LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 octobre 2007), qu'engagé le 22 juillet 2003 en qualité de technicien assainissement par la société ACPVF, M. X... a été licencié le 27 septembre 2004 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société ACPVF fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié des sommes à titre d'heures supplémentaires de congés payés afférents et d'indemnité pour repos compensateur non pris, alors, selon le moyen, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune partie spécialement si bien qu'en déduisant le nombre d'heures supplémentaires prétendument effectuées par M. X... des disques chronotachygraphes utilisés depuis le 9 juillet 2003 malgré l'attestation du précédent employeur de l'intéressé mentionnant comme terme de leur relation contractuelle la date du 21 juillet 2003, la cour d'appel, qui a fait supporter au seul employeur la charge de la preuve des heures de travail réellement effectuées, a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir que la demande en paiement d'heures supplémentaires du salarié était étayée de divers éléments et qui a constaté que l'employeur ne fournissait aucun élément sérieux pour les contredire, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait également grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une somme à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que la seule inexactitude de la mention du nombre d'heures de travail effectué est impropre à établir l'intention de dissimuler un emploi salarié ; qu'en condamnant l'employeur au paiement d'une indemnité forfaitaire de ce chef sans constater ni caractériser l'intention de la SARL ACPVF de dissimuler le nombre d'heures de travail effectué par M. X..., la cour d'appel a dès lors violé les articles L. 324-10 et L. 324-11 du code du travail ; 
Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324 10 devenu L. 8221 5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société ACPVF fait enfin grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une indemnité pour licenciement abusif, alors, selon le moyen, que l'indemnité forfaitaire instituée par l'article L. 324-11-1 du code du travail ne se cumule pas avec l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-5 du même code à laquelle le salarié peut éventuellement prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, si bien qu'en allouant cumulativement à M. X... une indemnité calculée conformément aux dispositions de l'article L. 324-11-1 et une indemnité déterminée sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-14-5 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 du code du travail ;
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 8223 1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
D'où il suit que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223 1 du code du travail et l'indemnité pour licenciement abusif se cumulaient ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ACPVF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ACPVF ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par M. Ludet, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Rouvière, avocat aux Conseils pour la société ACPVF
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SARL ACPVF à payer à M. Grégory X... la somme de 6000 à titre d'indemnité pour licenciement abusif, la somme de 4.528,79 à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 453,88 pour congés payés y afférents, ainsi que la somme de 931,91 à titre d'indemnité pour repos compensateur non pris et 93,19 pour congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail signé par les parties le 21 juillet 2003 précise : « la durée hebdomadaire de travail de Grégory X... est de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise. Le cas échéant des heures supplémentaires pourront toutefois être demandées à M. Grégory X... en fonction des nécessités de l'entreprise et dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles ) ; qu'en application de l'article L. 212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie ; que si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties ; que M. Grégory X... prétend avoir de fait accompli de nombreuses heures supplémentaires sans jamais en avoir été réglé ; qu'il fournit à l'appui de sa demande des copies de disques chronotachygraphes ainsi qu'un décompte précis et complet des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies à partir du 9 juillet 2003 jusqu'à la date de son licenciement ; que l'employeur conteste ces heures supplémentaires soutenant que le salarié aurait subtilisé les disques chronotachygraphes, et n'en présenterait à l'appui de ses demandes que des copies qu'il estime «douteuses », notamment du fait d'une part que selon lui le salarié n'était pas encore entré dans l'entreprise entre le 9 et le 19 juillet 2003, dates pour lesquelles sont versés des disques, et par ailleurs parce que le numéro de plaque d'immatriculation du camion figurant sur toutes les copies de disques versées au débat par M. Grégory X... est celui d'un camion acheté par la SARL ACPVF le 30 juillet 2003 ; qu'il verse à l'appui de ses dires une « confirmation de certificat de travail » délivré par le précédent employeur du salarié et qui dit que celui-ci a été sous contrat avec lui jusqu'au 21 juillet 2003 ; que M. Grégory X... explique, sans l'établir, que l'employeur refusant de régler les heures supplémentaires, il aurait été contraint de soumettre ses disques à l'inspection du travail, mais les aurait ensuite restitués après en avoir fait copies à l'employeur qui aurait refusé d'en signer décharge ; que la cour relève toutefois, qu'aucune suite pénale n'a été donnée concernant l'éventuelle subtilisation des disques et que par ailleurs il est à tout le moins étonnant que l'employeur, en plus de 18 mois de coopération, ne se soit jamais inquiété des disques chronotachygraphes, ceux-ci étant le moyen le plus sûr pour lui de vérifier les heures de travail effectué par le personnel, et n'ait jamais réclamé ceux-ci, avant la lettre de licenciement adressée le 25 septembre 2004 à M. Grégory X... ; que la cour note également que l'affirmation selon laquelle tous les disques porteraient depuis le 9 juillet 2003 un numéro d'immatriculation de camion 963 PRE 75, alors que ce camion n'a été acheté que le 30 juillet, ce qui est établi, est inexacte ; qu'en effet la consultation des disques produits par le salarié fait apparaître que les 15, 19 et 22 juillet le numéro de camion porté est le 596 PRE 75. pour devenir à partir du 1er septembre effectivement le 963 PRE 75 ; que d'autre part, le certificat de travail rédigé par l'ancien employeur, ne permet pas de savoir si le salarié était effectivement resté en poste jusqu'au 20 juillet, ou a bénéficié en fin de contrat d'un certain nombre de jours de congés payés, ce qui expliquerait qu'il s'est trouvé libre dès le 9 juillet ; qu'une embauche antérieure au 22 juillet 2003, est également accréditée par la consultation du bulletin de salaire délivré au salarié pour la période du 22 juillet 2003 au 31 juillet 2003, soit sept jours ouvrés qui fait apparaître un salaire brut de 609,46 Euros, pour un salaire mensuel brut prévu de 1.257,52 Euros, montant qui s'explique par 56 heures travaillées annoncées au bulletin de salaire et une prime exceptionnelle de 145,16 Euros ; que la cour relève que 56 heures effectuées en sept jours révèlent nécessairement soit des heures supplémentaires soit un nombre de jours travaillés plus importants, et qu'une telle prime exceptionnelle, versée dès le premier mois, ne se retrouve pas sur les autres bulletins de salaire ; que la cour considère, qu'il ne ressort de ces constats, aucun élément sérieux permettant de mettre en doute la sincérité des photocopies disques chronotachygraphes produits par le salarié à l'appui de ses demandes ; qu'elle considère donc que M. Grégory X... a effectivement été embauché le 9 juillet 2003 ; qu'en outre, après avoir procédé à un certain nombre de vérifications afin de comparer les relevés d'heures supplémentaires tels qu'établis, de manière précise par le salarié, avec les copies de disques produits, il en ressort que les décomptes et calculs fournis par le salarié, sont conformes aux relevés des disques et ne font l'objet, en l'absence de tout élément précis apporté par l'employeur pour les contredire, d'aucune contestation sérieuse quant à leur détail par l'employeur ; que la cour fait donc droit à la demande du salarié relative au paiement des heures supplémentaires et congés payés afférents ; que le salarié qui n'a pas été mis en demeure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur visée à l'article L. 212-5-1 du code du travail (laquelle doit correspondre à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail) et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que M Grégory X..., compte tenu des éléments développés ci-dessus au titre des heures supplémentaires justifie avoir droit, pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 180 heures, à un repos compensateur pour une durée de 132,25 heures, repos compensateur qui ne lui a jamais été notifié en annexe de ces fiches de paie ; qu'en conséquence la cour fait droit à sa demande à ce titre pour un montant de 931,91 Euros outre les congés payés afférents ; que la lettre de licenciement adressée à m Grégory X... est rédigée comme suit : « après plusieurs remarques orales et une première mise au point lors de l'entretien du 8 septembre dernier, vous refusez encore à ce jour systématiquement :- les directives de votre hiérarchie (cf. affectation avenant) - les astreintes (cf. Article V de votre contrat de travail) - les permanences exceptionnelles (cf. Article V de votre contrat) ; de plus nous avons à déplorer vos retards injustifiés et répétitifs... ; Lors de notre entretien vous nous avez fait part de la régularisation de vos « heures supplémentaires » nous vous rappelons par la présente que nous ne sommes en aucun cas opposés à vous indemniser ces heures. Afin de chiffrer cette indemnité, nous vous demandons de rapporter les disques de votre véhicule, cette requête était déjà d'actualité lors de notre entretien du 8 septembre dernier, à ce jour nous ne sommes toujours pas en possession de ces pièces... » ; qu'il ressort des éléments ci-dessus, que le salarié, conformément à ce que prévoyait d'ailleurs son contrat de travail, avait accompli jusqu'en septembre 2004, pendant plus de 14 mois, un nombre conséquent d'heures supplémentaires, pour lesquelles il n'apparaît aucune déclaration ni aucun paiement sur les bulletins de salaire jusqu'à cette date ; que dès lors le reproche formulé à l'appui de ce licenciement, consistant à refuser les directives les astreintes et les permanences exceptionnelles, alors même que l'employeur, en dépit de ses obligations contractuelles et légales, ne les payait pas à son salarié, ne saurait fonder un licenciement qui, dès lors, apparaît dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il établit avoir subi à la suite de celui-ci, la cour fixe à 6.000 Euros la somme due en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune partie spécialement si bien qu'en déduisant le nombre d'heures supplémentaires prétendument effectuées par Monsieur X... des disques chronotachygraphes utilisés depuis le 9 juillet 2003 malgré l'attestation du précédent employeur de l'intéressé mentionnant comme terme de leur relation contractuelle la date du 21 juillet 2003, la Cour d'appel, qui a fait supporter au seul employeur la charge de la preuve des heures de travail réellement effectuées, a violé l'article L. 212-1-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION,
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SARL ACPVF à payer à M Grégory X... la somme de 12.008, 13 au titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE Le fait pour l'employeur d'avoir exigé de son salarié pendant toute la durée du contrat de travail que celui-ci effectue des heures supplémentaires pour répondre aux demandes des clients, sans que jamais, avant le mois d'octobre 2004, aucun bulletin de salaire ne mentionne te paiement de telles heures supplémentaires est constitutif en lui-même de travail dissimulé au regard de l'article L. 324-9 du code du travail et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité de six mois prévue par l'article L. 324-11-1 du même code ; qu'en conséquence la cour alloue au salarié une somme de 12.008,13 Euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que ta seule inexactitude de la mention du nombre d'heures de travail effectué est impropre à établir l'intention de dissimuler un emploi salarié ; qu'en condamnant l'employeur au paiement d'une indemnité forfaitaire de ce chef sans constater ni caractériser l'intention de la SARL ACPVF de dissimuler le nombre d'heures de travail effectué par Monsieur X..., la Cour d'appel, a dès lors violé les articles L. 324-10 et L. 324-11 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SARL ACPVF à payer à M. Grégory X... la somme de 12.008,13 . à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et celle de 6.000 à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement adressée à M Grégory X... est rédigée comme suit : « après plusieurs remarques orales et une première mise au point lors de l'entretien du 8 septembre dernier, vous refusez encore à ce jour systématiquement : - les directives de votre hiérarchie (cf. affectation avenant), - les astreintes (cf. Article V de votre contrat de travail), - les permanences exceptionnelles (cf. Article V de votre contrat), de plus nous avons à déplorer vos retards injustifiés et répétitifs... Lors de notre entretien vous nous avez fait part de la régularisation de vos « heures supplémentaires » nous vous rappelons par la présente que nous ne sommes en aucun cas opposés à vous indemniser ces heures. Afin de chiffrer cette indemnité, nous vous demandons de rapporter les disques de votre véhicule, cette requête était déjà d'actualité lors de notre entretien du 8 septembre dernier, à ce jour nous ne sommes toujours pas en possession de ces pièces... » ; qu'il ressort des éléments ci-dessus, que le salarié, conformément à ce que prévoyait d' ailleurs son contrat de travail, avait accompli jusqu'en septembre 2004, pendant plus de 14 mois, un nombre conséquent d'heures supplémentaires, pour lesquelles il n'apparaît aucune déclaration ni aucun paiement sur les bulletins de salaire jusqu'à cette date ; que dès lors le reproche formulé à l'appui de ce licenciement, consistant à refuser les directives les astreintes et les permanences exceptionnelles, alors même que l'employeur, en dépit de ses obligations contractuelles et légales, ne les payait pas à son salarié, ne saurait fonder un licenciement qui, dès lors, apparaît dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il établit avoir subi à la suite de celui-ci, la cour fixe à 6.000 Euros la somme due en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ; que le fait pour l'employeur d'avoir exigé de son salarié pendant toute la durée du contrat de travail que celui-ci effectue des heures supplémentaires pour répondre aux demandes des clients, sans que jamais, avant le mois d'octobre 2004, aucun bulletin de salaire ne mentionne le paiement de telles heures supplémentaires est constitutif en lui-même de travail dissimulé au regard de l'article L. 324-9 du code du travail et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité de six mois prévue par l'article L. 324-11-1 du même code ; qu'en conséquence la cour alloue au salarié une somme de 12.008,13 Euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
ALORS QUE l'indemnité forfaitaire instituée par l'article L. 324-11-1 du Code du travail ne se cumule pas avec l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-5 du même code à laquelle le salarié peut éventuellement prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, si bien qu'en allouant cumulativement à Monsieur X... une indemnité calculée conformément aux dispositions de l'article L. 324-11-1 et une indemnité déterminée sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, la Cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 du Code du travail.