LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 novembre 2012), que Mme X... a été engagée à compter du 6 octobre 2003 en qualité de monteuse sur la base d'une durée hebdomadaire de 35 heures par la société Efirack au sein de laquelle avait été conclu le 24 décembre 2001 un accord de réduction du temps de travail complété par un avenant du 31 octobre 2002 instaurant la modulation et l'annualisation du temps de travail dans l'entreprise sur la base d'une durée de 1 600 heures en 2003 puis de 1 607 heures à partir de 2004 du fait de l'instauration de la journée de solidarité ; qu'arguant d'heures supplémentaires et de discrimination du fait de sa qualité de déléguée syndicale, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de diverses sommes ;
Attendu que l' employeur fait grief à l' arrêt de le condamner au paiement de sommes au titre des heures supplémentaires alors, selon le moyen :
1° / que les jours de congés payés légaux et les jours de repos conventionnels ne peuvent, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif de sorte qu'ils ne peuvent être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires ; que tout jugement doit être motivé, à peine de nullité si bien qu'en se bornant à affirmer, pour décider que le seuil de déclenchement des droits à majoration pour heures supplémentaires de Mme X... pour l'année 2003 se situait au-delà de la 427ème heure, qu'aucun document n'établissait qu'elle aurait bénéficié de deux jours à zéro heure pendant cette période, sans procéder à aucune analyse, même sommaire, du relevé des heures effectuées par la salariée en 2003, établi par l'employeur, ainsi que des bulletins de paie de la salariée des mois de novembre et décembre 2003, qui mentionnaient pourtant que celle-ci avait pris deux jours à zéro heure, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsque le salarié s'abstient de prendre l'ensemble des jours de congés payés dont il bénéficie, le seuil légal ou conventionnel de déclenchement du droit à majoration pour heures supplémentaires est augmenté à due concurrence de sorte qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu de déduire du temps de travail de Mme X... les jours de congés ou à 0 heure non pris par la salariée, pour refuser de tenir compte des huit jours de congés payés non pris par celle-ci au cours de l'année 2004 dans la détermination du seuil de déclenchement de son droit à majoration pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les anciens articles L. 212-1 et L. 212-8 du code du travail, et la circulaire de la direction des relations du travail du ministère de l'emploi et de la solidarité n° 2000-7 du 6 décembre 2000 ;
3°/ que lorsque le salarié s'abstient de prendre l'ensemble des jours de congés payés ou de repos conventionnels dont il bénéficie, le seuil légal ou conventionnel de déclenchement du droit à majoration pour heures supplémentaires est augmenté à due concurrence de sorte qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu de déduire du temps de travail de Mme X... les jours de congés ou à 0 heure non pris par la salariée, pour refuser de tenir compte de la journée à 0 heure et des sept jours de congés payés non pris par celle-ci au cours de l'année 2005 dans la détermination du seuil de déclenchement de son droit à majoration pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les anciens articles L. 212-1 et L. 212-8 du code du travail, et la circulaire de la direction des relations du travail du ministère de l'emploi et de la solidarité n° 2000-7 du 6 décembre 2000 ;
4°/ que tout jugement doit être motivé, à peine de nullité si bien qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société Efirack à payer à Mme X... la somme de 85,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2008, que celle-ci avait effectué 1 621,20 heures de travail, pris onze jours à 0 heure et vingt-six jours de congés payés, la cour d'appel, qui a statué par voie d'affirmation, en se fondant sur les seules allégations de la salariée, a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu' il résulte des dispositions des articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ne peut être supérieur au plafond de 1 607 heures de travail par an, quand bien même le salarié n'aurait pas pris l'intégralité de ses congés payés au titre de l'année écoulée ; que la cour d'appel, par une décision exempte de vice de motivation, a décidé à bon droit qu'il n'y avait pas lieu de déduire du temps de travail de la salariée les jours de congé ou à « 0 heure » non pris par elle pour la détermination du seuil de déclenchement de son droit à majoration pour heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Efirack aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Efirack.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Efirack à payer à Madame X... les sommes de 1.311,02 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2003, 2004 et 2005, de 131,10 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et de 85,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2008, outre intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2009, 
AUX MOTIFS QUE, "sur les heures supplémentaires, il convient de relever à titre préliminaire qu'il n'existe aucune divergence entre les parties sur le nombre d'heures effectuées chaque mois depuis le 6 octobre 2003, date de son embauche, par Mme X..., le litige résultant de l'interprétation et de l'application des différents accords relatifs à la réduction du temps de travail conclus entre l'entreprise et les représentants du personnel ;
qu'aux termes de l'accord du 24 décembre 2001 complété par celui du 31 octobre 2002, il était prévu, sur la base d'un horaire moyen hebdomadaire de 35 heures dans le cadre d'une période de 12 mois consécutifs allant du 1er janvier au 31 décembre, une modulation permettant de faire varier le temps de travail de 30 heures en période basse à 44 heures en période haute, le temps effectif ne pouvant dépasser 1582 heures en 2002 (365 jours par an - 104 jours pour les samedi et dimanche, - 25 jours de congés payés, - 10 jours fériés soit 226 jours travaillés sur 5 jours par semaine soit 45,2 semaines à 35 heures 1582) et que la durée du temps de travail hebdomadaire étant de 37 heures, les salariés se verraient octroyer 12 jours de repos supplémentaires appelés « JRTT » jours de réduction du temps de travail dénommés « jours à zéro heures » pour le personnel non administratif et commercial, dont la moitié pourrait être prise à la liberté de l'employé en accord avec le responsable de service et l'autre devant être déterminée par l'entreprise en accord avec les représentants du personnel, étant précisé également qu'un accord de répartition sur 4,5 jours hebdomadaires avait été prévu pour les salariés de l'atelier de production afin qu'ils puissent bénéficier du vendredi après midi en contrepartie de l'augmentation du temps de travail journalier de 42 minutes du lundi au jeudi, ce qui correspondait à l'horaire suivant : du lundi au jeudi de 7h24 à 12h et de 13h à 16h30 soit 32h24 et de 7h24 à 12h le vendredi ;
que Mme X... demande :
* pour l'année 2003 la somme de 126,36 € correspondant à 12 h40 majorées à 25% sur la base d'un taux horaire moyen de 10,19 ¿, 
* pour l'année 2004 la somme de 566,46 € correspondant à 54 h majorées à 25% sur la base d'un taux horaire moyen de 10,19 €, 
* pour l'année 2005 la somme de 691,63 € correspondant à 64 hl0 majorées à 25% sur la base d'un taux horaire moyen de 10,79 €, 
* pour l'année 2008 la somme de 85,96 € correspondant à 7 h60 majorées à 25% sur la base d'un taux horaire moyen de 10,79 € ;
qu'il sera rappelé, pour déterminer la durée annuelle du temps de travail :
* que selon l'article L 312 1-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, 
* que les jours de congés payés ne sont pas assimilés à du travail effectif, * que les périodes d'arrêt pour maladie sont assimilées à du temps de travail effectif et doivent être prises en considération dans le calcul des heures annuelles effectuées par le salarié, 
* que les jours « à zéro heure », improprement qualifiés, en raison du logiciel de comptabilité, de JRTT, sont des jours non travaillés et doivent être déduits de la durée annuelle du travail, 
* qu'il n'y a pas lieu de déduire du temps de travail les jours de congés ou à « zéro heure » non pris par la salariée, 
* que le quota d'heures s'élevant à 1582 heures en 2002 a été fixé, à partir de 2004 compte tenu de la journée de solidarité, à 1607 heures ;
que compte tenu de ces éléments, il convient de déterminer le nombre supplémentaires restant dû à Mme Nathalie X... comme suit ;
que, s'agissant de l'année 2003, ayant commencé à travailler le 6 octobre 2003, il n'est pas contesté que le temps de travail de Mme X... pour 2003 sera déterminé en fonction du nombre de semaines travaillées, d'une moyenne de 35 heures par semaine travaillée et du temps de travail effectif ;
qu'après déduction des samedis, dimanches et jours fériés, Mme X... aurait dû travailler 427 heures soit 61 jours à 7 heures, aucun document n'établissant qu'elle aurait bénéficié de deux jours à « zéro heure » pendant cette période comme le soutient la société Efirack ;
qu'elle a effectué pendant ces trois mois 463h75 au lieu de 427 ;
qu'il lui était dû 36h75 pour lesquelles elle n'a perçu que le paiement de 24h35 ;
qu'il lui reste donc dû 12h40 et non 2h80, comme l'indique la société Efirack, de sorte qu'il convient de condamner cette dernière à lui payer la somme de 126,36 € à laquelle s'ajoute les congés payés afférents soit 12,63 € ;
que, s'agissant de l'année 2004, Mme X... a effectué au total 1 694,40 heures et a reçu le paiement de 33,40 heures supplémentaires ;
qu'elle a pris 13 jours «à zéro heure » soit un jour de plus que les 12 prévus et 17 jours de congés payés ;
qu'il lui reste donc dû 47heures non 2h20, comme l'indique la société Efirack, de sorte qu'il convient de condamner cette dernière à lui payer la somme de 493,03 € à laquelle s'ajoute les congés payés afférents soit 49,03 € ;
que, s'agissant de l'année 2005, Mme X... a effectué au total 1 679,60 heures, en ce compris la période pendant laquelle elle a été en arrêt pour maladie (77 heures selon son bulletin de salaire et non 82hl0 comme indiqué par la société Efirack) et a reçu le paiement de 8,50 heures supplémentaires ;
qu'elle a pris 11 jours « à zéro heure » et 18 jours de congés payés ;
qu'il lui reste donc dû 64 heures 10 et non 4h90, comme l'indique la société Efirack, de sorte qu'il convient de condamner cette dernière à lui payer la somme de 691,63 € à laquelle s'ajoute les congés payés afférents soit 69,16 € ;
que, s'agissant de l'année 2008, Mme X... a effectué au total 1 621 h20 en ce compris la période pendant laquelle elle a été en arrêt pour maladie et a perçu le paiement de 6,90 heures supplémentaires ; qu'elle a pris 11 jours « à zéro heure » et 26 jours de congés payés ;
qu'il lui reste dû la somme de 85,96 € ainsi que le sollicite Mme X... ;
qu'il convient de condamner la société Efirack, qui ne saurait invoquer une compensation qu'elle ne demande pas au titre de sommes qu'elle aurait réglées à tort en 2006, à payer l'ensemble de ces sommes à Mme Nathalie X... ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les jours de congés payés légaux et les jours de repos conventionnels ne peuvent, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif de sorte qu'ils ne peuvent être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires ; que tout jugement doit être motivé, à peine de nullité si bien qu'en se bornant à affirmer, pour décider que le seuil de déclenchement des droits à majoration pour heures supplémentaires de Madame X... pour l'année 2003 se situait au-delà de la 427ème heure, qu'aucun document n'établissait qu'elle aurait bénéficié de deux jours à zéro heure pendant cette période, sans procéder à aucune analyse, même sommaire, du relevé des heures effectuées par la salariée en 2003, établi par l'employeur, ainsi que des bulletins de paie de la salariée des mois de novembre et décembre 2003, qui mentionnaient pourtant que celle-ci avait pris deux jours à zéro heures, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsque le salarié s'abstient de prendre l'ensemble des jours de congés payés dont il bénéficie, le seuil légal ou conventionnel de déclenchement du droit à majoration pour heures supplémentaires est augmenté à due concurrence de sorte qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu de déduire du temps de travail de Madame X... les jours de congés ou à zéro heure non pris par la salariée, pour refuser de tenir compte des 8 jours de congés payés non pris par celle-ci au cours de l'année 2004 dans la détermination du seuil de déclenchement de son droit à majoration pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les anciens articles L 212-1 et L 212-8 du code du travail, et la circulaire de la direction des relations du travail du Ministère de l'emploi et de la solidarité n° 2000-7 du 6 décembre 2000, 
ALORS, AU SURPLUS, QUE lorsque le salarié s'abstient de prendre l'ensemble des jours de congés payés ou de repos conventionnels dont il bénéficie, le seuil légal ou conventionnel de déclenchement du droit à majoration pour heures supplémentaires est augmenté à due concurrence de sorte qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu de déduire du temps de travail de Madame X... les jours de congés ou à zéro heure non pris par la salariée, pour refuser de tenir compte de la journée à zéro heure et des 7 jours de congés payés non pris par celleci au cours de l'année 2005 dans la détermination du seuil de déclenchement de son droit à majoration pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les anciens articles L 212-1 et L 212-8 du code du travail, et la circulaire de la direction des relations du travail du Ministère de l'emploi et de la solidarité n° 2000-7 du 6 décembre 2000, 
ALORS, ENFIN, QUE tout jugement doit être motivé, à peine de nullité si bien qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société Efirack à payer à Madame X... la somme de 85,96 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2008, que celle-ci avait effectué 1621,20 heures de travail, pris 11 jours à zéro heure et 26 jours de congés payés, la cour d'appel, qui a statué par voie d'affirmation, en se fondant sur les seules allégations de la salariée, a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.