LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 898 F-D
Pourvoi n° G 19-14.182
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. G... P... R... , domicilié [...] , a formé le pourvoi n° G 19-14.182 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Centre électronique de l'audio-visuel et des transmissions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de M. P... R... , de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Centre électronique de l'audio-visuel et des transmissions, après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 24 janvier 2019), M. P... R... , engagé à compter du 6 septembre 1999 par la société Centre électronique de l'audio-visuel et des transmissions en qualité de technicien de réparation, a accédé aux fonctions de responsable du service maintenance au mois de septembre 2012.
2. Il a refusé d'occuper le poste de technicien de maintenance polyvalent auquel il a été affecté à compter du 1er septembre 2016 à la suite du transfert à une société tierce de l'activité dudit service.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de se déclarer incompétent pour connaître en référé de ses demandes de condamnation de la société à le réaffecter au poste de responsable de service maintenance et à lui fournir un travail en lien avec ses fonctions ainsi qu'à lui payer une certaine somme à titre provisionnel, alors « que, d'une part, l'existence d'une contestation sérieuse ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés de se prononcer sur l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en jugeant que la formation de référé ne pouvait apprécier l'existence du trouble manifestement illicite constitué par le refus de l'employeur de réaffecter M. P... R... , salarié protégé, aux fonctions qui étaient les siennes auparavant et qui n'ont jamais été modifiées avec son accord, dès lors que l'existence ou non du consentement de M. P... R...  à l'exercice de fonctions différentes suite au transfert du service de maintenance au sein d'une autre société constituait une contestation sérieuse, quand il appartenait au juge des référés de trancher la question de savoir si M. P... R...  avait ou non accepté la modification de son contrat de travail pour pouvoir se prononcer sur l'existence du trouble manifestement illicite invoqué par l'exposant, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, et l'article R. 1455-6 du code du travail :
4. Pour se déclarer incompétent pour connaître en référé des demandes du salarié de condamnation de la société à le réaffecter au poste de responsable de service maintenance et à lui fournir un travail en lien avec ses fonctions ainsi qu'à lui payer une certaine somme à titre provisionnel, l'arrêt retient, après avoir relevé que le salarié avait refusé d'occuper le poste de technicien de maintenance informatique polyvalent, que pour que le trouble soit manifestement illicite, il convient de déterminer si le salarié a ou non donné son consentement préalable à l'exercice de fonctions différentes à la suite du transfert du service maintenance au sein de la société tierce et que cette analyse ne peut être effectuée par la formation de référé alors qu'il existe une contestation sérieuse sur ce point, étant relevé que celui-ci a attendu plusieurs mois avant de saisir la formation de référé ; que l'absence d'écrit quant à cet accord ne peut à lui seul établir son absence alors qu'aucun avenant écrit n'avait été régularisé lors de la promotion du salarié en qualité de responsable maintenance et que celui-ci ne peut soutenir qu'il a découvert en août 2016, le transfert du service de maintenance alors qu'il indique lui-même dans un courrier en date du 8 août 2017 qu'il en a été avisé en juin 2016.
5. Cependant, d'une part, la modification du contrat de travail d'un salarié imposée sans son accord est de nature à caractériser un trouble manifestement illicite.
6. D'autre part, l'acceptation de la modification du contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté et ne peut se déduire d'un acquiescement implicite.
7. En statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié n'avait pas donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne la société Centre électronique de l'audio-visuel et des transmissions aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Centre électronique de l'audio-visuel et des transmissions et la condamne à payer à M. P... R...  la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour M. P... R...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que le caractère d'urgence de la situation n'était pas démontré par M. P... R... , qu'il existe une contestation sérieuse sur les demandes de Monsieur P... R...  ; d'AVOIR dit et jugé que Monsieur P... R...  ne rapporte pas d'éléments concrets qui caractériseraient le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite de la situation ; d'AVOIR dit et jugé que la demande de réaffectation de Monsieur P... R...  est en tout état de cause impossible ; d'AVOIR dit et jugé que les conditions de la compétence de la formation de référé du conseil ne sont pas réunies ; d'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé et dit qu'il convient de renvoyer les parties à saisir les juges du fond pour trancher le litige qui les oppose ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur P... R...  sollicite sa réaffectation au poste de responsable du service maintenance en lui fournissant un travail lié à ses fonctions sous astreinte, en application de l'article R. 1455-6 du code du travail ; qu'aux termes de cette disposition, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que la demande de Monsieur P... R...  est fondée sur le fait que suite au transfert au sein de la société Elibat des quatre salariés qu'il avait sous sa responsabilité en qualité de responsable du service maintenance, son employeur l'a rétrogradé sans signature d'un quelconque avenant et lui a attribué des fonctions sans lien avec celles précédemment occupées en terme de responsabilité ; mais, pour que le trouble soit manifestement illicite, il convient de déterminer si Monsieur P... R...  a ou non donné son consentement préalable à l'exercice de fonctions différentes suite au transfert du service maintenance au sein de la société Elibat ; que cette analyse ne peut être effectuée par la formation de référé alors qu'il existe une contestation sérieuse sur ce point, étant relevé que Monsieur P... R...  a attendu plusieurs mois avant de saisir cette formation ; que l'absence d'écrit quant à cet accord ne peut à lui seul établir son absence alors qu'aucun avenant écrit n'avait été régularisé lors de la promotion de Monsieur P... R...  en qualité de responsable maintenance ; que Monsieur P... R...  ne peut soutenir qu'il a découvert en août 2016 le transfert du service de maintenance alors qu'il indique lui-même dans un courrier en date du 8 août 2017 qu'il en a été avisé en juin 2016 ; que Monsieur P... R...  ne saurait arguer d'une volonté manifeste de la SAS CEAT Electronique de le priver de son mandat de représentant de section syndicale alors que lors du transfert du service maintenance au sein de la société Elibat, il n'avait pas encore été désigné par le syndicat CFTC CSFV Bourgogne ; qu'en outre, la demande de Monsieur P... R...  tendant à être réaffecté dans son poste de responsable maintenance est impossible puisqu'il refuse son transfert au sein de la société Elibat, société qui a accueilli ce service à compter de septembre 2016 ; que le trouble manifestement illicite n'est dès lors pas établi et la demande de Monsieur P... R...  devant la formation de référé ne peut aboutir que l'ordonnance doit par ailleurs être confirmée en ce qu'elle a dit que les conditions de saisine de la formation de référé n'étaient pas remplies s'agissant de l'article R. 1455-5 du code du travail, l'urgence n'étant pas établie et l'existence d'une contestation sérieuse étant démontrée ; que la demande de provision formée par M. P... R...  ne peut aboutir, la demande principal ne relevant pas de la compétence de la formation de référé » (cf. arrêt p. 3, in medio – p. 4) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 1455-6 du code du travail dispose que : "la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite" ; Monsieur P... R...  ne fait part au Conseil d'aucune baisse de rémunération liée à ses fonctions actuelles dans la société ; le tribunal d'instance n'a pas remis en cause le statut de représentant syndical de Monsieur P... R...  au sein de la société ; l'inspection du travail n'a pas donné l'autorisation à la Sas Centre Electronique de l'Audio-Visuel et des Transmissions de licencier Monsieur P... R...  ; son employeur est disposé à fournir du travail à Monsieur P... R...  ; son employeur est disposé à accepter le transfert du contrat de travail de Monsieur P... R...  pour qu'il réintègre son poste de responsable du service maintenance ; en conséquence, le Conseil dit et juge que Monsieur P... R...  ne rapporte pas d'éléments concerts qui caractériseraient le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite de la situation ; en conséquence, le Conseil dit et juge que la demande de réaffectation de Monsieur P... R...  est en tout état de cause impossible ; en conséquence, le Conseil dit et juge que les conditions de la compétence de la formation de référé du Conseil ne sont pas réunies » (cf. ordonnance p. 5, sur le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite – p. 6, § 6) ;
1°/ ALORS QUE, d'une part, l'existence d'une contestation sérieuse ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés de se prononcer sur l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en jugeant que la formation de référé ne pouvait apprécier l'existence du trouble manifestement illicite constitué par le refus de l'employeur de réaffecter M. P... R... , salarié protégé, aux fonctions qui étaient les siennes auparavant et qui n'ont jamais été modifiées avec son accord, dès lors que l'existence ou non du consentement de M. P... R...  à l'exercice de fonctions différentes suite au transfert du service de maintenance au sein d'une autre société constituait une contestation sérieuse, quand il appartenait au juge des référés de trancher la question de savoir si M. P... R...  avait ou non accepté la modification de son contrat de travail pour pouvoir se prononcer sur l'existence du trouble manifestement illicite invoqué par l'exposant, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ;
2°/ ALORS QUE, d'autre part, constitue un trouble manifestement illicite le refus de l'employeur de fournir à un salarié protégé dont l'autorisation de licenciement a été refusée, le travail correspondant à ses fonctions contractuelles ; qu'en jugeant du contraire en raison du refus, légitime, de Monsieur El Amchaoui d'être transféré au sein de la société Elibat quand cette circonstance n'exonérait pas l'employeur de son obligation, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail.
3°/ ALORS QUE, enfin la cassation intervenue sur la première ou la deuxième branche entrainera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation de l'arrêt ayant rejeté le référé sur la demande de provision.