LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que MM. X... et Y... ont respectivement été engagés les 8 juillet 1983 et 6 novembre 1986 par la société Frans Bonhomme, au sein de laquelle ils exercent des mandats de représentants du personnel ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaire fondées sur l'application de la convention collective du commerce de gros et de paiement de sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 1er de la convention collective nationale de commerces de gros du 29 juin 1970 ; 
Attendu que selon ce texte cette convention collective règle les rapports entre employeurs et salariés des professions dont l'activité exclusive ou principale est le commerce de gros ; qu'elle est donc applicable aux entreprises qui vendent leurs produits à des revendeurs intermédiaires ; 
Attendu que pour rejeter la demande d'application de cette convention collective formulée par les salariés, l'arrêt retient que la société vend l'essentiel de ses produits aux plombiers, maçons et aux entreprises de travaux publics, corps de métiers qui sont les utilisateurs finaux, même s'ils installent ces produits chez leurs propres clients ; que la convention collective nationale de commerces de gros ne lui est donc pas applicable ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que les clients de la société doivent être considérés comme des revendeurs intermédiaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le second moyen : 
Vu l'article L. 1134-1 du code du travail ; 
Attendu que pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts des salariés pour discrimination syndicale, l'arrêt retient que la direction, considérant M. Y... comme l'un des initiateurs d'un blog qui se répandait en considérations nominatives et agressives, les lui avait reprochées, le mettant en demeure de les faire disparaître, de ne plus autoriser la publication de tels propos et l'avait menacé de le sanctionner ; que MM. X... et Y... ont répondu qu'ils n'étaient en rien responsables du blog et des propos qu'il véhiculait ; que la réaction de la direction a été très imprudente et donc fautive ; qu'elle a déduit du seul fait que sur une page du blog quatre représentants du personnel, dont M. Y..., ont indiqué que les salariés s'estimant victimes d'injustice pouvaient les contacter, en communiquant leur numéro de téléphone, qu'ils devaient être considérés comme responsables de tout ce qui se disait sur ce blog ; que, s'il ne s'agit pas à proprement parler d'une discrimination, cette réaction fautive a créé un préjudice moral qui sera évalué à 1 000 euros ; 
Qu'en statuant, ainsi en laissant aux salariés la charge de la preuve de la discrimination syndicale, alors qu'ils avaient présenté un élément de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande des salariés tendant à ce que la convention collective nationale de commerces de gros soit déclarée applicable à la société Frans Bonhomme et rejeté leur demande au titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 30 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ; 
Condamne la société Frans Bonhomme aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Frans Bonhomme à payer à MM. X... et Y... la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour MM. X... et Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant à ce que la Convention collective nationale de Commerces de Gros soit déclarée applicable à la société Frans Bonhomme ; 
AUX MOTIFS QUE la société applique un accord d'entreprise du 11 octobre 2002 qui traite notamment des différents emplois ; qu'à compter du 1er janvier 2011, elle décide de se soumettre volontairement à la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction ; que les salariés se fondent sur la convention collective nationale du commerce de gros et sur la classification qu'elle comporte pour obtenir un classement supérieur et les sommes qui en découlent ; que deux questions successives se posent ; que, concernant l'autorité de la chose jugée, les deux salariés ont précédemment saisi le Conseil de Prud'hommes de Châtellerault de demandes semblables fondées sur la convention de la quincaillerie, et subsidiairement sur celle du commerce de gros ; qu'un arrêt du 6 décembre 2005 leur a donné satisfaction après avoir décidé que :- la convention du commerce de gros s'applique aux entreprises qui importent des produits et demi-produits en matière plastique ;- la société a déclaré qu'elle achetait à travers le monde, principalement en Europe, les produits qu'elle revend sur le territoire national ; que le pourvoi de la société a été rejeté le 27 mars 2007 ; que l'article 1351 du Code civil dispose que : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement, Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles ont la même qualité » ; qu'il faut donc que la chose demandée soit la même ; que les parties s'opposent sur la notion de chose demandée :- selon les salariés, c'est l'application de la convention du commerce de gros-selon la société ce sont les rappels de salaires ; que c'est la thèse de l'appelante qui doit être retenue ; que c'est ce qui résulte des termes de l'arrêt précédent ; qu'en effet, le Conseil de Prud'hommes avait estimé qu'il n'avait pas à décider si une entreprise entre dans le champ d'application d'une convention, ce qui relevait selon lui de la compétence exclusive du tribunal de grande instance ; que la Cour a répondu que puisqu'il était saisi de demandes individuelles par les salariés (les rappels de rémunération), il était compétent pour trancher le litige et statuer sur l'application, ou non, des conventions invoquées « comme fondement de leurs prétentions » ; qu'elle a ainsi clairement fait la distinction, prévue par le code de procédure civile,- entre les prétentions (les demandes) et les moyens (les arguments juridiques à leur appui) ; qu'ainsi l'application de la convention collective du commerce de gros était un moyen et non une demande ; qu'en conclusion, la chose demandée étant :- les rappels de salaires échus lors du précédent procès ;- ceux échus depuis 2006 dans la présente instance, la chose demandée n'est pas la même, et il n'y a pas autorité de la chose jugée ; que le Conseil de Prud'hommes a d'ailleurs bien senti la difficulté mais l'a résolue de façon erronée en substituant à la « chose demandée » prévue par l'article 1351 la notion de « question litigieuse-beaucoup plus vague et qui ne résulte pas de ce texte » ; 
ET AUX MOTIFS QUE, concernant l'application de la convention, elle s'applique aux entreprises dont l'activité exclusive ou principale est le commerce de gros et d'importation des produits et demi-produits en matière plastique ; que, s'agissant de l'importation, la société produit, pour les années 2006 à 2009, les chiffres de ses achats (France ou étranger) certifiés conformes aux originaux par son directeur financier ; qu'il en résulte que ses achats à l'étranger ont représenté un pourcentage variant entre 14, 7 et 16, 9 % ; que le commissaire aux comptes a fait des sondages et atteste que ces chiffres correspondent bien à la comptabilité ; que l'activité d'importation est ainsi résiduelle ; qu'un commerçant en gros est, selon la définition du dictionnaire, un intermédiaire dans les circuits de distribution entre le détaillant et le producteur ou le fabricant ; qu'au sens de la convention :- est un commerçant en gros celui qui vend ses produits à des revendeurs intermédiaires ;- n'en est pas un celui qui les vend à leur utilisateur final ; que la société produit un tableau de ses activités en 2009, également certifié conforme par son directeur financier ; qu'il en résulte qu'elle vend l'essentiel de ses produits aux plombiers (14 %), aux maçons (14 %) et aux entreprises de travaux publics (49 %), et qu'elle n'en vend qu'une très faible minorité (3 %) aux quincailleries, aux revendeurs et aux magasins de bricolage (type BRICO DEPOT, BRICOMAN et BRICO MARCHE) ; qu'ainsi ses ventes concernent pour l'essentiel des corps de métier qui sont les utilisateurs finaux, même s'ils installent ces produits chez leurs propres clients, les cessions aux revendeurs intermédiaires étant tout à fait marginales (3 %) ; 
que ce deuxième critère n'est pas plus rempli que le premier ; que la convention de commerces de gros n'est pas applicable ; que les demandes fondées sur la classification professionnelle sont rejetées ; 
1°) ALORS QUE lorsque le juge, pour se prononcer sur une demande de rappel de salaire, a dû trancher dans son dispositif la question de fond dont dépendait cette demande, portant sur la détermination de la convention collective applicable au sein de l'entreprise, sa décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée sur ce chef ; que pour apprécier le bien fondé des demandes de rappels de salaire des exposants et fixer leur montant, la cour d'appel de Poitiers a tranché dans le dispositif de son arrêt du 6 décembre 2005 la question de fond dont dépendaient ces demandes, soit celle de la convention collective applicable au sein de la société Frans Bonhomme ; que cet arrêt devenu définitif était ainsi revêtu de l'autorité de la chose jugée en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de rappels de salaire « en application de la Convention collective de commerces de gros » ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ; 
2°) ALORS QUE le contrat de travail étant un contrat à exécution successive, lorsqu'un jugement se prononce dans son dispositif sur la convention collective applicable à ce contrat, il est revêtu de l'autorité de la chose jugée à l'égard des actions ultérieures engagées par les parties audit contrat ; qu'en retenant dès lors, pour écarter l'autorité de chose jugée de l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 6 décembre 2005, que les salariés avaient alors demandé « les rappels de salaire échus lors du précédent procès » et qu'ils demandaient maintenant « ceux échus depuis 2006 dans la présente instance », quand l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers avait acquis autorité de la chose jugée sur la convention collective applicable et ce, à l'égard de toute action ultérieure des parties au contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ; 
3°) ALORS QUE devant la cour d'appel de Poitiers, les salariés avaient sollicité le paiement de rappels de salaires « en application de la convention collective de commerces de gros » (cf. arrêt du 6 décembre 2005 p. 2 in fine) ; qu'en retenant que les salariés n'avaient pas demandé l'application de cette convention collective, pour en déduire que leur demande devant la cour d'appel d'Orléans était distincte, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE la Convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 s'applique aux entreprises qui ont pour activité exclusive ou principale la commercialisation de leurs produits auprès de revendeurs intermédiaires ; qu'est un commerçant de gros en application de cette convention collective celui qui vend ses produits à des revendeurs intermédiaires ; que la société Frans Bonhomme qui a pour activité principale la vente de produits aux plombiers, maçons et entreprises de travaux publics, professionnels qui eux-mêmes installent et revendent ces produits à leur utilisateur final répond à cette définition ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1er de la convention collective de commerces de gros. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande de dommages-intérêts pour discrimination et préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE, sur la discrimination syndicale, la Cour a mis dans le débat la règle de l'unicité de l'instance, susceptible d'interdire aux salariés d'invoquer les faits antérieurs à une certaine date ; que les parties n'ont pas fait valoir d'observations sur ce point ; que cette règle est posée par l'article R. 1452-6 du code du travail ; qu'elle oblige les parties à rassembler dans une même instance toutes les demandes susceptibles d'être présentées, sauf lorsque leur fondement est né ou révélé postérieurement ; qu'ici, les salariés ont saisi la Cour d'Appel de Poitiers de diverses demandes ; que l'affaire a été plaidée le 2 novembre 2005 ; qu'il n'ont pas à l'époque demandé de dommages et intérêts en raison d'une discrimination, alors qu'aujourd'hui cette réclamation est essentiellement fondée sur des faits antérieurs â cette date ; qu'il leur appartenait donc de présenter une telle demande devant la Cour de Poitiers, et, ne l'ayant pas fait, ils ne peuvent aujourd'hui invoquer que des faits postérieurs au 2 novembre 2005 ; que ceci posé, il faut distinguer chaque salarié, étant rappelé qu'il leur appartient d'établir des faits de nature à faire présumer la discrimination ; que monsieur X... a participé au comité d'entreprise du 14 octobre 2009, comme membre titulaire CFDT ; que selon le procès-verbal, une discussion s'engage sur la subvention de fonctionnement dont le solde est bloqué depuis plusieurs années par le syndicat CFDT représenté par Monsieur X... ; que la présidente, Madame Z... Sainte Marie, dit regretter cette position et lui conseille de penser à l'intérêt collectif, rappelant que le déblocage nécessite l'accord unanime des membres du comité ; qu'il s'agit là d'un débat normal et démocratique sur un sujet récurrent dont l'évocation lors de ce comité ne constituait pas une pression, et encore moins une discrimination, chacun, et notamment Monsieur X..., pouvant faire librement valoir ses arguments ; que ce point ne sera pas retenu ; que selon le salarié, Madame Z... Sainte Marie l'a fait venir dans son bureau, lui a reproché de continuer à bloquer les fonds du comité d'entreprise, lui a dit « Croyez-moi M. X... je vais m'occuper de vous personnellement », avant de lui proposer 30. 000  pour abandonner sa procédure sur la convention de commerces de gros ; que ces faits seraient bien de nature à constituer une discrimination, mais aucune preuve n'est produite ; que, s'agissant de monsieur Y..., il soutient que début 2006, le directeur financier a fait pression sur lui pour qu'il démissionne de ses mandats, lui promettant en échange la mutation qu'il souhaitait en Vendée ; que ses deux courriers des 14 et 15 février 2006, par lesquels il démissionne de ses mandats (délégué syndical et membre suppléant du comité d'entreprise) ne contiennent aucune allusion en ce sens, et aucun élément de preuve n'est produit ; que ce fait n'est pas prouvé ; que le blocage comme formateur et l'absence de fourniture du mot de passe pour l'intranet ; que les pièces produites ne justifient pas que le salarié devait devenir formateur, que le projet a été annulé à la suite de l'audience de conciliation du 11 juin 2009, et qu'il avait avant le mot de passe et qu'il lui a été retiré ; qu'un blog appelé « TACOT 37 » se répand en considérations nominatives et agressives ; que le 22 septembre 2010, la direction, le considérant comme l'un des « initiateurs et modérateurs » de ce blog, les lui reproche, le met en demeure de les faire disparaître, de ne plus autoriser la publication de tels propos, et se réserve de le sanctionner ; que le 5 octobre 2010, Messieurs X... et Y... répondent qu'ils ne sont en rien responsables du blog et des propos qu'il véhicule ; que la réaction de la direction a été très imprudente et donc fautive ; qu'elle a déduit du seul fait que sur une page du blog quatre représentants du personnel, dont Monsieur Y..., ont indiqué que les salariés s'estimant victimes d'injustice pouvaient les contacter, en communiquant tout numéro de téléphone, qu'ils devaient être considérés comme responsables de tout ce qui se disait sur ce blog ; que s'il ne s'agit pas à proprement parler d'une discrimination, cette réaction fautive a causé un préjudice moral qui sera évalué à 1. 000  ; que les dommages-intérêts, réclamation qui ne concerne que Monsieur X..., il s'agit de propos tenus à son endroit lors d'un comité d'entreprise du 30 novembre 2004 ; qu'or il avait déjà réclamé à ce titre des dommages et intérêts devant la Cour de Poitiers, qui l'en a débouté ; qu'ici, il y a bien autorité de la chose jugée, car la demande présentée aujourd'hui est la même que cette présentée à l'époque ; 
ALORS QUE lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence une différence de traitement en raison de ses activités syndicales, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte de l'arrêt que la société Frans Bonhomme avait été « imprudente et donc fautive » à l'encontre de messieurs X... et Y... en leur imputant à tort les propos tenus sur un blog et en les menaçant de les sanctionner à ce titre ; que ces éléments faisaient présumer l'existence d'une discrimination des salariés en raison de leur activité syndicale, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver que les agissements qui lui étaient reprochés étaient étrangers à toute discrimination ; qu'en laissant aux salariés la charge de la preuve de la discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail, ensemble la directive 2000/ 78/ CE du 27 novembre 2000.