LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 20 janvier 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 92 F-D
Pourvoi n° U 19-15.388
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
Mme D... O..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° U 19-15.388 contre l'arrêt rendu le 21 février 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Colisée patrimoine group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , exerçant sous l'enseigne Résidence Les Pâtureaux, venant aux droits de la société Résidence Les Pâtureaux, société à responsabilité limitée, défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de Me Balat, avocat de Mme O..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Colisée patrimoine group, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 21 février 2019), Mme O... a été engagée le 03 janvier 2011 par la société Colisée patrimoine group, qui gère un établissement d'hébergement de personnes âgées dépendantes, en qualité d'agent de service hôtelier.
2. La salariée a travaillé en service de nuit selon une amplitude de onze heures, comprenant dix heures de travail effectif et une heure de pause, non rémunérée.
3. L'employeur ayant refusé le paiement de ce temps de pause, la salariée a saisi, le 29 juin 2015, la juridiction prud'homale de demandes tendant à ce que les temps de pause soient reconnus comme du temps de travail effectif et à condamner l'employeur à payer des sommes à titre de rappel de salaire pour heures de nuit non payées.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. La salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme le montant du rappel de salaire que l'employeur a été condamné à lui payer, alors « qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que, pour limiter le rappel de salaire de la salariée à la somme de 2 015,35 euros, la cour d'appel a retenu que le nombre d'heures réclamées par celle-ci n'était justifié que dans la mesure où le décompte qu'elle produisait, sur lequel un nombre d'heures travaillées était reporté chaque mois, pouvait être comparé avec ses bulletins de salaire, lesquels faisaient apparaître le nombre de nuits travaillées par mois après examen du montant des indemnités de nuit, de dimanche et jours fériés versées, et que, seuls les bulletins de paie de septembre 2014 à septembre 2015 étant versés aux débats parla salariée, celle-ci ne démontrait pas, en conséquence, le nombre de nuits travaillées en dehors de cette période ; qu'en statuant ainsi, cependant que le décompte mensuel des heures travaillées chaque mois, notamment de nuit, que la salariée versait aux débats était suffisant pour permettre à l'employeur de répondre par la production d'éléments contraires établissant ses horaires exacts, la cour d'appel, qui a ainsi fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
8. Pour débouter la salariée de sa demande l'arrêt retient, d'abord, que le nombre d'heures qu'elle réclame n'est justifié que dans la mesure où les décomptes qu'elle produit et sur lesquels un nombre d'heures travaillées est reporté chaque mois, peuvent être comparés avec les bulletins de salaire. Il ajoute ensuite que la salariée, qui ne produit ses bulletins de paie que sur une période de temps inférieure à celle qui sous-tend ses demandes de rappel, n'est dès lors pas en mesure de démontrer le nombre de nuits travaillées en dehors de cette période.
9. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations, d'une part, que la salariée avait présenté à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre et, d'autre part, que celui-ci n'avait fourni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Colisée patrimoine group à payer à Mme O... la somme de 2 015,35 euros à titre de rappel de salaire, l'arrêt rendu le 21 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne la société Colisée patrimoine group aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Colisée patrimoine group et la condamne à payer à Mme O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour Mme O...
Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef de dispositif, d'avoir limité à la somme de 2.015,35 € le montant du rappel de salaire que la société « La Résidence les Patureaux » a été condamnée à payer à Mme O... ;
AUX MOTIFS QUE la Sarl Résidence les Patureaux est mal fondée à invoquer le régime probatoire en vigueur pour démontrer l'existence d'heures supplémentaires réalisées mais non payées puisque tel n'est pas l'objet du présent litige qui concerne exclusivement la rémunération ou non des temps de pause ; que la preuve de l'effectivité du temps de pause pèse exclusivement sur l'employeur ; qu'il résulte de l'article L. 3121-1 du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que l'article L. 3121-2 du même code prévoit par ailleurs que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis, c'est à dire lorsque le salarié reste à la disposition de l'employeur, doit se conformer à ses directives et ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles ; que, même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, les contrats de travail des appelantes ne prévoyaient pas de rémunération des temps de pause mais l'article 10 de l'accord de branche du 27 janvier 2000 à la convention collective de l'hospitalisation privée, relatif à la réduction et l'aménagement du temps de travail, dispose qu'aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre six heures sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause; la durée minimale de cette pause ou des pauses particulières, y compris celle pouvant être consacrée au repas, ne peut être inférieure à vingt minutes ; que pour les salariés assurant pendant cette pause la continuité du service sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, le temps de pause sera considéré comme temps de travail effectif et rémunéré comme tel ; qu'il ne fait pas débat que le personnel travaillant de nuit au sein de la Sarl Résidence les Patureaux devait être présent pendant onze heures, comprenant dix heures de travail effectif et une heure de pause ; que l'intimée prétend que le temps de pause était clairement identifié dans les fiches de tâche des salariées, sans établir toutefois que ces fiches leur ont été effectivement remises ; que le temps de pause n'était donc pas initialement clairement organisé dans les plannings des équipes de nuit ; que l'employeur a rappelé qu'en tout état de cause, la pause devait être prise par les salariées dans les six heures suivant leur prise de poste ; qu'il n'est pas non plus discuté que pendant leur temps de pause, les deux salariées présentes étaient tenues de demeurer dans les locaux de l'EHPAD ; que, selon l'employeur, elles pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles, se reposer ou se restaurer dans une salle de pause prévue à cet effet, dont il produit un cliché censé démontrer que les salariées travaillant de nuit disposent ainsi de matériels pour prendre des repas, d'un fauteuil pour se reposer et d'une télévision pour se distraire, mais qui est inopérant pour établir que le binôme présent la nuit a le temps de s'en servir et que son temps de pause est effectif ; que les salariées travaillant la nuit sont en effet équipées par la direction de téléphones sur lesquels les appels des résidents et les alertes leur sont transmis, et l'examen de la pièce nº 25 produite par Mme T... et Mme E... démontre qu'il leur est demandé de le garder en permanence avec elles, en sorte qu'elles puissent être appelées à tout moment pour effectuer des interventions immédiates auprès des résidents ; que, dès lors qu'elles n'ont été, jusqu'au 31 janvier 2017, que deux salariées, à tour de rôle, pour veiller à la sécurité de quatre-vingt-quatre résidents, dont vingt-huit atteints de la maladie d'Alzheimer répartis sur deux étages, et répondre à leurs besoins éventuels, ces interventions ne pouvaient être exceptionnelles contrairement à ce que soutient l'employeur, et d'ailleurs, l'examen du cahier de transmissions journalières remplies par les équipes de jour comme de nuit montre qu'au contraire elles étaient régulières, puisque des faits tels que des chutes, des fugues, des déambulations et l'agitation des personnes âgées en ressortent clairement ; que la fréquence des appels transmis aux appelantes est encore établie par le témoignage de Mme W... P..., aide-soignante de nuit depuis 2011 à la Sarl Résidence les Patureaux, qui confirme, s'il en est besoin, que la pathologie des malades d'Alzheimer nécessite une surveillance et un accompagnement continus, et relate que les agents de service hospitalier ne peuvent, par exemple, être seuls pour gérer le malaise d'un malade, pour accueillir le SAMU, ou pour évaluer sans l'appréciation de l'aide-soignante dont c'est la mission le degré de traumatisme d'un résident qui vient de chuter, que par ailleurs elles ne peuvent relever seules sans risque pour elles et pour lui ; qu'elle insiste ainsi sur le fait que compte tenu des multiples besoins des personnes âgées, il leur est impossible, seule ou en binôme, de s'octroyer une heure de pause la nuit ; qu'il ne peut être sérieusement discuté que les incidents susceptibles d'émailler la vie des personnes âgées accueillies dans un EHPAD sont imprévisibles, en particulier lorsqu'il s'agit de personnes dépendantes, qu'ils peuvent donc survenir à tout moment, y compris pendant le temps pendant lequel les salariées, qui contractuellement ont l'obligation d'assurer la continuité du service, sont censées prendre leur pause ; que l'effectivité de leur temps de pause dépend donc principalement, non du comportement des salariées ainsi que l'a écrit le conseil des prud'hommes en sa formation de départage, mais bien de l'organisation du service en considération de la nécessité d'assurer sa continuité et de répondre aux besoins que manifestent les personnes âgées ; que c'est également par une inversion de la charge de la preuve que le jugement entrepris a retenu que Mmes O..., T... et E... n'établissaient pas qu'elles étaient régulièrement appelées lors de leur pause par l'agent avec qui elles formaient un binôme et que dès lors, leur pause ne pouvait être effective ; qu'à cet égard, l'intimée ne peut raisonnablement soutenir, compte tenu du nombre de résidents ou de la nature des tâches à accomplir, que les deux salariées qui forment l'équipe de nuit n'ont pas à répondre au téléphone lorsqu'elles se trouvent dans la salle de pause ou aider la collègue qui ne prend pas sa pause pour assurer la sécurité des résidents, et qu'elles peuvent donc vaquer à leurs occupations personnelles à tour de rôle, alors qu'au contraire, elles doivent se conformer à ses directives et rester à sa disposition au moyen du téléphone dont elles sont dotées ; qu'en outre, en dépit de ce que met encore en avant l'employeur, la possibilité pour les salariées travaillant la nuit d'appeler l'équipe d'astreinte, composée d'un membre de la direction ou d'une infirmière diplômée restés à leur domicile, pour répondre à une urgence ou une situation exceptionnelle, ne les dispense pas d'être appelées et de devoir intervenir pour secourir les résidents, y compris pendant leur temps de pause, le temps que l'agent d'astreinte puisse effectuer le trajet jusqu'à l'EHPAD ; que constitue un temps de travail effectif, au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, peu important les conditions d'occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles (Cass. soc. 20 février 2013 nº 11-26401, 11-26404, 11-26406, 11-26407) ; que l'heure de pause prise chaque nuit de travail par les appelantes pendant la période considérée constitue donc bien un temps de travail effectif qui doit être rémunéré comme tel ; que le jugement est donc infirmé sur ce point ; que le nombre d'heures réclamées par chaque salariée n'est justifié que dans la mesure où les décomptes produits, sur lesquels un nombre d'heures travaillées est reporté chaque mois, peuvent être comparés avec les bulletins de salaire des appelantes, puisqu'ils font apparaître le nombre de nuits travaillées par mois après examen du montant des indemnités de nuit, de dimanche et jours fériés versées ; qu'il doit à cet égard être relevé que seuls les bulletins de paie de septembre 2014 à septembre 2015 sont versés aux débats s'agissant de Mme O... et que dès lors, celle-ci ne démontre pas le nombre de nuits travaillées en dehors de cette période ; qu'en considération du nombre de nuits travaillées, des taux horaire successivement applicables, auxquels sera appliquée la majoration de 25 % réclamée dès lors que la durée hebdomadaire contractuellement prévue se trouve dépassée par la prise en compte du temps de pause comme temps de travail effectif, et dans la limite des demandes, l'employeur doit être condamné à payer à chacune des salariées les sommes suivantes : (
) – Mme O... : 2 015,35 € ;
ALORS QU' il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que, pour limiter le rappel de salaire de Mme O... à la somme de 2 015,35 €, la cour d'appel a retenu que le nombre d'heures réclamées par celle-ci n'était justifié que dans la mesure où le décompte qu'elle produisait, sur lequel un nombre d'heures travaillées était reporté chaque mois, pouvait être comparé avec ses bulletins de salaire, lesquels faisaient apparaître le nombre de nuits travaillées par mois après examen du montant des indemnités de nuit, de dimanche et jours fériés versées, et que, seuls les bulletins de paie de septembre 2014 à septembre 2015 étant versés aux débats par Mme O..., celle-ci ne démontrait pas, en conséquence, le nombre de nuits travaillées en dehors de cette période ; qu'en statuant ainsi, cependant que le décompte mensuel des heures travaillées chaque mois, notamment de nuit, que Mme O... versait aux débats était suffisant pour permettre à l'employeur de répondre par la production d'éléments contraires établissant ses horaires exacts, la cour d'appel, qui a ainsi fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.