 euros dû, qu'il est établi par les mails produits que Maître U... l'a relancé personnellement sur cette question le 15 février puis le 26 avril 2011, sans qu'il soit justifié d'aucune réponse ou action quelconque de sa part, y compris de négociation, ce qui a amené, alors que maître U... avertissait qu'elle avait été relancée de manière très désagréable par le créancier et qu'il convenait de faire le nécessaire dans les meilleurs délais, à la réalisation d'une saisie, qui, pour tomber le jour du départ en vacances de M. P..., n'en était pas moins prévisible à défaut de toute autre action de la part de ce dernier ; que, dans le dossier O... : ce dossier ne caractérise pas de négligence puisque les courriers de Maître U... ne sont pas restés sans réponse, M. P... ayant notamment consigné l'appel téléphonique échangé le 15 mars 2011 avec Maître U..., M. P... indiquant attendre avant de régler pour s'assurer du montant réellement dû compte tenu d'interrogations sur le calcul des sommes réellement ducs, et ce en concertation avec l'avocate ; que la relance du 6 juin 20 II n'a pas été précédée d'autres échanges et M. P... justifie avoir apposé la mention "bon pour paiement" le 9 juin 2011 ; qu'aucune négligence n'est caractérisée ; que, dans le dossier E... : il est reproché à M. P... de ne pas avoir vérifié la signature du protocole transactionnel avant envoi au conseil ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que l'avocate destinataire du protocole a constaté que l'exemplaire qui lui avait été adressé n'avait pas été signé et a dû en faire retour à la FNSCL ; que M. P... expose qu'il a bien soumis le protocole à la signature du directeur, M. Y..., mais que le secrétariat l'a posté alors même qu'il n'avait pas été signé ; qu'il fait valoir qu'il n'est pas chargé du secrétariat du directeur ; qu'aucune pièce du dossier ne permet de savoir si le protocole d'accord a ou non été soumis à la signature du directeur par M. P..., mais, en tout état de cause, même si le défaut de signature ne lui était pas imputable, il était en revanche de sa responsabilité de vérifier la bonne régularisation du protocole avant de faire procéder à l'envoi ; que, sur les négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires : il est reproché à M. P..., chargé des déclarations prévues par la loi auprès de l'Orias et de la CNIL de n'avoir fait aucune de ces déclarations malgré les rappels du comité exécutif et les relances de la part de M. Y... et malgré les risques encourus ; que M. P... réplique qu'en produisant la preuve de la finalisation des déclarations CNIL par Mme V... sa supérieure hiérarchique, l'employeur occulte tout le travail qui a été fait en amont pour 17 déclarations, travail qui a duré trois ans et coûté plusieurs millions, que le délai est imputable à l'arrêt pendant plusieurs mois du responsable informatique concerné par ces déclarations, que d'ailleurs dans un courriel du 17 mai 2011 M. Y... indique que le projet n'a été relancé qu'en octobre 2010, que le cabinet d'avocat H... qui en était chargé a finalisé les projets de déclaration le 9 juin 2011, qu'une réunion était prévue le 15 juin 2011 alors qu'il a été mis à pied le 14 juin 2011, qu'il ne peut donc lui être reproché de défaillance puisqu'il a été licencié précisément au moment où ce dossier aboutissait ; que l'absence de tout élément du dossier pour déterminer tant l'ampleur du travail déjà réalisé par M. P... avant la signature en juin 2011 que le temps mis par le cabinet [...] pour préparer les actes ne permet pas de caractériser de négligence grave imputable à M. P... ; que, sur le défaut d'inscription Orias : l'employeur reproche à M. P... de ne pas avoir réalisé l'inscription à l'Orias, malgré les sanctions encourues ; que M. P... réplique que l'immatriculation à l'Orias n'était indispensable à l'activité de la FNSCL que pour bénéficier de la reconnaissance de la qualité d'intermédiaire en assurance, ce qui n'est pas son activité principale, qu'elle était si peu importante qu'il a fallu attendre plus de deux ans après son départ pour qu'elle soit finalement réalisée, au surplus sous une dénomination sociale non corrigée ; que cependant il apparaît que sept comités exécutifs s'étant tenus du 6 janvier 2010 au 15 septembre 2010 ont confié à M. P... le soin de procéder à l'inscription Orias et que M. P..., qui n'est pas juge de l'opportunité de cette inscription, ne justifie d'aucune action en ce sens dans les mois qui ont suivi ; qu'il en est de même pour la correction de la dénomination confiée à M. P... mais non suivie d'effet ; que sur les négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives : il est reproché à M. P... l'absence de classement et de conservation des conventions, la non-rédaction d'une note de couverture du partenaire Entreprise et Habitat pour l'assurance des prêts des nouvelles entités de leur groupe, le mauvais suivi des conseils d'administration les procès-verbaux n'étant pas établis comme demandé dans le mois suivant la réunion du conseil, la transmission sur relance du calcul des commissions ; que M. P... réplique que le classement des conventions ne relevait pas de ses fonctions mais de celles d'un assistant de direction et que ces conventions conservées dans le bureau de la secrétaire de direction se trouvaient au 5ème étage quand il était au 4ème ; que, cependant en tant que responsable juridique M. P... ne peut se défausser sur le fait que la réalisation matérielle de ce classement ne lui incombait pas, alors qu'il lui appartenait de veiller à la bonne conservation des conventions et de tout autre document juridique nécessaire à l'activité et, le cas échéant d'y faire procéder par des tiers mais en s'assurant de la bonne réalisation de ces classements et des opérations conservations des documents dont on constate d'ailleurs qu'il a pour conséquence l'un des griefs faits à M. P..., qui est celui d'avoir tardé à rédiger une note de couverture faute d'avoir pu retrouver le contrat initial comme lui-même le relate dans un mail du 3 mars 2011 ; qu'un courrier adressé le 2 mai 2011 par le président du groupe MNCAP attire d'ailleurs l'attention du service juridique sur la carence et l'insuffisance dans la gestion des conventions avec les partenaires : « pas de classement, mauvais état de conservation, ces pièces à caractère juridique engagent fortement notre mutuelle » et rappellent qu'il convient de les scanner avec mise à jour permanente et sécurisation ; que, sur l'absence de transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges, l'employeur soutient qu'il a été contraint de relancer M. P... pour qu'il procède à la communication du calcul de provision qui devait être transmis au plus tard le 31 mars 2011 pour la clôture des comptes du 31 décembre 2010, en vue de permettre aux commissaires aux comptes de procéder aux vérifications, que le calcul n'ayant pas été réalisé dans les temps M. Y... a été contraint de le relancer par mail du 31 mars, ce qui manifeste un manque de sérieux de M. P... dans la réalisation de ses missions ; que M. X... directeur adjoint en charge des finances expose dans une attestation que l'évaluation des provisions pour risques a été réalisée dans les temps par M. P... ; que cette attestation, même si elle établit qu'il n'en est résulté aucun préjudice pour l'entreprise, confirme cependant les dires de l'employeur selon lesquelles ils ont été transmis sur rappel de M. Y..., M. X... indiquant : « ces éléments m'ont été adressés le jour même de la relance du directeur général opérée le 31 mars 2011 » ; que l'ensemble des éléments ainsi retenus caractérise suffisamment les négligences importantes et fautives de M. P..., directeur adjoint, chargé du juridique et du contentieux dans le suivi de son service et de ses missions ; que, n'empêchant pas la poursuite du contrat de travail pendant le délai de préavis, elles ne caractérisent cependant pas une faute grave, mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
1°) ALORS QUE l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe ; qu'en l'espèce, pour conclure à l'habilitation de M. Y... à signer la lettre de licenciement de M. P..., l'employeur se prévalait de l'article V du règlement intérieur de la MNCAP (cf. conclusions d'appel p. 36 § 1 à 5) ; que, pour le dire effectivement habilité à signer la lettre de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'« ainsi que le soutient la FNSCL, le règlement intérieur de la mutuelle dispose en son article V que « le président nomme le directeur de la mutuelle, lequel a pour mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle et à ce titre notamment de procéder aux licenciements éventuels, et ce conformément aux dispositions des statuts de la FNSCL qui prévoient à l'article XII que le conseil d'administration nomme en dehors de ses membres un directeur qui assume la responsabilité de (...) la direction du personnel » » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il était acquis aux débats que M. P... était directeur salarié de la FNSCL et non de la MNCAP, de sorte que les dispositions du règlement intérieur de cette dernière ne lui étaient pas applicables, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant que les dispositions de l'article V du règlement intérieur de la MNCAP ne renvoient pas à l'article XII des statuts de la FNSCL (cf. production), la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de la cause ;
3°) ALORS QUE l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe ; qu'en l'espèce, comme le soutenait M. P..., il résultait de l'article XIII des statuts de la FNSCL, son employeur, que c'était le président, chargé d'assurer l'exécution des décisions du conseil d'administration, qui détenait le pouvoir de procéder au licenciement, toute délégation nécessitant l'accord du conseil d'administration et ne pouvant être faite que pour une durée déterminée et pour un objet précis ; qu'en affirmant que M. Y..., directeur général de la FNSCL, était habilité à procéder au licenciement de M. P..., sans faire ressortir l'existence d'une délégation régulièrement donnée en ce sens par le président, avec l'accord du conseil d'administration, et visant cet objet précis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles XII et XIII des statuts de la FNSCL ;
4°) ET ALORS, plus-subsidiairement, QUE lorsqu'ils ne procèdent pas d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, les retards, erreurs et négligences du salarié constituent une simple insuffisance professionnelle insusceptible de justifier un licenciement de nature disciplinaire ; que, pour dire le licenciement pour faute grave de M. P... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu - après avoir rappelé que la lettre de licenciement lui reprochait des « négligences graves dans la gestion des dossiers contentieux », des « négligences graves dans la réalisation des déclarations obligatoires » et des « négligences graves dans l'accomplissement des missions administratives » - un défaut de traitement et de suivi des demandes des époux F... imputable à M. P..., un défaut de paiement d'une créance judiciaire ayant abouti à une saisie dans le dossier R..., une absence de vérification de la signature du directeur d'un protocole transactionnel envoyé à l'avocat de la partie adverse dans le dossier I... , un défaut d'inscription de l'entreprise à l'Orias en qualité d'intermédiaire en assurance et de correction de la dénomination sociale de celle-ci, une absence de classement et de conservation des conventions, un retard dans la rédaction d'une note de couverture et un manque de sérieux dans la transmission aux commissaires aux comptes du calcul de la provision pour risques et charges, le 31 mars 2011 ; qu'en se fondant ainsi sur des griefs relevant exclusivement de l'insuffisance professionnelle, sans faire ressortir que les négligences, retards et déficiences d'organisation imputés au salarié dans l'exécution de sa prestation travail procédaient d'une mauvaise volonté délibérée du salarié ou de son abstention volontaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1331-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. P... de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la surcharge de travail et les heures supplémentaires non payées : le contrat de travail de M. P... prévoyait à l'origine un horaire de 39 heures à effectuer selon les modalités d'application de l'horaire individualisé en vigueur dans la société. Aucune modification n'a été apportée sur ce point par les avenants à son contrat de travail, y compris lorsqu'il est devenu directeur-adjoint ; que la FNSCL fait valoir que M. P... ne peut comptabiliser ses heures en heures supplémentaires dès lors qu'il relevait du régime des heures individualisées et pouvait donc reporter ses heures d'une semaine sur l'autre dans la limite de 4 heures, que c'est ce système qui justifiait l'utilisation d'un système de badgeage et la collecte de relevés d'heures ; qu'elle soutient que l'accomplissement d'heures supplémentaires supposait donc l'accord préalable de la hiérarchie et qu'elles ne peuvent en tout état de cause être décomptées comme le fait M. P... ; que subsidiairement elle chiffre à 8.046,24 euros le montant dû au titre des heures supplémentaires ; que le règlement définissant les modalités d'application de l'horaire individualisé du 2 septembre 1995 mis à jour le 25 novembre 1999 prévoit que la durée hebdomadaire est de 35 heures réparties sur 5 jours, définit des plages mobiles et des plages fixes, fixe une période de référence débutant le 15 de chaque mois et se terminant le 14 du mois suivant, permettant en cours de mois une avance ou un retard ne pouvant dépasser 4 heures en plus ou en moins, et permettant un report maximum de 4 heures en fin de mois sur le mois suivant ; que ce règlement prévoit également que tout « solde débiteur doit obligatoirement être régularisé dans le mois qui suit, sauf cas de force majeure dûment justifiée à signaler à la direction qui statuera » ; qu'enfin il prévoit un enregistrement du temps de présence par un compteur individuel ; que le relevé des compteurs est effectué par chaque employé qui inscrit lui-même sur son relevé déposé au service du personnel le total de ses heures, « remplis l'imprimé avec soin et appose sa signature » et prévois que si le salarié oublie c'est le service du personnel qui procède à cette opération ; que si dans ce cadre, conformément à l'article L. 3122-25 du code du travail alors en vigueur, « les horaires individualisés peuvent entraîner, dans la limite d'un nombre d'heures fixé par décret, des reports d'heures d'une semaine à une autre. Ces heures ne sont ni comptées ni rémunérées en heures supplémentaires, pourvu qu'elles résultent d'un libre choix du salarié », en revanche, il apparaît en l'espèce que les heures excédant l'horaire hebdomadaire n'ont pas été soldées, que l'employeur qui était destinataire des relevés chaque semaine et avait connaissance de ce fait, n'a fait aucune remarque à M. P... et a donc implicitement accepté ces heures supplémentaires qu'il doit donc rémunérer ; que le tableau des heures telles que calculées par l'employeur pour soutenir subsidiairement que la demande en paiement d'heures supplémentaires ne saurait excéder 8.046, 24 suros expose que le nombre d'heures à effectuer est calculé sur 7,4 heures par jour pour tenir compte d'un jour de RTT par mois ; que cependant les relevés mensuels établis par M. P... mentionnent les RTT en précisant la date et les RTT utilisées et en les déduisant du temps de travail et mentionnent le solde à nouveau pour le mois suivant ; que le relevé de compteur des heures effectuées est également joint à chaque relevé mensuel ; que le relevé réalisé par M. P... tient compte des horaires à effectuer selon cet horaire individualisé, des absences pour congés et RTT, des heures effectivement réalisées et des heures effectivement payées ; que pour tenir compte de la prescription, il convient de déduire 287,02 euros M. P... ayant calculé les heures à compter du 15 août 2006 alors qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 24 août 2011 ; qu'il sera donc fait droit aux demandes de rappel d'heures supplémentaires présentées par M. P... à hauteur de 22.562,02 euros, incluant les 8 046,24 euros déjà octroyés par les premiers juges ; que le non-paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 22.562,02 euros, compte tenu de l'importance des heures non payées, est donc matériellement établi ; que, sur le travail dissimulé : l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5 énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur cc dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre 11 du livre 1er de la troisième partie ; 3° soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5, en cas de rupture de la relation de travail, peut prétendre au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, l'intention de la FNSCL de dissimuler ces heures n'est pas établie, il ne sera pas fait droit à la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'est réputé travail dissimulé, le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations légales ; que la preuve de tels faits n'étant pas rapportée, M. P... sera débouté de ce chef de demande ;
ALORS QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué, l'intention de dissimulation d'emploi se déduisant notamment de la seule discordance entre les heures de travail déclarées et les heures réellement effectuées dont l'employeur connaissait la réalisation ; qu'en déboutant dès lors M. P... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, cependant qu'elle condamnait l'employeur au paiement de la somme de 22.562,02 euros à titre d'heures supplémentaires sur le fondement des relevés du compteur d'heures de travail du salarié, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer l'exécution des heures supplémentaires enregistrées par le système de décompte du temps de travail de l'entreprise, et qu'il ne rémunérait pas, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.