AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Alain X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 17 février 1998 par la cour d'appel de Paris (18e chambre, section D), au profit de la société Carto Rhin, dont le siège est ...,
   défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 5 décembre 2000, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Lanquetin, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Carmet, Boubli, Ransac, Chagny, Bouret, Coeuret, conseillers, M. Frouin, Mmes Trassoudaine-Verger, Lebée, M. Richard de la Tour, Mme Andrich, MM. Rouquayrol de Boisse, Funck-Brentano, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Lanquetin, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de M. X..., de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de la société Carto Rhin et de M. Y..., ès qualités, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Donne acte à M. Pierre Y..., ..., de ce qu'il reprend l'instance en qualité d'administrateur au redressement judiciaire de la société Carto Rhin ;
   Attendu que M. X..., engagé en 1971 par la société Carto Rhin en qualité de VRP exclusif, et qui en 1995 exerçait plusieurs mandats dont celui de conseiller prud'hommes, a saisi le conseil de prud'hommes le 5 avril 1995 pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des rappels de salaires et commissions, le paiement d'indemnités diverses et de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes en rappel de salaire pour l'année 1993 et en rappel de commissions sur le chiffre d'affaires des sociétés Henkel et Dupont de Nemours, alors, selon le moyen :
   1 / que les juges du fond ne peuvent se prononcer sur les demandes dont ils sont saisis sans analyser ni viser les éléments de preuve qu'ils retiennent au soutien de leur décision ; que pour ne faire droit que partiellement à la demande de rappel de salaires de M. X... et le débouter de sa demande en rappel de commissions sur des clients retirés, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il résultait des tableaux des rémunérations que les sommes perçues en 1993, 1994 et 1995 avaient été supérieures au montant garanti et qu'il ressortait des tableaux de chiffres d'affaires servant au calcul des commissions que le montant des commissions était inférieur au salaire garanti versé à M. X... ; qu'en statuant ainsi, sans analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'en son article III, I'avenant au contrat de travail de M. X... du 25 août 1994 prévoyait que "Carto Rhin garantit à M. X... un salaire net mensuel de 20 000 francs sur 13 mois. Ce salaire net minimum sera régulièrement revalorisé suite aux révisions générales appliquées dans l'entreprise" et en son article Vll "après signature du présent avenant, Carto Rhin s'engage à régulariser la rémunération nette de M. X... sur la période allant du 1er janvier 1993 à ce jour au niveau de 20 000 francs par mois tout en tenant compte des périodes de maladie" ;
   qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que bien que non prévu par l'avenant, la société Carto Rhin avait accepté depuis la conclusion de l'avenant du 25 août 1994 d'augmenter le salaire brut de M. X... dés le mois suivant celui où il atteignait un cumul de 166 000 francs, afin que le calcul des frais professionnels à déduire soit établi sur une base fixe de 30 % ; qu'en faisant droit à la demande de rappel de salaire de M. X... sur ce fondement uniquement pour la période postérieure au 1er août 1994 et non depuis le 1er janvier 1993, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ;
   3 / qu'aux termes de l'article VII de l'avenant du 25 août 1994, il était prévu que "les clients du secteur de M. X..., dont les services d'achat seraient déplacés dans un autre secteur commercial, resteront attachés au secteur d'origine pendant six mois" ; que pour débouter M. X... de sa demande en rappel de commissions sur les chiffres d'affaires réalisés avec les sociétés Henkel et Dupont de Nemours sur l'année 1994, la cour d'appel a estimé que les services d'achat des sociétés Dupont de Nemours et Henkel ayant été respectivement transférés à compter des mois de décembre 1993 et avril 1994, M. X... ne pouvait se prévaloir des chiffres d'affaires réalisés avec ces sociétés que jusqu'au mois de mai et octobre 1994 ; qu'en retenant ainsi la date du retrait de ces sociétés comme point de départ du délai de six mois et non la date de conclusion de l'avenant, la cour d'appel en a dénaturé le sens clair et précis en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu d'abord que la cour d'appel, qui a motivé sa décision a constaté que l'avenant du 25 août 1994 n'avait pas prévu l'augmentation du salaire brut pour maintenir une base fixe de 30 % de frais professionnels mais que la société avait accepté depuis cet avenant une telle augmentation de salaire ;
   Et attendu, ensuite, que l'article VII de l'avenant du 25 août 1994 ne fixant pas le point de départ du délai de 6 mois pour le maintien des commissions des clients déplacés dans un autre secteur, la cour d'appel qui a retenu la date de retrait de ces sociétés n'a pas dénaturé ladite clause ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. X..., fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes de commissions relatives au chiffre d'affaires de M. Z..., alors, selon le moyen, qu'aucune compensation ne s'opère au profit des employeurs entre les salaires qui sont dus par eux aux salariés et les sommes qui seraient dues à eux-mêmes par les salariés ; que pour débouter M. X... de sa demande en rappel de commissions, la cour d'appel a constaté que ces sommes avaient été réglées par voie de compensation à l'initiative de la société Carto Rhin ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si M. X... avait donné son accord à une telle compensation en principe interdite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 144-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que le salarié ayant été rempli de ses droits, le moyen est inopérant ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail, d'indemnité de préavis, d'indemnité spéciale de rupture, de dommages-intérêts pour non-respect de la garantie d'emploi et rupture abusive, alors, selon le moyen, que si les dispositions exorbitantes du droit commun qui régissent la rupture du contrat de travail des salariés ayant des fonctions représentatives visent à les protéger contre toute entrave de l'employeur, elles ne sauraient en aucun cas jouer à leur détriment ; que pour rejeter la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail par M. X... suites aux modifications unilatérales de son contrat de travail décidées par Carto Rhin, la cour d'appel a estimé que le contrat de travail d'un salarié protégé ne pouvait faire l'objet d'une résiliation judiciaire, fut-ce à la demande du salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 514-2 du Code du travail ;
   Mais attendu que le salarié titulaire d'un mandat qui lui assure une protection n'est pas recevable à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il n'y avait pas lieu de prendre acte de la rupture du contrat de travail et de l'avoir débouté de sa demande en paiement du solde de la prime de 13e mois, alors, selon le moyen :
   1 / que dans sa lettre du 31 mars 1995, M. X... précisait à la société : "Je vous informe que je saisis la juridiction prud'homale territorialement compétente afin de faire constater ces fautes graves de Carto Rhin, me faire rétablir dans mes droits salariaux et faire prononcer la rupture de mon contrat de travail aux entiers torts et griefs de Carto Rhin avec toutes conséquences de droit. Je continuerai à exercer mon activité pour votre compte, bien entendu aux seules conditions contractuelles qui nous lient" ; qu'il résultait sans équivoque de cette lettre que M. X... refusait manifestement de poursuivre son contrat de travail aux nouvelles conditions décidées unilatéralement par l'employeur et qu'en conséquence, la rupture devait intervenir à son initiative par la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en déduisant des termes de cette lettre que M. X... n'avait jamais eu l'intention de prendre acte de la rupture, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 31 mars 1995 ;
   2 / qu'il ne peut être déduit de la seule poursuite du travail l'acceptation du salarié des modifications apportées par l'employeur à son contrat de travail ; que pour décider que M. X... n'avait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail suite aux modifications contractuelles décidées unilatéralement par la société Carto Rhin, la cour d'appel a relevé qu'il avait manifesté son intention de continuer à travailler pour la société Carto Rhin jusqu'à ce qu'intervienne la décision du conseil des prud'hommes ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ;
   3 / qu'il appartient à i'employeur de rapporter la preuve de l'acceptation sans équivoque de la modification de son contrat de travail par le salarié ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que la société Carto Rhin ait imposé à M. X... la modification de son contrat de travail en ce qui concerne la prime de 13e mois, le montant des salaires, la suppression de l'abattement de 30 % de frais professionnels sur la rémunération nette, le décalage dans le paiement des salaires, le défaut de règlement des primes complémentaires prévue dans la note du 20 juin 1994, le non-paiement des commissions et le manque à gagner sur les commissions résultant du retrait d'un adjoint pour débouter M. X... de sa demande, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
   4 / qu'en tout état de cause toute modification affectant le mode de rémunération du salarié requiert l'acceptation expresse de ce dernier ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que la société Carto Rhin ait imposé à M. X... la modification de son contrat de travail en ce qui concerne la prime de 13e mois, le montant des salaires, la suppression de l'abattement de 30 % de frais professionnels sur la rémunération nette, le décalage dans le paiement des salaires, le défaut de règlement des primes complémentaires prévue dans la note du 20 juin 1994, le non-paiement des commissions et le manque à gagner sur les commissions résultant du retrait d'un adjoint, sans établir que M. X... avait accepté ces modifications, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ;
   5 / que toute modification du contrat de travail d'un salarié protégé requiert son consentement exprès de sorte qu'en cas de refus, l'employeur qui ne prend pas l'initiative d'engager la procédure de licenciement est tenu de verser au salarié le solde de la prime qu'il n'a pas touché du fait de la modification des modalités de versement de cette prime ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la société Carto Rhin avait modifié unilatéralement les modalités de versement de la prime de 13e mois sans l'accord de M. X... ; qu'en déboutant néanmoins M. X... de sa demande de paiement du solde de la prime, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 514-2 du Code du travail ;
   6 / que le statut de VRP exclusif interdit à l'employeur de concurrencer son représentant en traitant directement avec ses clients ;
   que pour décider que la société Carto Rhin n'avait commis aucune faute de nature à justifier la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la société Carto Rhin pouvait prendre directement des rendez-vous avec ses clients du secteur de M. X... en cas d'absence de ce dernier pour maladie, qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 751-1 du Code du travail ;
   Mais attendu d'abord, que hors toute dénaturation de la lettre du 31 mars 1995, la cour d'appel a constaté que M. X... n'avait à aucun moment décidé de prendre acte de la rupture de son contrat de travail ;
   Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a constaté qu'il existait seulement un désaccord sur l'interprétation et l'application des stipulations contractuelles ; qu'elle a encore constaté que les modalités de versement de la prime de 13e mois résultant d'une décision applicable à l'ensemble des salariés, et non d'une stipulation contractuelle, le salarié ne pouvait prétendre au maintien des modalités antérieures de versement ;
   Et attendu, enfin, que la cour d'appel, qui a constaté que la société s'était bornée à prendre directement des rendez-vous avec des clients de M. X... compte tenu des longues absences de ce dernier pour maladie, sans confier son secteur à un autre VRP, a pu décider que la société n'avait commis aucune faute ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le cinquième moyen :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que pour ordonner le remboursement d'un trop perçu sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence la cour d'appel retient que le jugement du 12 octobre 1995 étant infirmé en ce qu'il a considéré que le contrat de travail était rompu, les parties doivent être replacées en l'état où elles se trouvaient antérieurement ; par suite, malgré la mise en oeuvre de l'obligation de non concurrence, la contrepartie financière n'est pas due et il convient de faire droit à la demande de la société Carto Rhin, limitée au remboursement de la somme de 25 323,86 francs ;
   Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la clause de non concurrence avait été mise en oeuvre en vertu de l'exécution provisoire et sans qu'il soit allégué que le salarié ne l'ait pas respectée en sorte qu'il avait droit à l'indemnité compensatrice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, la Cour de Cassation étant en mesure de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions ayant ordonné le remboursement par le salarié d'un trop perçu sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 17 février 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Rejette la demande de la société Carto Rhin en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la société Carto Rhin et de M. Y..., ès qualités ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille un.