LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et troisième branches : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Sur le moyen unique, ci-après annexé, pris en sa deuxième branche : 
Attendu que l'employeur ayant soutenu devant la cour d'appel que pour la période du 4 avril 2005 au 31 décembre 2006, le régime des repos compensateurs était prévu par les dispositions du décret n° 2005-306 du 31 mars 2005 n'est pas recevable à invoquer, devant la Cour de cassation, un moyen, contraire à ses conclusions, tiré de l'application pour cette période des dispositions du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Trans Sud-Est aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Trans Sud-Est. 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure 
EN CE QU'IL a, adoptant intégralement les conclusions du rapport d'expertise, condamné la société TRANS SUD EST à payer une somme totale de 42 130, 50 € au titre de l'ensemble des heures supplémentaires, des heures de nuit et des repos compensateurs acquis et non pris ; 
AUX MOTIFS QUE l'expert explique avoir réalisé ses calculs sur la base des bulletins de salaire, les feuillets mensuels de lecture des disques tachygraphes remis par le salarié et l'employeur ; qu'elle a constaté à la lecture des bulletins de salaire que le taux horaire ne respecte pas le minimum conventionnel sur la période Mars 2003- Mars 2006, ne prend pas en compte l'ancienneté du salarié avant le 1er Mars. 2006 alors que la majoration du. taux s'appliquait depuis le 1e Mars 2003, que les repos compensateurs ne sont pas mentionnés sur les bulletins de salaire, que les jours fériés ne sont pas systématiquement payés au salarié ; qu'elle a confronté les calculs des heures de travail effectués par les parties et relevé que le désaccord de l'employeur porte sur les temps d'amplitude et les temps service et " disponibilité " ; que l'expert note que le dossier de l'employeur ne permet pas d'établir que ce dernier a fait un quelconque reproche à son salarié sur ses temps de disponibilité ou sur l'organisation de son travail avant le litige et que les corrections faites par l'employeur, a posteriori, ne lui permet pas d'apprécier s'il y a eu abus de l'appareil chronotachygraphe, sauf à reconstituer les trajets, jour par jour, et presque minute par minute, ce qui est inenvisageable, d'autant qu'une partie de l'activité du salarié est consacrée aux opérations de chargements, déchargements journaliers ; que Madame X...explique avoir sur le fondement de tous la base des textes légaux et dispositions conventionnelles applicables au cours de la période de référence, effectué le décompte suivant : *Heures normales dues : 67 258, 28 €, *Heures supp 25 % dues : 18 942, 81 €, *Heures supp 50 % dues : 39 929. 80 €, *Heures nuit dues : 1 093, 77 €, * Repos compensateurs : 9590, 1 1 € (- de 20 salariés), *4 déduire la somme de 98 514, 32 € réglée par l'employeur, soit un total restant dû par l'employeur de 38 300, 46 € et 3830, 05 € au titre des congés payés afférents, soit la somme de 42 130, 50 € ; qu'eu égard à ce qui vient d'être exposé, la cour considère que les calculs proposés par l'expert sur les heures supplémentaires et les heures de nuit accomplies par Monsieur 
Y...
sur la période comprise entre Mars 2003 et Juillet 2007 sont justifiés ; que l'argument de l'employeur relatif aux heures de travail du dimanche est inopérant dans la mesure où toute entreprise de transport est en mesure d'obtenir des dérogations spéciales concernant une circulation le dimanche ; que s'agissant des repos compensateurs, il résulte des dispositions légales antérieures à la loi du 20 Août 2008 que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise, ouvraient droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée variait en fonction des effectifs et à défaut d'accord, les modalités de prise de repos étaient régies par les article D 3121-7 et D 3121-14 du code du travail ; qu'il résulte de la présentation du calcul effectué par l'expert que celui-ci a réalisé son décompte sur la base des décrets, soit spécifiques au transport routier, soit d'application générale, des textes légaux et de la convention collective applicables sur chacune des périodes concernées de sorte que le seuil de déclenchement de la contrepartie obligatoire en fonction des effectifs (+ ou-de 20 salariés) a été pris en compte ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que les critiques formulées par l'employeur à ce titre ne sont pas fondées ; qu'eu égard aux éléments et explications fournies par chacune des parties, à ceux résultant du rapport d'expertise, il y a lieu de considérer que le décompte proposé par l'expert judiciaire reflète la réalité des heures supplémentaires, heures de nuit et heures dues au titre des repos compensateurs dues à Monsieur 
Y...
, l'effectif de moins de 20 salariés, non contesté par Monsieur 
Y...
, étant acquis ; que la société TRANS SUD EST sera en conséquence condamnée à payer à Monsieur 
Y...
le somme de 42 130, 50 €, compris les congés payés avec intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes (29 Septembre 2011), sous déduction de la provision de 6000 € déjà réglée ; 
ALORS QUE, premièrement, pour déterminer si un conducteur routier se trouve à la disposition de son employeur, les juges du fond doivent tenir compte des circonstances de fait et des directives de l'employeur, notamment pour déterminer si elles sont de nature à empêcher le salarié de disposer librement de son temps et de pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; de sorte qu'en considérant, au vu rapport d'expertise, qui ne donne aucune précision à cet égard, que tous les temps de disponibilité enregistrés par M. 
Y...
constituaient du temps de travail effectif sans s'interroger sur le point de savoir si M. 
Y...
s'était effectivement, pendant ces périodes, trouvé à la disposition de l'employeur pendant ces périodes en application de directives de ce dernier, la Cour d'appel a, dans son arrêt infirmatif, privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 212-4 du Code du travail, recodifié sous les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du Code du travail, ensemble les articles 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 et 15 du règlement CEE n° 38/ 20/ 85 du conseil du 20 décembre 1985 ; 
ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, selon l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, abrogé par le décret n° 2005-306 du 31 mars 2005, lui-même annulé par arrêt du conseil d'Etat du 18 octobre 2006, est considérée comme heure supplémentaire ouvrant droit au repos compensateur, pour les personnels roulants grands routiers, toute heure de temps de service effectuée au-delà de la 186e heure mensuelle ; de sorte qu'en décidant, adoptant les termes et conclusions erronées du rapport d'expertise, que toute heure accomplie par Monsieur Y... au-delà du contingent de 180 heures institué par l'article D 212-25 du code du travail ouvrait droit au repos compensateur, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 et, par fausse application, l'ancien article D 212-25 du code du travail. 
ALORS QUE, troisièmement, et en outre, la société TRANS SUD EST faisait valoir, dans ses conclusions (p. 7, 8 et 9) que l'expert ne pouvait fixer uniformément, pour l'ensemble de la période débutant en 2003 et s'achevant en 2007, à 180 heures le contingent d'heures de travail au-delà duquel les heures de travail accomplies ouvraient droit à repos compensateur, sans distinguer, au regard des différents textes règlementaires applicables aux conducteurs routiers, les périodes ni prendre en compte l'effectif ; de sorte qu'en adoptant intégralement le rapport d'expertise pour fixer à 9. 590, 11 € la somme due au titre des repos compensateurs non pris, en se bornant à affirmer que « l'expert avait réalisé son décompte sur la base des décrets, soit spécifiques au transport routier, soit d'application générale, des textes légaux et de la convention collective applicables sur chacune des périodes concernées de sorte que le seuil de déclenchement de la contrepartie obligatoire en fonction des effectifs (+ ou-de 20 salariés) a été pris en compte », sans répondre au moyen tiré de ce que l'expert ne pouvait fixer uniformément à 180 heures le contingent au-delà duquel un repos compensateur était dû en s'affranchissant totalement de l'évolution de la réglementation propre aux conducteurs routiers « longue distance », la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant l'article 455 du code de procédure civile.