LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° B 11-22. 148 et X 11-22. 190 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 4 mars 1997 par la société Lidl en qualité de chauffeur-livreur, M. X... a été désigné en qualité de délégué syndical, représentant conventionnel syndical au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et a été élu membre du comité d'entreprise et conseiller prud'hommes ; qu'il a, le 2 juin 2009, saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes indemnitaires ; 
Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une somme au salarié en remboursement de ses frais de déplacement, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que l'accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement des institutions représentatives aurait été dénoncé le 29 décembre 1998, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties énoncées dans leurs conclusions ; qu'en énonçant que la société Lidl invoquait un accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement des institutions représentatives, cependant qu'elle invoquait successivement et cumulativement cet accord et un autre accord du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement et l'exercice du droit syndical, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°/ que l'accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement et l'exercice du droit syndical et l'accord du 1er février 1999 sur le fonctionnement des institutions représentatives du personnel élus et sur l'exercice du droit syndical, ne prévoient pas la prise en charge par la société Lidl des frais de déplacement exposés par les délégués syndicaux lors de l'assistance d'un salarié ; qu'en décidant que ces accords ne s'opposaient pas à ce que M. X... sollicite le remboursement de frais exposés en qualité de délégué syndical pour assister des salariés de la société Lidl convoqués à un entretien préalable à un éventuel licenciement ou à une éventuelle sanction disciplinaire, la cour d'appel a violé lesdits accords ; 
4°/ qu'en énonçant que l'accord du 1er février 1999 précisait que le budget forfaitaire alloué aux syndicats pour la prise en charge de ces frais n'était attribué qu'aux syndicats reconnus comme représentatifs, ce qui n'est pas le cas du syndicat UNSA auquel est affilié M. X..., quand le salarié n'avait jamais rien invoqué de tel devant les juges du fond, la cour d'appel a derechef méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
5°/ que lorsqu'un salarié a le droit d'être assisté lors d'un entretien préalable par un autre salarié, les possibilités d'assistance, sur le site même où à proximité du lieu où l'entretien doit se dérouler, excluent que soit légalement imposé à l'employeur le choix, ni nécessaire, ni justifié, ni proportionné, d'un assistant situé à une grande distance, avec l'obligation de rembourser sans limite ses frais de déplacement ; qu'en énonçant que le salarié qui assiste un autre salarié en application des articles L. 1232-4 ou L. 1332-2 du code du travail lors d'un entretien préalable, quelle que soit sa nature (licenciement ou sanction disciplinaire), le lieu où il se tient (en dehors ou dans le département où se trouve l'entreprise), ou la qualité au titre de laquelle le salarié intervient (délégué syndical intervenant dans le cadre ou en dehors du cadre de ses heures de délégation), a droit au remboursement intégral de ses frais exposés dans ce cadre, cependant qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de rembourser sans limite les frais de déplacement d'un assistant dont le choix n'est ni nécessaire, ni justifié, ni proportionné, dès lors que le salarié convoqué à toute possibilité de requérir l'assistance effective et adéquate d'une personne appartenant à l'entreprise et susceptible de l'assister sans avoir à engager des frais de déplacement inutiles, la cour d'appel a violé les textes précités, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 
6°/ qu'en décidant que, pour un simple entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire autre qu'un licenciement, en application de l'article L. 1332-2 du code du travail, le salarié pouvait se faire assister par un salarié de son choix sans aucune limite géographique, et imposer le remboursement des frais de déplacement à l'employeur, la cour d'appel a violé le texte précité, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que le droit reconnu au salarié par les articles L. 1232-4 et L. 1332-2 du code du travail de se faire assister lors de l'entretien préalable au licenciement ou à une sanction susceptible d'avoir une incidence sur sa présence dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, par un autre salarié de l'entreprise implique que ce dernier ne doit, du fait de l'assistance qu'il prête, subir aucune perte de rémunération ; 
Et attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que les accords d'entreprise ne réglementaient que la prise en charge des frais de déplacement exposés par un délégué syndical pour une réunion avec l'employeur, la cour d'appel en a exactement déduit, sans encourir les griefs du moyen, que les frais de transports exposés par M. X... afin d'assister des salariés de l'entreprise convoqués à un entretien préalable au licenciement ou à une sanction disciplinaire, devaient lui être remboursés ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi du salarié : 
Vu les articles L. 1221-1 et L. 2141-5 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et exécution déloyale du contrat, la cour d'appel énonce qu'il est établi, par la comparaison des feuilles de contrôle de son temps de travail d'octobre 2006 à novembre 2009 avec ses feuilles de délégation pour la même période, par l'historique de ses tournées de livraison du 1er janvier 2007 à juin 2009 et par des témoignages concordants, qu'en raison de l'exercice de ses différents mandats, le salarié n'exerce de fait que rarement ses fonctions de chauffeur-livreur ce qui explique que l'employeur n'ait pu lui affecter un camion que dans la mesure des disponibilités de service ; que d'autre part, la plupart des heures de nuit qui sont mentionnées sur les bulletins de paie n'ont pas été effectivement travaillées de nuit mais correspondent en réalité à des missions accomplies par le salarié dans le cadre de ses mandats ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur avait apporté des changements aux conditions de travail de l'intéressé, sans l'accord de celui-ci, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et pour discrimination, l'arrêt rendu le 31 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne la société Lidl aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lidl à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Lidl, demanderesse au pourvoi n° B 11-22. 148 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Lidl à rembourser à M. X... la somme de 1. 805, 32  à titre de frais de déplacement ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... sollicite la somme de 914, 68  + 1. 008, 84  correspondant à des remboursements de frais exposés par lui en sa qualité de délégué syndical pour l'assistance de salariés de la société Lidl convoqués à un entretien préalable à un éventuel licenciement ou à une éventuelle sanction disciplinaire ; pour justifier de son refus de régler ces sommes, la société Lidl invoque un accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement des institutions représentatives qu'elle a dénoncé le 29 décembre 1998 et un accord du 1er février 1999 qui ne réglementent pas les frais de déplacement des délégués syndicaux, notamment ceux qu'ils engagent dans l'exercice de leur mission d'assister des salariés dans le cadre d'entretiens préalables tenus dans ou en dehors du département où se trouve l'entreprise ; par ailleurs, cet accord précise que le budget forfaitaire alloué aux syndicats pour la prise en charge de ces frais, dont se prévaut la société Lidl, n'est attribué qu'aux syndicats reconnus comme représentatifs, ce qui n'est pas le cas du syndicat UNSA auquel est affilié M. X... ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que ces accords n'étaient pas applicables aux frais dont il demandait le paiement ; que par ailleurs, le salarié qui assiste un autre salarié en application des articles L. 1232-4 ou L. 1332-2 du code du travail lors d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire, quelqu'en soit la nature (licenciement ou sanction disciplinaire), le lieu où il se tient (en dehors ou dans le département où se trouve l'entreprise), ou la qualité au titre de laquelle le salarié intervient (délégué syndical intervenant dans le cadre ou en dehors du cadre de ses heures de délégation), ne doit subir aucune perte de rémunération et a droit au remboursement intégral de ses frais exposés dans ce cadre ; que la société Lidl justifie, par les pièces versées aux débats, que, dans ses missions en faveur de Mme Y..., Mme Z..., Mlle A..., Mme B..., Mme C..., Mme D... pour lesquelles ses frais lui ont été remboursés, M. X... a artificiellement majoré la durée de ses missions pour un montant de 118, 20  qu'il convient de déduire de la somme de 1. 923, 52  réclamée, ce qui ramène le montant dû à 1. 805, 32  ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il n'est pas contesté que la demande de remboursement de frais de déplacement exposés concerne uniquement les frais occasionnés lors de différents déplacements ayant pour but d'assister, comme le prévoit l'article L. 1232-4 un de ses collègues de travail à un entretien préalable  que cette règle de droit reconnu au salarié régulièrement convoqué à un entretien préalable rend de facto inopérante l'argumentation développée par Lidl  qu'au vu de la position ferme et tranchée prise par la Haute Cour et de l'analyse à laquelle il convient de procéder  il convient de reconnaître que M. X... est parfaitement fondé dans sa demande de remboursement de frais pour ses déplacements ». 
ALORS QUE 1°) le juge doit observer en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que l'accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement des institutions représentatives aurait été dénoncé le 29 décembre 1998, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE 2°) le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties énoncées dans leurs conclusions ; qu'en énonçant que la société Lidl invoquait un accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement des institutions représentatives (arrêt p. 4), cependant qu'elle invoquait successivement et cumulativement cet accord (conclusions d'appel p. 11) et un autre accord du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement et l'exercice du droit syndical (conclusions d'appel p. 12), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE 3°) l'accord d'entreprise du 30 septembre 1997 sur le fonctionnement et l'exercice du droit syndical et l'accord du 1er février 1999 sur le fonctionnement des institutions représentatives du personnel élus et sur l'exercice du droit syndical, ne prévoient pas la prise en charge par la société Lidl des frais de déplacement exposés par les délégués syndicaux lors de l'assistance d'un salarié ; qu'en décidant que ces accords ne s'opposaient pas à ce que M. X... sollicite le remboursement de frais exposés en qualité de délégué syndical pour assister des salariés de la société Lidl convoqués à un entretien préalable à un éventuel licenciement ou à une éventuelle sanction disciplinaire, la cour d'appel a violé lesdits accords ; 
ALORS QUE 4°) en énonçant que l'accord du 1er février 1999 précisait que le budget forfaitaire alloué aux syndicats pour la prise en charge de ces frais n'était attribué qu'aux syndicats reconnus comme représentatifs, ce qui n'est pas le cas du syndicat UNSA auquel est affilié M. X..., quand le salarié n'avait jamais rien invoqué de tel devant les juges du fond, la cour d'appel a derechef méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE 5°) lorsqu'un salarié a le droit d'être assisté lors d'un entretien préalable par un autre salarié, les possibilités d'assistance, sur le site même où à proximité du lieu où l'entretien doit se dérouler, excluent que soit légalement imposé à l'employeur le choix, ni nécessaire, ni justifié, ni proportionné, d'un assistant situé à une grande distance, avec l'obligation de rembourser sans limite ses frais de déplacement ; qu'en énonçant que le salarié qui assiste un autre salarié en application des articles L. 1232-4 ou L. 1332-2 du code du travail lors d'un entretien préalable, quelle que soit sa nature (licenciement ou sanction disciplinaire), le lieu où il se tient (en dehors ou dans le département où se trouve l'entreprise), ou la qualité au titre de laquelle le salarié intervient (délégué syndical intervenant dans le cadre ou en dehors du cadre de ses heures de délégation), a droit au remboursement intégral de ses frais exposés dans ce cadre, cependant qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de rembourser sans limite les frais de déplacement d'un assistant dont le choix n'est ni nécessaire, ni justifié, ni proportionné, dès lors que le salarié convoqué à toute possibilité de requérir l'assistance effective et adéquate d'une personne appartenant à l'entreprise et susceptible de l'assister sans avoir à engager des frais de déplacement inutiles, la cour d'appel a violé les textes précités, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 
ALORS QUE 6°) en tout état de cause, en décidant que, pour un simple entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire autre qu'un licenciement, en application de l'article L. 1332-2 du code du travail, le salarié pouvait se faire assister par un salarié de son choix sans aucune limite géographique, et imposer le remboursement des frais de déplacement à l'employeur, la cour d'appel a violé le texte précité, ensemble l'article 12 du code de procédure civile. 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° X 11-22. 190 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et exécution déloyale du contrat de travail ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur Karim X... soutient que son employeur aurait modifié son contrat de travail en lui imposant des horaires de nuit, qu'il aurait été privé des moyens d'exécuter son travail de chauffeur et qu'il aurait été l'objet de la part de son employeur d'une discrimination en raison des mandats qu'il exerce dans l'entreprise. Il est établi, par la comparaison des feuilles de contrôle de son temps de travail d'octobre 2006 à novembre 2009 avec ses feuilles de délégation pour la même période, par l'historique des tournées de livraison de Monsieur Karim X... du 1er janvier 2007 à juin 2009 et par les témoignages concordants de Messieurs E..., et F..., qu'en raison de l'exercice de ses différents mandats et de son activité de conseiller prud'homal, Monsieur Karim X... n'exerce de fait que rarement ses fonctions de chauffeur livreur ce qui explique que l'employeur n'ait pu lui affecter un camion que dans la mesure des disponibilités de service. D'autre part, la plupart des heures de nuit qui sont mentionnées sur les bulletins de paie n'ont pas été effectivement travaillées de nuit mais correspondent en réalité à des missions accomplies par Monsieur Karim X... dans le cadre de ses mandats. La preuve n'est donc pas rapportée de ce que l'employeur, manquant à son obligation de loyauté, a modifié le contrat de travail de Monsieur Karim X... en lui imposant des horaires de nuit ou en le privant des moyens d'exécuter ses fonctions de chauffeur livreur. Il n'est en conséquence pas non plus démontré que Monsieur Karim X... ait été l'objet d'une discrimination ou d'une inégalité de traitement de la part de son employeur. Il sera donc débouté de ses demandes de ce chef » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « selon les explications fournies, Monsieur X..., représentant du personnel, n'a jamais, pour la circonstance d'espèce, soumis le problème des aménagements d'horaires individualisés journaliers ou collectifs à la consultation des membres du Comité d'entreprise, lesquels émettent un avis motivé, fussent-ils répartis a priori, et selon toute vraisemblance de façon intempestive en période de nuit. Par ailleurs, le Conseil retient en effet, qu'il n'est fait état en la circonstance et dans le cas d'espèce que d'un prolongement des horaires de travail de nuit et non d'un passage d'un horaire de travail de nuit à un horaire de travail de jour constitutif d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail sans que la durée du travail pour laquelle il a été embauché ait été modifiée. Au vu de ces éléments relevant exclusivement du pouvoir décisionnaire du gérant de la société LIDL en matière d'aménagement d'horaires de travail, exercé conformément à l'article du contrat de travail, le Conseil constate que la demande de Monsieur X... portant sur une modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur n'est pas vérifiée, au regard des conditions contractuelles susvisées ; que cette demande n'est pas recevable en l'état » ; 
ALORS QU'aucune modification du contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé, a fortiori lorsque le changement est motivé par l'exercice d'une activité syndicale ; que la Cour d'appel a considéré que l'employeur n'avait affecté au salarié un camion que dans la mesure des possibilités du service après avoir relevé qu'en raison de l'exercice de ses différents mandats et de son activité de conseiller prud'homal, il n'exerçait de fait que rarement ses fonctions de chauffeur livreur ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations que l'employeur, qui avait privé le salarié de son outil de travail en raison de l'exercice de ses mandats syndicaux, avait procédé, à tout le moins, à un changement des conditions de travail discriminatoire, en sorte que le salarié était fondé à se prévaloir d'une discrimination syndicale et d'une exécution déloyale du contrat de travail ; que la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 2141-5 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil ; 
ET ALORS QUE la modification d'un cycle de travail qui emporte le passage d'un horaire de jour à un horaire comportant un travail de nuit ne peut pas être imposé à un salarié protégé ; que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts, la Cour d'appel a relevé que la plupart des heures de nuit qui sont mentionnées sur les bulletins de paie n'ont pas été effectivement travaillées de nuit mais correspondent en réalité à des missions accomplies par le salarié dans le cadre de ses mandats ; qu'il s'évinçait des propres constatations de l'arrêt que l'employeur avait imposé au salarié, qui travaillait de jour, d'effectuer des heures de travail de nuit ; qu'il s'en induisait nécessairement un changement des conditions de travail prohibé ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L. 1221-1 et L. 2141-5 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil.