LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 25 octobre 2007), que M. X..., engagé le 5 septembre 1983 en qualité de VRP par la société Outils Wolf et passé au service de la société Etésia où il exerçait en dernier lieu les fonctions d'animateur des ventes pour la France, a été licencié pour faute lourde le 9 mai 2005 ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer au salarié diverses sommes, alors, selon le moyen : 
1° / que constitue un manquement gravement fautif à son devoir de loyauté, le fait pour un cadre supérieur, directeur des ventes pour la France d'une société distribuant des tondeuses à gazon et des mini-tracteurs, pendant l'exécution de son contrat de travail dont le terme n'est alors envisagé par aucune des parties, de préparer la création d'une entreprise concurrente en partenariat avec une société qui fabrique des micro-tracteurs, en proposant à ce fabricant les compétences d'une équipe commerciale opérationnelle très rapidement pour distribuer ses produits, et ce, peu important que ces actes préparatoires, mais néanmoins déloyaux, n'aient pas encore abouti à l'exercice effectif d'une activité concurrente au moment où l'employeur les sanctionne par un licenciement ; et qu'en considérant que « la préparation » de la création d'une entreprise concurrente en partenariat avec la société Shibaura, telle qu'elle résultait de la lettre adressée par M. X... le 21 décembre 2004 à M. Y..., représentant de Shibaura, dont la cour d'appel a expressément retenu la valeur probante, ne caractérisait pas un manquement fautif de M. X... à son devoir de loyauté, comme invoqué dans la lettre de licenciement, et justifiant la rupture, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient et a violé les articles L. 122-6, L. 122-9, L. 122-14-3, L. 122-14-4 et L. 223-14 du code du travail ; 
2° / que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque par le titulaire du droit de l'abdiquer ; que la seule mention, dans la lettre du 17 mai 2005, adressée à M. X... par celui qui l'a remplacé dans ses fonctions, M. Z..., et qui avait pour objet de récupérer le matériel de la société encore en possession du salarié, du maintien d'une ligne de fax, suite à la demande de M. X..., « pour permettre l'aboutissement des affaires en cours avec la Russie », ne pouvait valoir renonciation non équivoque de l'employeur à se prévaloir de son droit d'invoquer la faute lourde du salarié à l'appui du licenciement notifié le 9 mai et précédé d'une mise à pied conservatoire le 22 avril 2005, ni volonté claire et non équivoque de le maintenir en fonction pendant le préavis ; et qu'en se fondant sur ce courrier pour considérer que la société Etésia ne pouvait se prévaloir ni d'une faute lourde ni d'une faute grave, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié s'était borné à préparer, sans recourir à aucun procédé déloyal, la création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur dont l'exploitation ne devait commencer qu'après la rupture de son contrat de travail, a décidé à bon droit que ce comportement n'était pas fautif ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche comme critiquant un motif surabondant, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Etésia aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Etésia à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE à l'arrêt n° 874 (SOC.) ; 
Moyen produit par la SCP Delvolvé, Avocat aux Conseils, pour la société Etésia ; 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Gérard X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné son employeur la société ETESIA à lui verser les salaires afférents à la mise à pied, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de congés payés, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause 
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement indiquait : « vous projetiez de créer et étiez en train de mettre sur pied une entreprise de négoce sur le marché européen des machines d'entretien d'espaces verts dont vous prendriez la direction et qui serait composée principalement des technico-commerciaux qui sont actuellement nos salariés. En accompagnant cette démarche de propositions actives de débauchage de certains de nos collaborateurs, dans le but de constituer à notre insu une entité concurrente de notre entreprise, vous vous êtes livré à un manquement très grave au devoir de loyauté que nous sommes en droit d'attendre de la part d'un cadre supérieur ayant au surplus votre ancienneté » ; que si l'exercice d'une activité concurrente à celle de l'employeur constituait une faute, et même une faute grave, tel n'était pas le cas de la simple préparation d'une activité concurrente, dès lors qu'elle ne serait destinée à prendre effet qu'après la rupture du contrat de travail ; qu'il ne s'agit alors que d'une application de la liberté du travail ; que la création d'une entreprise concurrente avec le fournisseur coréen LG n'était pas prouvée ; qu'en revanche, il résultait tant de la lettre de Monsieur X... à Monsieur Y..., représentant de la société SHIBAURA en Europe du 21 décembre 2004 que de l'attestation de Monsieur A... que Monsieur X... avait préparé la création d'une entreprise concurrente en partenariat avec la société SHIBAURA ; qu'en effet, la lettre du 21 décembre 2004 indiquait que l'équipe commerciale était quasiment constituée (il restait un directeur administratif et financier à trouver, sans d'ailleurs que l'on sache si tel était réellement le cas, Monsieur A..., sans être nommément désigné, étant présenté comme devant faire partie de cette future équipe, alors qu'il n'était au courant de rien) et précisait que Monsieur X... souhaitait rencontrer Monsieur Y... pour lui exposer les possibilités d'une éventuelle collaboration ; que Monsieur A... confirmait que cette lettre lui avait été communiquée et s'étonnait d'avoir été intégré dans le futur organigramme ; que ces pièces n'étaient pas des faux et devaient être retenues ; que toutefois il ne s'agissait là que de la simple préparation d'une activité concurrente qui n'avait pas commencé ; que cette simple préparation n'était pas fautive et ne constituait pas une manoeuvre déloyale ; que ce grief ne devait pas être retenu ; que par ailleurs les propositions actives de débauchage faites à Messieurs B..., C... et D... n'étaient pas établies ; que ce grief devait être également écarté, le licenciement étant infondé ; qu'au demeurant, à supposer même que les faits fussent établis et considérés comme fautif, il convenait d'observer que par lettre du 17 mai 2005 la société indiquait : « La ligne fax... restera ouverte jusqu'à nouvel ordre, suite à ta demande pour permettre l'aboutissement des affaires en cours avec la Russie » ; qu'elle considérait donc que Monsieur X... pouvait terminer les affaires en cours avec la Russie, reconnaissant par là même qu'il pouvait faire son préavis, ce qui de toute façon aurait conduit à écarter la faute grave et donc a fortiori la faute lourde 
ALORS QUE, D'UNE PART, constitue un manquement gravement fautif à son devoir de loyauté, le fait pour un cadre supérieur, directeur des ventes pour la France d'une société distribuant des tondeuses à gazon et des mini-tracteurs, pendant l'exécution de son contrat de travail dont le terme n'est alors envisagé par aucune des parties, de préparer la création d'une entreprise concurrente en partenariat avec une société qui fabrique des micro-tracteurs, en proposant à ce fabricant les compétences d'une équipe commerciale opérationnelle très rapidement pour distribuer ses produits, et ce, peu important que ces actes préparatoires, mais néanmoins déloyaux, n'aient pas encore abouti à l'exercice effectif d'une activité concurrente au moment où l'employeur les sanctionne par un licenciement ; et qu'en considérant que « la préparation » de la création d'une entreprise concurrente en partenariat avec la société SHIBAURA, telle qu'elle résultait de la lettre adressée par Monsieur X... le 21 décembre 2004 à Monsieur Y..., représentant de SHIBAURA, dont la cour d'appel a expressément retenu la valeur probante, ne caractérisait pas un manquement fautif de Monsieur X... à son devoir de loyauté, comme invoqué dans la lettre de licenciement, et justifiant la rupture, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient et a violé les articles L. 122-6, L. 122-9, L. 122-14-3, L. 122-14-4 et L. 223-14 du Code du travail 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque par le titulaire du droit de l'abdiquer ; que la seule mention, dans la lettre du 17 mai 2005, adressée à Monsieur X... par celui qui l'a remplacé dans ses fonctions, Monsieur Z..., et qui avait pour objet de récupérer le matériel de la société encore en possession du salarié, du maintien d'une ligne de fax, suite à la demande de Monsieur X..., pour permettre l'aboutissement des affaires en cours avec la Russie », ne pouvait valoir renonciation non équivoque de l'employeur à se prévaloir de son droit d'invoquer la faute lourde du salarié à l'appui du licenciement notifié le 9 mai et précédé d'une mise à pied conservatoire le 22 avril 2005, ni volonté claire et non équivoque de le maintenir en fonction pendant le préavis ; et qu'en se fondant sur ce courrier pour considérer que la société ETESIA ne pouvait se prévaloir ni d'une faute lourde ni d'une faute grave, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.