LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 février 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 169 F-D
Pourvoi n° W 18-24.793
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
La société DV électricité, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Devos Vandenhove électricité, venant aux droits de la société Nsys industrie services, a formé le pourvoi n° W 18-24.793 contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. F... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société DV électricité, de la SCP Cabinet Colin-Stoclet, avocat de M. M..., après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 septembre 2018), M. M... a été engagé par la société d'intérim CRIT pour être mis à la disposition de la société NSYS industrie services, aux droits de laquelle vient la société DV électricité (la société), en qualité d'électricien, dans le cadre de plusieurs contrats de mission du 1er août 2008 au 14 juin 2013, en raison d'accroissements temporaires d'activité.
2. Le 13 février 2014, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de ses contrats de mission en un contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. La société utilisatrice fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats de travail temporaire du salarié en un contrat à durée indéterminée, et de la condamner à lui verser des sommes à titre d'indemnité de requalification, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité légale de licenciement, ainsi qu'à titre d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, alors « que l'accroissement temporaire d'activité peut résulter de variations de production sans qu'il soit nécessaire que cet accroissement présente un caractère exceptionnel ; que, pour procéder à la requalification des contrats de mission du salarié conclus pour surcroît temporaire d'activité et condamner l'employeur au paiement d'une indemnité de requalification, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, retenu que si les tâches du salarié correspondaient à des commandes pour la société Vallourec & Mannesman Tubes, en réponse à des appels d'offres présentant un caractère "aléatoire", et que les contrats conclus avec le salarié l'avaient été en raison de " travaux à réaliser pendant l'arrêt d'usine" ou encore de "commandes à honorer dans les délais", il ne s'en inférait pas l'existence d'un pic d'activité, ni que celle exercée pour la société Vallourec ne correspondait pas à l'activité que la société NSYS exerçait habituellement ; qu'en statuant ainsi, quand l'activité de l'entreprise faisant l'objet d'un "accroissement temporaire" peut correspondre à celle habituellement exercée et qu'il résultait de ses constations que le salarié avait été employé pour répondre à des commandes "aléatoires", la cour d'appel a violé les articles L. 1251-5, L. 1251-6 et L. 1251-40 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1251-5, L. 1251-6 2° du code du travail et L. 1251-40 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 :
4. Selon le deuxième de ces textes, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée "mission" et seulement dans les cas limitativement énumérés, dont l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.
5. Pour requalifier la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et condamner la société utilisatrice à payer au salarié diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient que, si la société démontre avoir été mise en concurrence sur certains chantiers, rendant ainsi aléatoire son activité auprès de la société Vallourec & Mannesmann Tubes, il y a lieu de constater qu'elle ne justifie d'aucun pic d'activité résultant de l'obtention de chantiers auprès de ses différents clients nécessitant un recours au travail temporaire.
6. En statuant ainsi, alors que le recours à des salariés intérimaires peut être autorisé pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant de l'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire que l'accroissement présente un caractère exceptionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il confirme le jugement ayant débouté M. M... de sa demande à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour inégalité de traitement, l'arrêt rendu le 28 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ;
Condamne M. M... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société DV électricité
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail temporaire de Monsieur M... en contrat à durée indéterminée, et d'AVOIR condamné la société NSYS INDUSTRIE SERVICES à verser à Monsieur M... les sommes de 1.971,71 € à titre d'indemnité de requalification, 11.830,26 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 2.125,07 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 3.943,42 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 394,34 € au titre des congés payés afférents, 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et 450 € sur ce même fondement, par confirmation de l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article L. 1251-6 du code du travail, les contrats de mission temporaire de M. F... M... engagé par la société de travail temporaire CRIT pour être mis à disposition de la société NSYS Industrie Services sont tous motivés par un accroissement temporaire d'activité.Il ressort des pièces qu'elle fournit que la société NSYS Industrie Services répondait habituellement à des appels d'offre de la société Vallourec & Mannesmann Tubes pour y réaliser des travaux de maintenance électrique mais que cette activité s'est progressivement réduite pour prendre fin au cours de l'année 2013, le chiffre d'affaire correspondant étant passé de 1.164.579,68 euros en 2010 à 28.985,68 euros en 2012. Or, si l'employeur démontre avoir été mis en concurrence sur ces chantiers, rendant ainsi son activité auprès de cette société aléatoire, il y a lieu de constater qu'il ne justifie d'aucun pic d'activité résultant de l'obtention de chantiers auprès de ses différents clients nécessitant un recours au travail temporaire. En absence d'élément établissant que les périodes pendant lesquelles M. F... M... a été mis à disposition de la société NSYS Industrie Services ne correspondent pas à son activité normale et permanente mais à un accroissement temporaire d'activité, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui requalifie la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, avec la précision que ce sera à compter du 1er août 2008, date de la première mission irrégulière. Le jugement accordant au salarié une indemnité de requalification de 1.971,71 euros en application de l'article L. 1251-41 du code du travail sera en conséquence confirmé ; le contrat de travail ainsi requalifié a été rompu par la société NSYS INDUSTRIE SERVICES sans motif et sans respecter la procédure applicable au licenciement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, ce qui doit s'analyser comme un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; par la perte de son emploi dans des circonstances, Monsieur M..., qui avait plus de quatre années d'ancienneté et qui ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieures, sera indemnisé par le versement d'une somme de 11.830,26 euros, comme évalué par les premiers juges ; le jugement lui accordant une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés correspondant, dont les montants ne sont pas contestés, sera également confirmé sur ces points (
) ; Il parait inéquitable de laisser à ce dernier les frais irrépétibles de la procédure. Il lui sera en conséquence alloué la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « sur la violation par l'entreprise utilisatrice des règles régissant les cas de recours au contrat de travail temporaire : (
) ; qu'à la lecture des différents contrats de travail temporaires versés aux débats par Monsieur M... le Conseil constate qu'ils ont tous été conclus dans le cadre d'un accroissement temporaire d'activité. Or, le propre de l'activité normale et permanente de la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES, entreprise de fabrication d'équipements de contrôle, est bien de se voir confier des marchés forcément ponctuels ; Que l'ensemble des contrats conclus entre Monsieur M... et la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES l'ont été s'agissant de prestations au sein de la Société VALLOUREC, pour des motifs tels que : "travaux à réaliser pendant l'arrêt d'usine", ou encore "commande à honorer dans les délais ; que la Cour de Cassation a récemment donné raison à une Cour d'appel d'avoir écarté la possibilité de recours à un contrat à durée déterminée alors que "le recrutement était intervenu non pour faire face à un accroissement temporaire d'activité justifié par des commandes supplémentaires, mais pour les besoins de l'exécution par l'employeur de son courant normal de commandes" (Soc, 1er Février 2012, n° 10-26.647). En tout état de cause, en cas de contestation sur la réalité du motif, il revient à l'employeur d'apporter la preuve de l'accroissement temporaire d'activité (Soc, 27 Mars 2008, n° 07-40.878) (
)Sur les conséquences indemnitaires de la requalification en contrat à durée indéterminée : que l'article L. 1251-40 du Code du Travail prévoit que le salarié temporaire peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits afférents à un contrat à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission lorsque cette entreprise a eu recours à ses services en violation des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35 du Code du Travail. Ainsi, Monsieur M... est bien fondé à solliciter, outre une indemnité de requalification, l'octroi des indemnités inhérentes à la rupture de son contrat de travail. Sur l'indemnité de requalification ; que l'article L. 1251-41 du Code du Travail dispose que : "Lorsque le Conseil de Prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans le délai d'un mois suivant sa saisine. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux restes de rupture du contrat de travail à durée indéterminée ".Cette indemnité, à la charge de l'entreprise utilisatrice, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Le conseil condamne la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES à verser à Monsieur F... M... une somme de 1 971,71 € au titre d'indemnité de requalification. Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Entendu que l'article L. 1235-3 du Code du Travail dispose que : "Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le Juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9" ; que Monsieur M... a conclu un contrat de travail temporaire à compter du 2 Août 2008 et justifie donc d'une ancienneté supérieure à deux ans au sein de la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES. L'intérimaire dans ce cas est considéré comme salarié de l'entreprise "à compter du premier jour de sa mission irrégulière", même si, entre deux missions pour cette entreprise, l'intéressé a travaillé pour d'autres utilisateurs (Soc, 21 Janvier 2004, n° 03-42.769 et n° 0342.784). Le conseil condamne la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES à verser à Monsieur F... M... une somme de 11 830,26 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au titre de l'indemnité légale de licenciement.: Attendu que l'article L. 1234-9 du Code du Travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une armée d'ancienneté au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Conformément aux dispositions des articles R. 1234-1 et R. 1234-2 du même Code, cette indemnité légale ne peut être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoute 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.
L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ; que Monsieur F... M... a travaillé du 2 Août 2008 au 14 Juin 2013. Monsieur F... M... bénéficie donc de 4 ans et 10 mois d'ancienneté. Le conseil condamne la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES à verser à Monsieur F... M... une somme de 2 125,07 € à titre d'indemnité légale de licenciement. Au titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents : que le salarié intérimaire qui a obtenu la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée peut prétendre à une indemnité de préavis qui s'ajoute à l'indemnité de fin de mission (Soc, 30 Mars 2005, n° 02-45.410) ; que l'indemnité compensatrice correspond aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail (Code du travail, art. L. 1234-5). Ainsi, la Convention Collective prévoit une indemnité compensatrice calculée que sur la partie fixe du salaire. Cette indemnité est due même si le salarié était dans l'impossibilité d'exécuter le préavis (Cour de cassation, chambre sociale, 20 janvier 2010, n° 08-43.476) ou s'il était dispensé de l'exécuter (Cour de cassation, chambre sociale, 20 janvier 2010, n° 08-43.471), ainsi qu'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. Cette indemnité équivaut au 1/10ème de la rémunération perçue au cours de la période de référence. Elle ne peut pas être inférieure à la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler. Le conseil condamne la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES à verser à Monsieur F... M... la somme de 3 943,42 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 394,34 € au titre des congés payés y afférents » ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « sur la violation par l'entreprise utilisatrice des règles régissant la durée maximale du contrat de travail temporaire : (
) que Monsieur F... M... a signé son premier contrat de mission temporaire le 2 Août 2008 ; Qu'il y a régulièrement travaillé pendant cinq ans, jusqu'en Août 2013 ; En conséquence, la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES a transgressé la règle selon laquelle le contrat de mission ne peut être renouvelé qu'une seule fois, tout en ne dépassant pas le seuil total de 18 mois. Monsieur F... M... est donc là bien-fondé à réclamer la requalification de son contrat de mission en un contrat à durée indéterminée. Sur le non-respect par l'employeur du délai de carence entre deux contrats de mission ; que le respect d'un délai de carence s'impose dès lors que les contrats de mission sont conclus pour occuper le même poste de travail, peu importe que lesdits contrats soient conclus ou non avec le même salarié intérimaire. Les modalités de calcul du délai de carence à respecter sont les suivantes : - Si la durée de la première mission (renouvellement inclus) est inférieure à 14 jours. Le délai de carence correspond à la moitié de la durée de cette première mission. - Si elle excède 14 jours, le délai de carence est fixé au tiers de la durée de la première mission ; que la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES n'a pas respecté ces délais de carence ; que Monsieur M... a signé un contrat de mission pour la période du 2 au 23 Août 2008. Ledit contrat a été renouvelé jusqu'au 29 Août 2008, soit une durée totale de 27 jours. Dans ces conditions, l'employeur devait respecter un délai de carence équivalent au tiers de cette durée, soit un délai de 9 jours avant de conclure avec le salarié un nouveau contrat de mission. Force est de constater que cela n'a pas été le cas puisque dès le 1er Septembre 2008, un nouveau contrat était régularisé. Le Conseil constate que la Société NSYS INDUSTRIE SERVICES n'a pas respecté les dispositions du Code du Travail correspondant au délai de carence entre deux contrats de mission » ;
1. ALORS QUE l'accroissement temporaire d'activité peut résulter de variations de production sans qu'il soit nécessaire que cet accroissement présente un caractère exceptionnel ; que, pour procéder à la requalification des contrats de mission de Monsieur M..., conclus pour surcroît temporaire d'activité et condamner l'exposante au paiement d'une indemnité de requalification, d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, retenu que si les tâches de Monsieur M... correspondaient à des commandes pour la société VALLOUREC & MANNESMAN TUBES, en réponse à des appels d'offres présentant un caractère « aléatoire », et que les contrats conclus avec le salarié l'avaient été en raison de « travaux à réaliser pendant l'arrêt d'usine » ou encore de « commandes à honorer dans les délais », il ne s'en inférait pas l'existence d'un pic d'activité, ni que celle exercée pour la société VALLOUREC ne correspondait pas à l'activité que la société NSYS INDUSTRIE SERVICES exerçait habituellement ; qu'en statuant ainsi, quand l'activité de l'entreprise faisant l'objet d'un « accroissement temporaire » peut correspondre à celle habituellement exercée et qu'il résultait de ses constations que le salarié avait été employé pour répondre à des commandes « aléatoires », la cour d'appel a violé les articles L. 1251-5, L. 1251-6 et L. 1251-40 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
2. ALORS QUE les contrats de Monsieur M..., versés par les deux parties aux débats, précisaient que les surcroîts temporaires d'activité correspondaient aux circonstances suivantes : « travaux à exécuter pendant arrêt usine », « planning client à respecter », « renfort de personnel », « commande VALLOUREC à honorer dans les délais », « renfort d'équipe », « entretien curati[f] des machines-outils qui nécessitent un renfort de personnel », « commande supplémentaire qui nécessite un renfort d'équipe », « commande non prévue sur le planning » ; « renfort suite aux périodes de congés annuels », « arrêt du refroidisseur acierie et tuberie » ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si ces circonstances ne caractérisaient pas l'existence d'un accroissement temporaire autorisant le recours au travail temporaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1251-5, L. 1251-6 et L. 1251-40 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
3. ALORS QUE les dispositions de l'article L. 1251-40 du code du travail, qui sanctionnent l'inobservation par l'entreprise utilisatrice des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35 du code du travail par la requalification du contrat de travail temporaire en contrat à durée indéterminée, ne sont pas applicables à la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1251-36 relatif au délai de carence ; qu'à supposer adoptés les motifs des premiers juges ayant également retenu, pour procéder à la requalification, que l'exposante n'aurait pas respecté les délais de carence, la cour d'appel aurait violé les articles L. 1251-36, L. 1251-36-1 et L. 1251-40 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
4. ALORS QUE le dépassement du délai prescrit par l'article L. 1251-12 du code du travail fixant à 18 mois la durée totale du contrat de mission s'apprécie mission par mission ; qu'à supposer adoptés les motifs des premiers juges ayant également retenu, pour procéder à la requalification, que la durée de l'ensemble des contrats de mission aurait excédé celle prévue par ce texte, la cour d'appel aurait violé les articles L. 1251-12 et L. 1251-40 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
5. ALORS QUE l'exposante, qui n'était ni présente ni représentée en première instance, avait pour la première fois à hauteur d'appel fait valoir que le non-respect des délais de carence ne permettait pas au salarié de faire valoir des droits à requalification auprès de l'entreprise utilisatrice et que le délai prévu par l'article L. 1251-12 du code du travail s'appréciait mission par mission ; qu'à supposer adoptés les motifs des premiers juges s'étant fondés sur le non-respect du délai de carence et de la durée du contrat de mission, la cour d'appel aurait, en s'abstenant de répondre aux moyens développés par l'exposante en cause d'appel, violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6. ALORS subsidiairement QUE pour fixer, par confirmation du jugement, les montants de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 2.125,07 € ainsi que celui de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents aux sommes de 3.943,42 € et 394,34 €, la cour d'appel a retenu que ces montants n'étaient pas contestés ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'exposante avait demandé à ce que les montants de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés soient minorés aux sommes de 1.904,05 €, 3.891,32 €, et 389,13 €, la cour d'appel s'est contredite dans ses motifs et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile.