LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 juin 2007), que M. X... a été engagé en qualité de technicien conseil, statut VRP, par la société VFA Scintelle à compter du 10 mai 1993 ; que le contrat de travail a été repris par la société Création véranda aluminium (CVA) ; que le salarié a été licencié le 17 janvier 2005 pour insuffisance de résultats; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur :
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que le licenciement pour insuffisance des résultats est fondé sur une cause réelle et sérieuse dès lors que le salarié n'a pas atteint, du fait de sa faute ou son insuffisance professionnelle, les objectifs réalistes qui lui avaient été assignés ; qu'en écartant l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, après avoir relevé que les objectifs impartis étaient réalistes, que M. X... avait été mis en garde le 21 septembre 2004 et qu'il disposait de moyens réels mis a sa disposition lui permettant d'atteindre et de dépasser ses objectifs, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 122-14-3 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, après avoir relevé qu'aucune comparaison utile ne pouvait être faite avec les autres salariés de la société dont les objectifs et les résultats personnels étaient ignorés, a retenu que l'insuffisance de résultats de M. X..., avérée pour la seule année 2004 mais isolée dans la carrière de celui-ci, ne procédait ni d'une insuffisance professionnelle ni d'une carence fautive du salarié; qu'ayant décidé dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 phrase 1, devenu L. 1235-1, du code du travail que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, elle a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une indemnité de préavis, alors, selon le moyen :
1°/ que l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur contestait expressément être redevable d'une quelconque somme à titre d'indemnité de préavis, en exposant, pour critiquer la condamnation prononcée par le jugement entrepris de ce chef, que le salarié avait travaillé les deux premiers mois de son préavis et avait perçu, à ce titre, un salaire, qu'il avait été dispensé d'effectuer le troisième mois de préavis et qu'il lui avait été versé, à ce titre, une indemnité ; qu'en considérant, dès lors, pour confirmer la décision des premiers juges, que la condamnation prononcée du chef de l'indemnité de préavis n'était pas contesté, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'employeur, méconnaissant ainsi les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que l'indemnité compensatrice n'est due que lorsque l'employeur dispense son salarié d'effectuer son préavis ; qu'en octroyant une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire à M. X..., cependant qu'il s'évinçait de ses propres constatations que celui-ci avait effectué une partie du préavis, du 18 janvier au 18 mars 2005 et avait, à ce titre, perçu son salaire, de telle sorte qu'il ne pouvait prétendre à cette indemnité que pour la seule période du 19 mars au 18 avril 2005, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 du code du travail ;
Mais attendu que relevant, par motifs propres et adoptés, que M. X... avait été dispensé pour partie seulement du préavis de trois mois, l'arrêt, sans encourir les griefs du moyen, a alloué au salarié le solde d'indemnité qui lui était dû de ce chef ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le pourvoi incident du salarié :
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande d'indemnité de clientèle, alors selon le moyen,
1°/ que le fait pour l'employeur de dispenser le voyageur représentant placier de son obligation de non-concurrence consécutive au licenciement n'est pas exclusif de l'indemnité de clientèle ; qu'en se fondant sur le fait que l'employeur avait délié le salarié de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 751-9 du code du travail ;
2°/ que l'indemnité de clientèle est due lorsque le développement de la clientèle résulte d'une action conjointe de la société et du voyageur représentant placier ; qu'en se déterminant au motif inopérant selon lequel grâce à une politique publicitaire dynamique l'employeur avait fourni au salarié une série de contacts que ce dernier avait prospectés, sans rechercher s'il ne résultait pas de cette action conjointe que la clientèle s'était développée en nombre et en valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9 du code du travail ;
3°/ que le principe de non cumul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité de clientèle implique que la somme versée au titre de la première doit être déduite de celle qui est due du chef de la seconde ; qu'en disant que l'indemnité de clientèle n'était pas cumulable avec l'indemnité conventionnelle de licenciement ayant été versée au salarié, la cour d'appel a considéré à tort qu'en vertu du principe de non cumul, qu'elle a faussement interprété, ce paiement était exclusif de l'indemnité de clientèle, et a, ainsi, a violé les articles L. 751-9 du code du travail et 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 ;
Mais attendu qu'il appartient au représentant de commerce qui réclame une indemnité de clientèle d'établir qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle ; qu'en retenant, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que M. X... n'apportait pas cette preuve, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils pour la société Création véranda aluminium, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION : 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Création Véranda Aluminium au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'avenant au contrat de travail en date du 14 juin 2000, il est fixé au salarié un «objectif minimum» de «455.000 francs hors taxes sur 11 mois soit un objectif annuel de 5.000.000 francs hors taxes» ; que parallèlement le taux de commission était augmenté ;que par lettre en date du 3 juin 2002, l'employeur a dénoncé à M. X... la teneur de ses résultats commerciaux (9.608 euros en avril et 0 euros en mai) tout en reconnaissant un chiffre d'affaires «correct» sur les cinq premiers mois de l'année et «exigé» que son salarié se ressaisisse et qu'il réalise 150.000 euros de ventes en juin ; que par lettre du 21 septembre 2004, l'employeur a dénoncé à son salarié le caractère «extrêmement bas du montant des ventes» (366.185 euros au lieu de 458.051 euros correspondant au 7/11ème de l'objectif de ventes) ; que M. X... a exercé cette activité pendant 12 ans ; que son revenu mensuel brut des trois derniers mois s'est élevé à la somme de 4.050,73 euros ; qu'il a été licencié par lettre en date du 17 janvier 2005, qui fixe les limites du litige, «en raison de l'insuffisance de résultats», dont il a fait preuve au cours de l'exercice 2004, qualifiée d'«importante et persistante» et ce malgré des mises en garde ; que l'employeur a rappelé à son salarié que ses objectifs contractuels n'avaient pas été revus à la hausse depuis 2000 et que les autres commerciaux, soumis aux mêmes objectifs, les avaient pleinement réalisés et dépassés ; que pour 2002, il est constant que M. X... a réalisé un chiffre d'affaires de 761.485,44 euros alors que l'objectif à atteindre était fixé à 762.245,09 euros ; que pour 2003, le chiffre d'affaires réalisé s'est élevé à 812.894,46 euros ; que pour 2004, le chiffre d'affaires s'est élevé à 667.573,96 euros ; que M. X... ne conteste pas ne pas avoir atteint les objectifs fixés par l'employeur pour les années 2002 et 2004, soit respectivement une perte de 0,099 % et 12,42 % ; qu'il en impute la responsabilité à la politique de «favoritisme» inégalitaire interne, menée au sein de l'entreprise ; qu'aucun élément n'est produit permettant d'objectiviser la réalité d'un traitement différent offert à chaque VRP ; que cette affirmation est, en outre, infirmée par le résultat excédentaire obtenu par l'intimé en 2003, démontrant par lui-même que le salarié disposait effectivement de moyens réel mis à sa disposition lui permettant d'atteindre et de dépasser l'objectif contractuellement fixé ; qu'il n'est, en outre, nullement établi que les conditions de travail de M. X... aient connu une quelconque modification ou évolution entre 2003 et 2004 ; que le tableau récapitulatif du chiffre d'affaires des ventes au sein de l'entreprise, de 1996 à 2006, régulièrement produit aux débats, fait apparaître une progression constante de ce chiffre de 1996 à 2004 ; que 2005 est la seule année où le chiffre d'affaire est inférieur à celui de l'année précédente (-402.915,12 euros) ; qu'en 2006, la progression reprend, dépassant tous les chiffres d'affaires précédemment réalisés ; qu'en 10 ans, il est passé de 1.179.667,87 euros à 4.996.429,01 euros ; que parallèlement, il résulte des fiches d'objectifs de ventes établies par l'employeur au début de chaque année que les objectifs fixés par la société CVA pour 2003 n'ont pas été atteints même si les résultats ont connu une progression de 12,3 % par rapport à 2002 ; que l'année 2004 est qualifiée de «bonne année» même si l'objectif prévu n'a pas été atteint du fait notamment du «manque de réussite de T. X...» ; que l'employeur verse aux débats deux attestations de collègues de travail de M. X..., régulières en la forme au sens de l'article 202 du nouveau code de procédure civile, qui témoignent du manque de dynamisme, de motivation, du pessimisme de celui-ci pouvant expliquer ses résultats, sans toutefois fournir des exemples précis au soutien de leur jugement de valeur ; qu'ils estiment l'un et l'autre que les objectifs demandés étaient «largement atteignables ou réalisables» ; que seul un tableau comparatif entre les quatre commerciaux, travaillant au sein de la société CVA, portant sur l'année 2003, est produit ; que si les objectifs de vente sont connus, les objectifs contractuellement imposés à chaque salarié restent ignorés ; que M. X..., pour cette année 2003, apparaît comme étant le deuxième commercial en terme de résultats ; que ces mêmes éléments ne sont toutefois pas fournis notamment pour l'année 2004 ; que d'une part, M. X... soutient de façon fondée que l'insuffisance de résultats au titre de l'année 2002, n'est pas réellement significative ; que seule l'insuffisance de résultats au titre de l'année 2004 est avérée et apparaît isolée dans la carrière du salarié ; que d'autre part, l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'il ne peut être contesté que les objectifs fussent réalistes au regard des résultats obtenus par la société CVA dans son ensemble et de l'absence de modifications des objectifs fixés au salarié depuis 2000 ; que les deux collègues de travail de M. X... en ont d'ailleurs attesté ; que par contre, aucun travail réel de comparaison entre les commerciaux ne peut être réalisé en l'absence de productions des données contractuelles spécifiques à chaque salarié et des résultats personnels obtenus pour la même année de référence ; qu'il n'est nullement établi que la progression des résultats demandée à M. X... ait été atteinte par d'autres commerciaux ; que des seuls bons résultats commerciaux obtenus en 2005 par la société CVA, non étayés par des éléments objectifs sur la politique commerciale menée par l'entreprise, ne peut être déduite la matérialité d'une insuffisance de M. X... pour l'année 2004, alors même que le salarié chargé de lui succéder n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires pour cette année de référence de 493.796,60 euros ; que l'insuffisance de résultats ne procédant ni d'une insuffisance professionnelle ni d'une carence fautive du salarié, le licenciement dont M. X... a été l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
ALORS QUE le licenciement pour insuffisance des résultats est fondé sur une cause réelle et sérieuse dès lors que le salarié n'a pas atteint, du fait de sa faute ou son insuffisance professionnelle, les objectifs réalistes qui lui avaient été assignés ; qu'en écartant l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, après avoir relevé que les objectifs impartis étaient réalistes, que M. X... avait été mis en garde le 21 septembre 2004 et qu'il disposait de moyens réels mis a sa disposition lui permettant d'atteindre et de dépasser ses objectifs, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 122-14-3 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Création Véranda Aluminium au paiement d'une indemnité de préavis ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la juridiction du premier degré a justement déterminé le montant des sommes revenant à ce titre à M. X... ; que ces dispositions ne sont aucunement contestées en cause d'appel ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... a effectué une partie de son préavis entre le 18 janvier et le 18 mars 2005 et a perçu une indemnité correspondante d'un montant de 2.138,16 euros, qu'a partir du 19 mars 2005 et jusqu'au 18 avril 2005, la société CVA a dispensé M. X... d'effectuer le solde de son préavis et lui a versé un montant de 809,12 euros à ce titre ; que la moyenne des salaires des douze derniers mois de présence de M. X... entre les mois de février 2004 et janvier 2005 s'élève à 4.307,97 euros ; que le contrat de travail de M. X..., prévoit, en cas de rupture du dit contrat, un préavis de trois mois, soit une indemnité de 12.923,91 euros ; qu'en fait, M. X... n'a perçu qu'une indemnité de préavis d'un montant de 2.947,28 euros ;
ALORS, en premier lieu, QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (p. 9; § B), l'employeur contestait expressément être redevable d'une quelconque somme à titre d'indemnité de préavis, en exposant, pour critiquer la condamnation prononcée par le jugement entrepris de ce chef, que le salarié avait travaillé les deux premiers mois de son préavis et avait perçu, à ce titre, un salaire, qu'il avait été dispensé d'effectuer le troisième mois de préavis et qu'il lui avait été versé, à ce titre, une indemnité ; qu'en considérant, dès lors, pour confirmer la décision des premiers juges, que la condamnation prononcée du chef de l'indemnité de préavis n'était pas contesté, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'employeur, méconnaissant ainsi les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
ALORS, en second lieu, QUE l'indemnité compensatrice n'est due que lorsque l'employeur dispense son salarié d'effectuer son préavis ; qu'en octroyant une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire à M. X..., cependant qu'il s'évinçait de ses propres constatations que celui-ci avait effectué une partie du préavis, du 18 janvier au 18 mars 2005 et avait, à ce titre, perçu son salaire, de telle sorte qu'il ne pouvait prétendre à cette indemnité que pour la seule période du 19 mars au 18 avril 2005, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 du code du travail.
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande d'indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QUE dans la lettre de licenciement, l'employeur a délié son salarié de la clause de non-concurrence ; que Monsieur X... réclame en application de l'article L. 751-9 du code du travail une indemnité de 78.613,06 euros ; que la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur entraîne pour le représentant l'attribution d'une indemnité de clientèle ayant pour objet de réparer le préjudice que subit le représentant en perdant pour l'avenir le bénéfice de la clientèle qu'il a créée, apportée ou développée ; que la charge de la preuve incombe au salarié ; que Monsieur X... est totalement défaillant dans l'administration de la preuve ; qu'il ne peut être déduit du seul développement de la société employant entre 1993 et 2004 et de l'augmentation de ses revenus et commissions qu'il ait créé, apporté ou développé une quelconque clientèle au profit de son employeur ; que le fonctionnement de la société CVA s'organisait sur un mode particulier attesté par les collègues de travail de Monsieur X... et les mentions, non contestées, apportées par l'employeur sur les lettres d'avertissement ; que l'employeur lui fournissait une série de contacts, acquis grâce à une politique publicitaire dynamique, qu'il devait prospecter ; que les deux attestations de clients (Monsieur Z... et les époux A...), entièrement dactylographiées, ne sont pas régulières en la forme au sens de l'article 202 du code de procédure civile ; que même à leur reconnaître valeur probante, elles ne témoignent que du professionnalisme, sérieux et compétence de Monsieur X... dans la gestion des chantiers mais ne caractérisent pas la matérialité d'un apport personnel de clientèle ; qu'enfin cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité légale de licenciement ;
1°) ALORS QUE le fait pour l'employeur de dispenser le voyageur représentant placier de son obligation de non-concurrence consécutive au licenciement n'est pas exclusif de l'indemnité de clientèle ; qu'en se fondant sur le fait que l'employeur avait délié le salarié de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 751-9 du code du travail ;
2°) ALORS QUE l'indemnité de clientèle est due lorsque le développement de la clientèle résulte d'une action conjointe de la société et du voyageur représentant placier ; qu'en se déterminant au motif inopérant selon lequel grâce à une politique publicitaire dynamique l'employeur avait fourni au salarié une série de contacts que ce dernier avait prospectés, sans rechercher s'il ne résultait pas de cette action conjointe que la clientèle s'était développée en nombre et en valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le principe de non cumul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité de clientèle implique que la somme versée au titre de la première doit être déduite de celle qui est due du chef de la seconde ; qu'en disant que l'indemnité de clientèle n'était pas cumulable avec l'indemnité conventionnelle de licenciement ayant été versée au salarié, la cour d'appel a considéré à tort qu'en vertu du principe de non cumul, qu'elle a faussement interprété, ce paiement était exclusif de l'indemnité de clientèle, et a, ainsi, a violé les articles L. 751-9 du code du travail et 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la société CVA soutient avoir versé à son salarié à ce titre la somme de 12.371,72 euros alors même qu'elle n'aurait dû verser que la somme de 5.384,46 euros ; que le salarié réclame paiement d'une indemnité conventionnelle chiffrée à hauteur de 2.446,45 euros tout en ne contestant pas avoir été indemnisé à hauteur de 12.371,72 euros : que le montant de l'indemnité conventionnelle doit être calculé sur la base des principes édictés par l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; que cet article stipule expressément que cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité légale de licenciement ; que le bénéfice de cette disposition n'étant toutefois pas revendiqué par l'employeur qui se reconnaît débiteur, à ce titre de la somme de 5.384,46 euros : que la Cour consacre la reconnaissance faite par la société CVA et constate qu'il y a lieu à remboursement de ce trop versé à hauteur de 5.384,46 euros ; que Monsieur X... sera débouté de sa demande de paiement à ce titre ;
ALORS QUE la preuve dont la charge incombe l'une des parties ne peut être déduite du silence de la partie adverse ; qu'en relevant que le salarié ne contestait pas avoir reçu une indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a déduit de son silence la preuve du paiement de ladite indemnité qu'il incombait à l'employeur de rapporter puisque ce dernier prétendait s'en être libéré, et a, ainsi, violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le salarié au remboursement d'un trop perçu à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la société CVA soutient avoir versé à son salarié à ce titre la somme de 12.371,72 euros alors même qu'elle n'aurait dû verser que la somme de 5.384,46 euros ; que le salarié réclame paiement d'une indemnité conventionnelle chiffrée à hauteur de 2.446, 45 euros tout en ne contestant pas avoir été indemnisé à hauteur de 12.371,72 euros : que le montant de l'indemnité conventionnelle doit être calculé sur la base des principes édictés par l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; que cet article stipule expressément que cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité légale de licenciement ; que le bénéfice de cette disposition n'étant toutefois pas revendiquée par l'employeur qui se reconnaît débiteur, à ce titre de la somme de 5.384,46 euros : que la cour consacre la reconnaissance faite par la société CVA et constate qu'il y a lieu à remboursement de ce trop versé à hauteur de 5.384,46 euros ;
ALORS QUE la preuve dont la charge incombe à l'une des parties ne peut être déduite du silence de la partie adverse ; qu'en relevant que le salarié ne contestait pas avoir reçu une indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a déduit du silence du salarié la preuve d'un paiement indu qu'il incombait à l'employeur de rapporter, et a, ainsi, violé l'article 1315, alinéa 1er, du code civil.