LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 24 janvier 2012), que M. X... a été engagé le 1er octobre 2001 par la société Lypsis en qualité de technico-commercial interne, devenu technico-commercial externe par avenant du 11 octobre 2006 comportant une clause de non-concurrence ; qu'il a démissionné le 30 novembre 2009 avec effet au 24 décembre suivant et a ensuite été engagé par la société Effi ; que la société Lypsis a saisi la juridiction prud'homale pour demander la cessation sous astreinte de l'activité concurrente du salarié et sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts, solidairement avec la société Effi ;
Attendu que le salarié et la société Effi font grief à l'arrêt de déclarer licite la clause de non-concurrence et de les condamner à payer à la société Lypsis des dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; que la cour d'appel a relevé que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail du salarié était rédigée en ces termes « Monsieur Christian X... s'interdit formellement, à l'expiration du présent contrat, de s'intéresser directement ou indirectement pour son compte ou le compte de tiers, à toutes entreprises dont les activités sont susceptibles de concurrencer totalement ou partiellement celles de la société Lypsis. La présente disposition s'appliquera pendant une durée de deux années à compter de la rupture du présent contrat, sur l'ensemble de la zone qui lui a été confiée, à savoir actuellement les départements 01, 73 et 74. La zone d'activité concernée par la présente obligation de non-concurrence sera celle dans laquelle Monsieur Christian X... exercera ses fonctions au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de Lypsis et ce, quelle que soit la forme de l'entreprise concurrente, son lieu d'activité et/ou le lieu géographique de son siège social et de ses établissements. En contrepartie de cette clause de non-concurrence, Monsieur X... percevra, quel que soit le motif de la rupture du contrat, une indemnité brute versée mensuellement et égale à 20 % du salaire brut mensuel moyen perçu au cours des douze derniers mois et ce, pendant le nombre de mois concernés par cette interdiction » ; que la cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations que la clause litigieuse imprécise quant à son étendue géographique et quant aux activités visées par l'interdiction de concurrence, portait une atteinte excessive à la liberté du travail en sorte qu'elle était illicite ; que la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et l'article L. 1121-1 du code du travail ;
2°/ qu'est nulle la clause de non-concurrence par laquelle l'employeur se réserve à son seul gré, la faculté d'étendre la portée de la clause de non-concurrence dans l'espace ; que la cour d'appel a relevé qu'aux termes de la clause de non-concurrence, l'interdiction de concurrence porterait « sur l'ensemble de la zone qui lui a été confiée, à savoir actuellement les départements 01, 73 et 74 » et que « la zone d'activité concernée par l'obligation de non-concurrence sera celle dans laquelle (le salarié) exercera ses fonctions au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de Lypsis » ; qu'aux termes de l'article 3 de l'avenant au contrat de travail du 1er octobre 2006, il a été expressément convenu que l'employeur se réservait le droit de modifier, d'étendre ou de restreindre à sa discrétion le secteur d'activité du salarié sans indemnité et selon les nécessités de commercialisation ; qu'il s'évince nécessairement de ces stipulations contractuelles combinées que l'employeur s'est laissé la faculté de modifier à son gré l'étendue de la clause de non-concurrence dans l'espace puisque lui seul déterminait, à sa discrétion, la zone d'activité du salarié qui n'était pas fixe, couverte par l'obligation de non-concurrence ; qu'en déclarant valable la clause litigieuse, la cour d'appel a, à nouveau, violé ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et l'article L. 1121-1 du code du travail ;
3°/ qu'une clause de non-concurrence qui doit impérativement tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, ne doit pas avoir pour effet d'empêcher l'intéressé d'exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances, ou à son expérience professionnelle ; que la cour d'appel s'est abstenue de rechercher si par la mise en oeuvre de la clause litigieuse imprécise quant à son étendue géographique et quant au secteur d'activité visé par l'interdiction de concurrence, le salarié engagé depuis 20 ans dans le secteur spécifique de la fourniture industrielle, ne se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances et à son expérience professionnelle, en sorte que la clause qui ne tenait pas compte des spécificités d'emploi du salarié, devait être considérée comme illicite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et de l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Mais attendu que la clause de non-concurrence, qui porte atteinte au principe fondamental de la liberté du travail, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ;
Et attendu que la cour d'appel, ayant rappelé la nature de l'activité professionnelle, objet de la clause de non-concurrence, et constaté que cette clause était limitée à la zone d'activité des six derniers mois, faisant ainsi ressortir que l'employeur ne s'était pas laissé la faculté de modifier à son gré son étendue dans l'espace, a exactement décidé qu'elle était licite ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche car nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et la société Effi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Effi à payer à la société Lypsis la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Effi
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit que la clause de non concurrence était licite et condamné Monsieur X... et la société Effi à verser à la société Lypsis la somme de 11.000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 9 de l'avenant signé le 11 octobre 2006, "Monsieur Christian X... s'interdit formellement à l'expiration du présent contrat, de s'intéresser directement ou indirectement pour son compte ou le compte de tiers, à toutes entreprises dont les activités sont susceptibles de concurrencer totalement ou partiellement celles de la société Lypsis. La présente disposition s'appliquera pendant une durée de deux années à compter de la rupture du présent contrat, sur l'ensemble de la zone qui lui a été confiée, à savoir actuellement les départements 01, 73 et 74. La zone d'activité concernée par la présente obligation de non concurrence sera celle dans laquelle Monsieur Christian X... exercera ses fonctions au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de Lypsis et ce, quelle que soit la forme de l'entreprise concurrente, son lieu d'activité et/ou le lieu géographique de son siège social et de ses établissements. En contrepartie de cette clause de non concurrence, Monsieur X... percevra, quel que soit le motif de la rupture du contrat, une indemnité brute versée mensuellement et égale à 20 % du salaire brut mensuel moyen perçu au cours des douze derniers mois et ce, pendant le nombre de mois concernés par cette interdiction"; que le reste de la clause est relatif à la renonciation totale ou partielle par l'employeur et aux sanctions d'une infraction par le salarié ; qu'une indemnité égale à 20 % du salaire brut pendant toute la durée de l'application de la clause constitue une contrepartie suffisante ; que l'effet de la clause est limité dans le temps, ce qui n'est pas discuté, et dans l'espace, par référence à la zone d'activité des six derniers mois, soit au jour de l'avenant les trois départements visés, et que Monsieur X... ne soutient pas qu'il y ait eu un changement de cette zone d'activité ;qu'en outre, cette clause n'est pas à la discrétion de l'employeur, qu'elle est suffisamment claire et s'impose, et qu'il appartient à l'employeur qui entend y renoncer de le faire dans des conditions de forme et de délai strictes; que le contrat chargeait Monsieur X... "de présenter à toute sa clientèle potentielle les produits commercialisés par la société Lypsis et de guider le choix des clients selon les critères commerciaux et techniques qui auront été déterminés par Lypsis et selon la qualité technologique des produits présentés et leur possibilité d'application aux exigences particulières de la clientèle" ; que Monsieur X... ne conteste pas qu'il avait de ce fait une connaissance des clients, des fournisseurs et des produits, et que dès lors, la clause était indispensable pour protéger les intérêts légitimes de l'entreprise ; que, ni le fait que la clause figurait dans tous les contrats de travail des technico commerciaux de l'entreprise, ni le fait que celle-ci, relativement aux salaries l'ayant quittée antérieurement y ait renoncé, l'attestation de Monsieur Y... que Lypsis ne l'ait pas fait respecter est contredite par la transaction portant renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence, ne peuvent permettre d'en déduire qu'elle n'était pas indispensable, lorsqu'elle a été convenue, à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; que les intimés soutiennent que la taille, le chiffre d'affaires et l'effectif des deux sociétés sont sans commune mesure, mais que, en dehors de leur affirmation que Effï est axée sur la mécanique de précision et Lypsis spécialisée dans la plasturgie, se gardent d'affirmer qu'elles ont des activités différentes et non concurrentes, et ne contredisent pas non plus l'affirmation qu'elles ont les mêmes fournisseurs et les mêmes clients ; que la clause de non-concurrence litigieuse est licite et valable, et qu'il est justifié que Monsieur X... l'a enfreinte, avec l'aide de la Sarl Effi ; que la SA Lypsis a nécessairement subi un préjudice de ce fait ; qu'elle précise à la barre qu'elle ne demande plus l'exécution de la clause dont l'échéance est arrivée avant le présent arrêt, et que Monsieur X..., qui ne l'a pas respectée, n'est pas fondé à demander subsidiairement la contrepartie pécuniaire ; que la SA Lypsis renonce d'elle-même à demander l'application de la clause pénale, reconnaissant ainsi qu'elle est excessive et demande une indemnité de 20.000 ¿ ; que, toutefois, les pièces qu'elle produit ne justifient pas d'un préjudice de perte de chiffre d'affaires ; qu'en effet, si, concernant le client SEP, il y a eu une hausse du chiffre d'affaires au deuxième semestre 2009 par rapport au premier (total de l'année de 10.500 ¿ pour 5.300 ¿ fin juin), et seulement 3.200 ¿ pour les sept premiers mois de 2010, d'une part, le chiffre d'affaires avec le client Eudica a connu une sévère baisse dès le deuxième semestre 2009 (2.000 ¿ au premier, 400 au second) et d'autre part un tableau de chiffre d'affaires sur dix clients, dont les deux susdits, fait état de chiffres de 89.222 ¿ au 1er semestre 2009, 51.606 ¿ au deuxième et 26.203 ¿ au premier semestre 2010, établissant une baisse linéaire sur ces trois périodes, et ne caractérisant pas l'impact de l'activité de la société Effi sur son chiffre d'affaires; qu'en outre, la SA Lypsis indique qu'elle ne demande pas l'application de la clause pénale en raison du fait que sa baisse de chiffre d'affaires est aussi imputable à la crise économique de 2009, laquelle avait justifié la fermeture de son établissement de Meythet et le licenciement économique de Monsieur Z..., chef de l'agence ; que son préjudice nécessaire doit être estimé à 11.000 ¿, et qu'elle doit être indemnisée par Monsieur X... et la Sarl Effi in solidum » ;
ALORS QU'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives; que la Cour d'appel a relevé que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail du salarié était rédigée en ces termes « Monsieur Christian X... s'interdit formellement à l'expiration du présent contrat, de s'intéresser directement ou indirectement pour son compte ou le compte de tiers, à toutes entreprises dont les activités sont susceptibles de concurrencer totalement ou partiellement celles de la société Lypsis. La présente disposition s'appliquera pendant une durée de deux années à compter de la rupture du présent contrat, sur l'ensemble de la zone qui lui a été confiée, à savoir actuellement les départements 01, 73 et 74. La zone d'activité concernée par la présente obligation de non concurrence sera celle dans laquelle Monsieur Christian X... exercera ses fonctions au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de Lypsis et ce, quelle que soit la forme de l'entreprise concurrente, son lieu d'activité et/ou le lieu géographique de son siège social et de ses établissements. En contrepartie de cette clause de non concurrence, Monsieur X... percevra, quel que soit le motif de la rupture du contrat, une indemnité brute versée mensuellement et égale à 20 % du salaire brut mensuel moyen perçu au cours des douze derniers mois et ce, pendant le nombre de mois concernés par cette interdiction » ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations que la clause litigieuse imprécise quant à son étendue géographique et quant aux activités visées par l'interdiction de concurrence, portait une atteinte excessive à la liberté du travail en sorte qu'elle était illicite ; que la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et l'article L.1121-1 du Code du travail ;
ET ALORS QU'est nulle la clause de non concurrence par laquelle l'employeur se réserve à son seul gré, la faculté d'étendre la portée de la clause de non-concurrence dans l'espace; que la Cour d'appel a relevé qu'aux termes de la clause de non concurrence, l'interdiction de concurrence porterait « sur l'ensemble de la zone qui lui a été confiée, à savoir actuellement les départements 01,73 et 74 » et que « la zone d'activité concernée par l'obligation de non concurrence sera celle dans laquelle (le salarié) exercera ses fonctions au cours des six derniers mois d'activité pour le compte de Lypsis » ; qu'aux termes de l'article 3 de l'avenant au contrat de travail du 1er octobre 2006, il a été expressément convenu que l'employeur se réservait le droit de modifier, d'étendre ou de restreindre à sa discrétion le secteur d'activité du salarié sans indemnité et selon les nécessités de commercialisation ; qu'il s'évince nécessairement de ces stipulations contractuelles combinées que l'employeur s'est laissé la faculté de modifier à son gré l'étendue de la clause de non concurrence dans l'espace puisque lui seul déterminait, à sa discrétion, la zone d'activité du salarié qui n'était pas fixe, couverte par l'obligation de non concurrence; qu'en déclarant valable la clause litigieuse, la Cour d'appel a, à nouveau, violé ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et l'article L.1121-1 du Code du travail ;
ALORS, en toute hypothèse QU'une clause de non concurrence qui doit impérativement tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, ne doit pas avoir pour effet d'empêcher l'intéressé d'exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances, ou à son expérience professionnelle ; que la Cour d'appel s'est abstenue de rechercher si par la mise en oeuvre de la clause litigieuse imprécise quant à son étendue géographique et quant au secteur d'activité visé par l'interdiction de concurrence, le salarié engagé depuis 20 ans dans le secteur spécifique de la fourniture industrielle, ne se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, ses connaissances et à son expérience professionnelle, en sorte que la clause qui ne tenait pas compte des spécificités d'emploi du salarié, devait être considérée comme illicite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, et de l'article L.1121-1 du Code du travail.