LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 3121-38 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu que, selon cet article, la durée de travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; qu'il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 19 novembre 2001 par la société E2M en qualité d'ingénieur bureau d'études statut cadre ; que, licenciée pour motif économique le 1er février 2010, la salariée a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;
Attendu que pour débouter la salariée de cette demande, l'arrêt, après avoir constaté que l'employeur soumettait, depuis le 8 janvier 2002, les salariés ayant le statut cadre à une convention de forfait en jours fixée à 218 jours de travail par an, relève que l'article L. 3121-40 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, lequel impose qu'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié et soit passée par écrit, ne s'applique pas aux accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, que la salariée était pleinement informée par ses bulletins de paie du fait qu'elle était soumise à une convention de forfait en jours, et que sur ses relevés d'heures de travail, elle n'indiquait que les jours et les demi-journées travaillés, sans jamais y faire figurer d'heure supplémentaire ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune convention de forfait en jours n'avait été passée par écrit entre la société et la salariée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en paiement de congés supplémentaires pour ancienneté, l'arrêt rendu le 15 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la société E2M aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société E2M à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme X....
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE la salariée, à l'appui de son appel, reprend les arguments développés en première instance ; qu'elle nie avoir bénéficié de la mise en place des 35 heures ; qu'elle dit avoir continué à travailler sur la base de 39 heures par semaine, sans que son employeur rémunère les heures accomplies au-delà de 151,67 heures par mois, en heures supplémentaires ; qu'or, il résulte des pièces fournies par l'employeur que ce dernier a, dès le 8 janvier 2002, appliqué à Madame Y..., comme aux autres salariés de l'entreprise, les dispositions des 35 heures, expliquées dans une note de service adressée à chacun des salariés de l'entreprise, suivant laquelle les salariés non cadres bénéficiaient de 23 jours de RTT, et le personnel d'encadrement, travaillant au forfait, bénéficiait de 12 jours de RTT, au titre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de représentation du personnel au sein de cette entreprise, l'employeur a précisé avoir fait application à l'égard de Madame Y..., comme à l'égard des autres cadres de l'entreprise, des dispositions légales et conventionnelles alors en vigueur, visées à l'article L. 212-15-3 du Code du travail modifié, qui prévoyaient que les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche devaient bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail pouvait être fixée par une convention de forfait qui devait être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ; qu'en l'espèce, la durée de travail des cadres de l'entreprise a été fixée forfaitairement à 218 jours par an, en application de la convention collective des bureaux et études techniques puis celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie, comme cela figure, d'ailleurs, sur tous les bulletins de salaires de Madame Y..., depuis février 2002 ; que, contrairement à ses écritures, Madame Y... a donc, dès février 2002, eu non seulement pleinement connaissance mais encore bénéficié de l'application de ces dispositions qu'elle n'a jamais contestées ni remises en cause durant les huit années suivantes ; et ce, bien que Madame Y... ait exercé les fonctions de déléguée du personnel suppléante depuis 2006 au sein de la société E2M, et qu'à ce titre elle ait été pleinement informée du dispositif mis en place au sein de l'entreprise (au vu du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel avec le personnel de direction du 22 mai 2007) ; que son argumentation s'appuie principalement sur les dispositions actuelles des articles L. 3121-39, L. 3121-40 du Code du travail qui, suite à la loi du 20-08-2008, a modifié le régime des conventions forfaits annuels en heures et jours et qui dispose désormais que la mise en place de conventions individuelles de forfaits annuels en heures et en jours est subordonnée à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, d'une convention individuelle de forfait laquelle requiert l'accord du salarié et doit être passé par écrit ; que, toutefois, ce texte prévoit que les accords conclus en application de ces articles dans leur rédaction antérieure restent en vigueur ; qu'il ressort, encore, des pièces fournies par l'employeur que Madame Y... assumait des responsabilités d'ingénieur cadre dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et qu'elle bénéficiait d'une large autonomie ; mais surtout, que l'employeur produit tous les relevés d'heures de travail établis mensuellement par Madame Y..., signés par elle, desquels il résulte que la salariée n'a jamais précisé les horaires travaillés, uniquement les jours, demi-journées dans le cadre de son forfait ; et ce n'est qu'exceptionnellement que Madame Y... a indiqué sur ces relevés avoir effectué des heures supplémentaires qui lui ont été intégralement payées au vu de ses bulletins de salaire ; que Madame Y... est complètement muette sur ces relevés qu'elle a même consciencieusement remplis et signés sans jamais y faire figurer d'heures supplémentaires ; qu'au vu de ce qui précède, il s'ensuit que Madame Y..., ingénieur cadre, disposant de la plus grande autonomie dans l'organisation de son travail, ne peut soutenir sans être de mauvaise foi qu'elle était soumise depuis 2001 à l'horaire collectif applicable dans l'entreprise et qu'elle a continué à accomplir 39 heures par semaine sans aucune compensation financière ; que, dès lors, la Cour déboute la salariée de sa demande d'heures supplémentaires ; sur les congés payés supplémentaires pour ancienneté ; qu'il résulte des éléments de la cause que Madame Y... est née en décembre 1977 ; qu'elle a eu 30 ans en décembre 2007, elle a normalement bénéficié de 2 jours de congés pour 2008 et 2009 et donc été remplie de ses droits ; que, dès lors, la Cour ne trouve pas motif à réformer la décision attaquée qui sera confirmée dans toutes ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Madame Nadège Y..., née Z..., a été embauchée le 19 novembre 2001 par la société E2M, par contrat à durée indéterminée en qualité de Cadre - Ingénieur Bureau d'Etudes, sur la base d'un horaire hebdomadaire de travail de 39 heures ; que, lors de la réduction légale du temps de travail et le passage à 35 heures, aucun avenant n'a été signé entre les parties ; que l'article L. 3171-4 du Code du travail stipule que « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles¿ » ; que la société E2M a porté à la connaissance du Conseil de Prud'hommes tous les relevés hebdomadaires des jours travaillés par Madame Y..., relevés établis et signés par elle chaque mois afin d'être transmis au service Paie ; qu'à l'exception de rares occasions (novembre 2006 par exemple), elle n'indique pas avoir effectué des heures supplémentaires ; qu'elle avait mensuellement la possibilité matérielle de faire valoir pour chaque semaine ses prétentions en matière d'heures supplémentaires et qu'elle n'en a fait aucune mention ; qu'en sa qualité de déléguée du personnel suppléante, elle a porté la question en réunion mensuelle avec l'employeur en date du 22 mai 2007 sur l'application des « repos compensateurs » pour les Cadres ; qu'il lui a été répondu et inscrit dans le procès-verbal de réunion que les personnes « Cadres » étaient au forfait ; que s'il y avait eu un problème d'application dans l'entreprise de la législation sur le temps de travail, Madame Y... ou Monsieur Jacques A..., délégué du personnel titulaire, pouvaient en faire la remarque ou poser des questions sur ce sujet tant pour leur besoin personnel que pour celui de ceux dont ils assuraient la délégation ; qu'il n'y a jamais eu d'autres questions sur ce sujet, ni de problème émanant d'une quelconque autre personne dans l'entreprise ; que, par ailleurs, des documents apportés au débat montrent que Madame Y... pouvait s'absenter en cours de journée sans autorisation préalable, et sans que ces absences aient pour effet d'affecter son salaire ; qu'il apparait que Madame Y... jouissait d'une grande autonomie dans l'accomplissement de son travail dans le cadre d'un « forfait jour » ; que Madame Y... n'apporte aucun élément prouvant qu'elle a réellement effectué des heures supplémentaires ; qu'en conséquence, que sa demande ne peut aboutir ; que Madame Y... réclame le paiement d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis ; mais que cette demande est liée à la reconnaissance d'une rémunération horaire et non forfaitaire en jours ; qu'il ne peut lui être donné satisfaction compte tenu des éléments précédemment développés ; que sa prétention ne peut donc être accueillie avec succès ; que, par ailleurs, Madame Y... soutient qu'elle peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés supplémentaires d'ancienneté ; que la Convention Collective applicable, CCN de Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie, prévoit un congé supplémentaire égal à 2 jours par an pour l'ingénieur ou cadre âgé de 30 ans et ayant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il n'est pas contesté par les parties que Madame Y... a donc droit à 2 jours d'ancienneté par année à partir de ses 30 ans, en décembre 2007, soit 4 jours au total pour les années 2008 et 2009 ; mais que la société E2M lui a versé l'indemnisation de 4 jours supplémentaires pour ancienneté apparaissant sur le solde de tout compte qui lui a été remis lors de la rupture de son contrat de travail ; qu'elle ne saurait percevoir 2 fois le montant initialement dû ;
ALORS D'UNE PART QUE l'application d'un forfait annuel en jours est subordonnée notamment à l'accord exprès du salarié, lequel doit nécessairement être matérialisé par écrit, soit dans le cadre de la clause durée du travail du contrat initial, soit sous forme d'une convention individuelle de forfait ; que l'exposante avait constamment contesté avoir jamais conclu une quelconque convention individuelle de forfait, ni dans son contrat de travail initial, ni dans un avenant postérieur; qu'en opposant à l'exposante, pour la débouter de ses demandes, l'application d'un forfait, sans nullement constater l'existence d'une convention individuelle de forfait conclue entre les parties, formalisée par écrit et à laquelle l'exposante aurait donné son consentement exprès, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 212-15-3 ancien du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART, à titre subsidiaire QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection, de la sécurité et de la santé du travailleur ; que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et qu'il appartient à l'employeur de garantir le respect des stipulations de l'accord collectif en mettant en oeuvre les dispositions de l'accord qui concourent à cette finalité de protection ; qu'à défaut, la convention de forfait en jours est privée d'effet ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'employeur, en l'espèce, s'était conformé aux stipulations de l'accord collectif du 28 juillet 1998, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, et notamment s'il avait mis en oeuvre le contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos pris, s'il avait établi un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail, si le supérieur hiérarchique avait assuré le suivi régulier de l'organisation du travail de l'exposante et de sa charge de travail et si l'employeur avait fait bénéficier le salarié, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel étaient évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressée et l'amplitude de ses journées d'activité, cette amplitude et cette charge de travail devant rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, §1 et 4, de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, §1 et 19, de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'article 14 de l'Accord du 28 juillet 1998 étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie ;
ALORS DE TROISIEME PART QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier devant fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en retenant qu'il résulte des relevés d'heures de travail établis mensuellement par Madame Y... et signés par elle que la salariée n'a jamais précisé les horaires travaillés, uniquement les jours, demi-journées dans le cadre de son forfait et que ce n'est qu'exceptionnellement qu'elle a indiqué sur ces relevés avoir effectué des heures supplémentaires et qu'elle est complètement muette sur ces relevés qu'elle a elle-même consciencieusement remplis et signés sans jamais y faire figurer d'heures supplémentaires et encore, par motifs adoptés des premiers juges, que Madame Y... n'apporte aucun élément prouvant qu'elle a réellement effectué des heures supplémentaires, la Cour d'appel a fait peser sur l'exposante la charge de la preuve des heures de travail effectuées et violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le salarié doit fournir préalablement aux juges des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant alors fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que l'exposante avait fait valoir qu'après que la société employeur ait décidé de passer à la durée légale de travail de 35 heures, elle avait continué à travailler sur la base de 39 heures par semaine et notamment versé aux débats une attestation de Monsieur A... faisant état de ses heures d'embauche et de débauche très précises faisant ressortir une durée de 39 heures de travail par semaine ; qu'en l'état de ces éléments d'où il ressortait que la salariée avait fourni aux juges des éléments de nature à étayer sa demande, la Cour d'appel qui se borne à relever que l'employeur produit tous les relevés d'heures de travail établis mensuellement par Madame Y..., signés par elle, desquels il résulte que la salariée n'a jamais précisé les horaires travaillés mais uniquement les jours, demi-journées travaillées, cependant qu'il appartenait au contraire à l'employeur de fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, a violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ;