AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par Mme Yvonne Z..., demeurant 3, place des Récollets à La Côte Saint-André (Isère), en cassation d'un arrêt rendu le 7 octobre 1991 par la cour d'appel de Grenoble (Chambre sociale), au profit :
   1 ) de la société à responsabilité limitée L'Escale, dont le siège est ..., représentée par son administrateur provisoire, M. X...,
   2 ) de M. Gilbert Y..., demeurant à Sillans, Saint-Etienne de Saint-Geoirs (Isère), défendeurs à la cassation ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 mai 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Le Roux-Cocheril, Ransac, Mme Aubert, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Barberot, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Lecante, les observations de Me Boullez, avocat de Mme Z..., de Me Pradon, avocat de M. Y..., les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Donne acte à Mme Z... de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi en tant que dirigé contre M. Y... ;
   Sur les deux moyens réunis :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 7 octobre 1991), que M. et Mme Z... exploitaient un (fonds de commerce d')hôtel-restaurant-bar, mais en règlement judiciaire le 4 mai 1984 ;
   que ce fonds a été vendu le 30 septembre 1985 à la société L'Escale, constituée entre M. Y... et M. Olivier Z..., fils de M. et Mme Jean-Pierre Z..., et alors âgé de 18 ans, chaque associé ayant deux cent cinquante parts ;
   que Mme Z... a été engagée par la société en qualité de serveuse et a été rémunérée jusqu'au 28 février 1987, date à laquelle M. Y... se démettait de ses fonctions de gérant ;
   qu'un administrateur provisoire a été désigné le 15 avril 1987 ;
   qu'0livier Z... était désigné le 18 juin 1987 en qualité de gérant pour quatre mois et était reconduit dans son mandat le 28 janvier 1988 ;
   que, le 21 juin 1988, Mme Z... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de salaire et congés payés depuis février 1987 ;
   Attendu que Mme Z... fait grief à l'arrêt (confirmatif) de l'avoir déboutée de ses demandes, alors, selon le pourvoi, de première part, que les juges du fond ne peuvent fonder leur décision sur un moyen de droit relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel, saisie d'une demande en paiement d'une créance salariale, s'est implicitement fondée, pour la rejeter, sur l'existence d'une novation, alors qu'aucune des parties ne faisait allusion directement ou indirectement dans ses conclusions à ce moyen de droit, et ce sans avoir suscité au préalable un débat contradictoire sur ce point précis ;
   qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16, alinéa 3, du nouveau Code de procédure civile ;
   alors, de seconde part, que la novation ne se présume pas, que le juge ne doit admettre l'existence de l'animus novandi qu'en présence de faits positifs impliquant de façon non équivoque cette intention ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel a implicitement admis l'existence d'une novation concernant la créance salariale de Mme Z... en considérant que l'attitude passive de Mme Z..., qui avait accepté de ne pas percevoir son salaire pendant seize mois, impliquait l'intention de modifier la nature de sa créance, dont il n'était pourtant pas contesté qu'elle était salariale, Mme Z... ayant travaillé en qualité de serveuse jusqu'au 31 janvier 1990, date de la cession du fonds ;
   qu'une telle attitude, qui était d'ailleurs contestée par Mme Z..., laquelle déclarait dans ses conclusions d'appel avoir réclamé ses salaires à plusieurs reprises, n'était pas de nature à caractériser de façon certaine et non équivoque l'intention de nover, l'abstention d'un salarié à réclamer ses droits n'équivalant pas à l'abandon de ceux-ci ;
   qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1273 du Code civil ;
   Mais attendu que, sans sortir des limites du litige, abstraction faite du motif surabondant critiqué par le second moyen, et appréciant la valeur et la portée des éléments de faits soumis à son examen, la cour d'appel, qui a constaté que Mme Z... avait assuré avec son époux la gérance de fait de la société en l'absence de leur fils Olivier Z... qui s'est désintéressé de sa participation à l'entreprise, a pu décider qu'à partir de février 1987, il n'existait plus de lien de subordination entre l'intéressée et la société ;
   que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme Z..., envers la société L'Escale et M. Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du treize juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.