AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  18/ la société Midi Chirurgie, dont le siège social est 7ème avenue n8 4 à Vitrolles (Bouches-du-Rhône),

  28/ la société Novatech, dont le siège social est 7ème avenue n8 4 à Vitrolles (Bouches-du-Rhône),

 en cassation d'un arrêt rendu le 16 novembre 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), au profit de :

  18/ M. Claude X...
A..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône),

  28/ M. Alain Z..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône),

 défendeurs à la cassation ;

  LA COUR, en l'audience publique du 18 mai 1993, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, M. Bèque, conseiller rapporteur, MM. Saintoyant, Lecante, Waquet, Boittiaux, Carmet, Boubli, Le Roux-Cocheril, conseillers, Mme Béraudo, MM. Bonnet, Laurent-Atthalin, Mmes Pams-Tatu, Bignon, Girard-Thuilier, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Bèque, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Midi Chirurgie et de la société Novatech, de Me Choucroy, avocat de M. Z..., les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu que M. Z... a été engagé à compter du 16 juin 1981 par la société Stépha en qualité de pharmacien chef de service responsable de laboratoire et nommé directeur général pharmacien responsable ; que la société Stépha ayant été mise en règlement judiciaire le 14 janvier 1983, un contrat de location gérance a été conclu avec la société Midi Chirurgie le 9 février 1983 avec transfert des contrats de travail ; que, le 15 février 1983, M. Z... a été nommé directeur général de la société Midi Chirurgie ; que le 4 mai 1983 la location gérance a été transférée à la société Novatech dont M. Z... a été nommé cogérant ; que M. Z... a été licencié pour motif économique le 25 avril 1984 après autorisation de l'inspection du travail ;

  Attendu que les sociétés Midi Chirurgie et Novatech font grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 novembre 1988) de les avoir condamnées à payer à M. Z... diverses sommes à titre de rappel de salaire et de treizième mois et, en outre, en ce qui concerne la société Novatech, des dommages intérêts relatifs aux prestations de chômage alors que, selon le pourvoi, si le cumul est possible entre un mandat social et un contrat de travail, c'est à la condition que les fonctions salariées correspondent à un emploi effectif exercé dans un état de subordination à l'égard de la société, et que l'intéressé perçoive une rémunération distincte de celle qui peut lui être allouée comme mandataire social, qu'à défaut les fonctions découlant d'un contrat de travail antérieur à la nomination comme 

 mandataire social sont absorbées dans celles résultant du mandat

social, ce qui entraîne l'extinction du contrat de travail ; qu'en l'espèce d'une part la cour d'appel a constaté que M. Z... a été nommé directeur général mandataire social le 15 février 1983 par le conseil d'administration de la société Midi Chirurgie, qu'il était expressément précisé lors de cette nomination qu'en rémunération de ses fonctions de directeur général il percevait un traitement fixe mensuel de 17 125 francs, que d'autre part M. Z... et M. Y... ont été nommés, en qualité de gérant de la société Novatech par décision de l'assemblée générale du 4 mai 1983, que chacun des co-gérants avait des pouvoirs identiques aux fins de gérer la société et percevait une rémunération unique en cette qualité ; qu'il résultait de ces constatations que les fonctions techniques de M. Z... découlant de son contrat de travail avaient été absorbées dans celles résultant de son mandat social ; qu'en se bornant à affirmer que M. Z... établissait qu'il exerçait des fonctions techniques distinctes de ce mandat dans un lien de subordination vis-à-vis du président de la société Midi Chirurgie ou sous la dépendance des associés de la société Novatech, sans rechercher ni indiquer les éléments de fait lui permettant d'affirmer que les fonctions techniques remplies par M. Z... n'avaient pas été absorbées dans ses fonctions découlant de son mandat de directeur général et lui permettant de caractériser le lien de subordination alléguée à M. Z... à l'égard de la société dans l'exercice de son activité technique et pour rechercher s'il percevait une rémunération distincte de celle perçue en sa qualité de gérant, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L. 122-4 du Code du travail ;

  Mais attendu qu'il incombait à la société qui soutenait que la nomination du salarié comme mandataire social avait mis fin à son contrat de travail d'en rapporter la preuve ;

  Attendu que la cour d'appel a fait ressortir que cette preuve n'était pas rapportée ; que les moyens ne sont pas fondés ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ; ! d! Condamne la société Midi Chirurgie et la société Novatech, envers MM. X...
A... et Z..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt deux juin mil neuf cent quatre vingt treize.