AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique pris en ses deux branches :
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Agen, 27 avril 2004) qu'en septembre 1995, M. X... a été embauché par la société Delta systèmes, aux droits de laquelle se trouve la société Delta Manlift, spécialisée dans les matériels de manutention et de levage, en qualité de "délégué réception clientèle" dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel ; que ses fonctions consistaient à préparer des réceptions pour les clients fournisseurs et partenaires de son employeur ; qu'en janvier 1996, a été constituée la société Côté Garonne ayant pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce d'hôtel-restaurant ; que, dès la constitution de cette société, M. X... a été nommé administrateur et président du conseil d'administration, et a exercé les fonctions de chef cuisinier ; que début 2002, M. X... a été révoqué de ses mandats de président et d'administrateur, la société mettant également fin à ses fonctions de chef cuisinier ; qu'invoquant, par application de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, le transfert à la société Côté Garonne du contrat de travail qui le liait à la société Delta systèmes, M. X... a introduit une action en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandé diverses indemnités liées à l'existence d'un contrat de travail ;
   Attendu qu'il est reproché à l'arrêt confirmatif, statuant sur contredit, d'avoir décidé que M. X... était en réalité un mandataire social et que la juridiction prud'homale était incompétente, aux motifs que l'activité exercée par les sociétés Delta systèmes et Côté Garonne n'étant pas la même, il n' avait pu y avoir poursuite ou reprise d'une entité économique présentant une consistance et une autonomie suffisantes susceptible d'entraîner, lors de la création de la société Côté Garonne, le transfert du contrat de travail antérieur, et que, au sein de cette société, il exerçait ses fonctions techniques en toute indépendance et hors d'un lien de subordination, alors, selon le moyen :
   1 / que, d'une part, l'article L. 122-12 du Code du travail s'appliquant en cas de transfert d'une activité accessoire, la seule différence d'objet social des deux sociétés est inopérante pour écarter son application ;
   2 / que, d'autre part, le président du conseil d'administration peut, dans l'exercice effectif de tâches techniques distinctes et étrangères au mandat social, rester sous la subordination juridique de la société, même si en fait il ne reçoit pas d'ordres sur la fonction qu'il est le seul à maîtriser, cumulant ainsi valablement un contrat de travail et un mandat social ; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles, même si M. X... avait le monopole des connaissances culinaires, il exerçait bien, à côté de son mandat social, des fonctions techniques distinctes de cuisinier, pour lesquelles il recevait de surcroît des bulletins de paie ;
   Mais attendu que la cour d'appel qui, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, a fait ressortir que l'activité de préparation des réceptions dont M. X... était chargé ne constituait pas au sein de la société Delta système une entité économique autonome, a pu en déduire que la création d'une activité nouvelle d'hôtellerie et de restauration assurée par une autre société ne résultait pas du transfert d'une telle entité ; qu'en sa première branche le moyen ne peut être accueilli ;
   Et attendu que le contrat de travail de M. X... n'ayant pas été transféré à la société Côté Garonne, le moyen tiré de l'existence d'un lien de subordination envers cette société dans l'exercice des fonctions techniques de chef cuisinier devient sans objet, les juges du fond ayant exactement retenu qu'en tout état de cause, l'intéressé ne pouvait pas devenir salarié de la société dont il était déjà le dirigeant, un contrat de travail conclu dans ces conditions étant nul de nullité absolue ;
   qu'en sa seconde branche, le moyen est inopérant ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille six.