LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 novembre 2015), que M. X... a été engagé le 22 avril 2002 par la société Industrie des produits chimiques en qualité de voyageur représentant placier ; que faisant l'objet d'un avis d'inaptitude le 5 janvier 2012, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 6 février 2012 ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident du salarié ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié ci-après annexé :
Attendu, d'abord, que le moyen manque en fait en sa première branche, faute qu'un quelconque moyen critique le rejet de la demande indemnitaire au titre d'un harcèlement moral ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve, que l'employeur, tenu par son obligation de sécurité de respecter les préconisations précises et expresses du médecin du travail, était dans l'impossibilité matérielle et juridique de proposer d'autre poste au salarié, la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que l'entreprise appartenait à un groupe, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Industrie des produits chimiques.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société IPC au paiement de la somme de 95..785 € à titre d'indemnité de clientèle..;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article L 7313-3 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, y compris en cas de rupture du contrat en raison d'une maladie entraînant une inaptitude totale ou partielle ; que la loi ne prescrit aucun mode de calcul de l'indemnité de clientèle et, en cas de désaccord, il revient au juge d'en fixer le montant ; qu'il ne peut y avoir de cumul entre l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, ces deux indemnités ayant le même objet, seule la plus élevée étant due ; qu'enfin, le représentant rémunéré uniquement par un salaire fixe et ne tirant aucun bénéfice direct de la clientèle qu'il visite ne peut prétendre à l'indemnité de clientèle, sauf si ce fixe est assimilable à une commission forfaitaire ; qu'en l'espèce, M. X... considère que lui serait due une indemnité de 106.700 € représentant deux années de commissions calculées sur la base des commissions perçues de septembre 2009 au 31 août 2010 qui s'élevaient, selon lui, à 53.000 € par an, dans la mesure où il n'a été rémunéré uniquement au fixe qu'à partir du 1er septembre 2010 alors qu'il a été rémunéré pendant des années à la commission ; qu'il ajoute qu'il n'y a pas lieu de réduire l'indemnité légale de licenciement ; que, pour sa part, la société I.P.C. estime, à titre principal, qu'aucune indemnité de clientèle n'est due à M. X... puisqu'il était depuis le 1er septembre 2010 rémunéré exclusivement par un fixe à hauteur de 5.450 € bruts et, à titre subsidiaire, que cette indemnité ne peut être à hauteur de celle réclamée dès lors que l'année de référence courant du mois de septembre 2009 au mois d'août 2010 fait ressortir un commissionnement à hauteur de 20.317,61 € si bien que l'indemnité de clientèle correspondant à deux années de commissions serait dès lors d'un montant de 40.635,22 € duquel il convient de déduire l'indemnité de licenciement déjà versée à hauteur de 10.215 €, d'où un solde d'indemnité de clientèle de 30.420,22 €, montant retenu par le conseil de prud'hommes qui a justement considéré que M. X..., bien que percevant un salaire fixe depuis septembre 2010, avait pendant de nombreuses années contribué, développé et entretenu une clientèle dont la société va continuer à bénéficier après son départ, et pouvait donc prétendre au bénéfice de l'indemnité de clientèle ; que le salarié ayant conservé le statut de VRP, il avait effectivement droit à une indemnité de clientèle qui sera fixée à deux années de commissions et sur l'année de référence courant de septembre 2009 à août 2010 ; que l'examen des bulletins de paie sur cette période fait ressortir, après déduction des primes forfaitaires de formation et de la part fixe de rémunération correspondant au versement du salaire minimum garanti dans la lettre de mission signée le 1er septembre 2009 qui ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l'indemnité, un commissionnement annuel total de 55.137,15 € ; que la demande de M. X... sur la base de 53.000 € est donc fondée et qu'il lui était due la somme de 106.000 € de laquelle doit être déduite l'indemnité de licenciement de 10.215 € déjà versée en février 2012 ; que la société I.P.C. sera donc condamnée à verser à M. X... la somme de 95.785 €, le jugement étant réformé sur ce point ;
ALORS QUE saisie de la prétention du salarié d'obtenir une indemnité de clientèle calculée sur la base de sa rémunération antérieure à un avenant la forfaitisant partiellement pour tenir compte d'une activité de formation des nouvelles recrues, en déterminant cette indemnité au regard des dernières commissions figurant sur les bulletins de salaire, au demeurant non versés aux débats, et conduisant à un montant incompatible avec ce qui avait été constaté en première instance et reconnu par l'employeur, la cour d'appel a méconnu les limites du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande de rappel de salaire pour le mois de février 2012 et de dommages-intérêts pour paiement tardif ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « M. X... prétend qu'il n'a été payé que deux jours pour le mois de février 2012, soit 544 euros, et qu'il lui resterait dû 5000 euros, en vertu de l'article L. 1226-11 du code du travail, dès lors qu'aucun reclassement n'a eu lieu dans le mois courant à compter de l'examen médical de reprise, la rupture étant intervenue un mois et un jour après l'avis d'inaptitude, et réclame en outre un mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour paiement tardif ; qu'il sera rappelé que le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail le 5 janvier 2012 et licencié le 5 février 2012 ; que tant l'article L. 1226-11 visé à l'appui de la demande que l'article L.1226-4 du même code en matière d'inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel prévoient que « lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail, » ; que la Cour relève, à l'instar de la société 1.PC., que M. X... interprète de façon erronée ces dispositions qui ne lui ouvrent nullement droit au paiement d'un mois de salaire complet en cas de dépassement du délai d'un mois visé audit article, mais seulement an paiement des jours compris entre la date d'expiration du délai et la date du licenciement, soit en l'occurrence un jour ; qu'il ressort des énonciations du jugement que pour débouter le salarié de cette demande, le conseil de prud'hommes a dit que « la société a déclaré à la barre avoir payé le salaire du 1er au février date du licenciement, ce qui n'a pas été contesté » ; que les mentions du jugement font foi jusqu'à preuve contraire non rapportée devant la Cour ; que le jugement qui a retenu que l'employeur avait donc rempli son obligation sera confirmé y compris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour paiement tardif » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « sur la demande au titre de l'article L226-11 du code du travail, cet article prévoit que si à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen de reprise du travail le salarié n'est pas reclassé ou licencié l'employeur verse à l'expiration de ce délai le salaire qui était perçu avant. La société a déclaré à la barre avoir payé le salaire du 1er au 6 février date du licenciement ce qui n'a pas été contesté. Elle a donc rempli son obligation et il n'est pas prévu d'indemnité spécifique sanctionnant le non-respect du délai de 30 jours en sus du paiement du salaire à compter de l'expiration du délai » ;
ALORS QUE pour débouter monsieur X... de sa demande de rappel de salaire et de dommages-intérêts, l'arrêt attaqué a relevé que selon le conseil de prud'hommes la société IPC a déclaré à la barre avoir payé le salaire du 1er au 6 février date du licenciement sans être contestée, que les mentions du jugement font foi jusqu'à preuve contraire non rapportée devant la cour, et que la décision des premiers juges de retenir que l'employeur avait rempli son obligation sera confirmée ; qu'en statuant ainsi, sans apprécier elle-même si et dans quelle mesure la société IPC avait respecté son obligation résultant de l'article L. 1226-4 ou de l'article L. 1226-11 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles 542 et 561 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence ;
AUX MOTIFS QUE : « M. X... prétend que l'article XX de son contrat de travail de 2002 intitulé « Clause Contractuelle Obligation de Fidélité — Non Concurrence — Loyauté — Discrétion » est nul en ce qu'il ne prévoyait aucune contrepartie pécuniaire, les avenants de 2007 puis de 2009 n'ayant apporté des modifications qu'à l'article XXI intitulé «Clause Post Contractuelle : Clause de Non Concurrence», irrégulier à l'origine puisque bien que limitée à une période de 2 ans et ne couvrant que le secteur dont il avait la charge, cette clause ne prévoyait aucune indemnité telle que définie et calculée à l'article 17 de l'ANI du 3 octobre 1975 modifié par avenant du 12 janvier 1982 ; que, selon lui, l'article XX du contrat de base de 2002 étant nul et ayant été maintenu sans modification aucune, il est en droit de prétendre à une indemnité de 65 400 euros équivalant à 12 mois de salaire et " à défaut, si la Cour considère que par les avenants, l'article XXI s'applique ", à une indemnité de 87 200 euros calculée conformément à l'article 17 de la convention collective (2/3 x 5450 euros x 24 mois) ; que cependant, l'article XX du contrat de travail n'est pas une clause de non-concurrence laquelle interdit au salarié l'exercice d'une activité après la rupture de son contrat, mais, comme son intitulé l'indique, une clause relative aux obligations du salarié pendant l'exécution de son contrat, définie dès la première ligne en ces termes : « Il découle de la qualité de VRP dans la société 1.P.C. une obligation de fidélité. Cette obligation revêt la forme d'une obligation de loyauté d'une obligation de non-concurrence et d'une obligation de discrétion, telles que définies dans la législation et la jurisprudence » ; que cette clause qui vise l'obligation de fidélité en cours de contrat est parfaitement valable et d'ailleurs envisagée à l'article L. 7313-6 du code du travail, qu'il s'agisse de représentants exclusifs ou multicartes ; que pour ce motif substitué, le jugement qui a débouté M. X... de sa demande sera confirmé » ;
ALORS QUE monsieur X... soutenait que, pour le cas où les juges du fond considèreraient que l'article XXI s'appliquait, la contrepartie financière à l'engagement de non-concurrence devait être calculée conformément à l'article 17 de la convention collective (conclusions, p. 23) ; qu'en n'apportant aucune réponse à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de ses demandes d'indemnisation à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « il convient de rappeler que M. X... a été licencié pour inaptitude physique par lettre de la société du 6 février 2012, faisant suite à la déclaration d'inaptitude établie le 5 janvier 2012, aux motifs suivants : « Vous avez été convoqué par courrier recommandé à un entretien préalable en date du 30 janvier 2012. Vous nous aviez avisés par courrier de votre volonté de ne pas venir à cet entretien, et ne vous êtes effectivement pas présenté. Nous ne pouvons que vous confirmer l'impossibilité de pourvoir à votre reclassement dans l'entreprise, et sommes contraints par la présente « de vous notifier la rupture de votre contrat de travail pour inaptitude physique. Nous vous rappelons, en effet, que lors de votre visite de reprise en date du 5 janvier 2012, le médecin de travail a émis vous concernant un avis d'inaptitude : « inaptitude prononcée en une seule visite dans le cadre de l'article R4624L31 du Code du Travail pour danger immédiat pour la santé du salarié. Pas de proposition de reclassement compte tenu de l'origine de l'inaptitude ». Tenant compte de cet avis, et malgré la remarque du médecin concernant le reclassement, nous avons examiné les possibilités d'assurer votre reclassement au sein de la société. A ce titre, nous vous avons informé, par courrier du 9 janvier 2012, que nous pouvions vous proposer d'intégrer soit le service téléprospection situé en Dordogne, soit les services administratifs du siège, ou de reprendre un poste de commercial sur un secteur composé des 2ème, 13ème et 10ème arrondissements de Paris. Vous nous avez alors signifié par écrit, dans votre courrier du 10 janvier 2012, que vous ne pouviez répondre favorablement à nos propositions, Dès lors, dans l'impossibilité de pouvoir assurer votre reclassement au sein de la société, nous nous voyons contraints de procéder à la rupture de nos relations contractuelles, laquelle prendra effet dès la date de première présentation du présent courrier, Votre contrat de travail prendra donc fin à cette date, étant dans l'impossibilité d'effectuer votre préavis de 3 mois, et vous serez payé jusqu'à ce jour. Par ailleurs, nous vous précisons que nous levons la clause de non-concurrence prévue à votre encontre (
) » ; que le salarié soutient que ce licenciement ne reposerait sur aucune cause réelle et sérieuse, son inaptitude ayant été causée par les agissements de harcèlement moral de l'employeur ; que pour les motifs qui précèdent, ce moyen ne peut être retenu ; qu'il fait valoir en outre que l'employeur, dans sa lettre de licenciement, fait état de tentatives de reclassement qui ne sont ni réelles ni loyales puisque les postes proposés n'étaient pas vacants et ne correspondaient pas à ses fonctions et à ses compétences, d'une part, et que l'obligation de reclassement doit être mise en oeuvre même en cas d'inaptitude à tout emploi, d'autre part ; qu'aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail » ; qu'il résulte des pièces produites que, par lettre du 9 janvier 2012, l'employeur a formulé deux propositions, à savoir, soit d'intégrer le service de télé-prospection basé dans le département de la Dordogne ou ses services administratifs basés au siège de la société à Brest, soit de reprendre une fonction de commercial sur un autre secteur, en région parisienne, composé des 3ème, 2ème et 10ème arrondissement de Paris ; que le salarié lui a fait connaître son refus, le 10 janvier ; que si le salarié peut à juste titre relever que les propositions faites ne correspondaient pas aux prescriptions du médecin du travail qui interdisaient expressément tout reclassement dans l'entreprise, il ne peut en revanche reprocher à l'employeur de ne pas lui en avoir fait d'autres, alors que celui-ci, dont il n'est pas soutenu qu'il faisait partie d'un groupe, se trouvait dans l'impossibilité matérielle et juridique de lui en formuler d'autres, étant tenu, de par son obligation sécurité vis-à-vis de ses salariés, de prendre en considération, conformément à l'article L.46241 du code du travail, les prescriptions expresses et précises du médecin du travail ; qu'il s'ensuit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et que le jugement sera confirmé sur ce point ; que M. X... sera débouté par voie de conséquence de ses demandes d'indemnité de préavis, se trouvant dans l'impossibilité de l'exécuter, et de dommages-intérêts pour défaut de reclassement » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « M. X... a été déclaré inapte suite à une seule visite à la médecine du travail et le médecin a indiqué qu'il n'y avait pas de proposition de reclassement compte tenu de l'inaptitude. Malgré cela la société a proposé des postes de reclassement. Elle a donc satisfait à son obligation de tentative de reclassement qui n'est pas une obligation de résultat. En conséquence le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse » ;
ALORS 1°) QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen du chef ayant rejeté la demande indemnitaire de monsieur X... fondée sur le harcèlement moral qu'il a subi, entraînera, par voie de conséquence et application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt attaqué déboutant l'exposant de ses demandes au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il est justifié par l'absence de harcèlement moral ;
ALORS 2°) QUE l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise, y compris en cas de danger immédiat, ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise par le salarié, de rechercher des possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagements du temps de travail au sein de l'entreprise ; que pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que monsieur X... ne pouvait reprocher à la société IPC de ne pas lui avoir fait d'autres propositions de reclassement que les deux mentionnées dans la lettre de licenciement puisqu'il n'était pas soutenu qu'elle faisait partie d'un groupe et puisqu'elle se trouvait dans l'impossibilité matérielle et juridique d'en formuler d'autres en vertu de son obligation de sécurité lui imposant de prendre en considération les prescriptions du médecin du travail excluant l'aptitude à tout emploi dans l'entreprise ; qu'ainsi l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
ALORS 3°) QUE en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de monsieur X..., p. 18), si les propositions de reclassement faites par la société IPC n'étaient pas dénuées de réalité et de loyauté en ce qu'elles concernaient des postes non vacants et non conformes à ses fonctions et compétences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.