LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 23 janvier 2014), que M. X... a été engagé par la société Bayonne automobiles le 1er juillet 2000 en qualité de vendeur hautement qualifié ; que la relation contractuelle était régie par la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle ; qu'estimant que son employeur avait modifié unilatéralement le mode d'indemnisation des congés payés, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque le calcul des congés payés n'est pas contractualisé mais est déterminé par une règle légale ou conventionnelle arbitrée par le principe de faveur, selon une certaine structure de rémunération elle-même contractualisée, la modification acceptée-de celle-ci peut entraîner de plein droit une modification de l'assiette du calcul des congés payés tel que régi par la loi ou la convention collective ; qu'en jugeant que cette dernière modification constituait un manquement de l'employeur, quand il ne s'agissait que de la conséquence légale de la modification acceptée de la structure de la rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ que l'application de la convention collective dont relève l'employeur ne constitue pas un usage ; que la convention collective ne prévaut sur la loi que dans la mesure où elle est plus favorable au salarié ; qu'en jugeant s'agissant du calcul des congés payés, que l'abandon de la règle conventionnelle du maintien du salaire (« du 12e ») au profit de la règle légale « du 10e »- devenue plus favorable ensuite de la modification de l'assiette de calcul des congés payés, aurait dû faire l'objet d'une dénonciation selon les règles de l'usage, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 et L. 2254-1 du code du travail, et 1134 du code civil ; 
3°/ que l'article 1. 16 alinéa b de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile (dite « des services de l'automobile »), adopte la règle générale du non-cumul des salaires avec l'indemnité de congés payés, en disposant que le salaire mensuel de référence servant de base de calcul de la valeur d'une heure ou d'une journée non travaillée, notamment lorsqu'il s'agit de maintenir le salaire en cas d'absence indemnisée, ne comprend pas les primes dont le montant n'est pas affecté par l'absence du salarié ; que la société Bayonne automobiles, dans ses conclusions soutenues à l'audience, a fait valoir qu'en vertu de la règle du non-cumul du salaire avec l'indemnité de congé payé, le commissionnement de M. X... tel que nouvellement organisé par l'avenant du 7 janvier 2008, correspondant à un intéressement sur les affaires du service « Vente d'occasions », non impacté par la prise de congés, devait être exclu de l'assiette du calcul de l'indemnité de congé payé, et que c'est en raison de cette exclusion que la règle dite du « 10e » était devenue la plus favorable à M. X... de sorte que, conformément aux directives de l'article L. 3141-22 du code du travail, il avait abandonné celle du maintien du salaire (« du 12e »), précédemment appliquée conformément à la préconisation de la convention collective, pour faire application de la règle légale, en l'occurrence plus favorable, « du 10e » ; qu'en se bornant à énoncer que la méthode nouvellement appliquée pour le calcul de l'indemnité de congés payés aboutissait pour un même salaire de référence-dans lequel elle a inclus salaire fixe et commissions-à un résultat moins favorable, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si les modifications apportées au mode de rémunération variable par l'avenant du 7 janvier 2008, n'avaient pas entraîné une modification du « salaire de référence » justifiant, au regard des articles L. 3141-22 du code du travail et de 1. 16 alinéa b de la convention collective des services de l'automobile, les nouvelles modalités de calcul adoptées par l'employeur, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de ces textes ; 
4°/ qu'à la supposer établie, l'interprétation erronée par l'employeur, ensuite d'une modification acceptée par le salarié de son mode de rémunération variable, d'une règle complexe de détermination de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, ne constitue pas un manquement de l'employeur d'une gravité telle qu'il empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en jugeant le contraire, pour décider que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. X..., devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 
5°/ que faute de vérifier si la créance de salaire résultant de la modification supposée du contrat de travail représentait une partie suffisamment importante de la rémunération pour justifier le caractère de gravité du manquement de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes précités ; 
6°/ que la prise d'acte ne peut être assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse que dans la mesure où le fait invoqué à son appui est d'une gravité telle qu'il est incompatible avec la poursuite du contrat de travail et doit entraîner sa rupture immédiate ; qu'il résulte de l'arrêt lui-même et de la lettre de prise d'acte du 10 septembre 2008 que ¿ comme le rappelait expressément l'employeur dans ses conclusions d'appel ¿ M. X... entendait se maintenir dans l'entreprise pendant les trois mois de préavis, ce préavis ayant été écourté à sa demande écrite du 13 novembre 2008 ; que cette exécution consentie d'un préavis était incompatible avec la notion de prise d'acte et excluait tout caractère de gravité du comportement de l'employeur ; que la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail ; 
Mais attendu d'abord, qu'ayant constaté que la modification apportée par l'avenant du 7 janvier 2008 et acceptée par le salarié ne portant que sur le changement du mode de commissionnement et non sur les règles de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel, a décidé à bon droit que le changement de celles-ci par l'employeur emportait modification du contrat de travail ; qu'elle a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen que cette modification unilatérale du contrat de travail constituait un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; 
Attendu, ensuite, que si la prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte que le salarié n'est pas tenu d'exécuter un préavis, la circonstance que l'intéressé ait spontanément accompli ou offert d'accomplir celui-ci est sans incidence sur la gravité des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Bayonne automobiles aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Bayonne automobiles. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONDAMNE la société Bayonne Automobiles à payer à M. X... diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel d'indemnité de congés payés, et à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de 3 mois ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Fabrice-Sébastien X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 10 septembre 2008 en raison du comportement de l'employeur et de la modification unilatérale de l'indemnisation des congés payés sans son accord à compter du 1er juin 2008 ; (...) ; l'avenant du 7 janvier 2008 signé par Monsieur X... dont se prévaut l'employeur ne fait état que de la modification des éléments de salaire à l'exclusion du calcul des congés payés. II n'est pas contesté que les congés payés étaient calculés de la manière suivante : 1I12ème du total des salaires bruts des 12 derniers mois x le nombre de jours d'absence ou, salaire fixe brut mensuel x nombre d'heures d'absence. Le calcul de l'indemnité de congés payés reposait sur cette règle déterminée depuis plusieurs années et s'appliquait au personnel d'encadrement affecté à la vente des véhicules et constituait donc un usage établi dans l'entreprise comme l'a retenu à juste titre le Conseil de Prud'hommes de Bayonne. Il est en outre démontré par la simulation pour 2 semaines de congés pris, soit 11 jours ou 70 heures, que la deuxième méthode de calcul des congés payés appliquée lui était financièrement défavorable sur la base d'un salaire fixe mensuel de 1. 525 euros, commissions 3. 500 euros, salaire brut annuel 60. 000 euros ; (...) ; la société Bayonne Automobiles ne conteste pas les méthodes de calcul pratiquées et les justifie en indiquant qu'elles n'avaient pas pour effet de faire baisser la rémunération globale du salarié, elle essaye de démontrer que la méthode de calcul qu'elle a appliquée à compter du mois de mai 2008 était plus avantageuse pour Monsieur X... ; (...) ; le mode de rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu importe que le nouveau mode soit plus avantageux, de sorte que la prise d'acte de la rupture du contrat en cas de modification unilatérale de la rémunération contractuelle par l'employeur est justifiée et constitue un fait suffisamment grave pour produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la société Bayonne Automobiles affirme que le nouveau mode de rémunération des absences pour congés payés est la conséquence directe de l'avenant du 7 janvier 2008 qu'il a accepté ; que Monsieur X... soutient qu'il y a eu réellement une modification dans le mode de calcul de ses indemnités de congés payés ; que jusqu'au mois d'avril 2008, l'indemnité qu'il percevait lors de ses absences pour congés payés était calculée selon la formule suivante : 1/ 12ème du total des salaires bruts des 12 derniers mois x le nombre de jours d'absence/ 30 ; que cette formule était, selon lui, conforme aux dispositions de l'article 1. 16 alinéa B de la Convention Collective Nationale des Services de l'Automobile applicable en l'espèce ; que l'absence corrélative durant ces mêmes congés était calculée comme suit : salaire fixe brut mensuel x nombre d'heures d'absence/ nombre d'heures mensuelles ; que cependant la société Bayonne Automobiles aurait appliqué la méthode suivante dès le mois de mai 2008 :- pour l'indemnisation de ses congés : 1/ 10ème du total des salaires bruts de la période de référence X le nombre de jours d'absence/ 26, et-pour l'absence corrélative pendant la période de prise des congés : salaire fixe mensuel primes et commissions X nombre de jours d'absence/ 26 ; qu'il n'y a pas de contestation de la part des parties quant aux méthodes de calcul pratiquées avant et après le mois d'avril 2008 pour déterminer l'indemnisation et l'absence pendant les périodes de prise de congés payés ; que la méthode retenue par la société Bayonne Automobiles avant le mois de mai 2008 est conforme aux dispositions de l'article 1. 16 alinéa B de la Convention Collective Nationale des Services de l'Automobile et celle appliquée à partir du mois de mai 2008 est conforme aux dispositions de l'article L. 3141-22 du Code du travail ; que les deux formules, bien que reposant sur des bases légales ou conventionnelles ne sont pas identiques dans leurs structures et donnent ponctuellement des résultats différents ; que l'employeur a effectivement opéré un changement de méthode dans le calcul de l'indemnisation et de l'absence pendant les périodes de prise de congés payés de certains de ses collaborateurs cadres ; que depuis l'embauche de Monsieur Fabrice X..., la méthode pratiquée était celle de l'indemnisation des congés payés préconisée par la Convention Collective applicable à l'entreprise ; que c'était un usage bien établi dans l'entreprise ; qu'il avait les caractères de constance, fixité et généralité requis puisqu'il existait, pour le moins pour Monsieur Fabrice X... depuis son embauche en juillet 2000, et qu'il reposait sur une règle de calcul parfaitement déterminée ; enfin, qu'il s'appliquait à une catégorie homogène de personnel, à savoir : le personnel d'encadrement affecté à la vente de véhicules ; que la société Bayonne Automobiles ne pouvait remettre en cause l'usage ainsi établi et changer le mode de calcul des indemnités de congés payés de ses collaborateurs afin d'opter pour celui conforme aux dispositions de l'article L3141-22 du Code du travail qu'après l'avoir dénoncé ; que l'employeur ne démontre pas avoir respecté les règles de dénonciation d'un tel usage ; que la dénonciation n'a donc pas été régulière en la forme et que l'usage devait alors perdurer pour le personnel concerné ; que Monsieur X... pouvait effectivement continuer à s'en prévaloir ; que la société Bayonne Automobiles ne pouvait changer les méthodes de calcul de l'indemnisation et de l'absence pour congés payés sans son consentement ; (...) ; que le premier grief, sur l'indemnisation des congés payés, invoqué par M. X... à l'appui de sa lettre de rupture du 10 septembre 2008, est avéré ; que ce grief qui porte sur un élément essentiel du contrat de travail, à savoir la rémunération, est suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; 
1°) ALORS QUE lorsque le calcul des congés payés n'est pas contractualisé mais est déterminé par une règle légale ou conventionnelle ¿ arbitrée par le principe de faveur, selon une certaine structure de rémunération elle-même contractualisée, la modification ¿ acceptée-de celle-ci peut entraîner de plein droit une modification de l'assiette du calcul des congés payés tel que régi par la loi ou la convention collective ; qu'en jugeant que cette dernière modification constituait un manquement de l'employeur, quand il ne s'agissait que de la conséquence légale de la modification acceptée de la structure de la rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE l'application de la convention collective dont relève l'employeur ne constitue pas un usage ; que la convention collective ne prévaut sur la loi que dans la mesure où elle est plus favorable au salarié ; qu'en jugeant s'agissant du calcul des congés payés, que l'abandon de la règle conventionnelle du maintien du salaire (« du 12ème ») au profit de la règle légale « du 10ème »- devenue plus favorable ensuite de la modification de l'assiette de calcul des congés payés, aurait dû faire l'objet d'une dénonciation selon les règles de l'usage, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 et L. 2254-1 du code du travail, et 1134 du code civil ; 
3°) ALORS QUE l'article 1. 16 alinéa b de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile (dite « des services de l'automobile »), adopte la règle générale du non-cumul des salaires avec l'indemnité de congés payés, en disposant que le salaire mensuel de référence servant de base de calcul de la valeur d'une heure ou d'une journée non travaillée, notamment lorsqu'il s'agit de maintenir le salaire en cas d'absence indemnisée, ne comprend pas les primes dont le montant n'est pas affecté par l'absence du salarié ; que la société Bayonne Automobiles dans ses conclusions soutenues à l'audience (arrêt p. 3 in fine et 4), a fait valoir qu'en vertu de la règle du non-cumul du salaire avec l'indemnité de congé payé, le commissionnement de M. X... tel que nouvellement organisé par l'avenant du 7 janvier 2008, correspondant à un intéressement sur les affaires du service « Vente d'occasions », non impacté par la prise de congés, devait être exclu de l'assiette du calcul de l'indemnité de congé payé, et que c'est en raison de cette exclusion que la règle dite du « 10ème » était devenue la plus favorable à M. X... de sorte que, conformément aux directives de l'article L. 3141-22 du code du travail, il avait abandonné celle du maintien du salaire (« du 12ème »), précédemment appliquée conformément à la préconisation de la convention collective, pour faire application de la règle légale, en l'occurrence plus favorable, « du 10ème » (conclusions de l'employeur soutenues à l'audience p. 10 à 17) ; qu'en se bornant à énoncer que la méthode nouvellement appliquée pour le calcul de l'indemnité de congés payés aboutissait pour un même salaire de référence-dans lequel elle a inclus salaire fixe et commissions-à un résultat moins favorable, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si les modifications apportées au mode de rémunération variable par l'avenant du 7 janvier 2008, n'avaient pas entraîné une modification du « salaire de référence » justifiant, au regard des articles L. 3141-22 du code du travail et de 1. 16 alinéa b de la convention collective des services de l'automobile, les nouvelles modalités de calcul adoptées par l'employeur, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de ces textes ; 
4°) ALORS QU'à la supposer établie, l'interprétation erronée par l'employeur, ensuite d'une modification acceptée par le salarié de son mode de rémunération variable, d'une règle complexe de détermination de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, ne constitue pas un manquement de l'employeur d'une gravité telle qu'il empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en jugeant le contraire, pour décider que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. X..., devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 
5°) ALORS QUE faute de vérifier si la créance de salaire résultant de la modification supposée du contrat de travail représentait une partie suffisamment importante de la rémunération pour justifier le caractère de gravité du manquement de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes précités ; 
6°) ALORS QUE la prise d'acte ne peut être assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse que dans la mesure où le fait invoqué à son appui est d'une gravité telle qu'il est incompatible avec la poursuite du contrat de travail et doit entraîner sa rupture immédiate ; qu'il résulte de l'arrêt lui-même et de la lettre de prise d'acte du 10 septembre 2008 que - comme le rappelait expressément l'employeur dans ses conclusions d'appel (p. 19) - M. X... entendait se maintenir dans l'entreprise pendant les trois mois de préavis, ce préavis ayant été écourté à sa demande écrite du 13 novembre 2008 ; que cette exécution consentie d'un préavis était incompatible avec la notion de prise d'acte et excluait tout caractère de gravité du comportement de l'employeur ; que la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONDAMNE la société Bayonne Automobiles à payer à M. X... diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, et à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de 3 mois ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE la demande de Monsieur Fabrice-Sébastien X... au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs doit être accueillie ; (...) ; M. X... n'a jamais formulé de demande d'heures supplémentaires pendant la relation de travail, il n'a jamais transmis à son employeur un quelconque décompte des heures effectuées ; il ne démontre pas que l'employeur se soit intentionnellement soustrait au paiement des heures effectuées dans un magasin de vente indépendant du siège ; 
AUX MOTIFS réputés adoptés des premiers juges QUE le second grief, tiré du non-paiement d'heures supplémentaires, invoqué cette fois-ci plus tardivement par M. X... lors de la saisine du conseil de prud'hommes le 11 février 2009, est avéré ; que ce grief qui porte sur un élément essentiel du contrat de travail, à savoir la rémunération, est suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; 
1°) ALORS QUE si la lettre de prise d'acte de rupture du contrat de travail ne fixe pas les limites du litige et n'interdit pas au juge de prendre en considération pour déterminer les effets que doit produire la rupture, des griefs qui n'y sont pas énoncés, c'est à la condition que ces derniers aient donné lieu à un différend, à tout le moins à une réclamation du salarié, dans la période précédant ou concomitante à la prise d'acte, de sorte qu'ils ont effectivement participé à la décision du salarié de rompre son contrat de travail ; qu'en jugeant que le grief tiré du non-paiement d'heures supplémentaires justifiait la prise d'acte de rupture du contrat de travail après avoir constaté qu'il avait été énoncé pour la première fois lors de la saisine du conseil de prud'hommes et que le salarié n'avait jamais formulé de demande à ce titre pendant la relation de travail, ni n'avait transmis à son employeur un quelconque décompte des heures effectuées, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 
2°) ALORS QUE la prise d'acte ne peut être assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse que dans la mesure où le fait invoqué à son appui est d'une gravité telle qu'il est incompatible avec la poursuite du contrat de travail et doit entraîner sa rupture immédiate ; qu'il résulte de l'arrêt lui-même et de la lettre de prise d'acte du 10 septembre 2008 que comme le rappelait expressément l'employeur dans ses conclusions d'appel (p. 19) M. X... entendait se maintenir dans l'entreprise pendant les trois mois de préavis, ce préavis ayant été écourté à sa demande écrite du 13 novembre 2008 ; que cette exécution consentie d'un préavis était incompatible avec la notion de prise d'acte et excluait tout caractère de gravité du comportement de l'employeur ; que la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONDAMNE la société Bayonne Automobiles à payer à M. X... diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, d'indemnité de repos compensateur et des congés payés afférent, à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, et à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de 3 mois ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que Monsieur Fabrice-Sébastien X... soutient avoir effectué jusqu'au 31 décembre 2006, 43 heures de travail hebdomadaire, puis 45 heures hebdomadaires jusqu'au terme de son contrat de travail, il justifie avoir été rémunéré pour 151, 67 heures, il n'a signé aucune convention de forfait. L'article Il du contrat vise la présence de Monsieur Fabrice-Sébastien X... dans l'entreprise et indique « qu'il devra impérativement être présent dans l'entreprise, non seulement pour y assurer son service hall, mais également pour y exercer ses fonctions administratives et le suivi des tâches commerciales. C'est ainsi qu'il sera présent quotidiennement dans les locaux de Bayonne Automobiles ; les horaires liés à l'exercice de ses tâches administratives lui seront précisés par notification verbale ou écrite. Ces horaires pourront être modifiés à tout moment en fonction des impératifs de gestion de l'entreprise ». Il est encore précisé qu'il participera aux réunions de l'équipe commerciale, à l'ensemble des manifestations commerciales auxquelles l'employeur lui aura demandé de se rendre. Le contrat de travail de Monsieur X... du 9 juin 2000 prévoit en outre que l'entreprise ouvrant tous les jours entre 12 h et 14 h et les samedis (ce jour étant essentiel pour l'activité de vente des véhicules), Monsieur X... devra assumer ses tours de permanence les midis et les samedis en fonction du planning établi par son Responsable et en contrepartie, il disposera d'un jour ouvré de la semaine pour effectuer son repos hebdomadaire sans que ces dispositions aient été modifiées par les avenants successifs. Il ressort des horaires produits aux débats que le service des ventes en magasin était ouvert du lundi au vendredi de 9h à 19h et le samedi de 9 h à 18 h sans interruption, le service express et magasin pièces et accessoires du lundi au vendredi de 7 h 30 à 19 h 30 et le samedi de 8h à 18h sans interruption. Monsieur Fabrice-Sébastien X... produit de nombreuses attestations de professionnels de l'automobile, de clients, de salariés du magasin qui précisent qu'il était présent du mardi au vendredi de 8h 30 à 12h et de 14h 30 à 19h 30 et le samedi de 9h à 12h et de 14h à 18h, une attestation de Monsieur Arnaud Y..., conseiller technique, employé de Bayonne Automobiles depuis juin 2001 qui atteste que jusqu'en 2007, les horaires de travail de Monsieur Fabrice-Sébastien X... ont toujours été de 9 h à 12 h et de 14 h à 19h 30 du mardi au vendredi et de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h le samedi, que ces horaires ont été modifiés par la nouvelle direction en janvier 2007 pour commencer à 8 h 30 au lieu de 9 h sans autre changement. Par ailleurs, il ne peut être contesté qu'il a effectué une permanence « hall » par semaine entre 12 h et 14 h. Il convient en conséquence de constater que le salarié étaye sa demande. La SAS BAYONNE AUTOMOBILES ne prétend ni ne justifie à aucun moment avoir notifié verbalement ou par écrit les horaires liés à l'exercice tant de ses tâches administratives et commerciales que le nombre d'heures ou de journées présence hall, elle produit des plannings de l'atelier mécanique sans lien avec le salarié et deux plannings horaires magasin avant 2009 et après 2009, dont le nom des salariés ne figure pas et qui s'arrêtent à 18 h alors qu'il est démontré que le magasin fermait à 19 h 30 et qu'il n'est prévu aucun roulement de 12 à 14 h, ces pièces seront écartées, elles sont en totale contradiction avec l'affirmation de l'employeur selon laquelle Monsieur Fabrice-Sébastien X... était totalement libre d'organiser son emploi du temps et la SAS BAYONNE AUTOMOBILES n'a présenté aucun décompte des heures réellement effectuées par Monsieur Fabrice-Sébastien X... de nature à contrecarrer la demande qui sera accueillie pour les montants réclamés ; 
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, à les supposer adoptés, QUE Monsieur X... revendique auprès de la société Bayonne Automobiles la somme de 73. 228, 34 euros en contrepartie des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées au titre de la période courant du 9 février 2004 au 30 novembre 2008. Qu'il soutient avoir effectué jusqu'au 31 décembre 2006 43 heures de travail hebdomadaire et 45 heures hebdomadaires au-delà et ce jusqu'au terme de son contrat de travail. Attendu cependant que la société Bayonne Automobiles conteste le décompte présenté par Monsieur X... et précise qu'aucune heure supplémentaire n'aurait été effectuée avec le consentement de la société. Vu le contrat de travail de Monsieur X... en date du 9 juin 2000. Attendu que l'article 11 du contrat susvisé impose à Monsieur X... d'être présent quotidiennement dans les locaux de l'entreprise. Qu'il devait également assurer sa permanence hall entre 12h00 et 14h00 en fonction du planning établi par la société. Que, les horaires d'ouverture du service des ventes de véhicules de la société Bayonne Automobiles sont de 9h00 à 19h00 du lundi, au vendredi et de 9h00 à 18h00 le samedi. Qu'il ne semble pas contestable que Monsieur X... ait bénéficié du lundi comme jour de repos hebdomadaire. Que Monsieur X... reconnaît également bénéficier d'une coupure de sa journée de travail entre 12h00 et 14h00 hors périodes de permanence hall. Qu'il soutient qu'il devait effectuer une permanence hall par semaine entre 12h00 et 14h00. Attendu que la société n'est pas en mesure de présenter le moindre décompte du temps de travail effectué par Monsieur Fabrice X..., qu'elle ne justifie pas non plus qu'il ait pu bénéficier d'heures ou de jours de récupération. Qu'elle ne démontre pas qu'il ait pu s'absenter pour vaquer à des occupations personnelles pendant ses journées de travail. (...). Que le grief tiré de non-paiement d'heures supplémentaires invoqué lors de la saisine du Conseil des Prud'hommes m'est avéré et que, portant comme le grief sur l'indemnisation des congés payés, sur des éléments essentiels du contrat de travail, à savoir la rémunération, il est suffisamment grave pour faire obstacle avec ce dernier grief, à la poursuite du contrat de travail ; 
ALORS QUE seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, ou justifiées par la charge de travail attribuée au salarié, doivent être rémunérées ; que la société Bayonne Automobiles dans ses conclusions soutenues à l'audience (arrêt p. 3 in fine et p. 4), a fait valoir que M. X..., cadre responsable de l'organisation du service de vente des véhicules d'occasion et du respect au sein de ce service, des règles de droit du travail, gérait librement son temps de travail et n'était nullement contraint d'effectuer des horaires équivalents aux horaires d'ouverture de son service, et qu'à aucun moment il n'avait informé son employeur de ce que sa charge de travail lui imposait de dépasser la durée légale du travail (conclusions p. 21 à 28) ; qu'en s'abstenant de vérifier si les heures supplémentaires invoquées par M. X..., avaient été accomplies avec l'accord de son employeur, ou nécessitées par la charge du travail incombant au salarié, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-11 du code du travail.