LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n°s T 11-30.213 à Q 11-30.233 ;
Sur le moyen unique, qui est recevable :
Vu l'ancien article L. 132-26 du code du travail, ensemble l'ancien article L. 213-1 du code du travail, dans leur rédaction alors en vigueur ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que dans le cadre de la mise en place d'équipes de suppléance au sein de la société Danone, un accord collectif a été signé le 30 juin 1998 prévoyant notamment une majoration de la rémunération de 50 % ; que l'assiette de calcul de la majoration pour travail de nuit ayant donné lieu à un contentieux tranché par un arrêt rendu le 25 mars 2003 devenu irrévocable, un nouvel accord collectif a été signé le 1er mars 2006 par toutes les organisations syndicales, réglant la question de la rémunération des équipes de suppléance ; que M. X... et vingt et un autres salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir une régularisation de la majoration des heures de nuit effectuées par les équipes de suppléance entre le 25 février 2003, date de l'arrêté des comptes effectué par la cour d'appel dans le cadre du précédent litige et le 1er mars 2006, date d'entrée en vigueur du nouvel accord ; que la société Danone a opposé à cette demande la conclusion d'un accord collectif signé le 24 juin 2002 relatif au travail de nuit fixant les majorations de salaire pour heures de nuit ainsi qu'une pause additionnelle ;
Attendu que pour faire droit aux demandes des salariés, l'arrêt, après avoir relevé que l'accord du 24 juin 2002 avait été signé par le seul syndicat FO représentant 10 % des voix aux dernières élections, que les syndicats CFDT et CFTC ont formé opposition motivée par lettres recommandées avec accusé de réception adressées à l'employeur et au représentant du syndicat FO signataire de l'accord, qu'il ne peut être contesté qu'elles ont été reçues par leurs destinataires et que les oppositions ont été formées dans le délai visé à l'article L. 132-26 du code du travail, en déduit que cet accord, qui avait fait l'objet d'oppositions régulières, devait être réputé non écrit ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si l'accord conclu le 24 juin 2002 relatif au travail de nuit était susceptible de donner lieu à opposition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 1er mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit aux pourvois n°s T 11-30.213 à Q 11-30.233 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Danone produits frais France.
Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir condamné la société DANONE PRODUITS FRAIS France à verser à chacun des défendeurs aux pourvois une somme à titre de rappel de salaire et une somme au titre des congés payés sur rappel de salaire ;
AUX MOTIFS QUE « l'employeur demande d'abord à la Cour de constater que partIe des demandes formées par Nicolas X... sont prescrites et se heurtent au principe de l'unicité de l'instance ; Que Nicolas X... sollicite un rappel de salaire au titre de la majoration des heures de nuit pour les équipes de suppléance pour la période allant du 1er mars 2003 au 31 juillet 2005 ; qu'il a saisi le Conseil de Prud'hommes d'AUCH le 22 mai 2008 ; que les demandes antérieures au 22 mai 2003 sont donc prescrites ; que la question de l'unicité de l'instance, selon laquelle les demandes antérieures au 25 mars 2003 seraient irrecevables, est donc sans objet ; Sur le fond que selon l'accord du 30 juin 1998, "les salariés des équipes de suppléance sont considérés comme travailleurs à temps partiel et bénéficient, conformément à l'article L.221-5-1 du Code du Travail, d'une majoration de 50 % de la rémunération pour la totalité des heures effectuées dans le cadre de la suppléance (vendredi, samedi et dimanche ou samedi, dimanche, lundi ou samedi, dimanche). Cette majoration se substitue à la majoration de 100 % pour heures du dimanche. La rémunération des heures effectuées de nuit est majorée de 50 %" ; Que l'employeur soutient qu'un accord d'entreprise conclu le 24 juin 2002 a remplacé l'accord du 30 juin 1998 pour le calcul de la majoration des heures de nuit des équipes de suppléance et doit s'appliquer en ce qu'il prévoit notamment que "les majorations pour heures de nuit s'ajoutent le cas échéant à celles appliquées aux heures supplémentaires pour travail du dimanche, un jour férié ou en suppléance. Chacune de ces majorations est calculée sur le salaire de base, les majorations ne se cumulant pas entre elles" ; Toutefois que selon les dispositions de l'article 1.132-26 du Code du Travail alors en vigueur "Dans un délai de huit jours à compter de la signature d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, ou d'un avenant ou d'une annexe, comportant des clauses qui dérogent soit à des dispositions législatives ou réglementaires, lorsque lesdites dispositions l'autorisent, soit, conformément à l'article 1.132-24, à des dispositions salariales conclues au niveau professionnel ou interprofessionnel, la ou les organisations syndicales qui n'ont pas signé l'un des textes en question peuvent s'opposer à son entrée en vigueur, à condition d'avoir recueilli les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel... L'opposition est exprimée par écrit et motivée. Elle est notifiée aux signataires. Les textes frappés d'opposition sont réputés non écrits" ; Qu'il n'est pas contesté que seul le syndicat FO, représentant 10 % des voix aux dernières élections, a signé l'accord du 24 juin 2002 ; Que le salarié produit la lettre d'opposition motivée des syndicats CFDT et CFTC ; que ces oppositions mentionnent qu'elles ont été envoyées en recommandé avec accusé de réception à l'employeur et au représentant du syndicat FO signataire de l'accord ; qu'ils produisent également la réponse du Directeur des Ressources Humaines de l'entreprise à l'opposition du syndicat CGT; que l'accord a dont fait l'objet des oppositions des syndicats CFDT, CGT et CGTC dont il n'est pas contesté qu'ils représentent les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits lors des dernières élections ; Que par ailleurs, s'il ne peut justifier de l'envoi en recommandé de ces oppositions, il ne peut être contesté qu'elles ont été reçues de leurs destinataires puisqu'elles ont fait l'objet de la réponse de la direction de l'entreprise ainsi que du syndicat FO ; Qu'enfin, elles ont été formées dans le délai visé à l'article 1.132-26 du Code du Travail susvisé; qu'il en découle que cet accord, qui a fait l'objet d'oppositions régulières, est réputé non écrit; que l'employeur n'établit d'ailleurs pas qu'il a été effectivement appliqué dans l'entreprise, un nouvel accord signé de tous les syndicats ayant été conclu le 1er mars 2006 ; qu'enfin, il n'a pas été produit dans l'instance ayant précédemment opposé les salariés et l'entreprise sur le calcul des majorations pour heures de nuit des équipes de suppléance ; Qu'il doit en conséquence être constaté que les seules dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise sur la période en litige étaient l'accord du 30 juin 1998 ; Que selon cet accord, les salariés des équipes de suppléance doivent bénéficier d'une majoration de 50 % de la rémunération pour la totalité des heures effectuées dans le cadre de la suppléance ;que l'accord distingue clairement selon les heures de dimanche et les heures de nuit, en prévoyant que la rémunération des heures effectuées la nuit est majorée de 50 % ; que la rédaction de l'article 3 A de l'accord induit nécessairement que la majoration pour heure de nuit de 50 % s'applique à la rémunération des salariés de suppléance, déjà majorée à ce titre de 50 %, alors qu'aucune disposition ne prévoit que cette majoration ne s'applique que sur le salaire de base ; Qu'il s'en suit que le salarié est bien fondé à solliciter un rappel de salaire au titre d'un majoration des heures de nuit calculée sur le salaire de base déjà majoré des heures de suppléance ; Que l'employeur ne peut opposer à cette demande la violation du principe d'égalité des salariés et qu'il lui appartient, si ce principe n'est pas respecté dans l'entreprise, de prendre toute mesure utile pour la rétablir en respectant ses obligations qui découlent notamment des accords plus favorables conclus dans l'entreprise ; Qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer la décision déférée et de faire droit à la demande telle que chiffrée par le salarié dont il conviendra de déduite les mois de mars et avril 2003 prescrits ; qu'il y a donc lieu de condamner le SA DANONE au paiement de la somme de 3.762,45  à titre de rappel de salaire loutre 376,24  au titre des congés payés sur rappel de salaire ; Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Nicolas X... les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la somme de 100  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 213-1 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur au moment de la conclusion de l'accord d'entreprise du 24 juin 2002, que seuls les accords collectifs mettant en place le travail de nuit au sein d'une entreprise ou d'un établissement et ceux étendant le travail de nuit à de nouvelles catégories de salariés étaient susceptibles de faire l'objet d'une opposition de la part d'organisations syndicales représentatives non signataires dans les conditions prévues par l'article L. 132-26 du même Code ; qu'au cas présent, l'accord d'entreprise du 24 juin 2002 conclu entre la société DANONE et le syndicat CGT-FO, avait pour seul objet de fixer les majorations pour heures de nuit à la suite de l'entrée en vigueur de la Loi n°2001-397 du 9 mai 2001 et d'instaurer une pause additionnelle pour les travailleurs de nuit ; qu'en s'abstenant de vérifier, comme elle y était légalement tenue, si cet accord collectif était susceptible d'opposition au sens de l'article L. 132-26, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de ce texte, ensemble de l'article L. 213-1 du Code du travail dans leur rédaction alors en vigueur ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il résulte de l'article L. 132-26 du Code du travail dans sa rédaction alors en vigueur que, les syndicats représentatifs non signataires peuvent s'opposer à l'entrée en vigueur d'un accord dérogeant à des dispositions législatives ou réglementaires à condition, d'une part, d'avoir recueilli les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits aux dernières élections du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, d'autre part, d'avoir notifié leur opposition par écrit aux parties signataires dans les huit jours de la signature de l'accord collectif ; que si les conditions d'exercice du droit d'opposition sont réunies l'accord collectif est réputé non écrit ; qu'au cas présent, il est constant que l'accord d'entreprise du 24 juin 2002 a été conclu entre la société DANONE et le syndicat CGT-FO ; que, pour estimer l'opposition régulière, la Cour d'appel s'est contentée de relever, d'une part « que les lettres d'opposition motivée des syndicats CFDT et CFTC  mentionnent qu'elles ont été envoyées en recommandé avec accusé de réception à l'employeur et au représentant du syndicat FO signataire de l'accord » (Arrêt p. 5 al. 3) ; qu'en statuant de la sorte, sans vérifier si chacun des courriers d'opposition, qui avaient été établis de manière séparée par les différents syndicats représentatifs non signataires, avait été effectivement présenté à son destinataire dans le délai prévu par la loi, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 132-26 du Code de travail, dans sa rédaction alors en vigueur, ensemble les articles 670 et 690 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il résulte de l'article L. 132-26 du Code du travail dans sa rédaction alors en vigueur que l'opposition ne peut produire d'effet que si elle émane de syndicats représentatifs non signataires ayant recueilli les voix de plus de la moitié des électeurs inscrits  et non des seuls votants - aux dernières élections du comité d'entreprise ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était légalement tenue, le nombre de voix obtenues par les syndicats CFDT, CGT et CFTC et le nombre des électeurs inscrits, et non des seuls votants, aux élections au Comité d'entreprise précédant la conclusion de l'accord collectif du 24 juin 2002, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 132-26 du Code du travail dans sa rédaction alors en vigueur.
Le greffier de chambre