AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Brahim X..., demeurant ...,
   en cassation du jugement rendu le 12 mars 1999 par le conseil de prud'hommes de Nancy (section Commerce, 2e chambre), au profit de La Poste de Meurthe-et-Moselle, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 18 décembre 2001, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Poisot, conseiller référendaire rapporteur, M. Texier, conseiller, Mmes Maunand, Nicolétis, conseillers référendaires, M. Duplat, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poisot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Defrénois et Levis, avocat de La Poste de Meurthe-et-Moselle, les conclusions de M. Duplat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur la recevabilité des mémoires complémentaires en date du 31 janvier 2000 et du 21 novembre 2000 :
   Vu l'article 989 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu que ces mémoires, qui présentent un nouveau moyen de cassation tiré de la violation de l'article 6, paragraphe 5, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ont été expédiés plus de trois mois après la remise ou la réception du récépissé de la déclaration de pourvoi ; qu'ils sont, dès lors, irrecevables ;
   Sur le deuxième moyen, qui est préalable :
   Attendu que M. X... a été engagé par La Poste, en qualité d'agent contractuel pour exercer les fonctions de magasinier, par contrat à durée indéterminée du 8 juin 1983 ; que, faisant valoir que La Poste avait effectué des retenues sur ses salaires au motif qu'il aurait perçu pendant plusieurs mois des indemnités pour travaux dangereux et insalubres auxquelles il n'avait pas droit, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir, outre le paiement d'un reliquat d'indemnités de congés payés, la restitution des sommes ainsi retenues sur ses salaires au titre de ces indemnités indûment perçues ;
   Attendu que le salarié fait grief au conseil de prud'hommes d'avoir omis de l'interroger lors de la comparution personnelle des parties à l'audience du 28 janvier 1999 à 9 heures 30, alors, selon le moyen, que Mme Y..., représentant La Poste, s'était présentée à 10 heures 45 au lieu de 9 heures 30 et que, par voie de conséquence, les conseilIers prud'homaux étaient en retard à leurs rendez-vous, l'audition des parties s'étant terminée vers 12 heures 10 ; qu'il appartient aux conseillers prud'homaux, devant lesquels l'affaire a été débattue, de convoquer toutes les parties et d'entendre toutes les parties lors d'une audition de témoin ; qu'en cas d'empêchement ou de retard quelconque, le président du conseil et les conseillers doivent reporter l'audition à une date ultérieure afin d'entendre les explications ou les moyens des parties pour pouvoir faire application des dispositions de l'article 444 du nouveau Code de procédure civile ; que, dans I'audition de témoin du 28 janvier 1999 opposant La Poste de Meurthe-et-Moselle à M. X..., il manque le résumé des prétentions de ce dernier ; qu'il résulte du jugement rendu le 12 mars 1999 que M. X... n'a pas pu être auditionné pour s'exprimer sur le texte Pt 7 n° 26 lors des débats et que, par la suite, le conseil des prud'hommes n'a pu valablement délibérer, le conseil des prud'hommes de Nancy a violé le texte susvisé ;
   Mais attendu qu'il ne résulte d'aucune des énonciations du jugement que le salarié se soit prévalu d'une violation du principe de la contradiction et ait contesté devant les juges du fond la régularité du déroulement de l'audience du 28 janvier 1999 consacrée à l'audition des parties ; que le moyen est nouveau et, étant mélangé de fait et droit, il est irrecevable ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief au jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Nancy, 12 mars 1999) de l'avoir débouté de sa demande de restitution des sommes retenues sur ses salaires au titre d'un trop perçu d'indemnités pour travaux dangereux et insalubres, alors, selon le moyen :
   1 / que M. X... bénéficiait de ces indemnités pour travaux dangereux et insalubres sur la base d'un taux de 6,23 francs par demi-vacation depuis le 5 juin 1995, que La Poste de Meurthe-et-Moselle a modifié sans son accord à partir du mois d'avril 1997 le taux de sa rémunération par un taux de 3,12 francs par demi-vacation ; que M. X... a écrit à plusieurs reprises pour montrer son désaccord sur cette baisse de rémunération ainsi que par le biais de la signature d'une pétition du personnel ; que La Poste de Meurthe-et-Moselle a répondu par une note interne en date du 12 mai 1997 qui s'adresse à des fonctionnaires de droit public ; que La Poste de Meurthe-et-Moselle a appliqué cette fameuse note du 12 mai 1997 pour réduire la rémunération de M. X... alors que celui-ci est un agent contractuel de droit privé régi par le Code du travail, le droit civil des contrats, la convention commune de La Poste - France télécom et la jurisprudence, que les éléments de la rémunération convenus dans le contrat de travail de M. X... sont des points de référence qui ne peuvent diminuer sans son accord, le conseil des prud'hommes de Nancy a violé l'article 1134 du Code civil puisque les signataires d'un contrat de travail ne peuvent modifier ce qu'ils ont eux-mêmes conclu que par consentement mutuel

;
   2 / que l'octroi de la prime de travaux dangereux et insalubres à un taux de 6,23 francs est subordonné à la reconnaissance par La Poste de Meurthe-et-Moselle de l'article 21 de la convention commune (rémunération) et, comme l'exprime très exactement La Poste de Meurthe-et-Moselle, "I'agent accuse réception de ce document pour accord dans un délai maximum de huit jours. Passé ce délai, et s'il est entré en fonction, il est considéré comme ayant donné son accord sur les conditions fixées au contrat de travail", une telle reconnaissance suppose un contrôle préalable de La Poste de Meurthe-et-Moselle ; que ce contrôle a dû être effectué puisque M. X... a bénéficié de cette prime devenue un élément normal et permanent du salaire ; que si tel n'avait pas été le cas, La Poste de Meurthe-et-Moselle aurait fait abstraction de cette indemnité conformément à l'article 21 de la convention commune (rémunération) alors qu'il a fallu attendre fin avril 1997 (lettre de La Poste du 21 août 1998) pour que La Poste de Meurthe-et-Moselle décide que M. X... n'entrait plus dans le cadre d'un taux de 6,23 francs mais d'un taux de 3,12 francs ; que pourtant cette prime a bien un caractère de rémunération puisqu'elle n'est pas assimilée à un remboursement de frais professionnels ni à une indemnité réparatrice comme celle qui répare un préjudice, qu'il y a donc bien une baisse de rémunération par la passation d'un taux à un autre taux ; que le conseil des prud'hommes a violé les dispositions de l'article 21 par refus d'application, de ladite convention commune "La Poste - France télécom", ainsi que l'article L. 135-2 du Code du travail ;
   3 / que le contrat de travail conclu par La Poste de Meurthe-et-Moselle avec M. X... entre dans le champ d'application de l'article 31 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, journal officiel du 8 ;
   qu'un tel contrat est un contrat de droit privé ; que ce contrat de travail fait également référence à la convention commune "La Poste - France télécom" du 4 novembre 1991 ; que cette convention stipule qu'elle a été négociée selon les dispositions du Code du travail ; qu'il résulte que le contrat de travail de M. X... a été conclu après l'entrée en vigueur de la loi du 2 juillet 1990, n° 90-568, article 31 ; qu'il semble que, par contre, les agents recrutés avant l'entrée en vigueur de cette loi du 2 juillet 1990 et de la convention commune du 4 novembre 1991 soient des agents de droit public (fonctionnaires et auxiliaires) ; qu'en examinant attentivement le texte Pt 7 n° 26 produit par La Poste de Meurthe-et-Moselle qui a une date d'effet au 1er janvier 1988, M. X... constate que ce texte est complètement caduc, donc inopposable pour réduire sa rémunération, du fait qu'il s'adresse à des agents de droit public et qu'avant 1990, La Poste et France télécom formaient une seule entité et que, depuis l'article 29 de la loi du 2 juillet 1990, n° 90-568, La Poste et France télécom sont séparés en deux entités différentes, ce qui signifie qu'en réalité, la nature des travaux cités dans le texte Pt 7 n° 26 ne concerne que les agents des télécom (fonctionnaires et auxiliaires de France télécom) ; qu'il convient donc de signaler que le texte Pt 7 n° 26 relève d'une juridiction administrative en cas de litige avec un fonctionnaire ou auxiliaire de droit public ; que, dès lors, le

conseil de prud'hommes de Nancy aurait dû remarquer d'office l'incompétence de sa formation vis-à-vis de cette pièce en censurant le texte Pt 7 n° 26 invoqué par La Poste de Meurthe-et-Moselle pour réduire les émoluments de M. X... ; qu'en conséquence, le versement de la prime à un taux de 6,23 francs avec les majorations adéquates en application de l'article L. 133-5-4 C du Code du travail sont obligatoires au même titre que le salaire lui-même et que, par conséquent, la réduction de 50 % de l'indemnité en cause sans respect des règles relatives à la modification, à la suppression, à la dénonciation n'est pas concevable et totalement illégale surtout qu'en plus, M. X... bénéficie des règles protectrices des représentants du personnel ; qu'en se déterminant ainsi, le conseil de prud'hommes de Nancy a violé la loi par fausse interprétation ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations du jugement, ni des pièces contenues dans le dossier de la procédure, que le salarié, qui n'a pas déposé de conclusions écrites devant le conseil de prud'hommes, ait soutenu le moyen devant cette juridiction, qui était compétente pour statuer sur l'exécution du contrat de droit privé du salarié ; que ce moyen est donc nouveau et qu'étant mélangé de fait et de droit, il est comme tel irrecevable ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que le salarié fait grief au jugement de l'avoir débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que M. X... a écrit à plusieurs reprises à La Poste de Meurthe-et-Moselle pour tenter de trouver un arrangement à l'amiable ;
   que La Poste de Meurthe-et-Moselle n'a pas dénié lui accorder ses droits depuis "X temps" et n'a pas voulu respecter les dispositions conventionnelles et réglementaires tant sur le plan des congés payés que sur la rémunération ; qu'en l'espèce, il s'agit-là d'une manoeuvre inacceptable, provocatrice et contraire aux intérêts de M. X..., le conseil des prud'hommes de Nancy a violé les articles 1382 et 1153 du Code civil ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a retenu que le salarié n'était pas fondé à réclamer la restitution des sommes retenues sur ses salaires, a légalement justifié sa décision de rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, prononcé et signé par M. Texier, conseiller le plus ancien, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du nouveau Code de procédure civile, en l'audience publique du douze février deux mille deux.