LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 avril 2013), que M. X... est entré au service de la société Rothschild & compagnie gestion le 14 novembre 2002 ; qu'il exerçait en dernier lieu les fonctions de directeur adjoint ; qu'il a été licencié pour " insuffisance professionnelle " le 11 décembre 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester cette décision et pour obtenir des dommages et intérêts résultant de l'application d'une clause de non-concurrence nulle ; 
Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement du salarié ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse ; 
Mais attendu, qu'abstraction faite du motif surabondant, visé par la quatrième branche, le moyen, qui manque en fait en sa première branche, en ce que la cour d'appel n'a pas considéré que le licenciement était disciplinaire, ne tend pour le surplus, sous le couvert de défaut de base légale ou de défaut de motivation, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel, qui, non tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, a constaté, par des motifs propres et adoptés, que le grief allégué d'insuffisance professionnelle n'était pas établi ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, tel que reproduit en annexe : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail du salarié comportait une clause de non-concurrence et de le condamner à payer une indemnité pour clause de non-concurrence nulle, alors, selon le moyen : 
1°/ que ne constitue pas une clause de non-concurrence celle qui, afin de garantir la confidentialité exigée par l'Autorité des marchés financiers aux organismes de gestion financière, exige seulement qu'un ancien salarié d'un tel organisme sollicite son accord avant de proposer ses services à un client ou de solliciter un emploi auprès de lui ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que le contrat de travail de M. X..., directeur adjoint, gestionnaire de portefeuilles, au sein de la société de gestion financière Rothchild & compagnie gestion, contenait une clause selon laquelle « quand vous aurez quitté notre société, vous vous engagez à vous abstenir :- de proposer vos services pendant une période de 12 mois sans notre accord préalable à un client de notre société pour lequel vous aurez travaillé, voire de solliciter un emploi auprès de lui,- d'inciter à partir tout employé de notre société pendant une période de six mois après votre départ » ; qu'en qualifiant cette clause de clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1121-1 du code du travail et le principe de la liberté du travail par fausse application ; 
2°/ qu'en tout état de cause qu'en affirmant péremptoirement que l'existence d'une clause de non-concurrence nulle dans le contrat de travail du salarié justifiait l'octroi d'une indemnité de 20 000 euros sans aucunement caractériser le préjudice du salarié, qui dès son départ de son ancienne entreprise avait immédiatement retrouvé un autre emploi dans une société concurrente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté, sans dénaturation, que le contrat comportait une clause de non-concurrence, dés lors qu'elle avait pour objet d'interdire au salarié une activité professionnelle après la rupture de son contrat de travail, a retenu, à bon droit, que cette clause, dépourvue de contrepartie financière était nulle ; 
Et attendu qu'ensuite, elle a constaté que le respect par le salarié des termes de celle-ci lui avait nécessairement causé un préjudice, dont elle a souverainement apprécié le montant ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Rothschild & compagnie gestion aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Rothschild & compagnie gestion et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf octobre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Rothschild & compagnie gestion 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé la décision du Conseil de prud'hommes en ce qui concerne le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la Société ROTHSCHILD ET COMPAGNIE GESTION à payer à M Adrian X... les sommes de 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et des sommes en application de l'article 700 du Code de procédure civile et au titre des dépens ; 
AUX MOTIFS QU'« Il est constant que le licenciement de M Adrian X... est intervenu après la faillite de la banque Lehman Brothers et l'onde de choc que celle-ci a déclenché auprès de nombreuses autres banques. Sur la rupture du contrat de travail de M. Adrian X.... La lettre de « licenciement pour insuffisance professionnelle » adressée à celui-ci formule les griefs suivants : « des performances très en dessous des attentes, notamment sur le fonds Elan Euro Signature 1-3, qui pénalise l'image du Centre de gestion, tant en interne qu'en externe. Une gestion qui a conduit à dévier du processus d'origine avec une prise de risque excessive en négligeant le caractère de liquidité et de diversification sectorielle. Des lacunes de communication aussi bien avec son (sic) proche collaborateur, monsieur Y... Emmanuel qu'avec le responsable de la gestion de taux, M. Z... Sébastien, rompant ainsi la confiance qui doit être la règle d'une équipe de gestion. une incapacité, malgré son (sic) désir, d'assurer l'animation de la gestion du pôle crédit. Cette grave insuffisance et votre inadaptation à travailler en équipe se sont régulièrement détériorés (sic) et ont conduit la Maison à modifier son processus de gestion s'orientant vers une approche qualitative. Faisant le constat que vos performances actuelles ne correspondent pas aux objectifs d'excellence que souhaite notre Maison, nous sommes malheureusement contraints de constater que vous ne disposez pas des compétences nécessaires à l'exercice optimal de cette mission. En dépit de nos efforts pour trouver un poste mieux adapté à vos compétences, nous nous voyons aujourd'hui contraints de procéder ci la rupture de votre contrat de travail et de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle. » L'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. En cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, il suffit pour l'employeur d'invoquer cc motif, pour que la lettre soit dûment motivée. L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l'insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci. Le salarié conteste tout à la fois le licenciement lui-même, mais, au-delà, l'évaluation faite par le conseil de prud'hommes de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, sur la seule base de son salaire fixe sans intégrer la rémunération variable. L'employeur, qui a choisi la voie d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, fait toutefois valoir devant la cour qu'il « n'a jamais contesté que M Adrian X... dispose d'une bonne formation et de réelles compétences, que d'ailleurs, pour l'exercice 2007, celui-ci avait perçu un bonus à hauteur de 70 000 € ». Il plaide cependant que « contrairement à ce qu'a cru le conseil de prud'hommes, ce n'est pas l'objet du débat » estimant, qu'en raison de son évolution de carrière, ce salarié paraissant parfaitement apte à progresser de manière constante, l'entreprise était en droit d'attendre de lui un comportement irréprochable au moins sur le plan professionnel vis-à-vis des intérêts de la clientèle. Or selon les conclusions de l'employeur à compter octobre 2008, sans doute en raison de la tournure aiguë prise en septembre 2008 la crise financière internationale, M Adrian X... « va adopter avec beaucoup de cynisme une attitude faite d'indifférence à l'égard de ses responsabilités », va marquer « son indifférence au sort des clients et se livrer à une pratique contestable et laxiste en matière de gestion financière en violation des règles internes et des instructions reçues », à un point tel que cela va créer de réelles difficultés sur les fonds qui lui avaient été confiés et entraîner en conséquence son licenciement. La cour relèvera tout d'abord, que si la lettre de licenciement place celui-ci clairement sur le champ de l'insuffisance professionnelle, la présentation, que font les conclusions qu'il produit devant la cour d'appel, des causes ayant mené au licenciement de l'intéressé, pour tenter de combattre les motifs des premiers juges qui ont écarté l'insuffisance professionnelle, se rapproche plutôt d'un motif disciplinaire : « cynisme », « indifférence », comportement n'étant pas irréprochable vis-à-vis de la clientèle, « violation... des instructions reçues »... Cette première circonstance jette déjà, en elle-même, un doute réel sur la cause réelle et sérieuse du licenciement. Pourtant, l'employeur s'étant lui-même, dans la lettre de licenciement qui circonscrit le litige, placé sur-le-champ, de l'insuffisance professionnelle, la cour considère que c'est après une analyse exacte des faits et en fonction de motifs justes et pertinents qu'elle reprend à son compte, que le conseil de prud'hommes a dit que ce licenciement était dénué de motifs suffisamment sérieux. Elle ajoutera toutefois, que les lacunes de communication entre M Adrian X... et son supérieur hiérarchique M. Z..., et entre M. Adrian X... et M. Y... qui était placé sous son autorité, ne sont pas établies, mais qu'au contraire, il ressort du dossier (pièces 16 et 17 de l'employeur) que les deux mêmes ont adressé, chacun, à M Adrian X... le 12 décembre 2008 des messages par mail dans lequel le premier, M. Z..., écrivait : « on ne se parle plus depuis trop longtemps. Je sais que tu m'en veux et je le comprends. Tu es la personne la plus intelligente que j'ai eue à encadrer et tu le sais. Pas la plus facile à encadrer c'est sûr. Je sais que tu retrouveras vite et que ceux qui te reprendront feront une affaire. Je te remercie sincèrement de tout ce que tu as fait et de tout ce que tu m'as appris. Bien amicalement » alors que le second lui écrivait : « merci pour ce que tu m'as appris. Je suis désolé que ça finisse comme ça... Bonne continuation ». Si le message de M. Z... confirme effectivement que des tensions, voire des divergences de vues quant à la stratégie à adopter, ont pu exister au sein de l'équipe, dans une période particulièrement difficile et exposée pour le service, cette circonstance ne permet pas de considérer comme établie l'insuffisance professionnelle de M. Adrian X..., les deux messages contredisant, en revanche, par leur référence à « tout ce que leur a appris » M. Adrian X..., l'inadaptation à travailler en équipe et les lacunes de communication, mais aussi bien évidemment la supposée insuffisance professionnelle invoquée par l'employeur au moment du licenciement. Le salarié produit également des messages de sympathie de plusieurs autres salariés de l'entreprise qui s'étonnant vivement de son départ, le remercient pour son « professionnalisme », sa « disponibilité », « le travail fourni, l'ambiance amicale », Cette insuffisance professionnelle, outre qu'elle est contredite par la manière dont l'employeur lui-même décrit le salarié, ne peut, faute d'éléments concrets, être considérée comme établie. La cour s'étonnera enfin de la formulation dans la lettre de licenciement de la phrase « ces graves insuffisances et votre inadaptation à travailler en équipe se sont régulièrement détériorés (sic) » dans la mesure où il lui semble qu'une grave insuffisance et une inadaptation qui se détériorent peuvent être interprétées en réalité comme... une amélioration. Au-delà, et alors que l'employeur dit avoir tout d'abord recherché si un poste de reclassement, serait possible, celui-ci, en dépit de la phrase sibylline à ce sujet de la lettre de licenciement, ne produit aucun élément rendant compte de ses efforts pour trouver un poste mieux adapté aux compétences de l'intéressé. La cour confirmera donc la décision des premiers juges, et dira que cc licenciement pour l'insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans qu'il soit nécessaire pour cela d'entrer dans le débat développé par les parties relatif à une éventuelle cause économique et au non-remplacement de M Adrian X.... (...) Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail S'agissant des dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, s'il est établi que M Adrian X... est devenu directeur général de la Société Compagnie Gestion AXIOM, par décision du20 juillet 2009, la preuve n'est toutefois pas rapportée, de ce que, avant le contrat de travail conclu avec la même société le 8 décembre 2009, il aurait été rémunéré pour son mandat de directeur général, ce qu'il conteste. Au-delà, l'emploi trouvé a été rémunéré à hauteur de 85 000 ¿ bruts par an, soit moins que précédemment. D'autre part, son emploi de président pour la Société FOCUS Conseil enregistrée le 25 juin 2010 au registre du commerce et des sociétés ne lui a pas permis de dégager une rémunération avant le courant de l'année 2010. En revanche, le salarié produit deux courriers, qu'il a adressés les 5 et 26 février 2008 à son ancien employeur, lui demandant de bien vouloir le faire bénéficier d'une prise en charge au titre de l'outplacement pour lui permettre de « décrocher » rapidement un nouvel emploi, courriers qui démontrent les difficultés que l'intéressé a rencontrées dans un premier temps, mais demande restée sans réponse. Dès lors, compte tenu des circonstances de ce licenciement, sans mise en garde préalable, et 10 jours avant le calcul du bonus pour l'année 2008, de l'ancienneté du salarié de six ans dans l'entreprise, de la satisfaction qu'il a manifestement donnée au regard de ses promotions régu1ières et du bonus accordé chaque année et compte tenu aussi du préjudice que M Adrian X... a nécessairement subi, quand bien même il a été pris en charge au titre des allocations Pôle emploi, la cour fixera, par application de l'article L 1235-3 du Code du travail, à la somme de 150 000 € les dommages et intérêts pour rupture abusive, toutes causes confondues » ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que l'insuffisance professionnelle n'a jamais été relevée ni même évoquée pendant les 6 années de sa carrière ; Attendu au contraire que M. X... a bénéficié de promotions, augmentations et gratifications ; Attendu que l'insuffisance de performance du fonds géré par M X... est réelle, mais que la démonstration d'une spécialement forte insuffisance au regard des autres fonds et du marché, dans le contexte de crise des subprimes n'est pas faite, et ne peut donc être considérée comme sérieuse, en l'état des pièces produites par la société ; Attendu que la déviation du processus d'origine n'est pas démontrée comme limitée au seul cas de M. X... ; Attendu que la société ne démontre pas un non-respect flagrant du processus d'origine, mais tout au plus l'existence d'une pratique qui, dans le passé était acceptée, ou tolérée, mais qui a certes fait la démonstration de sa dangerosité, dans le contexte de crise des subprimes ; Attendu que les lacunes de communication entre MM Y..., Z... et X... n'apparaissent pas de façon flagrante comme entièrement imputables à M. X... ; Attendu que l'incapacité à animer la gestion du pôle crédit ne s'appuie que sur les écritures de la société ; Attendu, dans ces conditions, que le licenciement est dénué de motifs suffisamment sérieux ; 
1) ALORS QUE le juge est tenu de respecter le contradictoire ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions soutenues à l'audience (cf. arrêt p. 2 § 7), le salarié se bornait à contester la matérialité et l'imputabilité des griefs d'insuffisance professionnelle qui lui étaient reprochés d'une part, à prétendre que la cause réelle de son licenciement aurait été économique d'autre part ; qu'en retenant que le salarié paraissait avoir été licencié pour un motif disciplinaire, sans à aucun moment provoquer les observations des parties sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle, qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, est caractérisée lorsque le salarié adopte un comportement professionnel incompatible avec les exigences de sa fonction ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait notamment à monsieur X... « une prise de risque excessive en négligeant le caractère de liquidité et de diversification sectorielle » ainsi que « des lacunes de communication aussi bien avec son proche collaborateur, Mr Y... Emmanuel qu'avec le responsable de la gestion de taux, Mr Z... Sébastien rompant ainsi la confiance qui doit être la règle d'une équipe de gestion » ; que devant les juges du fond, la société ROTHSCHILD & COMPAGNIE GESTION explicitait ce grief en montrant, preuves à l'appui, que monsieur X..., Directeur Adjoint gestionnaire de portefeuilles pour des montants considérables, avait fait preuve d'un comportement professionnel inadéquat, d'abord en faisant des choix de gestion hasardeux créant un risque important, ensuite en refusant de suivre la ligne de prudence indiquée par sa hiérarchie sans s'expliquer ni communiquer sur ce choix, et enfin en se figeant dans une réaction d'orgueil particulièrement déplacée et dangereuse dans le contexte de crise financière ; qu'en jugeant le licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte que monsieur X... n'était pas sans compétences et avait reçu des messages de sympathie de ses collègues de travail, sans dire en quoi l'insuffisance professionnelle du salarié n'était pas caractérisée par son comportement totalement inadapté à ses fonctions de Directeur Adjoint gestionnaire de portefeuilles que lui reprochait l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 
3) ALORS QUE tenus de motiver leurs décisions, les juges du fond doivent examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'une insuffisance professionnelle, faute prétendument d'éléments concrets, après avoir seulement examiné deux messages de sympathie versés aux débats par monsieur X... sans viser ni examiner les nombreux éléments de preuve versés aux débats par l'employeur montrant, non seulement que le fonds géré par monsieur X... avait connu une chute impressionnante (productions d'appel n° 13 à 15), mais plus encore qu'il avait négligé de communiquer ouvertement avec son employeur sur ce point au risque d'aggraver encore la situation (productions d'appel n° 6 à 12), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4) ALORS QUE l'employeur n'est tenu à aucune obligation de reclassement préalablement à un licenciement pour insuffisance professionnelle ; qu'en jugeant cependant le licenciement sans cause réelle et sérieuse au prétexte que l'employeur n'aurait produit aucun élément de preuve rendant compte de ses efforts pour trouver un poste mieux adapté aux compétences de monsieur X..., la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la Société ROTHSCHILD ET COMPAGNIE GESTION à payer à M Adrian X... les sommes de 20 000 ¿ d'indemnité pour clause de non-concurrence nulle et de 1500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens ; 
AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail liant M Adrian PATUR LE à la Société Rothchild et Compagnie Gestion comportait une clause rédigée en ces termes : " quand vous aurez quitté notre société, vous vous engagez à vous abstenir :- de proposer vos services pendant une période de 12 mois sans notre accord préalable à un client de notre société pour lequel vous aurez travaillé, voire de solliciter un emploi auprès de lui,- d'inciter à partir tout employé de notre société pendant une période de six mois après votre départ ". Le salarié soutient qu'il s'agit d'une clause de non-concurrence nulle car non assortie de contrepartie financière. L'employeur, invoquant l'intérêt qu'il y a à ce que le client ne soit pas " approché " par un salarié de la banque connaissant sa situation du fait de son activité professionnelle, soutient qu'il s'agit d'une clause de confidentialité et de prévention des conflits d'intérêts, doublée d'une clause prohibant l'incitation au débauchage du personnel. Même s'il est possible de soutenir, que la clause susvisée peut recevoir une double interprétation, l'interprétation selon laquelle elle a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail s'impose. En l'espèce, l'interdiction faite au salarié consiste à ne pas proposer ses services pendant 12 mois à un client de la Société Rothchild et Compagnie Gestion. Il ressort bien évidemment de cette clause que celle-ci vise à interdire à M Adrian X... de proposer ses services à un client de son employeur dans le domaine dans lequel ce dernier intervient. En effet une interdiction d'entretenir des relations dans d'autres domaines n'aurait pas de sens et serait d'ailleurs illicite. Qu'elle aboutisse à interdire au salarié de démarcher directement et personnellement des clients de la Société Rothchild et Compagnie Gestion ou de se faire embaucher par une autre entreprise dans le cadre de laquelle il pourrait avoir à démarcher des clients de son précédent employeur, il s'agit de toute manière d'une clause de non-concurrence, qui aboutit à restreindre la liberté de travail du salarié, clause ayant une nature et un objectif différents de celui d'une clause de confidentialité. Même si la seconde interdiction est d'une nature différente, la première interdiction s'analyse donc de manière certaine comme une clause de non-concurrence. Cette clause de non-concurrence n'étant pas assortie d'une contrepartie financière, elle est nulle ; elle a nécessairement causé un préjudice au salarié qui l'a respectée, ce qui n'est pas contesté, et ouvre droit à une indemnité qu'il appartient au juge d'apprécier. La cour fera droit à la demande de 20 000 ¿ formulée à ce titre par le salarié, montant qui est justifié » ; 
1) ALORS QUE ne constitue pas une clause de non-concurrence celle qui, afin de garantir la confidentialité exigée par l'Autorité des Marchés Financiers aux organismes de gestion financière, exige seulement qu'un ancien salarié d'un tel organisme sollicite son accord avant de proposer ses services à un client ou de solliciter un emploi auprès de lui ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail de monsieur X..., Directeur Adjoint, gestionnaire de portefeuilles, au sein de la société de gestion financière ROTHCHILD & COMPAGNIE GESTION, contenait une clause selon laquelle « quand vous aurez quitté notre société, vous vous engagez à vous abstenir :- de proposer vos services pendant une période de 12 mois sans notre accord préalable à un client de notre société pour lequel vous aurez travaillé, voire de solliciter un emploi auprès de lui,- d'inciter à partir tout employé de notre société pendant une période de six mois après votre départ » ; qu'en qualifiant cette clause de clause de non-concurrence, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, l'article L 1121-1 du Code du travail et le principe de la liberté du travail par fausse application ; 
2) ALORS en tout état de cause QU'en affirmant péremptoirement que l'existence d'une clause de non-concurrence nulle dans le contrat de travail du salarié justifiait l'octroi d'une indemnité de 20 000 euros sans aucunement caractériser le préjudice du salarié, qui dès son départ de son ancienne entreprise avait immédiatement retrouvé un autre emploi dans une société concurrente, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.