LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte aux consorts X... de ce qu'ils reprennent l'instance ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 8 mars 2011), que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; que la société AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de l'avenant pour gérer ce régime et que l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; que M. X..., artisan boulanger, ayant adhéré, par un accord de groupe antérieur, à un autre organisme d'assurance complémentaire, a refusé de s'affilier au régime géré par la société AG2R prévoyance ; que cette dernière, soutenant que l'adhésion était obligatoire, l'a assigné en paiement des cotisations et en régularisation forcée de son adhésion à compter du 1er janvier 2007 ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de faire droit aux demandes de la société AG2R, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article L. 912-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale que lorsque des accords professionnels de mutualisation des risques s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d'effet, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions de l'article L. 2253-2 du code du travail sont applicables ; qu'aux termes de ce dernier article, lorsqu'une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d'accords d'entreprise ou d'établissement, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence ; que l'adaptation prévue par ces deux textes a alors pour objet de permettre aux entreprises concernées par un accord de mutualisation de conserver leur liberté d'adhésion, pourvu que la garantie des risques par elles souscrites antérieurement à l'accord soit équivalente ou supérieure à la garantie visée par celui-ci ; qu'en affirmant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article L. 912-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, ensemble l'article L. 2253-2 du code du travail ;
2°/ que si les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer un régime de remboursement complémentaire des frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises d'un secteur d'activité, sans possibilité, pour les entreprises de ce secteur, d'être dispensée de s'affilier audit régime, il appartient néanmoins aux pouvoirs publics, lorsqu'ils confient à un organisme de prévoyance la gestion d'un tel régime, de respecter les règles fondamentales du traité de l'Union européenne et notamment le principe de non-discrimination, lequel implique le respect d'une obligation de transparence consistant à garantir un degré de publicité adéquat permettant une mise en concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures de choix ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que le fait d'avoir confié à la société AG2R la gestion exclusive du régime complémentaire de santé institué par l'avenant n° 83 à la convention collective nationale des boulangeries et des boulangeries-pâtisseries était conforme au droit communautaire et notamment aux articles 102 et 106 du TFUE, sans rechercher si la société AG2R s'était vu confier cette mission dans le respect des principes communautaires régissant la commande publique et notamment du principe de transparence, a privé sa décision de base légale au regard dudit principe et de l'article 18 du TFUE ;
Mais attendu, d'une part, que, selon l'article L. 912-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, lorsque des accords professionnels ou interprofessionnels qui instituent des garanties collectives au profit des salariés, anciens salariés ou ayants droit en complément de celles qui sont déterminées par la sécurité sociale en prévoyant une mutualisation des risques dont ils organisent la couverture, s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d'effet, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions du second alinéa de l'article L. 132-23 du code du travail sont applicables ; que, suivant celui-ci, devenu l'article L. 2253-2 de ce code, dans le cas où une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d'accords d'entreprise ou d'établissement négociés conformément aux dispositions relatives aux conventions et accords collectifs de travail, les dispositions de ces conventions ou accords sont adaptées en conséquence ; qu'il résulte de ces textes que l'adaptation en matière de garantie de niveau équivalent consiste nécessairement dans la mise en conformité de l'accord d'entreprise avec l'accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désigné par celui-ci ; 
Et attendu, d'autre part, que, selon l'article L. 2251-1 du code du travail, une convention ou un accord ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public ; que, suivant l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de garanties collectives mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; qu'il résulte de ces textes que l'obligation d'adhésion à l'organisme désigné par avenant pour gérer le régime complémentaire de remboursement de soins revêt un caractère d'ordre public et, ne comportant aucune dispense, exclut l'application du principe de faveur ; 
Que la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 14 de l'avenant n° 83 du 24 avril 2006 étendu pouvait valablement faire obligation aux entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective des entreprises artisanales relevant du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie de souscrire aux garanties du dit avenant auprès de l'organisme de prévoyance désigné à son article 13 au plus tard le 1er janvier 2007 peu important le niveau de garantie souscrit antérieurement ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit en sa seconde branche et partant irrecevable, n'est pas fondé en sa première ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les consorts X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour les consorts X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à M. Jean-Michel X... de régulariser, sous astreinte et dans les 15 jours de la signification de son arrêt, son adhésion à la Société AGR2R PREVOYANCE en retournant à cet organisme l'état nominatif du personnel et les bulletins individuels d'affiliation de tous les salariés complétés, signés et accompagnés de tous les justificatifs permettant d'enregistrer les affiliations et de l'AVOIR en conséquence condamné à lui payer, dans le délai d'un mois à compter de la signification de son arrêt, la somme de 6.005,85  au titre des cotisations dues en application de l'avenant n°83 du 24 avril 2006 ;
AUX MOTIFS QU'il sera observé qu'il ne saurait relever des attributions du juge judiciaire d'ajouter une quelconque mention, en l'espèce une clause de dispense de migration, à l'avenant 83 qui résulte d'une négociation entre partenaires sociaux et qui a fait l'objet d'un arrêté d'extension ; qu'il convient de relever en outre, en ce qui concerne la demande peu motivée de Monsieur X... tendant au renvoi de l'examen de la validité de l'arrêté d'extension devant la juridiction compétente, que le conseil d'état, par une décision du 19 mai 2008. l'a déjà déclaré conforme au droit communautaire ; que le dernier alinéa de l'article 14 de l'avenant 83 relatif à la clause de migration obligatoire à compter du 1er janvier 2007 des entreprises et des salariés de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie auprès d'AG2R PREVOYANCE précise que ces dispositions s'appliquent y compris pour les entreprises ayant un contrat de complémentaire santé auprès d'un autre organisme assureur avec des garanties identiques ou supérieures à celles définies par le présent avenant ; que les articles L 911-1 et L 911-2 du Code de la Sécurité Sociale disposent qu'une convention collective sectorielle peut prévoir un système de garantie collective de prévoyance concernant le remboursement des frais relatifs à une maladie ou à un accident tandis que l'article 912-1 alinéa 1er précise qu'elle peut désigner un opérateur unique obligatoire pour toutes les entreprises entrant dans son champ d'application, opérateur qui doit être un organisme mentionné à l'article 1 er de la loi du 31 décembre 1989 parmi lesquels figurent les institutions de prévoyance telles qu'AG2R PREVOYANCE ; que selon l'article L 912-1 alinéa 2 du Code de la Sécurité Sociale « lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels de mutualisation s'appliquent à une entreprise qui antérieurement à leur date d'effet a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent les dispositions de l'article L 2253-2 du Code du Travail sont applicables » ; qu'aux termes de l'article L 2253-2 du code du Travail « dans le cas où des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels viennent à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou accords négociés conformément à la présente section, les dispositions de ces conventions ou accords sont adaptés en conséquence » ; que Monsieur X... a adhéré à un régime complémentaire santé auprès d'ABELA en 2006 ; que s'il est exact qu'en l'absence de clause de migration l'adhérent qui justifie d'un contrat d'assurances antérieur à l'entrée en vigueur de l'accord collectif en cause et de garanties équivalentes à celles contenues dans l'accord a le choix d'adhérer ou non à l'organisme désigné dans cet accord, il n'en est pas de même lorsque cet accord comprend une clause de migration obligatoire sans dispense comme en l'espèce ; qu'en effet, dans ce cas, l'adaptation consiste nécessairement dans la mise en conformité de l'accord d'entreprise avec l'accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution de prévoyance désignée par celui-ci ; qu'en conséquence, l'avenant 83 et sa clause de migration critiquée qui concrétise le principe d'adaptation entre les deux accords est licite au regard du droit interne ;
ET AUX MOTIFS QUE Monsieur X... estime que l'avenant 83 méconnaît les dispositions de l'article 81 du traité CE, tant en ce qui concerne l'entente illicite entre entreprises, le statut d'entreprise d'AG2R PRÉVOYANCE et la nature de l'activité qui lui a été confiée par l'accord collectif et qu'il méconnaît aussi celles de l'article 82 du traité CE relatif à l'exploitation abusive d'une position dominante ; qu'aux termes de l'article 81 du traité CE sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre états membres et qui ont pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ; que selon l'article 82 du traité CE « est incompatible avec le marché commun et interdit dans la mesure où le commerce entre les états membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci » ; qu'aux termes de l'article 86 alinéa 2 du traité CE, « les entreprises chargées de la gestion de service d'intérêt économique général sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie » ; qu'AG2R PRÉVOYANCE est une institution de prévoyance soumise au Code de la Sécurité Sociale, sans but lucratif et gérée de manière paritaire ; elle est chargée par l'avenant 83 d'un régime complémentaire de protection sociale remplissant une fonction sociale et fondé sur un principe de solidarité ; par ailleurs, les prestations garanties par le régime complémentaire ainsi que le montant des cotisations sont fixées par un avenant résultant d'une convention collective rendue obligatoire par l'état ; que toutefois la nature de son activité, qui à l'évidence est économique, permet de la qualifier d'entreprise et de la considérer comme soumise au droit communautaire ; que l'avenant litigieux qui poursuit des objectifs de politique sociale ainsi que le rappelle son préambule est le résultat d'une négociation collective entre les organisations représentatives des employeurs et des salariés ayant pour objet la mise en place d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé garantissant aux salariés les moyens de faire face aux maladies et réduisant les dépenses ; que compte-tenu de sa nature et de son objet, il ne peut être considéré comme un accord restreignant la concurrence et relevant de l'article 81 du traité CE ; que la seule décision des pouvoirs publics de le rendre obligatoire ne peut non plus avoir pour effet de le rendre contraire à l'article 81 du traité CE ; qu'en revanche, le monopole légal accordé par l'avenant litigieux, par l'effet de la clause de migration obligatoire, confère à AG2R PREVOYANCE une position dominante ; que toutefois, aucun abus de cette position dominante n'est caractérisé au regard des dispositions de l'article 86 du traité CE ; que tout d'abord ce droit exclusif n'a qu'un caractère temporaire ; qu'ensuite, selon le préambule de l'avenant litigieux, le régime mis en place a pour objectif la mutualisation des risques au niveau professionnel qui d'une part permet de pallier les difficultés rencontrées par certaines entreprises de la profession , généralement de petite taille, lors de la mise en place d'une protection complémentaire et d'autre part garantit l'accès aux garanties collectives sans considération d'âge ou d'état de santé ; que l'avenant 83 remplit donc une fonction sociale essentielle en ce qu'il réduit les obstacles à l'accès aux soins ; que cet objectif de solidarité ne pourrait être mené à bien si une partie des entreprises de boulangerie-pâtisserie pouvait être dispensée de participer à la mutualisation du régime sous peine de remettre en cause son équilibre financier ; qu'ainsi, la restriction apportée aux règles de la concurrence par l'affiliation obligatoire à un prestataire unique sans possibilité de dispense est justifiée et proportionnée par rapport à l'objectif poursuivi d'assurer une couverture santé complémentaire à une catégorie professionnelle spécifique dont la faiblesse des revenus peut constituer un obstacle à l'accès aux soins ; l'objectif de solidarité justifie en conséquence l'absence de clause de dispense ; qu'il résulte de ces éléments que l'avenant 83 même en l'absence d'une clause de dispense de migration n'est pas contraire au traité de la communauté européenne et à la jurisprudence de la CJCE ; c'est en conséquence ajuste titre que le premier juge a écarté les moyens soulevés -par Monsieur X... et a estimé que le renvoi préjudiciel ne s'imposait pas ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 912-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale que lorsque des accords professionnels de mutualisation des risques s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d'effet, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions de l'article L. 2253-2 du code du travail sont applicables ; qu'aux termes de ce dernier article, lorsqu'une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d'accords d'entreprise ou d'établissement, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence ; que l'adaptation prévue par ces deux textes a alors pour objet de permettre aux entreprises concernées par un accord de mutualisation de conserver leur liberté d'adhésion, pourvu que la garantie des risques par elles souscrites antérieurement à l'accord soit équivalente ou supérieure à la garantie visée par celui-ci ; qu'en affirmant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article L. 912-1 alinéa 2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article L. 2253-2 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer un régime de remboursement complémentaire des frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises d'un secteur d'activité, sans possibilité, pour les entreprises de ce secteur, d'être dispensée de s'affilier audit régime, il appartient néanmoins aux pouvoirs publics, lorsqu'ils confient à un organisme de prévoyance la gestion d'un tel régime, de respecter les règles fondamentales du traité de l'Union européenne et notamment le principe de non-discrimination, lequel implique le respect d'une obligation de transparence consistant à garantir un degré de publicité adéquat permettant une mise en concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures de choix ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que le fait d'avoir confié à la société AG2R la gestion exclusive du régime complémentaire de santé institué par l'avenant n°83 à la convention collective nationale des boulangeries et des boulangeries-pâtisseries était conforme au droit communautaire et notamment aux articles 102 et 106 du TFUE, sans rechercher si la société AG2R s'était vu confier cette mission dans le respect des principes communautaires régissant la commande publique et notamment du principe de transparence, a privé sa décision de base légale au regard dudit principe et de l'article 18 du TFUE.