LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... était, avec son épouse et son fils, propriétaire du capital de la société AMF Technologies, dont il était également salarié en qualité de directeur commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée du 23 août 1998 ; que le 25 juillet 2012, la société Yelloz Components a acquis les 500 actions de la société AMF Technologie, et a engagé M. X... en qualité de directeur opérationnel suivant un contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er août 2012 ; que la société AMF Technologies a été absorbée par la société Yelloz Components par transmission universelle de patrimoine avec effet au 1er octobre 2012, dissoute le 29 janvier 2013 puis radiée le 7 février 2013 ; que par lettre du 27 septembre 2013, M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle ;

Sur le second moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1224-1 du code du travail et l'article 1271 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que pour déterminer les montants du complément d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués à M. X... suivant une ancienneté remontant à 1998, l'arrêt retient que le contrat de travail liant ce dernier avec la société dont il était actionnaire, n'avait jamais été formellement rompu, que travaillant pour l'entreprise familiale, il a été amené à procéder aux négociations de reprise de la société AMF par la société Yelloz Components et a signé la promesse de cession et le protocole d'accord en déclarant se porter fort de ses associés ; que dans son article 6, le protocole prévoyait la reprise des contrats de travail de trois salariées tandis que le sort de M. X... était précisé par les dispositions de l'article 3 : « en complément du contrat de travail, M. Patrick X... s'engage à assurer la transition dans le suivi des dossiers et la mise au courant du cessionnaire du fonctionnement de la société, la présentation de la clientèle, le développement et la promotion de l'activité identification » et qu'un contrat de travail a été signé le 1er août 2012 et les fiches de salaire mentionnent une date d'entrée et une date d'ancienneté au 1er août 2012 ; que cependant, le fait que les parties aient nové le contrat en cours ne met pas à néant les dispositions d'ordre public prévues par l'article L. 1224-1 du code du travail, qui s'imposent aux parties, nonobstant toute convention contraire ; qu'en effet, l'absorption de la société AMF par la société Yelloz Components a eu pour effet le transfert du contrat de travail du directeur commercial de l'entreprise et que le salarié, dont le contrat subsiste avec le nouvel employeur, conserve le bénéfice de l'ancienneté acquise ; que le directeur opérationnel est dès lors fondé à soutenir que le contrat de 1998 s'est poursuivi et qu'il doit bénéficier d'une reprise d'ancienneté ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de ses constatations que le contrat liant M. X... à la société AMF Technologies avait été nové par la conclusion d'un contrat de travail signé le 1er août 2012 entre M. X... et la société Yelloz Components, sans reprise d'ancienneté, en sorte que le contrat initial ayant déjà pris fin au moment de l'absorption de la société AMF Technologies le 1er octobre 2012, il ne pouvait avoir été transféré à la société Yelloz Components en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Yelloz Components à payer à M. X... un solde de 24 387,53 euros d'indemnité de licenciement et fixe à 45 000 euros le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 10 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Yelloz Components

LE PREMIER MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que M. X... bénéficiait d'une ancienneté remontant à 1998 et, après avoir jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné la société Yellows Components à lui payer les sommes de 45 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de 24 387,53 € à titre de solde d'indemnité de licenciement ;

Aux motifs qu' « il est constant que le contrat de travail qui liait Monsieur Patrick X... à la société dont il était actionnaire n'a jamais été formellement rompu. Les parties s'opposent sur le point de savoir si le contrat signé le 1/08/2012 doit être considéré comme un avenant au contrat initial, avec reprise de l'ancienneté ou s'il s'agit d'un nouveau contrat. En l'espèce, le salarié travaillait pour l'entreprise familiale. Il a été amené à procéder aux négociations de reprise de la société AMF par la SAS YELLOZ COMPONENTS et a signé la promesse de cession et le protocole d'accord en déclarant se porter fort de ses associés.

Dans son article 6, le protocole prévoyait la reprise des contrats de travail de trois salariées tandis que le sort de Monsieur Patrick X... était précisé par les dispositions de l'article 3 : « en complément du contrat de travail, Monsieur Patrick X... s'engage à assurer la transition dans le suivi des dossiers et la mise au courant du cessionnaire du fonctionnement de la Société, la présentation de la clientèle, le développement et la promotion de l'activité identification ». Un contrat de travail a été signé le 1/08/2012 et les fiches de salaire mentionnent une date d'entrée et une date d'ancienneté au 1/08/2012. Cependant, le fait que les parties aient nové le contrat en cours ne met pas à néant les dispositions d'ordre public prévues par l'article L. 1224-1 du code du travail, qui s'imposent aux parties, nonobstant toute convention contraire, En effet, ainsi que le soutient l'intimé, l'absorption de la société AMF par la SARL YELLOZ a eu pour effet le transfert du contrat de travail du directeur commercial de l'entreprise.

En droit, le salarié dont le contrat subsiste avec le nouvel employeur conserve le bénéfice de l'ancienneté acquise. Le directeur opérationnel est dès lors fondé à soutenir que le contrat de 1998 s'est poursuivi et qu'il doit bénéficier d'une reprise d'ancienneté. La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point » (arrêt, p. 5) ;

Alors, d'une part, que seuls les contrats de travail en cours peuvent être transférés au nouvel employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que M. X... pouvait bénéficier d'une ancienneté remontant à 1998, époque à laquelle il avait conclu un contrat avec la société AMF Technologies, en ce que l'absorption de celle-ci par la société Yelloz Components, intervenue le 31 octobre 2012, avait eu pour effet le transfert de ce contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que ce contrat liant M. X... à la société AMF Technologies avait été nové par la conclusion d'un contrat de travail du 1er août 2012 entre M. X... et la société Yelloz Components, qui mentionnait une ancienneté à compter de cette date, de telle sorte que le contrat initial s'étant trouvé éteint au moment de l'absorption de la société AMF Technologies, il ne pouvait avoir été transféré à la société Yelloz Components, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1 et 1271 du code civil ;

Alors, d'autre part, que le juge doit répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Yelloz Components a dans ses conclusions d'appel, contesté l'existence du contrat de travail ayant lié M. X... à la société AMF Technologies, faute de lien de subordination (concl. p. 11, prod. 5) ; qu'en décidant que M. X... devait bénéficier d'une ancienneté remontant à 1998, date de conclusion de ce contrat, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

LE SECOND MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence condamné la société Yellows Components à payer à M. X... les sommes de 45 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de 24 387,53 € à titre de solde d'indemnité de licenciement ;

Aux motifs que « selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La SAS YELLOZ COMPONENTS reproche au salarié quatre griefs : baisse du chiffre d'affaires importante depuis 3 ans, non-respect des objectifs contractuels, pas de relance systématique des offres faites, pas de visite chez les nouveaux clients. La baisse du chiffre d'affaires n'est pas contestée puisque le chiffre d'affaires annuel est passé de 658 700 euros en 2010 à 561 547 euros en 2012 puis 477 903 euros en 2013.

Cependant, la diminution du chiffre d'affaires d'une entreprise peut être causée par de multiples facteurs. Ce simple constat mathématique ne permet pas de caractériser l'insuffisance professionnelle du salarié.

Le fait que ce dernier soit préoccupé de la chute du chiffre d'affaires ainsi qu'il en fait état dans un courriel du 6/09/2013 au directeur du groupe, ne signifie pas pour autant qu'il soit fautif.

En ce qui concerne le non-respect des objectifs, les parties s'opposent. En effet, l'appelante se réfère à l'article 3 de la promesse de cession et d'acquisition d'actions signée le 11/06/2012 et prétend que le directeur n'a pas atteint l'objectif chiffré.

Or, ainsi que le soutient l'intimé, cet accord a été passé entre les associés de la société AMF technologies et la SAS YELLOZ COMPONENTS. Il s'agit d'une clause « EARN OUT » qui prévoit un complément de prix en fonction des ventes de marchandises mais en aucun cas un objectif de résultats imposé au salarié par son employeur.

Ce grief n'est donc pas établi.

En ce qui concerne les deux derniers griefs qui concernent le travail de prospection, la SAS YELLOZ COMPONENTS produit les pièces suivantes:

- un courriel du 20/09/2013 émanant de Monsieur Y... qui constate la baisse effective de l'activité et ajoute « je pense qu'il a laissé un peu tomber l'activité cette année » sans préciser de qui il parle.

- une attestation de Monsieur Z..., responsable commercial tient les propos suivants : « Monsieur Patrick X... n'a jamais participé à une réunion téléphonique avec nous afin de nous proposer des solutions ou des idées ... je suis déçu de son manque d'action ».

- une attestation de Monsieur A..., directeur marketing écrit « ses actions marketing se sont réduites à transmettre les LEADS BRADY et d'en ajouter le logo AMF, il n'a plus fait d'action de démonstration d'imprimantes auprès des technico commerciaux... il a continué à gérer son activité AMF sans se préoccuper spécifiquement des clients de YELLOZ », Ces trois écrits sont peu précis. Ils sont combattus par l'attestation de Monsieur Y... en faveur du salarié.

L'appelante met en doute la sincérité de l'attestation mentionnée ci-dessus au regard d'un litige qui l'opposerait à ce témoin.

Cependant, elle n'établit pas la réalité de ce litige et a même produit un courrier de ce directeur commercial.

Monsieur Y... met en exergue l'investissement professionnel de Monsieur Patrick X..., le fait qu'il ait consacré son temps à la formation des équipes aux produits d'étiquetage et qu'une prime a été mise en place en 2013 compte tenu du développement de cette activité. De plus, Monsieur Patrick X... devait remplir des tâches spécifiques du fait de la reprise de l'entreprise, mise au courant du cessionnaire, promotion de l'activité identification. Aucun grief ne lui est reproché sur ces points.

La relation contractuelle a été brève, 13 mois, dont une période d'arrêt de travail de deux mois consécutif à un accident de trajet.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de constater que la SAS YELLOZ COMPONENTS n'établit pas la réalité de l'insuffisance professionnelle qui a motivé sa décision de licencier Monsieur Patrick X... » (arrêt, p. 6 & 7) ;

Alors, d'une part, que le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Yelloz Components a fait valoir que le grief lié à l'insuffisante présence en clientèle de M. X... avait été reconnu par celui-ci, dans un courriel du 3 janvier 2013, tout comme l'insuffisance de ses actions marketing (concl. d'appel, p. 6) ; qu'en jugeant que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; que pour juger que le licenciement de M. X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a estimé que les attestations de MM. A... et Z... étaient imprécises ; qu'en statuant ainsi, quand ces attestations mentionnaient que les actions marketing de M. X... avaient été réduites, qu'il n'avait pas fait de démonstration des imprimantes auprès des technico-commerciaux, qu'il s'était contenté de gérer les clients AMF sans se préoccuper des clients Yelloz (attestation de M. A...), et qu'il n'avait jamais rien fait pour promouvoir le développement des produits (attestation de M. Z...), de telle sorte qu'elles étayaient précisément les griefs invoqués dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

Alors, enfin, qu'en considérant que les attestations de MM. A... et Z... étaient contredites par celle de M. Y..., qui pourtant ne remettait pas en cause la faiblesse des actions marketing de M. X..., ni son manque d'investissement auprès de la clientèle, en particulier celle de la société Yelloz Components, la cour d'appel a également dénaturé l'attestation de M. Y..., en violation de l'article 1134 du code civil.