LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 février 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction président
Arrêt n° 173 F-D
Pourvoi n° D 19-13.902
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
M. T... S..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-13.902 contre l'arrêt rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société GCA Nantes, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Côté Ouest automobile, défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de Me Occhipinti, avocat de M. S..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société GCA Nantes, après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Angers, 17 janvier 2019), rendu après cassation (Soc., 31 mai 2017, n° 15-29.061) et les productions, M. S... a été engagé par la société Côte Ouest automobiles, devenue la société GCA Nantes, le 2 juin 1998, en qualité de vendeur automobile.
2. Le 27 juillet 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Il a été licencié le 23 août 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de fixer à la seule somme de 15 000 euros le rappel de salaires pour heures supplémentaires, alors « que la cassation qui atteint un chef de dispositif n'en laisse rien subsister ; que l'arrêt de la cour d'appel de Rennes comportait un chef de dispositif constatant l'existence d'heures supplémentaires, et une condamnation pécuniaire ; qu'il a été cassé ''sauf en ce qu'il débout(ait) M. S... de sa demande au titre des sanctions financières, des congés payés afférents et retient l'existence d'heures supplémentaires'' ; qu'aucun chef de dispositif subsistant ne concernait le quantum des heures supplémentaires ; qu'en estimant que ce quantum ne pouvait plus être discuté devant elle, la cour d'appel a violé les articles 624 et 625 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile :
4. Selon le premier de ces textes, la cassation est partielle lorsqu'elle n'atteint que certains chefs dissociables des autres. En application du deuxième, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. Elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire. Et selon le troisième de ces textes sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé.
5. Pour limiter à une certaine somme la condamnation relative aux heures supplémentaires, l'arrêt retient qu'était définitivement tranchée, en application de l'arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 2017, la question relative à l'existence d' heures supplémentaires et que sur ce point, il n'y pas lieu de revenir sur le quantum des heures supplémentaires validé par le conseil de prud'hommes car la reconnaissance de l'existence d'heures supplémentaires est indissociablement liée au volume des heures supplémentaires qui ont été judiciairement retenues.
6. En statuant ainsi, alors que l'arrêt du 31 mai 2017 avait cassé l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 30 octobre 2015 sauf en ce qu'il retenait l'existence d'heures supplémentaires, qu'aucune décision judiciaire ne se prononçait sur leur quantum et que l'existence d'heures supplémentaires n'est pas en dépendance nécessaire avec leur volume, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Sur les deuxième et troisième moyens réunis
Enoncé des moyens
7. Le salarié fait grief à l'arrêt de fixer à la seule somme de 15 000 euros le rappel de salaires pour heures supplémentaires dû et de le débouter du surplus de ses demandes, alors :
« 1°/ que la cassation prononcée sur le premier moyen, en ce qu'elle remettra en discussion la somme due au titre des heures supplémentaires, entraînera la cassation sur la question du travail dissimulé, lequel découle précisément de l'absence de paiement des heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de violation de ses obligations par celui-ci ; que la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen remettra en cause l'appréciation des fautes commises par la société Côté Ouest automobiles dans l'exécution du contrat de travail ; que la cassation doit donc s'étendre à la question de la résiliation judiciaire du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
8. La cassation à intervenir sur le premier moyen pris en sa troisième branche entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs du dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens se rapportant à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à la résiliation du contrat de travail et aux demandes indemnitaires en découlant.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il confirme le jugement disant que l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées est établie, l'arrêt rendu le 17 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie, devant la cour d'appel de Rennes autrement composée ;
Condamne la société GCA Nantes, anciennement dénommée société Côte Ouest automobiles, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société GCA Nantes et la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. S...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la seule somme de 15 000 € le rappel de salaires pour heures supplémentaires dû à M. S... ;
AUX MOTIFS QUE La haute juridiction n'a procédé qu'à la cassation partielle de l'arrêt de la cour d'appel de Rennes et a considéré que les questions suivantes étaient définitivement tranchées la question relative aux sanctions financières et aux congés payés afférents celle relative à l'existence d'heures supplémentaires. Sur ce dernier point, il convient de considérer qu'il n'y a pas lieu de revenir sur le quantum des heures supplémentaires validé par le conseil de prud'hommes. En effet, la reconnaissance de l'existence d'heures supplémentaires est indissociablement liée au volume des heures supplémentaires qui ont été judiciairement retenues. Par ailleurs, la Cour de cassation a remis « sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient » avant l'arrêt de la cour d'appel de Rennes. Les points restant en litige sont par conséquent : l'assiette de calcul de majoration des heures supplémentaires ; la question relative au travail dissimulé ; la résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur le fondement des dispositions de l'article L. 3121 - 22 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, il est de principe que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent le rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrées dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires, notamment tes primes de rendement, de productivité sauf si elles dépendent de la productivité générale de !'entreprise, les primes d'assiduité, une prime annuelle de 13e mois et une allocation de vacances. Sont exclus de cette assiette une prime d'ancienneté et, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles contraires, les jours fériés ou congés payés. En l'espèce, le conseil de prud'hommes comme la cour d'appel ont indiqué le montant des heures supplémentaires retenues, sans précision sur leur volume et n'ont appliqué la majoration sur les heures supplémentaires que par référence au salaire de base à l'exclusion des primes et commissions. À la lecture des bulletins de salaire, il apparaît que les primes et commissions représentent régulièrement deux à trois fois le montant du salaire de base notamment fixé à compter du 1er janvier 2010 à la somme de 1200 euros bruts mensuels. Par conséquent, il convient de réintégrer dans l'assiette du calcul de fa majoration des heures supplémentaires toutes les primes en lien avec l'activité personnelle de M. S... : les commissions véhicules neufs, les commissions accessoires et l'avantage en nature voiture. Il convient en revanche d'exclure les primes des mois de juin et décembre attribuées en fonction des résultats de l'entreprise. La cour évalue ainsi le montant des heures supplémentaires dues à M. S... à la somme forfaitaire de 15.000 euros bruts, incidence congés payés incluse pour la période 2006 à 2010 ;
1°) - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas relever d'office un moyen sans provoquer la discussion des parties ; que la société Côte Ouest Automobiles n'avait nullement soulevé le moyen selon lequel les limites de la cassation excluaient une nouvelle discussion sur le quantum des heures supplémentaires ; que M. S... n'avait pas davantage conclu sur la question ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans provoquer la discussion des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) - ALORS QU'en discutant sans aucune réserve du quantum des heures supplémentaires, les parties avaient marqué leur accord quant à la recevabilité d'un tel débat ; qu'en estimant ne pas pouvoir connaître du quantum des heures supplémentaires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) - ALORS QUE la cassation qui atteint un chef de dispositif n'en laisse rien subsister ; que l'arrêt de la cour d'appel de Rennes comportant un chef de dispositif constatant l'existence d'heures supplémentaires, et une condamnation pécuniaire ; qu'il a été cassé « sauf en ce qu'il débout(ait) M. S... de sa demande au titre des sanctions financières, des congés payés afférents et retient l'existence d'heures supplémentaires » ; qu'aucun chef de dispositif subsistant ne concernait le quantum des heures supplémentaires ; qu'en estimant que ce quantum ne pouvait plus être discuté devant elle, la cour d'appel a violé les articles 624 et 625 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la seule somme de 15 000 € le rappel de salaires pour heures supplémentaires dû à M. S... et débouté celui-ci du surplus de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la dissimulation d:emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est soit soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit soustrait à la délivrance d'un bulletin de paie, ou d:avoir mentionné sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement. En l'espèce, il n'est pas démontré l'intention de l'employeur de dissimuler des heures supplémentaires. En tout état de cause, les heures supplémentaires effectuées sont en lien avec le niveau de ventes réalisées et par conséquent les commissions encaissées qui ont bien été soumises à cotisations sociales. Il convient donc de rejeter la demande présentée par M. S... au titre d'une indemnité pour travail dissimulé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; eu égard aux pièces produites par le demandeur au soutien de ses affirmations, cette manière intentionnelle » n'est pas avérée ;
ALORS QUE la cassation prononcée sur le premier moyen, en ce qu'elle remettra en discussion la somme due au titre des heures supplémentaires, entraînera la cassation sur la question du travail dissimulé, lequel découle précisément de l'absence de paiement des heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la seule somme de 15 000 € le rappel de salaires pour heures supplémentaires dû à M. S... et débouté celui-ci du surplus de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est de principe que les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. L'appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond. Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, M. S... justifie n'avoir réclamé qu'à une seule reprise le règlement d'heures supplémentaires, pendant son arrêt de travail, soit par courrier recommandé de mise en demeure en date du 26 mai 2011 du paiement de la somme de 53.513,45 euros bruts pour la période de 2006 à 2010. Ainsi, l'absence de règlement des heures supplémentaires depuis 2006 pas empêché M. S... de poursuivre la relation contractuelle jusqu'en juillet 2011. Dans son courrier de réponse en date du 10 juin 2011, l'employeur précise que c'est la première fois que M. S... se manifeste au titre de la réclamation des heures supplémentaires et précise « Si vous deviez avoir effectué des heures supplémentaires ; celles-ci vous seront évidemment rémunérées, sous réserve qu'elles aient été effectuées dans le respect des dispositions contractuelles, conventionnelles et légales à ce sujet. Néanmoins, il vous appartient de justifier des heures que vous invoquez, ce qui n'est pas le cas dans votre courrier ». Pour toute réponse. M. S... a saisi le conseil de prud'hommes. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'absence de rémunération des heures supplémentaires ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail, ni au regard du processus de réclamation du paiement de ces heures supplémentaires ni s'agissant de leur quantum, à savoir une moyenne de 3.000 euros par an sur cinq ans ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le conseil de prud'hommes dit que, compte tenu des éléments versés aux débats, l'existence d'heures supplémentaires non rémunérés est établie, M. S... étant débouté de ses autres demandes de rappel de salaires ; le conseil de prud'hommes dit que la condamnation de la société Côté Ouest Automobiles à verser à M. S... un rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires réalisés n'implique pas, à elle seule, un manquement suffisamment sérieux et grave pour justifier la rupture du contrat aux torts de l'employeur. En conséquence, le conseil déboute M. S... de sa demande et dit qu'il a été licencié pour cause réelle et sérieuse ;
ALORS QUE le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de violation de ses obligations par celui-ci ; que la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen remettra en cause l'appréciation des fautes commises par la société Côté Ouest Automobiles dans l'exécution du contrat de travail ; que la cassation doit donc s'étendre à la question de la résiliation judiciaire du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile.