LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé à compter du 2 novembre 1999 par la société Groupama Océan Indien et Pacifique en qualité de conseiller commercial, M. X... a été désigné en qualité de délégué syndical le 19 mai 2003 ; que se plaignant d'une différence de rémunération injustifiée par rapport à l'un de ses collègues et de ce que sa candidature à différents postes avait été écartée, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 2141-5 du code du travail ;
Attendu que sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l'exercice d'activités syndicales ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle d'un salarié ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la cour d'appel énonce que les éléments de fait avancés par le salarié laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale, mais que les salariés auxquels le demandeur se comparent bénéficient d'une ancienneté ou de qualifications supérieures aux siennes, de même que l'employeur démontre que ses choix quant aux postes à pourvoir étaient fondés sur des critères objectifs étrangers à toute discrimination, la précision apportée sur la fiche d'entretien d'évaluation annuelle de 2005 par le responsable hiérarchique d'une incompatibilité entre la fonction et les heures travaillées et les objectifs attribués, environ cinq jours de réunions ou délégation par mois, ne peut être considérée comme la preuve formelle de la discrimination invoquée mais comme le constat objectif que le temps consacré à l'exercice de ses mandats de représentation doit être pris en compte ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater l'existence d'un accord collectif, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande du salarié fondé sur la discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 10 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;
Condamne la société Groupama Océan Indien et Pacifique aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupama Océan Indien et Pacifique à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement d'un rappel de salaires, de l'indemnité de congés payés afférents et en délivrance de bulletins de paye conformes ;
AUX MOTIFS QUE le principe d'égalité salariale ne s'applique qu'à des situations identiques ou comparables ; qu'au regard du principe « à travail égal, salaire égal », la seule circonstance que des salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne suffit pas à justifier des différences de rémunérations entre eux ; que l'employeur doit démontrer qu'il existe des raisons objectives à la différence de rémunération entre des salariés effectuant le même travail ou un travail de valeur égale ; qu'il ressort des documents communiqués par l'appelante que le système de rémunération et les éléments à prendre en compte dans le calcul du salaire ont été modifiés à deux reprises au 1er janvier 2000 et au 1er janvier 2006 ; que des modalités de transposition dans le nouveau système de rémunération ont été à chaque fois prévues et que chaque salarié a été informé de la nouvelle structure de sa rémunération avec son bulletin de paye du mois de janvier ; que Gérard Y..., entré dans la société Groupama le 12 janvier 1987, a vu son système de rémunération modifié à deux reprises tandis que Joseph X..., entré le 2 novembre 1999 , n'a réellement été concerné que par la mise en application à compter du 1er janvier 2006, de l'accord du 15 septembre 2005 ; que l'étude de ces deux accords et des modalités de transposition démontre qu'avant le 1er janvier 2000, la rémunération était composée d'un salaire de base calculé à partir d'une grille de coefficient, d'une prime d'ancienneté, d'un sur-salaire familial et d'une prime de vie chère ; qu'à compter du 1er janvier 2000, date de mise en application de l'accord national du 10 septembre 1999, le salaire appelé « salaire de fonction » reprend l'ancien salaire de base plus les composantes liées à la situation personnelle et en particulier la prime d'ancienneté ; qu'un différentiel de transposition était versé le cas échéant afin de maintenir le niveau de rémunération antérieur ; que parallèlement, une prime d'expérience était créée pour remplacer la prime d'ancienneté ; qu'au 1er janvier 2006, le nouveau système de rémunération a entraîné le regroupement toujours sous l'appellation « salaire de fonction » des anciens éléments de salaire de fonction, de prime de développement, de différentiel de transposition, de prime individuelle à l'embauche et de mesure salariale d'entreprise ; qu'un nouveau différentiel de transposition était encore prévu toujours pour maintenir le montant antérieur de la rémunération ; qu'ainsi l'ancienneté de Gérard Y... est prise en compte, du fait de l'application conjointe des deux accords susvisés, à la fois dans son salaire de fonction et par la prime d'expérience dont le montant est plafonné à 5%, tandis que seule la prime d'expérience rémunère l'ancienneté de Joseph X... et ce, selon des modes de calcul différents, adoptés par les partenaires sociaux, signataires des accords ; que la simple comparaison des bulletins de paye délivrés pour le mois de décembre 2006 à Gérard Y... et Joseph X... témoigne de l'effectivité de ces systèmes de rémunération distincts puisque Gérard Y... a perçu un salaire de fonction de 1.936,93 euros et une prime d'expérience de 5% oit 76,43 euros, tandis que Joseph X... a reçu un salaire de fonction de 1.684, 98 euros et que sa prime d'expérience était de 7% soit 107 euros ; qu'en février 2009 et en décembre 2010, la prime d'expérience de Gérard Y... est toujours de 5% tandis que celle de Joseph X... en décembre 2008 est passée à 9% ; qu'il résulte donc de ces constatations que la différence du montant du salaire de fonction s'explique par des éléments objectifs et vérifiables ;
ALORS QUE, D'UNE PART, en vertu du principe « à travail égal, salaire égal », il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents ; qu'en se bornant à opérer des constatations desquelles elle a déduit que la différence entre les niveaux de rémunération de Monsieur X... et Monsieur Y... s'expliquait par la circonstance que l'ancienneté de ce dernier était prise en compte, du fait de l'application conjointe des deux accords collectifs de 2000 et 2006, à la fois par son salaire de fonction et par la prime d'expérience, tandis que seule la prime d'expérience rémunérait l'ancienneté de Monsieur X..., pour retenir que la différence de rémunération constatée entre eux s'expliquait par des éléments objectifs, la cour d'appel a omis de rechercher si ces éléments étaient pertinents, privant ainsi sa décision de base légale au regard du principe précité ;
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence des raisons objectives invoquées par l'employeur pour justifier la différence de rémunération entre deux salariés occupant des fonctions identiques ou comparables ; qu'en omettant de rechercher si les modifications apportées aux modalités de calcul des rémunérations par les accords collectifs de 2000 et 2006, qui avaient eu pour conséquence que l'ancienneté de Monsieur Y... était prise en compte à la fois dans son salaire de fonction et par la prime d'expérience, tandis que seule la prime d'expérience rémunérait l'ancienneté de Monsieur X..., justifiaient concrètement la différence entre leurs rémunérations, au vu de leur différence d'ancienneté, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal ».
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE (¿) les treize courriels, échangés entre le 26 août 2010 et le 31 mars 2011 soit postérieurement à la décision rendue par le conseil de prud'hommes de Saint Denis le 2 juillet 2010, produits aux débats par Joseph X..., laissent présumer, du fait de leur chronologie, l'existence d'un harcèlement moral ; que cependant, l'examen du contenu de ces mails, dont la matérialité n'est pas contestée, démontre qu'ils entrent dans le cadre normal d'une part, du pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur, pour ce qui pour ce qui est du mail concernant tous les conseillers commerciaux, et d'autre part, disciplinaire concernant les remarques relatives aux résultats et à la diffusion par mail de documents (¿) ; que la cour ne peut déduire de ces échanges professionnels ni que le responsable de Monsieur X... s'excuse d'avoir fait un constat erroné, ni qu'il reconnaît enfin qu'il doit tenir compte de ses mandats afin de déterminer ses objectifs, ni qu'il a reconnu des erreurs (¿), mais qu'il a pris en compte les remarques faites sur les chiffres avancés et la détermination des objectifs ; qu'enfin les deux mails concernant, l'un le voyage à Paris, l'autre la prise d'heures de délégation le jour de l'assemblée générale de la caisse locale de Petite Ile ne constituent pas, à eux seuls, des actes répétés pouvant caractériser un harcèlement moral (¿) ;
ALORS QUE lorsque l'existence d'un harcèlement moral est présumée, sur la base de faits établis par le salarié, c'est à l'employeur qu'il incombe de prouver que les agissements qui lui sont reprochés ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et qu'ils étaient justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel, après avoir dans un premier temps considéré que les éléments produits par Monsieur X... permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, s'est dans un second temps bornée à examiner ces mêmes éléments, dont elle a déduit qu'ils ne permettaient pas d'établir l'existence de comportements constitutifs d'un harcèlement moral à l'encontre du salarié ; qu'en statuant par de tels motifs, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QUE (¿) les éléments de fait (salaire de fonction différent, rejet de ses candidatures) avancés par Joseph X... laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale (¿) ; que, concernant l'évolution professionnelle au sein de la société Groupama, il est établi que (¿), postérieurement à sa désignation en tant que délégué syndical, le 19 mai 2003, il n'a changé de niveau de qualification au sein de la classe 3 qu'en novembre 2005 et que son affectation en décembre 2006 en qualité de chargé de clientèle du marché des professions agricoles sur la zone sud est une spécialisation et non une promotion et qu'entre janvier 2004 et février 2011, il a postulé en vain, à sept reprises pour des postes d'encadrement de classe 5 (¿) ; que la précision apportée sur la fiche d'entretien d'évaluation annuelle de 2005 par le responsable hiérarchique d'une « incompatibilité entre la fonction et les heures travaillées et les objectifs attribués ¿ environ 5 jours de réunion ou délégation par mois » e peut être considérée comme la preuve formelle de la discrimination invoquée mais comme le constat objectif que le temps consacré à l'exercice de ses mandats de représentation doit être pris en compte ;
ALORS QUE la prise en compte, dans l'évaluation professionnelle d'un salarié, de sa moindre disponibilité en raison du mandat syndical dont il est investi, est un élément constitutif d'une discrimination syndicale ; que la cour d'appel a constaté que le responsable hiérarchique de Monsieur X... avait expressément mentionné, sur sa fiche d'entretien d'évaluation annuelle, une « incompatibilité entre la fonction et les heures travaillées et les objectifs attribués ¿ environ 5 jours de réunion ou délégation par mois » ; qu'en retenant que cette « précision » ne pouvait être considérée comme la preuve formelle de la discrimination dont Monsieur X... soutenait avoir été victime, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail.