LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er janvier 2000 en qualité d'électricien par la société Pau culture Zénith ; qu'à compter de 2003, il est devenu régisseur de scène ; qu'après avoir été en arrêt de travail pour maladie à compter du 8 décembre 2009, il a été, après avis du médecin du travail, licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre du 15 février 2010 ; que soutenant avoir subi un harcèlement moral et revendiquant une classification supérieure à celle qui lui avait été accordée, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à l'annulation de son licenciement et au paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire ; 
Sur les premier et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de rappels de salaire, l'arrêt retient que M. X... justifie qu'il a exercé les fonctions de régisseur général du Zénith de Pau sans que la société Pau culture Zénith ne rapporte une quelconque preuve contraire, se contentant d'affirmer qu'il n'en n'avait pas la compétence au regard de sa formation et de son contrat ; que la demande sera accueillie dans son principe et dans son montant qui n'est pas discuté ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions, oralement soutenues devant elle, de l'employeur qui faisait valoir que la demande de rappel de salaire était injustifiée dès lors que le salarié avait perçu une prime mensuelle de remplacement de 180 euros lors des absences du régisseur principal, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pau culture zénith à payer à M. X... la somme de 62 358,16 euros à titre de rappels de salaire, l'arrêt rendu le 6 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Pau culture Zénith 
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la SEM Pau Culture Zénith à payer à M. Vincent X... la somme de 62 358,16 ¿, au titre de rappel de salaires ; 
AUX MOTIFS QUE la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées dont la preuve incombe au salarié ; que M. Vincent X... bénéficiait au moment de la rupture d'un salaire de 2 318,32 ¿ correspondant à la classification TAM 2 échelon 6 coefficient 115, il prétend qu'il avait la même activité de régisseur que M. Y... avec lequel il travaillait soit de concert, soit en alternance dont les bulletins de salaire sont produits et sollicite donc la qualification de régisseur général cadre 4 échelon 5 coefficient 112 et les rappels de salaire correspondants dont le calcul n'est pas contesté par la SEM Pau Culture Zénith ; que la SEM Pau Culture Zénith a précisé qu'elle n'employait que 5 personnes, 3 administratifs et deux techniciens, M. Y..., adjoint de direction chargé de la régie technique, et M. Vincent X..., électricien et agent de maintenance et d'entretien ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que M. Y... était très souvent absent jusqu'à 12 mois consécutivement, que M. Vincent X... travaillait alors seul sous les ordres du directeur, M. A..., ce qui n'est pas contesté par la SEM Pau Culture Zénith qui ne précise pas les compétences de M. Y... que M. Vincent X... n'exerçait pas ; qu'il ressort de la lettre que M. Y... a adressée à l'inspectrice du travail le 8 décembre 2009 « qu'en janvier 2000, Monsieur Vincent X... a été embauché pour me seconder, mais nous n'étions que 2 pour tourner comme auparavant 24h sur 24h selon les périodes¿ depuis mon licenciement, Monsieur Vincent X... est seul au vue de la programmation comment voulezvous qu'il effectue son travail en 35 h ou même en 48 h » ; que M. Vincent X... produit l'attestation de M. Y... qui précise que la mission première d'un régisseur général est qu'une représentation, un concert, une manifestation se déroule sans problème, que pour ce faire il faut étudier en amont les besoins financiers matériels et humains à mettre en place compte tenu du budget annuel et du planning : « Je tiens à préciser que lorsque j'étais en arrêt maladie, en congé et même en ma présence, Monsieur Vincent X... me secondait poste pour poste, préparation technique des concerts et suivis, maintenance de la structure, encadrement et management donc des équipes techniques, il appréciait la faisabilité technique des activités de la salle en relation avec les régisseurs de tournée, il appliquait des règles de sécurité¿ Il effectuait également la commande de matériel et d'intermittents lorsque cela s'avérait nécessaire, établissait les plans de mise en configuration de la salle et devis techniques, assurait le suivi des dossiers en fonction des manifestations, son champ de compétence était donc extrêmement large et surtout reconnus par la direction » ; que cette attestation est corroborée par celles de Mme B..., secrétaire de la SEM Pau Culture Zénith jusqu'en mai 2008 « durant les périodes d'absences ou d'arrêt maladie de M. Y..., Monsieur Vincent X... était seul. Il a assumé les responsabilités d'un régisseur : préparation des dossiers « manifestations » à la demande de la direction, suivi des entreprises extérieures au bâtiment (entretien du matériel et les divers équipements inhérents au bon fonctionnement du bâtiment)¿ » ; que M. C..., technicien intermittent « j'atteste que Monsieur Vincent X... a bien fait fonction de régisseur général du Zénith de Pau de multiples fois soit en alternance, soit en remplacement du régisseur général titulaire Monsieur Daniel Y... souvent absent car malade¿ Les principales fonctions de Monsieur Vincent X... était donc : la préparation : contact ou réunion avec les productions clientes, les fournisseurs et prestataires de services et le suivi, l'encadrement lors de l'exécution de la préparation de la salle : gestion des équipes et des régisseurs de tournées, vérification de l'application des règles de sécurité, gestion des imprévus tant techniques qu'humains et sécuritaires, le suivi des activités du Zénith pour la maintenance, l'amélioration, la mise aux normes techniques de sécurité, l'optimisation des ressources de la salle¿ » ; que M. D..., régisseur général : « je suis venu plus de 80 fois en tant que régisseur général représentant différentes sociétés de production de spectacles qui sont des clients du Zénith de Pau¿ Dans toutes les autres salles du même type, il y a un régisseur de salle plus un électricien. Très souvent, M. Vincent X... a assuré tout seul le poste alors que son collègue travaillait en double avec un électricien habilité¿ Il ne fait aucun doute, en ce qui me concerne, que Monsieur Vincent X... exerce vis-à-vis de moi le poste de régisseur du Zénith de Pau. Toutes ses interventions sont efficaces et rapides et il est d'une vigilance et d'une courtoisie qui force le respect » ; que M. E..., intermittent du spectacle free-lance décrit en détail les modalités d'organisation de son spectacle en relation avec Monsieur Vincent X... « Monsieur Vincent X... a toujours parfaitement reçu le spectacle dont je suis le régisseur, et ce, depuis mars 2002, très à l'écoute des régisseurs de tournées il sait anticiper les besoins et faire des propositions pertinentes » ; que M. F..., régisseur, atteste que « Monsieur Vincent X..., durant les concerts a toujours fait preuve d'un grand professionnalisme¿ Etant à la fois, électricien, chargé de sécurité et régisseur général, ce qui est extrêmement rare, ces postes divers étant occupés par trois personnes différentes dans l'ensemble des autres salles où j'exerce¿ Régulièrement disponible et à l'écoute, il sait parfaitement organiser et diriger les équipes travaillant dans la salle » ; que M. X... établit au vu des attestations délivrées en particulier par des tiers qualifiés qu'il a exercé des fonctions de régisseur général du Zénith de Pau sans que la SEM Pau Culture Zénith ne rapporte une quelconque preuve contraire, se contentant d'affirmer qu'il n'en n'avait pas la compétence au regard de sa formation et de son contrat, la demande sera accueillie sans son principe et dans son montant qui n'est pas discuté ; 
1° ALORS QUE pour déterminer la qualification d'un salarié, le juge doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères conventionnels de classification des emplois applicable dans l'entreprise ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... a exercé les fonctions de régisseur général sur la seule foi d'attestations versées aux débats par le salarié sans s'expliquer sur les critères conventionnels d'attribution de la qualification de régisseur général cadre 4, échelon 5, coefficient 112, ni rechercher si les fonctions exercées par M. X... correspondaient aux fonctions figurant sur la fiche de poste du « régisseur Zénith-Pau » versée aux débats par l'employeur, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles XI.I, XI.3 et XI.3.2.2 de la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984, étendue par arrêté du 4 janvier 1994, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
2° ALORS QUE la cour d'appel qui décide d'infirmer le jugement de première instance dont la confirmation est sollicitée par l'intimé doit en réfuter les motifs ; que le jugement entrepris a relevé que s'il était exact que M. X... était amené à remplacer M. Y..., régisseur du Zénith, durant ses congés maladie, il n'était pas démontré qu'il s'agissait de le remplacer dans l'ensemble de ses fonctions et que M. X... percevait des indemnités de remplacement qui compensaient les tâches supplémentaires qu'il pouvait être amené à remplir ; qu'en infirmant le jugement du conseil des prud'hommes dont l'employeur demandait la confirmation sans réfuter ces motifs déterminants, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 954, alinéa 4 du code de procédure civile ; 
3° ALORS QU'en s'abstenant de rechercher si M. X... avait exercé de façon habituelle les fonctions de régisseur général, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles au regard des articles XI.I, XI.3 et XI.3.2.2 de la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984, étendu par arrêté du 4 janvier 1994, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
4°ALORS QUE c'est au salarié qui revendique une qualification professionnelle de rapporter la preuve qu'il remplit les conditions pour l'obtenir ; que dès lors, en faisant grief à l'employeur de ne pas préciser les compétences de M. Y..., régisseur général du Zénith de Pau, que M. X... n'exerçait pas, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la SEM Pau Culture Zénith à payer à M. Vincent X... la somme de 62 358,16 ¿, à titre de rappel de salaires ; 
AUX MOTIFS QUE M. Vincent X... établit donc au vu des attestations délivrées en particulier par des tiers qualifiés qu'il a exercé les fonctions de régisseur général du Zénith de Pau sans que la SEM Pau Culture Zénith ne rapporte une quelconque preuve contraire, se contentant d'affirmer qu'il n'en n'avait pas la compétence au regard de sa formation et de son contrat, la demande sera accueillie dans son principe et dans son montant qui n'est pas discuté ; 
1° ALORS QUE dans ses conclusions d'appel la société mixte d'exploitation Pau Culture a contesté avec force la demande de rappels de salaire injustifiée de M. X... et a fait valoir que lorsqu'il avait été amené temporairement à assumer des fonctions plus importantes lors des absences de M. Y..., M. X... avait perçu une prime mensuelle de remplacement de 180 ¿ ; qu'en allouant au salarié la somme de 62 358,16 ¿ à titre de rappels de salaire au motif que ce montant n'était pas discuté par l'employeur, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2° ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que la demande de rappel de salaires était injustifiée dès lors que M. X... avait perçu une prime mensuelle de remplacement pour les périodes durant lesquelles il avait assumé certaines des attributions de M. Y..., la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
3° ALORS QUE le juge ne peut allouer un rappel de salaire, dont le montant ne relève pas de sa libre appréciation, sans vérifier que la demande du salarié est justifiée dans son quantum au regard des critères conventionnels et légaux applicables ; qu'en condamnant l'employeur à verser la somme de 62 358,16 ¿ réclamée par M. X... au titre des rappels de salaires au seul motif que ce montant n'était pas contesté, la Cour d'appel, qui n'a pas vérifié le bien-fondé de cette demande ¿ uniquement fondée sur la comparaison avec un autre salarié et non sur la convention collective applicable - , a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit le licenciement de M. X... nul et de nul effet et D'AVOIR condamné la SEM Pau Culture Zénith à lui payer les sommes de 9 158,13 ¿ à titre d'indemnité de préavis, 915,81 ¿ au titre des congés payés sur préavis et 30 000 ¿ de dommages-intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE le licenciement pour inaptitude physique qui trouve sa cause directe et certaine dans les agissements de harcèlement moral que le salarié a subis de la part de son employeur doit être déclaré nul en application des articles L 1152-1 et L 1152-3 du code du travail ; qu'il fait valoir que son employeur n'a eu de cesse d'exercer des pressions sur lui s'analysant d'un harcèlement moral provoquant un état anxio-dépressif et une inaptitude à son poste de travail, tels, l'interdiction de déjeuner sur son lieu de travail, d'accéder à certains locaux et de ne plus participer à l'élaboration des dossiers, le refus de lui remettre des invitations, la dissimulation d'informations, le retard dans le remboursement de frais de formation, le défaut d'invitation au repas d'entreprise de fin d'année et enfin la surcharge de travail ; que M. X... produit à l'appui de sa demande la lettre qu'il a adressée à l'inspectrice du travail le 18 janvier 2010 qui fait l'historique de sa relation de travail avec la SEM Pau Culture Zénith où il a précisé : « j'étais devenu agent d'entretien, électricien, régisseur de scène, régisseur général « l'homme à tout faire »¿ Monsieur A... prenait plaisir à nous diviser et les tensions s'amplifiaient¿ Il m'était interdit de rester, de toute façon, le soir des manifestations. Enfin, et alors que j'avais postulé, j'appris au cours d'une réunion qu'un nouveau régisseur prendrait ses fonctions le 18 décembre 2009¿ je crie au secours, persuadés qu'ils allaient reconnaître mon travail, j'ai encaissé les coups sans rien dire. Ces dernières années furent un calvaire pour moi. » ; que l'attestation de Mme B... qui indique « à partir de juillet 2007, la direction n'a pas souhaité la présence de M. Vincent X... lors du repas de société de fin de saison. Il a été le seul à ne pas y avoir été convié. A partir de fin 2007, il a été demandé à Monsieur Vincent X... de ne plus participer à l'élaboration des dossiers alors qu'il l'a toujours fait en corrélation avec Monsieur Daniel Y... » ; que celle de Monsieur Y... où il réitère les faits invoqués dans celle adressée à l'inspectrice du travail le 8 décembre 2009 dont M. Vincent X... a été victime depuis 2 ans : « j'affirme que Monsieur Vincent X... a fait l'objet de mesures discriminatoires et de harcèlement moral, il lui a été interdit de déjeuner sur son lieu de travail alors qu'un des membres de l'administration a eu l'autorisation de le faire. Certains locaux du zénith lui ont été interdits d'accès (changement de serrures), lors de certains concerts, le directeur a interdit qu'il ait des invitations comme nous tous, le Directeur m'a demandé de ne pas lui révéler certaines informations concernant notre travail (je devais cacher le nouveau planning des spectacles), pour qu'il ne soit pas là les soirs de spectacle j'ai été obligé de fractionner ma journée en deux¿ un audit a été réalisé au premier semestre 2009 où il en est ressorti qu'il y avait un problème de management mais depuis rien n'a bougé ¿ » ; que M. Vincent X... produit les plannings de travail établis par la SEM Pau Culture Zénith qui n'en dit mot, qui révèlent des journées allant jusqu'à 16 h de travail pour le concert de Johnny Hallyday, 19 h pour le montage de « Autant en emporte le vent », par ailleurs, il est clair, qu'au regard des missions qui lui étaient confiées, sa charge de travail était très lourde ; qu'il convient de considérer que M. X... étaye sa demande ; que la SEM Pau Culture Zénith ne répond pas aux faits énumérés par M. X... à l'appui du harcèlement, elle précise que son évolution de carrière a été tout à fait normale, qu'il prétend avoir fait de nombreuses heures supplémentaires sans le démonter, que la proposition de rupture conventionnelle ne saurait motiver un fait de harcèlement et que les attestations de Mme B... et de M. Y... comportent un certain nombre d'incohérences de nature à mettre en doute leur crédibilité sans souligner lesquelles ; qu'il n'appartenait pas aux premiers juges d'affirmer que M. Y... étant le supérieur hiérarchique de M. X..., c'est donc lui qui avait émis toutes ces interdictions et non M. A... ce qui permettait de mettre en doute la crédibilité de son attestation et de l'écarter, car en toute hypothèse, que les interdictions émanent de l'un ou l'autre, M. X... les a subies ; que la SEM Pau Culture Zénith ne démontre pas que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, ils ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X... qui ont porté atteinte à ses droits, à sa dignité et ont altéré sa santé mentale à l'origine de son inaptitude, le licenciement sera déclaré nul et de nul effet ; 
1° ALORS QUE l'exercice normal du pouvoir de direction, de gestion et de contrôle de l'employeur ne constitue pas un harcèlement moral ; qu'en se bornant à relever l'interdiction faite au salarié d'accéder à certains locaux, de participer à l'élaboration des dossiers et de déjeuner sur son lieu de travail, interdictions qui relèvent du pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur, sans constater l'existence d'un élément d'abus permettant de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2° ALORS QUE le harcèlement moral suppose des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié ; que le seul refus de la direction de donner au salarié des invitations pour les spectacles organisés au Zénith, sauf à ce que ces invitations constituent un avantage de droit, ce qui n'a nullement été allégué par le salarié, ne caractérise pas un acte de harcèlement ; que la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
3° ALORS QUE le salarié doit produire des éléments propres à établir la matérialité des faits qui, selon lui, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dès lors en retenant, au titre d'un harcèlement moral, le prétendu retard de remboursement de frais de formation invoqué par M. X... sans constater que cette allégation était assortie d'une offre de preuve, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 
4° ALORS QUE le salarié doit produire des éléments propres à établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence du harcèlement qu'il invoque ; que ces éléments ne peuvent être tirés de documents relatant les seules déclarations du salarié qui se prétend victime de harcèlement ; qu'en retenant que l'employeur aurait exercé des « pressions » sur le salarié sur la foi d'une lettre que ce dernier a adressée à l'inspection du travail le 18 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;
5° ALORS QUE la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs ; que le jugement du conseil des prud'hommes, dont l'employeur a demandé la confirmation, a relevé concernant la surcharge de travail invoquée par M. X... que ce dernier ne fournissait pas tous les plannings de travail pour l'année 2009, et que si certains plannings de la fin de l'année laissaient apparaître que M. X..., après le licenciement de M. Y... et avant l'arrivée de son successeur, avait effectué un nombre d'heures de travail important, il n'était pas possible de vérifier qu'il n'avait pas bénéficié de récupération comme cela avait été le cas dans les années antérieures, en 2004 par exemple ; que le jugement a encore relevé que pour cette période, M. X... avait bénéficié d'une indemnité de remplacement conséquente, ce qui n'était pas contesté par le salarié ; qu'en infirmant le jugement sans réfuter ces motifs, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 954, alinéa 4 du code de procédure civile ; 
6° ALORS QU'en se bornant à affirmer, hors toute autre considération, que l'inaptitude ayant entrainé le licenciement de M. X... avait pour origine le harcèlement dont il se prétend victime, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1552-3 du code du travail.