LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 11 juillet 2005 par la société Transports Mertz en qualité de conducteur, a été licencié pour faute grave par lettre du 18 juin 2009 ; que contestant le bien fondé de son licenciement et réclamant diverses sommes au titre de l'exécution de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des repos compensateurs et des récupérations d'heures, alors, selon le moyen : 
1°/ que la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'aucune partie ne peut être déboutée ni condamnée à raison de l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle produit aux débats ; que le juge saisi d'un litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées doit former sa conviction tant sur l'existence que sur le nombre de ces heures, au besoin en recourant à une ou plusieurs mesures d'instruction ; que si la société Transports Mertz ne produisait aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier produisait des relevés d'activité mensuelle, des bulletins de salariés, des copies de pages d'agenda et des tableaux récapitulatifs ; que ces éléments étaient à tout le moins de nature à étayer la demande du salarié ; qu'en reprochant pourtant au salarié de ne produire aucune document exploitable, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
2°/ que la mauvaise manipulation par le salarié du sélecteur de son contrôlographe ne saurait le priver des droits attachés à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en objectant une telle circonstance au salarié pour le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié avait à plusieurs reprises été sanctionné ou rappelé à l'ordre pour mauvaise manipulation des disques chronotachygraphes et pour avoir mal renseigné ses suivis de transports, ce dont il résultait que ces éléments ne permettaient pas de déterminer ses heures de travail, la cour d'appel, usant du pouvoir d'appréciation qu'elle tient de l'article L. 3171-4 du code du travail, a estimé au vu des éléments de preuve produits par l'une et l'autre des parties, qu'il n'était pas établi que le salarié avait effectué les heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre du fractionnement des congés pris en 2007, l'arrêt énonce que le salarié qui, malgré l'invitation qui a été faite aux parties par arrêt avant dire droit du 7 octobre 2011 de préciser l'objet de leur appel respectif, les éléments de fait sur lesquels elles le fondent et les moyens de droit dont elles entendent se prévaloir, n'explicite ni en fait, ni en droit sa demande et n'oppose aucun moyen à la forclusion d'une demande qu'il n'a présentée qu'en septembre 2009 ; 
Attendu, cependant que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle énonçait que les parties avaient soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites et que celles-ci ne comportaient aucun moyen tiré de la forclusion de la demande, comme elle le relevait expressément concernant les écritures du salarié, ce dont il résulte qu'elle a soulevé ce moyen sans avoir préalablement recueilli les observations des parties, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle déboute le salarié de sa demande au titre du fractionnement des congés pris en 2007, l'arrêt rendu le 10 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; 
Condamne la société Transports Mertz aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, dit n'y avoir lieu à accueillir la demande de M. X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et d'une indemnité de licenciement. 
AUX MOTIFS QU'il est entièrement acquis aux débats que la société TRANSPORTS MERTZ est spécialisée dans le transport et la livraison aux stations service de carburant ; que conducteur au sein de cette société, la tâche de Monsieur X... consistait donc à charger en carburant son camion citerne auprès des dépôts pétroliers et aller livrer celui-ci chez les clients, exploitants de stations services, conformément aux instructions qu'il recevait de son employeur ; que par lettre du 18 juin 2009, son employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave. Il est, dans cette lettre, rappelé à son destinataire Monsieur X... que, par lettre du 10 avril 2009, son attention a été solennellement attirée sur sa consommation excessive de carburant, dont il y est dit qu'elle est hautement préjudiciable à la société, outre qu'elle a un impact négatif sur le plan environnemental, sur consommation qui, y est-il encore dit, peut soit être la conséquence d'un non respect de vitesses autorisées et des règles élémentaires de conduite qui lui ont été enseignées et être ainsi l'expression de sa désinvolture vis à vis des consignes répétées qui lui sont données par sa hiérarchie, soit être l'indice d'un siphonage crapuleux par lui du carburant présent dans le réservoir ou les cuves de son véhicule ; qu'après ce préambule, il est exposé dans le lettre de licenciement que, le 29 mai 2009, M. X... est rentré au dépôt de BL AIN VILLE sur ORNE avec environ 150 litres de carburant dans la cuve de son ensemble routier ce qui, y est-il dit, est complètement anormal puisque, soit la totalité du produit est facturée au client par le donneur d'ordre, ce qui conduit l'entreprise assurant le transport du carburant entre les réservoirs du donneur d'ordre et ceux du client à commettre une indélicatesse à regard de ce dernier laquelle, au delà d'une possible mise enjeu de la responsabilité pénale de l'entreprise, peut également lui causer de graves préjudices commerciaux si cela vient à être découvert, soit la-totalité du produit n'est pas facturée au client et c'est le donneur d'ordre qui est alors victime de l'indélicatesse, avec les mêmes conséquences pour l'entreprise de transport en termes d'engagement de sa responsabilité, à la fois pénale et commerciale ; qu'il est ensuite exposé à la lettre de licenciement que, suspectant des agissements frauduleux de M. X..., il a été décidé, par son employeur, de se poster, la nuit même, sur le parking du dépôt, dépôt sur lequel, vers 22 heures 50, est arrivé, au volant de son véhicule, Monsieur X..., lequel a fait un tour méticuleux du parking, a repéré le véhicule de l'agent de l'entreprise qui y était posté, a marqué un temps d'arrêt de dix secondes, s'est ensuite dirigé vers le camion, a arrêté le moteur de son véhicule, en est sorti, a marqué un nouveau temps d'arrêt de vingt secondes, puis a décidé de repartir ; qu'il a alors été procédé au contrôle du coffre de son camion dans lequel a été découvert du matériel servant à l'enfûtage ; qu'à aucun moment M. X... n'a contesté la réalité des faits tels qu'exposés à la lettre de licenciement et ci-dessus rappelés ; que les premiers juges ont considéré fautifs ces faits et estimé qu'ils justifiaient son licenciement ; qu'ils n'ont par contre pas estimé qu'ils étaient d'une gravité suffisante pour justifier sa mise à pied conservatoire et son éviction immédiate de l'entreprise et ont en conséquence fait droit à ses demandes au titre de ses indemnités légales de rupture ; que Monsieur X..., bien qu'appelant de leur décision, demande la confirmation de sa disposition relative à son licenciement ; qu'il reconnaît donc le caractère fautif des faits qui en constituent le motif et, sur la question du licenciement, le litige se limite devant la cour à l'appréciation de la gravité de sa faute, gravité dont dépendait l'éventualité de son maintien à son poste de travail pendant la durée de son préavis de licenciement ; qu'il n'a fourni aucune explication à sa présence vers 22 heures 50 au dépôt de BLAINVILLE qu'il a quitté très peu de temps après y être arrivé et sans y avoir rien fait pour l'unique raison qu'il a constaté que ses agissements y étaient surveillés par un agent de l'entreprise ; que si, dans la nuit du 29 mai 2009, son employeur y a décidé d'y poster un agent, c'est, comme il l'a expliqué, parce qu'il le suspectait de siphonner, pour son usage personnel, une partie du carburant qu'il avait pour mission de livrer aux clients de l'entreprise, suspicion alimentée par le constat déjà fait de sa consommation anormalement élevée du gasoil par rapport à laquelle son employeur l'avait mis en garde par lettre du 10 avril 2009, lettre au moyen de laquelle il était invité à respecter scrupuleusement les consignes de conduite économique et informé de ce qu'il serait prochainement contrôlé afin de vérifier l'éventuelle diminution de sa consommation ; qu'en ce que les agissements reprochés à Monsieur X... qui sont la cause de son licenciement présentent un caractère manifestement frauduleux, ils sont la cause d'une perte totale de confiance en lui de son employeur ainsi que l'énonce la lettre de licenciement, laquelle perte de confiance est d'autant plus grande que, ainsi que l'énonce encore la lettre de licenciement, il avait été sanctionné de diverses manières ou rappelé à l'ordre à huit reprises depuis le 20 juin 2006 pour divers manquements à ses obligations professionnelles, manquements révélateurs, soit de sa désinvolture manifeste (mélange malheureux de gasoil et de super carburant, débordement par inattention de son réservoir lors du remplissage de celui-ci), soit de tentatives de malversations (non utilisation réglementaire du sélecteur du contrôlographe, omissions répétées de renseigner son employeur sur ses suivis de transport), toutes sanctions et tous rappels à l'ordre dont Monsieur X... n'a jamais contesté qu'ils étaient justifiés ; que les faits fautifs reprochés à Monsieur X... qui ont motivés son licenciement étaient donc d'une gravité telle qu'ils ne permettaient pas son maintien dans l'entreprise pendant la durée de deux mois de son préavis ; que la décision des premiers juges sera donc, sur ce point, réformée. 
ALORS QUE pour qualifier de faute grave le comportement reproché au salarié, la cour d'appel a cru pouvoir tenir pour acquis que le salarié, qui ne contestait pas la cause réelle et sérieuse de son licenciement, reconnaissait nécessairement le caractère fautif de son licenciement ; qu'en statuant ainsi quand le salarié, qui admettait la cause réelle et sérieuse, ne reconnaissait pas nécessairement le caractère fautif de la consommation excessive de carburant qui lui était reprochée, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean X... de sa demande au titre des jours de fractionnement. 
AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont alloué à Monsieur X..., sur le fondement de l'article L 3141-19 du Code du Travail, la somme de 155, 82 ¿ correspondant à deux jours de congés supplémentaires pour avoir pris les siens de manière fractionnée en 2007. 
La société TRANSPORTS MERTZ, qui conclut au débouté de M. X... en l'intégralité de ses demandes, a ipso facto conclu à son débouté en cette demande particulière ; que nonobstant l'arrêt du 7 octobre 2011 qui a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 1er décembre 2011 en invitant les parties à conclure en précisant l'objet de leurs appels respectifs, les éléments de fait sur lesquels elles le fondent et les moyens de droit dont elles entendent se prévaloir, M. X... n'explicite ni en fait, ni en droit sa demande à ce titre, ses conclusions, déposées une première fois le 23 mars 2011 puis redéposées, sans modification aucune, le 1er décembre 2011, se limitant à leur dispositif lequel, sur ce point, se borne à demander la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société TRANSPORTS MERTZ à lui régler la somme de 155, 82 ¿ au titre du fractionnement de ses congés de 2007 ; qu'a contrario donc, il n'oppose aucun moyen à la forclusion d'une demande, présentée en septembre 2009 seulement, lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes, afférente à ses congés de l'année 2007 dont il n'établit pas qu'il a été empêché de les prendre en leur totalité du fait de son employeur ; que le jugement entrepris sera donc, sur ce point, réformé et M. X... débouté de sa demande à ce titre. 
ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'en opposant la forclusion au salarié sans inviter les parties à discuter ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 
ET ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en opposant au salarié la forclusion invoquée par l'employeur au seul motif qu'il n'avait pas conclu sur ce point, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la forclusion était effectivement acquise a méconnu les exigences de l'article 12 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean X... de ses demandes au titre des repos compensateurs et des récupérations d'heures. 
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... limite son appel du jugement entrepris aux dispositions qui l'ont débouté de ses demandes :
- au titre des repos compensateurs qu'il formule à hauteur de la somme principale de 30. 825, 94 ¿ ;- au titre de la récupération d'heures qu'il formule à hauteur de la somme principale de 3. 804, 76 ¿ ; qu'alors que la société TRANSPORTS MERTZ lui oppose l'absence de production d'un décompte fiable de ses temps de conduite et de travail à raison d'une manipulation du sélecteur de son contrôlographe irrespectueuse de la réglementation applicable, alors qu'elle justifie par ailleurs, au moyen de ses pièces n° 5, 6, 7 et 8, l'avoir sanctionné ou rappelé à l'ordre à quatre reprises entre le 19 juin 2007 et 1er juillet 208 soit pour ce motif, soit pour anomalies constatées dans la rédaction de ses suivis de transports, M. X... qui n'a jamais contesté ces sanctions ou rappels à l'ordre, ne produit lui-même aucun document exploitable au soutien de ses demandes ; que le jugement entrepris, en ce qu'il l'en a débouté, sera donc confirmé. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les règles applicables au repos compensateur reposent sur les articles L. 3121-24 et L. 3121-25, étant rappelé que l'article L. 3121-26 invoqué par le Conseil de M. X... Jean a été abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 Août 2008, art 18 ; qu'étant rappelé que les repos compensateurs sont la contrepartie des heures supplémentaires, M.. X... n'apporte à aucun moment la preuve qu'il aurait effectué des heures supplémentaires dont il n'aurait pas été payé ; que sa demande résulte des heures supplémentaires payées et figurant sur son bulletin de salaire ; que la société MERTZ explique pour sa part que M. X... est payé sur la base de 215 heures (majorations comprises), payées même si elles ne sont pas exécutées ; qu'étant rappelé qu'en l'état actuel, seuls les temps de travail sont comptabilisés et rémunérés, s'agissant uniquement des temps de conduite ; que la réglementation prévoit que « ne sont pas pris en compte, au titre du temps de service, l'ensemble des interruptions, repos, temps pendant lesquels le conducteur n'exerce aucune activité et dispose librement de son temps, y compris les temps de repos et coupures réglementaires, les temps de trajet domicile-travail, même effectués avec un véhicule de l'entreprise. » ; qu'en un mot, il ne faut pas confondre temps de travail effectif avec amplitude horaire ; que par ailleurs il a été rappelé à plusieurs reprises à M. X... de manipuler son appareil de contrôlographe en fonction de l'activité dans laquelle il se trouvait, malgré ces nombreux rappels il a persisté à ne pas rédiger correctement ses suivis de transports notamment les heures de chargement et de livraison (heures d'arrivée et de départ) ; qu'en l'état du dossier et devant un manque de preuves patent, M. X... Jean sera débouté de ce chef de demande ; que, sur la différence des récupérations d'heures, Monsieur X... Jean réclame une somme de 1297, 20 ¿ au motif qu'il n'aurait pas bénéficié du taux de 50 % pour le paiement de ses heures récupérées ; qu'il fournit pour justifier sa demande des relevés mensuels d'activité réalisés par l'employeur, il s'avère que ces heures de récupération sont des heures déplacées et non des heures supplémentaires, ce sont en conséquence des heures ordinaires de travail rémunérées au taux normal (cf circulaire DRT 4 du 21 avril 1994) ; que n'apportant aucun élément complémentaire, M. X... serra débouté de sa demande. 
ALORS QUE la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'aucune partie ne peut être déboutée ni condamnée à raison de l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle produit aux débats ; que le juge saisi d'un litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées doit former sa conviction tant sur l'existence que sur le nombre de ces heures, au besoin en recourant à une ou plusieurs mesures d'instruction ; que si la société TRANSPORTS MERTZ ne produisait aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier produisait des relevés d'activité mensuelle, des bulletins de salariés, des copies de pages d'agenda et des tableaux récapitulatifs ; que ces éléments étaient à tout le moins de nature à étayer la demande du salarié ; qu'en reprochant pourtant au salarié de ne produire aucune document exploitable, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 
ET ALORS QUE la mauvaise manipulation par le salarié du sélecteur de son contrôlographe ne saurait le priver des droits attachés à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en objectant une telle circonstance au salarié 
pour le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.