LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 6 février 1997 en qualité de commercial par la société Népenthès, aux droits de laquelle vient la société Népenthès services ; qu'ayant été licencié le 18 juillet 2006, il a saisi la juridiction prud'homale afin de contester son licenciement et d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire ;
Sur les trois moyens du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article 1er de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 ;
Attendu que pour dire que la convention collective litigieuse n'était pas applicable au salarié l'arrêt retient que selon l'objet social de la société Népenthès services, l'activité est regroupée autour de la visite des pharmaciens adhérents, la promotion des produits propres et la promotion des médicaments génériques des laboratoires ; que l'activité la plus proche visée par la convention collective concerne les actions d'animation et de promotion, mais avec cette différence que l'objectif est de faire connaître et de vendre les produits aux consommateurs sur le lieu de vente, ce qui n'est pas le cas de la société Népenthès services ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'activité principale de l'entreprise ne concernait pas les actions de force de ventes telles que mentionnées au point 7 de l'article 1er de la convention collective, relatif au champ d'application de ce texte, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire n'était pas applicable à la société Népenthès services, l'arrêt rendu le 16 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Népenthèses services aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la ste Népenthèses services et la condamne à payer 2 500 euros à M. X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société Népenthès services, demanderesse au pourvoi principal
Premier moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Népenthès Services à payer à Monsieur X... les sommes de 25.378,08  au titre des heures supplémentaires, 2.537,80  au titre des congés payés afférents et 6.818,41  au titre des repos compensateurs ;
aux motifs que les temps de présence aux congrès, séminaires et soirées, qui ne sont pas contestés, doivent donner lieu à rémunération dans la mesure où le salarié ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'il ressort du tableau qui a été communiqué à la société, et non contesté dans la participation aux congrès et séminaires, que ces temps de présence doivent donner lieu au versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, d'un montant de 25.378,08 , 2.537,80  au titre des congés payés afférents et 6.818,41  au titre des repos compensateurs ;
alors qu'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les termes clairs et précis des écritures des parties ; qu'en l'espèce, la société Népenthès Services contestait clairement dans ses conclusions d'appel tant la présence du salarié à tous les congrès et séminaires reportés sur le tableau qu'il produisait, que le nombre d'heures effectivement travaillées lors des séminaires auxquels il a participé (conclusions p.25-28) ; qu'ainsi, en affirmant que ces éléments n'étaient pas contestés, la cour a dénaturé les conclusions d'appel de l'employeur et ainsi violé les dispositions de l'article 4 du code de procédure civile (arrêt p.6 et 7).
Deuxième moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Népenthès Services à payer à Monsieur X... les sommes de 29.388  au titre des rappels de commissions de réadhésion et 2.939  au titre des congés payés afférents ;
aux motifs que aux termes du contrat de travail de Monsieur X..., le salaire a été fixé sur la base d'une rémunération fixe et une commission de 650 francs bruts par nouvelle souscription et de 350 francs bruts par réadhésion ; qu'il n'est produit aucun document contractuel ayant modifié ces conditions de rémunération ; qu'en conséquence, la société Népenthès Services ne peut pas soutenir que le versement de la commission pour réadhésion n'est pas automatique et suppose une action positive du commercial ; que Monsieur X... produit un décompte faisant apparaître que pour la période de janvier 2004 à juillet 2006, il a reçu des règlements pour un montant total de 38.584  alors qu'il aurait du percevoir la somme de 67.972  correspondant à son portefeuille de 513 pharmacies, la société ne produisant aucun document visant à établir l'absence de réadhésion de ces pharmacies ; qu'en conséquence, il reste dû à Monsieur X... la somme de 29.388  majorée des congés payés incidents, soit la somme de 2.939  ;
alors qu'en faisant droit aux prétentions du salarié en matière de commission de réadhésion sur la base d'un tableau établi avant la période litigieuse et faisant état de 513 pharmacies, sans examiner, même succinctement, l'état récapitulatif des adhérents gérés par Monsieur X... au 27 mars 2006 faisant état de 168 pharmacies, la cour d'appel, qui ne répond pas à aux contestations de l'employeur sur le nombre réel de pharmacies adhérentes (conclusions p.32 et 33), a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
Troisième moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence condamné la société Népenthès Services à verser au salarié les sommes de 42.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement par la société Népenthès Services aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Monsieur X... à concurrence de 6 mois ;
aux motifs, d'une part, que, sur l'insubordination, il ressort des pièces produites et notamment des échanges de courriers entre les parties, qu'un différent s'est élevé à la suite de la mise en place de l'outil informatique de gestion des clients, à compter de la fin 2005, dont la société reproche à Monsieur X... d'avoir refusé cette utilisation ; que c'est en ce sens que des courriers d'avertissement lui ont été adressés les 16 mars 2006 et 22 juin 2006 ; que toutefois, il apparaît que Monsieur X... a répondu précisément à ces courriers, dont les termes font ressortir non pas un refus d'utiliser l'outil, mais au contraire une acceptation d'adresser quotidiennement des compte-rendus d'activité, dont la fréquence visée par le contrat de travail, était pourtant fixée à une fois par semaine, tous les lundis ; qu'aux termes de ces courriers, Monsieur X... signale que le système qu'il doit renseigner quotidiennement, présente des pannes, voire des anomalies ; que la société Népenthès Services ne produit aucune pièce permettant de constater un refus opposé par le salarié, autres que ces 2 avertissements ; qu'en particulier, la seule production du manuel d'utilisation du CRM de 112 pages, ne permet pas de montrer l'insubordination de Monsieur X... ; que la consultation de ce document permet au contraire de relever que le renseignement quotidien de cet outil réclamait aux salariés, un temps venant s'ajouter à leur fonction de Commerciaux, le salarié produisant en outre des décisions de justice montrant que le même conflit a surgi avec d'autres salariés de la société ; qu'il s'ensuit que loin de caractériser l'insubordination, les pièces établissent les insuffisances de l'outil mis à disposition des salariés ; que par suite, ce motif n'apparaît pas fondé ; et aux motifs, d'autre part, que, sur la baisse des résultats, en droit, l'insuffisance de résultats ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle procède d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ; que l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets, qui doivent être établis par l'employeur ; qu'en l'espèce, il convient de constater que le contrat de travail ne comporte pas d'objectifs chiffrés ; que le seul document produit par la société consiste en un courrier du 6 février 2006, visant des objectifs déterminés en janvier 2006, dont les résultats ne sont pas fiables puisqu'ils reflètent des variables comprises entre -40% et +24% par type d'activité, et des variables comprises entre 14% des objectifs atteints par type de produits et 806%, ce qui tend à montrer que les indicateurs manquaient pour le moins de précision ; qu'au surplus, il n'est produit aucun état comparatif avec les années antérieures, ni avec les résultats réalisés par les autres salariés de la société ; que par ailleurs, il sera relevé que le 6 avril 2006, la société Népenthès Services a proposé à Monsieur X... la signature d'un avenant à son contrat de travail, ce dernier ayant refusé de le signer, par courrier en réponse du 24 avril, au motif principal que l'avenant prévoit des modifications importantes de son contrat sur sa rémunération et sur la perte du statut Cadre ; que ces éléments sont de nature à démontrer que le licenciement a été consécutif à ce refus du salarié d'accepter les modifications proposées par la société ; qu'au vu de ces éléments, il apparaît que le licenciement est dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ;
alors qu'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux de chacun des griefs invoqués par l'employeur ; qu'en l'état d'un licenciement fondé en particulier sur l'insubordination du salarié tirée d'une part, de son refus d'utiliser l'outil informatique nécessaire à son travail, d'autre part, de l'absence de planification, enfin, du non respect de l'obligation contractuelle de visiter les adhérents, la cour d'appel, qui n'a examiné que le premier des griefs susvisés à l'exclusion des deux autres, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail.
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR considéré que la convention collective nationale des prestataires de service n'était pas applicable.
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... demande l'application de la Convention collective des prestataires de services ; qu'au vu de l'objet social défini par l'extrait K bis de la société NEPENTHES SERVICES, corroboré par le procès verbal d'enquête des conseillers rapporteurs de SAINT-GERMAIN-ENLAYE du 12 juin 2008, l'activité est regroupée autour de la visite des pharmaciens adhérents, la promotion des produits propres et la promotion des médicaments génériques des laboratoires ; or, que la Convention collective des prestataires de services est applicable aux entreprises de téléservices, aux centres d'affaires, aux entreprises de domiciliation, de recouvrement de créances et/ou de renseignements commerciaux ou économiques, aux entreprises de traduction, aux services d'accueil à caractère événementiel, aux centres d'appel, ces activités n'étant pas susceptibles d'être rattachée à l'activité de la société NEPENTHES SERVICES ; que l'activité la plus proche, concerne les actions d'animation et de promotion mais avec cette différence que l'objectif est de faire connaître et de vendre les produits aux consommateurs sur le lieu de vente, ce qui n'est pas le cas de la société NEPENTHES SERVICES ; qu'il convient par suite de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la Convention collective des prestataires de services n'était pas applicable au cas d'espèce.
ALORS QU'aux termes de l'article 1 intitulé « Champ d'application » de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999, étendue par arrêté du 23 février 2000, entrent dans le champ d'application de la convention collective les entreprises dont l'activité principale réside dans les actions de force de ventes, soit les actions dont l'objectif est de développer les ventes des produits ou des services du client ; que ces actions sont menées en particulier dans les points de vente de la grande distribution, de la distribution spécialisée (surfaces de bricolage, jardinage, téléphonie, ), mais aussi auprès d'autres circuits de distribution ; qu'il s'ensuit que la promotion des produits du client s'effectue en direction des consommateurs, sur les lieux de vente du client de la société prestataire de services ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que l'activité de la société NEPENTHES SERVICES était la structure d'accueil des délégués commerciaux qui constituait la force de vente du groupe et que l'activité était regroupée autour de la visite des pharmaciens adhérents, la promotion des produits propres et la promotion des médicaments génériques des laboratoires, ce dont il résultait que l'activité d'animation et de promotion proposée par la société poursuivait l'objectif de faire vendre aux consommateurs les produits proposés par les pharmacies, et ce, sur leur lieu de vente ; qu'en considérant que la convention collective nationale susvisée n'était pas applicable, au motif que la société NEPENTHES n'avait pas pour objectif de faire connaître et vendre les produits aux consommateurs sur le lieu de vente, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS en tout état de cause QU'en excluant l'application de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire à la société NEPENTHES, au motif qu'elle ne pratiquait pas d'actions de promotion destinées à faire connaître et à vendre les produits aux consommateurs sur le lieu de vente, quand il résultait sans ambiguïté de l'article 1 de ladite convention qu'en relevait toute entreprise dont l'activité principale concernait les actions de force de ventes, qu'il s'agisse d'un service dispensé uniquement au client, intermédiaire avec le consommateur, ou englobant aussi la revente au consommateur, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 1 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire et l'article L.2261-15 du Code du travail.