AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur les premier et second moyens réunis :
   Attendu , selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 2 mai 2006), que M. X... a été engagé le 23 janvier 1995 par la société Braun Biotrol, dont l'activité est la vente de matériel de soins, en qualité de délégué exclusif puis de responsable du secteur Aquitaine ; qu'à la suite de la fusion des sociétés Braun Biotrol et Braun médical France il a occupé le poste de spécialiste de gamme, chargé de la promotion et de la prospection des produits de la société auprès d'une clientèle composée en particulier d'établissements de soins ; qu'à la suite d'un entretien préalable, le salarié a été licencié le 17 octobre 2002 pour non-respect de la politique commerciale, non-respect du plan de marche, problèmes dans le suivi des essais, problèmes de suivi administratif ;
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'avoir condamné à payer diverses sommes au salarié et à rembourser à l'ASSEDIC Aquitaine le montant des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois alors, selon le moyen :
   1 / qu'en l'état des termes clairs et précis du bulletin de paie du salarié pour le mois de septembre 2002, d'où il ressort sous l'intitulé "des informations journalières du 1er août 2002 au 31 août 2002" que le salarié était en congés payés ("CP") du lundi 5 août 2002 au samedi 31 août 2002 inclus, la journée du 15 août 2002 constituant un jour férié payé ("JF"), la cour d'appel qui pour dire qu'est "totalement dénué de pertinence" le grief invoqué dans la lettre de licenciement selon lequel "Sur le seul mois de septembre, alors que le plan de marche demande 8 contacts par jour, vous déclarez 108 contacts pour 145 demandés", se borne à affirmer que le bulletin de paie correspondant au mois de septembre 2002 "atteste que le salarié a pris au cours de ce mois 19 jours de congés payés" a dénaturé les termes clairs et précis de ce bulletin de paie dont il ne ressortait absolument pas que les 19 jours de congés payés mentionnés avaient été pris au cours du mois de septembre 2002, mais au contraire, conformément à ce qu'avait fait valoir l'employeur, au cours du mois d'août 2002 et a violé les dispositions des articles 1134 du code civil et 4 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / que saisis d'une contestation portant sur le bien-fondé d'une mesure de licenciement, les juges du fond sont tenus d'apprécier l'ensemble des faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, au besoin en les qualifiant ; que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle procède d'un fait objectif imputable au salarié et notamment de sa négligence dans la prospection de la clientèle ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement faisait état notamment d'un grief intitulé "non-respect du plan de marche" selon lequel "le plan de marche est un ensemble de recommandations qui servent à mettre en oeuvre la politique commerciale. Vous ne le suivez ni dans le quantitatif ni dans la répartition qu'il indique. Sur le seul mois de septembre, alors que le plan de marche demande 8 contacts par jour, vous déclarez 108 contacts pour 145 demandés. Lors de votre tournée des 1er et 2 octobre 2002 avec votre Directeur Régional, vous avez eu 4 contacts par jour. La nature de ces contacts n'est d'ailleurs pas en ligne avec les demandes faites par la hiérarchie. Vous rencontrez beaucoup d'infirmières, alors qu'il vous faut rencontrer en priorité les surveillantes, et infirmières stomathérapeutes. - Malgré les recommandations en réunions régionales, vous n'avez visité que deux chirurgiens depuis le mois de juin. - Lors d'une tournée avec votre DRV au mois de mai, il vous a été suggéré d'augmenter votre fréquence de visites avec certains centres hospitaliers ou cliniques. Nous avons repris les comptes rendus d'activité, et nous sommes aperçus que vous n'aviez pas tenu compte de ces demandes, et ne visitez toujours pas certains centres importants (clinique de Langon, le centre hospitalier de Langon, le centre hospitalier d'Arcachon, celui de Saint-Martin, et la clinique

de Libourne par exemple, cités clans les compte rendus de visite comme des "points noirs" sur lesquels vous deviez augmenter votre fréquence de visites)...." et ajoutait que "tous ces manquements dans l'exercice de votre fonction ont un impact très lourd sur le fonctionnement de la région..." ce dont il ressortait qu'étaient reprochées au salarié des négligences dans la prospection de la clientèle et le défaut de respect des consignes qui lui étaient données tant s'agissant du nombre de visites à effectuer par jour que de "la qualité" et du choix des cibles à visiter, soit des faits objectivement imputables au salarié ; qu'en se bornant, pour infirmer le jugement entrepris et retenir que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse, à affirmer qu'en ce qui concerne le grief tiré du défaut de respect du plan de marche "sont d'autre part produits des rapports de son supérieur concernant les 5 et 6 septembre et les 1er et 2 octobre 2002 qui critiquent certains aspects du travail de M. X... sans pour autant établir par eux-mêmes une réelle insuffisance professionnelle", la cour d'appel, qui n'a ainsi pas recherché si les faits invoqués par l'employeur dans le cadre de la lettre de licenciement sous le grief "non-respect du plan de marche" ne caractérisaient pas, indépendamment d'une insuffisance professionnelle, l'existence de faits objectifs imputables au salarié, soit des négligences dans la prospection de la clientèle et le défaut de respect des consignes qui lui étaient données, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail ensemble l'article L. 122-14-2 dudit code ;
   3 / que, saisis d'une contestation portant sur le bien-fondé d'une mesure de licenciement, les juges du fond sont tenus d'apprécier l'ensemble des faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui circonscrit le débat judiciaire ; qu'en l'état des termes de la lettre de licenciement qui, dans le cadre d'un deuxième grief intitulé "non-respect du plan de marche", était ainsi rédigée :

 "le plan de marche est un ensemble de recommandations qui servent à mettre en oeuvre la politique commerciale. Vous ne le suivez ni dans le quantitatif ni dans la répartition qu'il indique. Sur le seul mois de septembre, alors que le plan de marche demande 8 contacts par jour, vous déclarez 108 contacts pour 145 demandés. Lors de votre tournée des 1er et 2 octobre 2002 avec votre Directeur Régional, vous avez eu 4 contacts par jour. La nature de ces contacts n'est d'ailleurs pas en ligne avec les demandes faites par la hiérarchie. Vous rencontrez beaucoup d'infirmières, alors qu'il vous faut rencontrer en priorité les surveillantes, et infirmières stomathérapeutes. - Malgré les recommandations en réunions régionales, vous n'avez visité que deux chirurgiens depuis le mois de juin. - Lors d'une tournée avec votre DRV au mois de mai, il vous a été suggéré d'augmenter votre fréquence de visites avec certains centres hospitaliers ou cliniques. Nous avons repris les comptes rendus d'activité, et nous sommes aperçus que vous n'aviez pas tenu compte de ces demandes, et ne visitez toujours pas certains centres importants (clinique de Langon, le centre hospitalier de Langon, le centre hospitalier

d'Arcachon, celui de Saint-Martin, et la clinique de Libourne par exemple, cités dans les compte rendus de visite comme des "points noirs" sur lesquels vous deviez augmenter votre fréquence de visites).", la cour d'appel, qui, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, se borne à énoncer que la motivation de la lettre de licenciement est totalement dénuée de pertinence, s'agissant du nombre de visites insuffisant au mois de septembre 2002 et que les rapports du supérieur concernant les 5 et 6 septembre et les 1er et 2 octobre 2002 qui critiquent certains aspects du travail du salarié n'établissent pas pour autant par eux-mêmes une réelle insuffisance professionnelle, sans nullement apprécier le bien-fondé de la mesure de licenciement au regard des autres faits reprochés au salarié dans le cadre de ce deuxième grief, et notamment au fait que "la nature" des contacts opérés par le salarié n'était pas conforme aux recommandations faites en réunions régionales et aux demandes formulées par la hiérarchie, au fait que le salarié n'avait visité que deux chirurgiens depuis le mois de juin et ce contrairement aux recommandations effectuées en réunion régionale ou encore au fait que le salarié n'avait pas tenu compte des demandes formulées lors d'une tournée avec son directeur régional des ventes, tendant à ce que soient visités certains centres hospitaliers importants, précisément désignés et qualifiés de "points noirs" sur lesquels il devait pourtant augmenter ses fréquences de visites, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail ensemble l'article L. 122-14-2 dudit code ;
   4 / que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsque le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié ; que ces objectifs peuvent être définis, soit contractuellement, soit unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; cependant que la société employeur avait fait valoir que des objectifs parfaitement réalistes avaient été fixés aux spécialistes de gamme, dont M. X..., non seulement dans le contrat de travail mais également lors de réunions commerciales régionales, dans les plans de marche et lors des visites effectuées en binôme avec un supérieur hiérarchique, c'est-à-dire unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, la cour d'appel qui pour écarter le premier grief invoqué dans la lettre de licenciement et tiré notamment d'une insuffisance de "retours d'OSP", s'est bornée à énoncer qu'aucun objectif chiffré n'avait été contractuellement convenu spécialement en ce qui concerne le chiffre d'affaires réalisées ou le nombre de produits vendus et que les reproches développés dans la lettre de licenciement à propos d'une insuffisance de "retours d'OSP" ne sont aucunement basés sur "des objectifs contractuellement définis", sans apprécier l'existence d'objectifs définis par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction a violé les dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail ;
   5 / que si nul ne peut se constituer de preuve à lui-même, ce principe ne peut trouver application, dans le cadre d'un litige opposant un employeur à son salarié, que s'agissant des pièces, documents et éléments de preuve émanant directement de la société employeur ; qu'en écartant comme dépourvues de valeur les études versées aux débats par l'employeur émanant d'un organisme appelé GERS (Groupement pour l'élaboration et la réalisation de statistiques) au motif que ce groupement "se définit comme "créé par et pour l'industrie pharmaceutique", donc par les entreprises du secteur", et que "les documents qu'il élabore s'assimilent donc à des pièces établies par les entreprises elles-mêmes", la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 122-14-3 du code du travail ;
   6 / que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement quand elle résulte notamment d'une insuffisance professionnelle, laquelle peut être caractérisée par la comparaison des résultats du salarié concerné avec ceux obtenus pour la même période par la quasi-totalité de ses collègues de travail, y compris les moins anciens, placés dans la même situation ; que la société employeur avait fait valoir et démontré qu'outre l'insuffisance du nombre de visites de prospection du salarié en méconnaissance des objectifs contractuellement fixés, le salarié enregistrait des résultats largement inférieurs à la quasi-totalité de ses collègues placés dans la même situation et ce notamment dans le cadre des "retours d'OSE", comptabilisant à titre d'exemple et pour une période donnée 16 retours d'OSP lorsque la plupart des spécialistes de gammes avait eu entre 60 et 120 retours et ainsi se classait 26e sur 32 spécialistes de gammes "sachant que les personnes classées derrière lui venaient d'arriver ou étaient des salariés qui quittaient la société" (conclusions d'appel p. 9) ;
   qu'en se bornant à relever (absence "d'objectifs contractuellement définis" ou "d'objectifs chiffrés contractuellement convenus", spécialement en ce qui concerne le chiffre d'affaires réalisé ou le nombre de produits vendus, sans nullement rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, tant au regard des termes de la lettre de licenciement, qu'au regard des conclusions d'appel de la société employeur, si l'insuffisance professionnelle du salarié n'était pas caractérisée au regard de la comparaison de ses résultats avec ceux de la quasi-totalité de ses collègues de travail placés dans la même situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail ;
   7 / qu'en l'état des termes de la lettre de licenciement, selon lesquels "-Non respect de la politique commerciale - La stomie représente 50 % du Chiffre d'Affaires de la division OPM (out patient market). L 'OSP (organisation des services aux patients) est le vecteur principal de "capture "des nouveaux patients. Depuis le début de l'opération Pack Confort, en avril 2001, nous avons eu 16 retours d'OSP. La plupart des spécialistes de Gamme ont eu autour de 60 à 120 retours. Vous avez objecté que vous n'aviez pas la maîtrise des retours, que vous donniez des trousses aux patients lorsque B Braun était présent dans l'hôpital. Nous avons cependant validé au cours de l'entretien que, depuis le dernier trimestre de l'année 2001, vous n'aviez pas respecté le plan de marche pour le nombre de remise de trousses (35 par mois). Sur le mois de septembre, concernant le nombre d'OSP, vous déclarez 13 OSP Stomie pour 33 demandées, et 1 OSP sonde pour 14 demandées. - Non respect du plan de marche. Le plan de marche est un ensemble de recommandations, qui servent à mettre en oeuvre la politique commerciale. Vous ne le suivez ni dans le quantitatif ni dans la répartition qu'il indique. Sur le seul mois de septembre, alors que le plan de marche demande 8 contacts par jour, vous déclarez 108 contacts pour 145 demandés. Lors de votre tournée des 1 er et 2 octobre 2002 avec votre Directeur Régional, vous avez eu 4 contacts par jour. La nature de ces contacts ne sont d'ailleurs pas en ligne avec les demandes faites par la hiérarchie. Vous rencontrez beaucoup d'infirmières, alors qu'il vous faut rencontrer en priorité les surveillantes, et infirmières stomathérapeutes. Malgré les recommandations en réunions régionales, vous n'avez visité que deux chirurgiens depuis le mois de juin. Lors d'une tournée avec votre DRV au mois de mai, il vous a été suggéré d'augmenter votre fréquence de visites avec certains centres hospitaliers ou cliniques. Nous avons repris les comptes rendus d'activité, et nous sommes aperçus que vous n'aviez pas tenu compte de ces demandes, et ne visitez toujours pas certains centres importants (clinique de Langon, le centre hospitalier de Langon, le centre hospitalier d'Arcachon, celui de Saint-Martin, et la clinique de Libourne par exemple, cités dans les compte rendus de visite comme des "points noirs" sur lesquels vous deviez augmenter votre fréquence de visites). (...) Vous comprendrez que tous ces manquements dans l'exercice de votre fonction ont un impact très lourd sur le fonctionnement de la région et que nous ne pouvons continuer à travailler ensemble...", d'où il ressortait que, selon l'employeur, l'insuffisance de résultats reprochée au salarié procédait non seulement de son insuffisance professionnelle mais également de faits constitutifs de fautes comme révélant un refus de se conformer aux directives et recommandations de l'employeur telles qu'elles ressortaient non seulement du "plan de marche" qui constituait l'application au niveau individuel de la politique commerciale globale, mais aussi des réunions régionales et recommandations, la cour d'appel qui affirme que la société ne reprochait pas au salarié de faute qui lui soit imputable mais uniquement une insuffisance de résultats procédant d'une insuffisance professionnelle, a dénaturé les termes clairs et précis

de la lettre de licenciement, en violation des articles 1134 du code civil et 4 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu, qu'abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche, le moyen, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi, d'un manque de base légale, de dénaturation et de violation des règles de preuve, tend à remettre en cause l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui, après avoir constaté que l'employeur ne reprochait pas au salarié de faute mais une insuffisance professionnelle, ont relevé que les reproches développés dans la lettre de licenciement étaient basés sur des considérations statistiques mais aucunement sur des objectifs contractuellement définis ou dont la non réalisation impliquerait nécessairement que soit établie une insuffisance d'activité, et décidé, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qu'ils tiennent de l'article L. 122-14-3 du code du travail que le licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société B. Braun médical aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société B. Braun médical à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille sept.