LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X...a été engagée le 7 avril 2003 par la société Sodie en qualité de directeur du développement, son contrat prévoyant une période d'essai de trois mois renouvelable ainsi qu'un préavis de six mois ; que le 14 avril 2003, elle a été nommée président directeur général de la société, la délibération mentionnant que son contrat de travail était suspendu pendant la durée de son mandat ; que le 27 juillet 2004, elle a été révoquée de son mandat et licenciée le 12 août 2004 ; 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 225-22 du code de commerce et L. 1221-1 du code du travail ; 
Attendu que pour reconnaître à Mme X...la qualité de salariée et pour dire que le conseil de prud'hommes est compétent pour connaître de ses demandes, la cour d'appel retient que la société Sodie a bien pris des engagements envers elle dans le cadre d'un contrat de travail comportant toutes les mentions utiles à son exécution, qu'il importe peu que ce contrat ait ou non reçu immédiatement un commencement d'exécution et que la suspension de ce contrat a été expressément mentionnée dans le procès-verbal du conseil d'administration ; 
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si Mme X...avait occupé les fonctions prévues par le contrat du 7 avril 2003 avant d'être nommée, sept jours plus tard, président du conseil d'administration de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Sur le second moyen : 
Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation sur le premier moyen, emporte cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il statue sur la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive, sur celle relative au préavis outre congés payés et celle de dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir une rémunération variable ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne Mme X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Sodie et autres 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR reconnu à Madame X...la qualité de salariée et dit compétent le conseil de prud'hommes de Paris pour connaître des demandes formées par Madame X...à l'encontre de la société Sodie ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Sodie a bien pris des engagements envers Madame X...dans le cadre d'un contrat de travail comportant toutes les mentions utiles à son exécution ; qu'à la rémunération fixe réglée à Madame X...donnant lieu à l'émission de bulletins de salaire, une rémunération variable devait être fixée par avenant ultérieur ; qu'il importe peu que ce contrat ait ou n'ait pas reçu immédiatement un commencement d'exécution ; que la suspension de ce contrat de travail a été expressément mentionnée dans le procès-verbal du conseil d'administration du 14 avril 2003 pendant la durée du mandat social exercé par Madame X...; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a reconnu à l'intéressée la qualité de salariée et s'est déclaré compétent pour connaître des demandes de Madame X...; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE trois conditions doivent être réunies pour que le conseil de prud'hommes se déclare matériellement compétent : le litige doit être individuel, un contrat de travail doit exister et le litige doit être né à l'occasion du contrat de travail ; qu'un contrat de travail doit exister et qu'il y a contrat de travail quand une personne physique travaille pour le compte et sous la direction d'une personne physique ou morale moyennant une rémunération ; que le contrat de travail est caractérisé, dans sa conception classique, par trois éléments : fourniture d'un travail, versement d'une rémunération et existence d'un lien de subordination ; que le salaire peut être au mois ou à l'heure, à la tâche ou aux pièces ou à la commission, en argent ou en nature, qu'en l'espèce la rémunération a fait l'objet d'un bulletin de paie ; que l'employeur doit disposer à l'égard du salarié d'un pouvoir de direction de surveillance, d'instruction et de commandement ; qu'en l'espèce Mme X...en produisant de manière pertinente son contrat de travail à durée indéterminée daté du 7 avril 2003 et un bulletin de paie du 7 au 13 avril 2003 qu'elle démontre avoir été salariée de l'entreprise ; qu'elle a été ensuite mandataire sociale à compter du 14 avril 2003, puis révoquée le 27 juillet 2004 ; que la société a convoqué la salariée à un entretien préalable à un licenciement le même jour ; qu'elle a été licenciée comme une salariée ; qu'il ressort des éléments fournis au conseil de céans, de l'examen des moyens de Mme X...; qu'il y a lieu de recevoir l'exception d'incompétence et de la déclarer mal fondée, le conseil de prud'hommes de céans étant compétent ; 
1°) ALORS QUE seule la date à laquelle le salarié a commencé à exécuter le contrat de travail permet d'apprécier la condition d'antériorité dudit contrat permettant le cumul de celui-ci avec un mandat de président du conseil d'administration ; que la cour d'appel en énonçant, pour juger que la juridiction prud'homale était compétente, qu'il importait peu que le contrat de travail signé entre les parties le 7 avril 2003 ait ou n'ait pas reçu immédiatement un commencement d'exécution, lorsque la circonstance que le contrat de travail n'ait pas reçu un commencement d'exécution avant la désignation de Madame X...en qualité de président du conseil d'administration était de nature à rendre illicite le cumul du mandat social et dudit contrat et, partant, à entraîner la nullité de ce dernier, a violé les articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE dans la société anonyme, la validité du cumul d'un contrat de travail et du poste de président du conseil d'administration est conditionnée par l'antériorité de la relation salariée, ce qui exclut la signature d'un contrat de travail concomitamment ou postérieurement à la nomination à ce poste ; qu'en se bornant, pour juger que la juridiction prud'homale était compétente, à énoncer qu'un contrat de travail avait été signé entre les parties qui avaient convenu d'une rémunération versée à Madame X...et que ce contrat avait été suspendu pendant la durée du mandat social exercé par cette dernière, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la circonstance que la nomination de Madame X...à la présidence de la société n'était pas survenue en cours d'exercice du contrat de travail mais avait été prévue en même temps que la mise en place dudit contrat n'était pas de nature à entraîner la nullité de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le lien de subordination, élément déterminant du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant, pour juger que les parties étaient liées par un contrat de travail et retenir, en conséquence, la compétence de la juridiction prud'homale, à se fonder sur la seule circonstance qu'un contrat de travail avait été signé entre les parties qui avaient convenu d'une rémunération versée à Madame X..., la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de subordination et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sodie à payer à Madame X...la somme de 50. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive en période d'essai, celle de 62. 500 euros à titre de préavis, outre les congés payés afférents, et d'avoir dit que la somme de 35. 000 euros perçue par cette dernière à titre d'avance sur rémunération variable lui restait acquise à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une rémunération variable ; 
AUX MOTIFS QUE la société Sodie soutient subsidiairement que le contrat de travail aurait été rompu pendant la période d'essai ; que la suspension du contrat de travail entraînait la suspension de la période d'essai ; que la période d'essai est destinée à évaluer les compétences du salarié dans son travail ; que Mme X...n'a eu cette qualité de salarié que pendant la seule semaine précédent la suspension du contrat de travail ; qu'ainsi son employeur n'a pas pu apprécier les capacités de la salariée à assumer les tâches de directeur du développement ; que la société a donc pu mettre fin régulièrement à cette période d'essai ; qu'à titre « infiniment » subsidiaire Mme X...a été révoquée de son poste de président directeur général en raison d'une faute que la juridiction prud'homale n'a pas à connaître ; que cette révocation entraînait nécessairement son départ de l'entreprise ; que Mme X...doit être déboutée de sa demande d'indemnisation ; qu'en effet la période d'essai a été suspendue en même temps que le contrat de travail ; que la rupture a bien été notifiée par la société Sodie pendant la période d'essai qui reprenait ses effets à compter de la révocation du mandat social ; que l'employeur constate lui-même que Mme X...n'avait jamais exercé les fonctions de directeur du développement ; qu'il n'était donc pas en mesure d'apprécier la qualification professionnelle de Mme X...; qu'au surplus la société Sodie a expressément indiqué dans sa lettre du 27 juillet 2004 le motif de la rupture de la période d'essai en raison des « graves fautes de gestion dans l'exercice des fonctions de PDG » ; que dans ces conditions les motifs de la rupture de la période d'essai étaient étrangers aux qualités professionnelles de Mme X.... en tant que salariée ; qu'elle était donc abusive ; qu'il n'est pas contesté que Mme X.... a été réintégrée dans l'administration en tant qu'administrateur civil, promue en janvier 2011 contrôleuse générale de 1ère classe mais n'a jamais retrouvé un poste de direction ; qu'elle a subi une procédure pénale aboutissant à un non lieu ; que l'ensemble de ces éléments conduisent la cour à fixer à 50. 000 euros le montant de la réparation de son préjudice ; que le contrat de travail prévoyait un préavis de 6 mois ; que la rupture de la période d'essai était injustifiée ; que compte tenu du salaire perçu en août 2004, la somme de 62. 500 euros correspondant à 5 mois de salaire fixe, lui est due, somme à laquelle s'ajoute les congés payés afférents ; que selon le procès-verbal du conseil d'administration du 11 juin 2003, les critères permettant d'asseoir la partie variable de la rémunération de Mme X...étaient « à préciser d'ici fin juillet » ; qu'il ressort de l'audition de Mme Z..., directrice des ressources humaines de la société Sodie, que celle-ci savait que les sommes versées à Mme X...de 20. 000 euros et de 15. 000 euros étaient des acomptes sur part variable dont le solde devait être versé fin mai 2004 ; que Mme X...« qui voyait régulièrement M. A...» lui avait fait part de sa difficulté à obtenir un accord sur la détermination de cette rémunération ; qu'il ressort de ces éléments que si le principe d'une rémunération variable était acquis, les modalités et critères permettant son octroi n'étaient pas fixés ; que le conseil d'administration ne s'est jamais prononcé sur cette question ; qu'il y a donc bien eu pour Mme X...une perte de chance d'obtenir paiement de sa rémunération variable ; que la somme perçue à titre d'avance lui est définitivement attribuée à titre de dommages et intérêts ; que Mme X...est déboutée de sa demande en paiement d'un complément de rémunération variable et la société Sodie déboutée de sa demande de remboursement des avances consenties ; 
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen relatif à la compétence du juge prud'homal et à l'existence même d'un contrat de travail entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce que, statuant sur les conséquences de la rupture d'un tel contrat, il a condamné la société Sodie à payer à Madame X...la somme de 50. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive en période d'essai, celle de 62. 500 euros à titre de préavis, outre les congés payés afférents, et dit que la somme de 35. 000 euros perçue par cette dernière à titre d'avance sur rémunération variable lui restait acquise à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une rémunération variable, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE la période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, est justifiée la rupture de cette période motivée par les doutes de l'employeur quant aux qualités du salarié ; qu'en se bornant, pour dire que la rupture du contrat de travail intervenue pendant la période d'essai était abusive, à énoncer que Madame X...n'avait jamais exercé les fonctions de directeur du développement de sorte que l'employeur n'était pas en mesure d'apprécier sa qualification professionnelle et que ce dernier avait mentionné dans sa lettre du 27 juillet 2004 le motif de la rupture de la période d'essai en raison des graves fautes de gestion dans l'exercice de ses fonctions de président du conseil d'administration de sorte que les motifs de la rupture de la période d'essai étaient étrangers aux qualités professionnelles de cette dernière en tant que salariée, sans rechercher si la circonstance que Madame X...avait commis des fautes graves de gestion dans l'exercice de son mandat social n'était pas de nature à induire une perte de confiance de l'employeur en cette dernière quant à son aptitude à tenir l'emploi de directeur du développement, exclusive de tout maintien du contrat de travail et de nature à justifier la rupture de celui-ci au cours de la période d'essai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°) ALORS QUE l'article L. 1231-1 du code du travail plaçant la période d'essai en dehors du champ d'application des règles qui régissent la rupture unilatérale, l'employeur qui met fin au contrat de travail au cours de cette période n'est pas tenu de verser au salarié une indemnité de préavis et les congés payés afférents ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que l'employeur avait mis fin au contrat de travail au cours de la période d'essai, a néanmoins condamné ce dernier à payer à la salariée une indemnité de préavis et les congés payés afférents, a violé par refus d'application l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
4°) ALORS QUE la société Sodie soutenait, dans ses écritures (p. 20), que les sommes perçues par Madame X...à titre de rémunération variable pour un montant total de 35. 000 euros, lorsque le montant annuel de cette rémunération s'élevait à la somme de 50. 000 euros, ne correspondaient pas à la rémunération qu'elle était en droit de recevoir pour une semaine d'exécution du contrat de travail avant que celui-ci ne soit suspendu ; qu'en se bornant, pour dire que la somme de 35. 000 euros perçue par Madame X...à titre d'avance sur rémunération variable lui restait acquise à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une rémunération variable, à énoncer que le principe d'une rémunération variable était acquis mais que les modalités et critères permettant son octroi n'étaient pas fixés, le conseil d'administration ne s'étant jamais prononcé sur cette question, et que Madame X...ayant perdu une chance d'obtenir le paiement de sa rémunération variable, la somme perçue à titre d'avance lui était définitivement attribuée à titre de dommages et intérêts, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu au moyen précité qui était pourtant de nature à établir que cette dernière devait restituer les sommes perçues dépassant la rémunération variable à laquelle elle pouvait prétendre pour une semaine et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.