LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 6 janvier 2021
Cassation partielle partiellement sans renvoi
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 42 F-D
Pourvoi n° D 19-22.849
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JANVIER 2021
M. S... B..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-22.849 contre l'arrêt rendu le 9 avril 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à l'association Club athlétique Orsay, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
L'association Club athlétique Orsay a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. B..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association Club athlétique Orsay, après débats en l'audience publique du 12 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 avril 2019), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 15 mars 2017, pourvoi n° 15-28.982), M. B... a été engagé le 1er octobre 2002 par l'association Club athlétique d'Orsay en qualité de responsable technique.
2. Il a saisi, le 2 novembre 2011, la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi qu'en paiement de diverses sommes notamment à titre d'heures supplémentaires.
3. Il a été licencié par lettre du 13 janvier 2012.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir opposée aux demandes du salarié pour obtenir sa condamnation à lui payer des sommes à titre de remboursement de frais professionnels, de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et d'indemnités de salaire déguisé et de le condamner à payer au salarié une somme au titre du remboursement de frais professionnels, alors « que la cassation partielle n'atteint que certains chefs dissociables des autres et que l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation ; qu'il n'existe ni lien d'indivisibilité, ni lien de dépendance nécessaire entre plusieurs demandes relatives à l'exécution d'un contrat de travail, telles que des demandes tendant à obtenir le paiement d'heures supplémentaires, le remboursement de frais professionnels ou encore la reconnaissance d'une classification conventionnelle supérieure ; qu'au cas présent, la cassation partielle prononcée par l'arrêt du 15 mars 2017 avait atteint le chef de l'arrêt du 29 octobre 2015 ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et, par voie de conséquence, les chefs de l'arrêt l'ayant débouté de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail ; qu'en conséquence, elle opposait une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée des chefs de l'arrêt du 29 octobre 2015 ayant débouté le salarié de ses demandes tendant à obtenir le paiement de sommes à titre de remboursement de frais de professionnel, à titre de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et à titre d'indemnités de salaire déguisé ; qu'en rejetant cette fin de non-recevoir au motif erroné selon lequel toutes les demandes relatives à l'exécution du contrat auraient nécessairement été liées à l'examen de la demande de résiliation judiciaire, cependant que ces chefs de l'arrêt du 29 octobre 2015 avaient acquis l'autorité de la chose jugée, n'ayant pas été atteints par la cassation prononcée par l'arrêt du 15 mars 2017, la cour d'appel de renvoi a méconnu les articles 480 et 623 à 625 et 638 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
5. En vertu de ce texte la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf dans le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.
6. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée opposée par l'employeur aux demandes du salarié en paiement de sommes à titre de remboursement de frais professionnels, de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et d'indemnités de salaire déguisé et le condamner à payer au salarié une somme au titre du remboursement de frais professionnels, l'arrêt retient que seule la demande relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence doit être considérée comme irrecevable comme définitivement jugée par l'arrêt confirmatif sur ce point, n'étant pas atteinte par la cassation, que les autres demandes y compris celle relative aux heures supplémentaires sont liées à l'examen de la demande de résiliation judiciaire, pour laquelle les parties sont renvoyées devant la présente cour autrement composée, par l'arrêt de cassation.
7. En statuant ainsi, alors, d'une part, que les chefs du dispositif de l'arrêt du 29 octobre 2015 déboutant le salarié de ses demandes en paiement de sommes à titre de remboursement de frais professionnels, à titre de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et à titre d'indemnités de salaire déguisé, n'avaient pas été attaqués par le précédent pourvoi, et d'autre part, que cette décision n'avait été cassée qu'en ce qu'elle avait débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et en ce qu'elle avait dit que le licenciement était fondé sur une faute grave, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes, alors :
« 2°/ que la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'il ne résulte pas de la loi qu'un décompte hebdomadaire soit exigé ; que pour rejeter l'intégralité des demandes, la cour d'appel a retenu que les éléments que le salarié produisait étaient insuffisants et ne correspondaient pas aux exigences légales, à savoir qu'il ne procédait pas par semaine civile et ce faisant n'indiquait pas ses jours de repos ou de non-travail, ni ses jours de congés ; qu'en statuant de la sorte, quand le salarié produisait des tableaux, peu important qu'il ne procède pas par semaine civile, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la cour d'appel a rejeté l'intégralité des demandes portant sur la période d'octobre 2006 à octobre 2011, en faisant référence, d'une part, à un planning proposé au salarié fin juillet 2011, quelques mois seulement avant la rupture du contrat et qui ne portait que sur une partie des activités du salarié en excluant les tâches administratives et les compétitions auxquelles il se rendait, y compris les samedis et dimanches et, d'autre part, à la latitude laissée en termes de repos compensateurs et de congés ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
12. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté, d'une part, que le salarié avait produit plusieurs tableaux mentionnant les tâches accomplies par jour sur la période du 28 octobre 2006 au 13 janvier 2007, les heures mensuelles effectuées du 15 septembre 2006 au 14 septembre 2011 ou encore les dépassements de durée journalière du 26 septembre 2006 au 21 juillet 2011 ainsi que les dépassements d'amplitude journalière de travail et les périodes de jours sans repos, et d'autre part, que l'employeur ne fournissait aucun élément autre que des mails, retient que les éléments produits par le salarié ne correspondent pas aux exigences légales à savoir qu'il ne procède pas par semaine civile et ce faisant n'indique pas ses jours de repos ou de non-travail et ses jours de congés.
13. Il ajoute que le seul échantillon donné par le salarié de ses journées, au demeurant insuffisant à démontrer sur cinq ans la réalité des tâches accomplies chaque semaine au service de son employeur, comporte des horaires peu plausibles par leur amplitude et énumère au contraire des tâches à la minute près qui ne sont que des mails envoyés quelquefois tardivement dans la soirée alors que le reste des horaires de la journée n'est pas renseigné, éléments épars qui ne permettent pas à l'employeur de répondre utilement.
14. En statuant ainsi la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
15. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des compensations pour dépassements des durées maximales de travail et carences et de ses demandes subséquentes, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de ses demandes au titre du non-respect des durées maximales de travail et de temps de repos en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
16. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires entraîne la cassation des chefs de dispositif le déboutant de ses demandes au titre du non-respect des durées maximales de travail et de temps de repos qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
17. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des congés payés non pris et de ses demandes subséquentes, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de ses demandes au titre des congés payés en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
18. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, entraîne la cassation des chefs de dispositif le déboutant de ses demandes au titre des congés payés qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
Portée et conséquences de la cassation
19. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
20. La cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi incident n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
21. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, du non-respect des durées maximales de travail et des temps de repos et des congés payés entraîne la cassation des chefs de dispositif critiqués par le quatrième moyen, le déboutant de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et retenant que le licenciement repose sur une faute grave qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée opposée par l'association Club athlétique Orsay aux demandes de M. B... en paiement de sommes à titre de remboursement de frais professionnels, de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et d'indemnités de salaire déguisé et la condamne à payer à M. B... une somme au titre du remboursement de frais professionnels, déboute M. B... de sa demande au titre des heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes au titre du respect des durées maximales de travail, des temps de repos et congés, de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et dit que le licenciement est fondé sur une faute grave, l'arrêt rendu le 9 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi sur le rejet de la fin de non-recevoir et la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme au titre des frais professionnels ;
Déclare irrecevables les demandes de M. B... en paiement de sommes à titre de remboursement de frais professionnels, de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et d'indemnités de salaire déguisé ;
Remet, sur les autres points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne l'association Club Athlétique Orsay aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Club Athlétique Orsay et la condamne à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS propres QUE le salarié indique retracer à travers sa pièce n° 165, l'ensemble de ses horaires de travail à partir d'éléments de fait et de preuve que sont les heures de mail envoyés, les heures de création et de modification de fichiers informatiques ainsi que les horaires de ses séances d'entraînements, des réunions et compétitions auxquelles il a participé ; il reproche à son employeur de nier l'effectivité de ces heures supplémentaires et indique que ses amplitudes de repos journalier étaient inférieures à 8h30 alors que ses amplitudes de travail dépassaient fréquemment les 15 heures et donne un exemple de planning fait en juillet 2011, précisant déduire des pièces adverses qu'il n'a pas en outre bénéficié de tous ses jours de repos et de congés ; l'Association Club Athlétique d'Orsay rappelle que de 2007 à 2009, M. S... B... n'assurait au quotidien aucune fonction d'entraîneur, chargé de l'animation et de tâches administratives pour lesquelles il avait l'aide de Mme F... à la rentrée de 2009 et elle invoque un mail du 9 décembre 2010 du salarié dans lequel il indique son intention de cumuler son poste actuel avec celui de directeur de la piscine de la commune d'Orsay ; elle indique qu'à sa demande le salarié bénéficiait d'un forfait jours depuis 2004 ce qu'il rappelait d'ailleurs dans un mail du 1er décembre 2009 à une de ses collègues, évoquant 42,5 jours de congés payés annuellement ; elle souligne qu'il a bien bénéficié de repos compensateurs (mail du 31 octobre 2009) et de vacances, l'ancien président de la section évoquant dans son attestation, un manque d'information de la part du salarié sur ce point ; elle reproche au salarié de fournir un tableau ne détaillant aucunement les heures effectuées pour le club et n'étant pas fait semaine par semaine avec un décompte, de sorte qu'il n'est pas conforme au cadre d'appréciation prévu au code du travail ; la cour constate à titre liminaire que les parties n'ont produit aux débats aucun des bulletins de salaires, ce qui ne permet pas de vérifier d'une part, les congés pris ou les absences comptabilisées et d'autre part, de déterminer le nombre d'heures payées alors qu'il demeure une incertitude sur ce point ; en effet, il résulte des avenants signés que : - en 2004 M. S... B... bénéficiait d'un forfait jours, - en 2006, l'avenant s'il laisse inchangés les termes de 2004 quant aux horaires de travail, indique que le salarié s'engage à ne pas dépasser une durée maximale hebdomadaire de 46 h et doit déclarer ses autres employeurs pour ce faire, - les deux derniers avenants de 2007 et 2009 prescrivent 35h hebdomadaires ; ces indications sont cependant à mettre en perspective avec l'affirmation par le salarié lui-même dans un mail concernant ses jours de congés à hauteur de 42, 5 jours par an et à ses calculs d'heures supplémentaires portant en référence un contingent légal de 1820 heures par an ce qui correspondrait à une durée hebdomadaire de 39 heures ; en conséquence, il existe une difficulté concernant le temps de travail défini entre les parties ; les motifs de cassation concernant les heures supplémentaires sont les suivants : «Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt, après avoir rappelé les termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, retient qu'au-delà de l'invocation de principe d'avoir effectué des heures supplémentaires, le salarié ne verse au débat aucun tableau hebdomadaire récapitulatif des heures effectuées de telle sorte qu'il ne satisfait pas à l'exigence d'apporter des éléments de nature à justifier les heures alléguées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé le texte susvisé » ; aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; le salarié produit à l'appui de ses demandes : - un tableau pièce n° 165, des tâches accomplies par jour, sur la période du 28/10/2006 au 13/01/2007, indiquant qu'il est prêt à fournir à la cour, les 376 pages sur les autres périodes, - un tableau pièce n° 111 des heures mensuelles effectuées du 15/09/2006 au 14/09/11 aboutissant à un total de 12.661h05 dont il retranche un contingent pour 5 ans de 9100 h pour aboutir à un total d'heures supplémentaires de 3.561h05 minutes, - un tableau pièce n° 112 comportant certains jours, du 26/09/2006 au 21/07/2011, avec en colonne un dépassement de durée journalière, pour aboutir à un total de 261 jours et un dépassement de 424h39, - un tableau pièce n° 113 comportant certains jours, du 11/10/2006 au 21/06/2011 avec en colonne un dépassement d'amplitude journalière de travail, totalisant 154 jours et 422hl0 mn de dépassement, - un tableau pièce n° 114 comportant certains jours, du 10/10/2006 au 26/06/2011 avec en colonne une carence d'amplitude journalière de repos, pour un total de 209 jours et 441h01 mn de carence, - un tableau pièce n° 115 par périodes variant d'une semaine à 3 semaines du 15/09/2006 au 25/06/2011 comptabilisant 64 périodes de jours sans repos et 120 jours de repos non compensés ; l'employeur ne fournit aucun élément autre que des mails, se basant page 22 de ses écritures sur un forfait de 217 jours soit 1519 heures annuelles ; au-delà du problème du temps de travail, les éléments apportés par le salarié ne correspondent pas aux exigences légales à savoir qu'il ne procède pas par semaine civile, et ce faisant n'indique pas ses jours de repos ou de non-travail, ses jours de congés ; le seul échantillon donné de ses journées produit en pièce n° 165 - au demeurant insuffisant à démontrer sur 5 ans la réalité des tâches accomplies chaque semaine au service de son employeur - comporte des horaires de travail peu plausibles par leur amplitude (ex stage Dunkerque 8h- 20h sans indiquer de pause méridienne), énumère au contraire des tâches à la minute près qui ne sont que des mails envoyés quelquefois tardivement dans la soirée alors que le reste des horaires de la journée n'est pas renseigné etc...., éléments épars qui ne permettent pas à l'employeur de répondre utilement ; le seul élément tangible déposé aux débats est le planning proposé par le président de section par mail du 25 juillet 2011 et dont le salarié dit "qu'il identifie formellement les dépassements de l'amplitude journalière de travail" ; après analyse du document, la cour constate que le salarié identifié sous son prénom travaillait pour les groupes d'aquaform : - le mardi de 19h45 à 20h30 puis de 20h30 à 21h15 et de 21h15 à 22h, - le mercredi de 8h30 à 9h30 puis de 9h30 à 10 h 15, de 10 h 15 à 11 h et enfin de 11 h à 11h45, et s'occupait des groupes de pré-compétition et compétition, - le lundi de 17h30 à 22h, - le mardi de 6h30 à 8h30, de 17h30 à 18h30, de 18h30 à 20h30 et de 20h30 à 22h, - le mercredi de 10h45 à 11h45 puis de 19h30 à 20h30, - le jeudi de 6h30 à 8h30, - le vendredi de 6h30 à 8h30, de 17h30 à 22h ; il en résulte que notamment les mardi et mercredi, M. S... B... avait des horaires pour les groupes d'aquaform qui se chevauchaient avec des groupes de compétition aux mêmes heures, sans que l'on sache si ce planning était valable toutes les semaines de la saison ; en examinant ces horaires, on peut constater que le salarié n'était pas astreint à des horaires particuliers notamment le lundi matin et le jeudi après-midi, que les jours les plus chargés comptent 6h30 et qu'au total, sur la semaine, il est comptabilisé 25h15 de présence ; ces horaires n'induisent évidemment pas une amplitude journalière dépassant le maximum légal et permettaient ainsi à M. S... B... de faire les tâches administratives qui lui incombaient sur le reste des heures ; si ce type de planning ne prend pas en compte les compétitions auxquelles le salarié a pu se rendre même le samedi et dimanche, cela n'induit pas pour autant que le salarié ait effectué des heures supplémentaires eu égard à la large latitude qui lui était laissée en termes de repos compensateurs et de congés, démontrée par les échanges de mails où le salarié indique par exemple qu'il sera en congés la veille pour le lendemain pour récupération (31/10/2009) et ne pose pas systématiquement des demandes de congés mais en prend régulièrement comme 44 jours au cours de l'année 2009 ou du 22/07 au 29/08/2010 ; eu égard à ces éléments on conçoit mieux que M. S... B... ait envisagé comme il l'exprime dans un mail du 9 décembre 2010, la compatibilité de son poste avec une charge à temps partiel au service de la commune d'Orsay, alors que la demande au titre des heures supplémentaires est radicalement incompatible avec un tel projet ; en l'état des éléments fournis, la cour a la conviction qu'au sens des dispositions légales en vigueur, quelle que soit le régime du temps de travail applicable, le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires ;
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur B... n'apporte pas d'éléments probants et suffisants pour justifier de nombreuses heures supplémentaires et de congés non rémunérés.
1° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; qu'en considérant qu'il existait une difficulté concernant le temps de travail défini entre les parties, quand il résultait de leurs conclusions, conformes sur ce point, que le contrat de travail du 30 septembre 2004 stipulait une base forfaitaire de 217 jours (1519 heures ou 1520 heures annuelles) et qu'à compter de l'avenant du 1er septembre 2007, la durée de travail avait été ramenée à 35 heures par semaine, stipulation maintenue ultérieurement, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la charge de la preuve des heures de travail accomplies n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'il ne résulte pas de la loi qu'un décompte hebdomadaire soit exigé ; que pour rejeter l'intégralité des demandes, la cour d'appel a retenu que les éléments que le salarié produisait étaient insuffisants et ne correspondaient pas aux exigences légales, à savoir qu'il ne procédait pas par semaine civile et ce faisant n'indiquait pas ses jours de repos ou de non-travail, ni ses jours de congés ; qu'en statuant de la sorte, quand le salarié produisait des tableaux, peu important qu'il ne procède pas par semaine civile, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
3° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la cour d'appel a rejeté l'intégralité des demandes portant sur la période d'octobre 2006 à octobre 2011, en faisant référence, d'une part, à un planning proposé au salarié fin juillet 2011, quelques mois seulement avant la rupture du contrat et qui ne portait que sur une partie des activités du salarié en excluant les tâches administratives et les compétitions auxquelles il se rendait, y compris les samedis et dimanches et, d'autre part, à la latitude laissée en termes de repos compensateurs et de congés ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
4° ALORS encore QUE les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire ; que le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent est subordonné à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche ou d'entreprise ou, dans les entreprise dépourvues de délégué syndical et non soumises à l'obligation de négociation annuelle, par l'employeur sans opposition des représentants du personnel ; qu'en déboutant le salarié au prétexte qu'il bénéficiait d'une large latitude en termes de repos compensateurs et de congés, sans vérifier que les conditions légales permettant le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur étaient réunies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-24 du code du travail (dans sa version applicable avant la loi n° 2015-994 du 17 août 2015).
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes au titre des compensations des dépassements et carences et de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS propres visés dans le premier moyen.
Et AUX MOTIFS propres QUE concernant les amplitudes de travail et de repos compensateurs, comme les congés, même si la preuve en incombe à l'employeur, la cour par l'exemple ci-dessus visé a déterminé que les journées du salarié comme les semaines ne pouvaient être telles qu'il les présente et dès lors ne peut avaliser ses tableaux qui ne correspondent à aucune réalité.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur B... n'apporte pas la preuve des autres manquements à la réglementation du travail.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de ses demandes au titre du non-respect des durées maximales de travail et de temps de repos en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la preuve du respect des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en déboutant le salarié alors qu'il ne résulte pas de ses constatations que l'employeur avait apporté les preuves qui lui incombait, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-34, L. 3131-1, L. 3132-1, L. 3132-2 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes au titre des congés payés non pris et de ses demandes subséquentes.
AUX MOTIFS propres et adoptés visés dans le premier et le deuxième moyen.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant débouté le salarié de ses demandes au titre des congés payés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QU'il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation du paiement de l'intégralité de l'indemnité due au titre des jours de congés payés, qui en conteste le nombre acquis, d'établir qu'il a exécuté son obligation ; qu'en rejetant l'intégralité des demandes du salarié, sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait apporté la preuve qu'il avait satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement fondé sur une faute grave et débouté le salarié de ses demandes afférentes à la rupture.
AUX MOTIFS QU'il convient d'exclure toute prescription concernant les faits reprochés puisqu'il résulte clairement des pièces déposées aux débats par les parties que si le club avait connaissance d'une certaine tension entre le salarié et son assistante, pour laquelle une réunion a été organisée en avril 2011, ce n'est que par sa lettre du 13 décembre 2011 que Melle O... F... a informé l'Association Club Athlétique d'Orsay des faits de harcèlement ; dès lors que la procédure disciplinaire a été enclenchée dans les deux mois de cette information, les faits ne sont pas prescrits ; l'employeur apporte aux débats, plusieurs attestations démontrant que le salarié s'était confié au sein de son milieu professionnel quant à son attirance à l'égard de Melle F..., laquelle aurait cependant, de l'aveu même de M. S... B... repoussé ses avances ; ainsi, l'attestation de Monsieur R..., ancien président de la section natation et ami du salarié, qui déclare : « J'ai eu un appel de S... B... m'indiquant qu'il fallait qu'on parle car il avait eu un problème avec O... F.... Dans le même temps J'ai aussi reçu un appel de Q... D..., entraîneur au club et collègue de O... F... me faisant part d'un incident survenu pendant la compétition entre O... et S.... Lors de ce déplacement S... B... aurait « dépassé les frontières » de la discussion professionnelle et amicale avec O.... Ce refus a déplu à S... qui a alors tenu des propos très déplacés à l'égard de sa collaboratrice O..., puis a commencé à exercer des pressions et à tenir des menaces à son égard. Un incident m'a ensuite été rapporté et confirmé le lendemain lundi téléphone par O... F... mais également par S... lui-même lors du déjeuner 2 jours plus tard." ; l'employeur démontre par des attestations de la secrétaire et de la trésorière que le comportement du responsable technique a radicalement changé à l'égard de sa collaboratrice, après le refus de ses avances, soit à compter de février 2011 : "toujours très positif concernant le travail de Mlle F..., Monsieur B... est devenu très critique au point d'insister et d'être ferme auprès du bureau afin de procéder à un licenciement" ; " jusqu'à février 2011, Monsieur B... ne dénigrait jamais le travail de Madame F..., bien au contraire, il vantait ses mérites. L'attitude de Monsieur B... la concernant a changé du tout au tout. Subitement il ne manquait pas une occasion de dénigrer le travail de Mademoiselle F.... Insidieusement, il nous indiquait que son travail n'était pas à la hauteur de ses attentes allant jusqu'à vouloir fermement la licencier" ; il est à noter que M. S... B... a été en arrêt maladie de la fin de l'été 2011 jusqu'à fin novembre 2011 mais que juste après son retour, Madame F... alertait le président de la CAO dans des termes ne laissant aucun doute sur le harcèlement subi et sur les craintes exprimées par la salariée pour sa santé ; en considération de ces éléments, la cour estime que le grief de harcèlement sexuel et moral est établi et le licenciement pour faute grave ainsi fondé, le maintien du salarié dans l'entreprise n'étant pas tolérable au regard des obligations de sécurité qui incombent à l'employeur.
1° ALORS QUE les faits ne peuvent donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur ou un représentant de l'employeur en a eu connaissance ; que la cour d'appel a retenu que les faits n'étaient pas prescrits au prétexte que la victime des agissements de harcèlement de l'exposant avait écrit à l'association le 13 décembre 2011 pour l'informer des faits et que la procédure de licenciement avait été aussitôt engagée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résultait de ses constatations que Monsieur R..., président de la section natation, avait été informé du comportement de l'exposant au début de l'année 2011, ce dont il résultait que les faits étaient prescrits lors de l'engagement de la procédure de licenciement en décembre 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail.
2° ALORS subsidiairement QUE lorsque la date des faits est antérieure de plus de deux mois, il incombe à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois précédant la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si un représentant de l'association n'avait pas été informé plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail.
3° ALORS à titre encore plus subsidiaire QUE les juges ne peuvent procéder par affirmations sans préciser sur quel élément de preuve ils se fondent, a fortiori lorsqu'ils font état d'un aveu du salarié ; qu'en affirmant que la victime aurait, de l'aveu même de l'exposant, repoussé ses avances, sans préciser sur quel élément de preuve elle fondait une telle affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4° ALORS QUE les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits ; qu'en retenant que le grief de harcèlement sexuel était établi sans caractériser l'existence de faits constitutifs d'un tel harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-9, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail, ensemble l'article L. 1153-1 du même code.
5° ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les procès-verbaux établis dans le cadre de l'enquête préliminaire innocentaient le salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-9, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 du code du travail.
Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour l'association Club athlétique Orsay.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir opposé par l'association Club Athlétique Orsay tendant à faire constater l'irrecevabilité des demandes formulées par M. B... tendant à obtenir la condamnation de l'association à lui payer des sommes à titre de remboursement de frais professionnels, à titre de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et à titre d'indemnités de salaire déguisé et d'AVOIR condamné l'Association Club Athlétique d'Orsay à payer à M. S... B... la somme de 1 646 € au titre de remboursement de frais professionnels ;
AUX MOTIFS QUE : « I- Sur la fin de non-recevoir. Seule la demande relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence doit être considérée comme irrecevable comme définitivement jugée par l'arrêt confirmatif sur ce point, n'étant pas atteinte par la cassation ; en effet, les autres demandes y compris celle relative aux heures supplémentaires sont liées à l'examen de la demande de résiliation judiciaire, pour laquelle les parties sont renvoyées devant la présente cour autrement composée, par l'arrêt de cassation » ;
ET AUX MOTIFS QUE : « 4- sur les frais de déplacement. Le salarié indique que la note interne visée dans son contrat n'a jamais existé et que ses nombreux déplacements notamment en Ile de France ne lui ont jamais été remboursés ; il produit selon lu des calculs détaillés à l'appui de ses demandes chiffrées, et indique qu'il appartient à l'employeur d'apporter des éléments factuels contraires. L'Association CLUB ATHLETIQUE D'ORSAY indique qu'aucun justificatif n'est fourni par l'appelant quant aux différents déplacements qui n'auraient pas été réglés par le CAO ainsi que le mode de calcul parvenant au montant réclamé. Elle précise que l'absence de règlement pourrait éventuellement s'expliquer par le fait que ces déplacements de Monsieur B... étaient complètement fictifs. Le salarié produit à l'appui de sa demande en la somme de 5. 019 € : - un tableau allant du 18/11/2006 au 09/07/2011 et indiquant la somme totale de 5. 044 €, - des calendriers prévisionnels des saisons de compétitions ou de stages, dont certains ne comportent ni le lieu ni les heures mais des points d'interrogation. L'employeur produit en pièce n° 55, 3 états de frais présentés par M. S... B... uniquement en 2010 et payés par chèques : - le 1er regroupe des déplacements effectués du 31/10/09 au 13/12/09 pour 1104 kms et 565,25 €, - le 2ème comporte des déplacements effectués en avril 2009 et avril 2010 pour 509 kms et 260,09 €, - le 3ème présenté le 01/04/2010 prétend à un remboursement de déplacements effectués en mars 2010 exclusivement, à raison de 886 kms pour 453,63 €. Il convient de constater que pour les frais antérieurs à avril 2009, il est manifeste que c'est le salarié qui n'a pas formulé de demande de remboursements et il ne peut imputer ce manquement à l'employeur qui a su lui régler des frais quand il les demandait. À l'instar de l'employeur, il résulte du dernier état payé que M. S... B... a mentionné deux déplacements à Yerres les 13 et 14 mars 2010 à raison de 92 kms chacun, correspondant au tableau prévisionnel et que dans le tableau soumis à la cour, le salarié réclame des déplacements sur ces mêmes jours et lieu à raison de 72 kms chacun ; de la même façon, il a obtenu des remboursements pour les 27&28 mars 2010 pour un meeting à Versailles et réclame pour ces mêmes jours, des remboursements pour une compétition se situant à 14 kms aux Ulis, ce qui est manifestement incompatible. En considération de ces éléments, la cour estime qu'il convient de réduire la demande aux seuls frais comptabilisés postérieurement au 28 mars 2010 et qui n'ont manifestement pas fait l'objet d'une demande et donc de remboursement, soit une somme de 1646 € ».
ALORS QUE la cassation partielle n'atteint que certains chefs dissociables des autres et que l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation ; qu'il n'existe ni lien d'indivisibilité, ni lien de dépendance nécessaire entre plusieurs demandes relatives à l'exécution d'un contrat de travail, telles que des demandes tendant à obtenir le paiement d'heures supplémentaires, le remboursement de frais professionnels ou encore la reconnaissance d'une classification conventionnelle supérieure ; qu'au cas présent, la cassation partielle prononcée par l'arrêt du 15 mars 2017 avait atteint le chef de l'arrêt du 29 octobre 2015 ayant débouté M. B... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et, par voie de conséquence, les chefs de l'arrêt l'ayant débouté de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail ; qu'en conséquence, l'exposante opposait une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée des chefs de l'arrêt du 29 octobre 2015 ayant débouté M. B... de ses demandes tendant à obtenir le paiement de sommes à titre de remboursement de frais de professionnel, à titre de rappel de salaire du fait d'un décalage avec le salaire minimum conventionnel et à titre d'indemnités de salaire déguisé ; qu'en rejetant cette fin de non-recevoir au motif erroné lequel toutes les demandes relatives à l'exécution du contrat auraient nécessairement été liées à l'examen de la demande de résiliation judiciaire, cependant que ces chefs de l'arrêt du 29 octobre 2015 avait acquis l'autorité de la chose jugée, n'ayant pas été atteints par la cassation prononcée par l'arrêt du 15 mars 2017, la cour d'appel de renvoi a méconnu les articles 480 et 623 à 625 et 638 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné l'Association Club Athlétique d'Orsay à payer à M. S... B... la somme de 1 646 € au titre de remboursement de frais professionnels ;
AUX MOTIFS QUE : « 4- sur les frais de déplacement. Le salarié indique que la note interne visée dans son contrat n'a jamais existé et que ses nombreux déplacements notamment en Ile de France ne lui ont jamais été remboursés ; il produit selon lu des calculs détaillés à l'appui de ses demandes chiffrées, et indique qu'il appartient à l'employeur d'apporter des éléments factuels contraires. L'Association CLUB ATHLETHIQUE D'ORSAY indique qu'aucun justificatif n'est fourni par l'appelant quant aux différents déplacements qui n'auraient pas été réglés par le CAO ainsi que le mode de calcul parvenant au montant réclamé. Elle précise que l'absence de règlement pourrait éventuellement s'expliquer par le fait que ces déplacements de Monsieur B... étaient complètement fictifs. Le salarié produit à l'appui de sa demande en la somme de 5. 019 € : - un tableau allant du 18/11/2006 au 09/07/2011 et indiquant la somme totale de 5. 044 €, - des calendriers prévisionnels des saisons de compétitions ou de stages, dont certains ne comportent ni le lieu ni les heures mais des points d'interrogation. L'employeur produit en pièce n° 55, 3 états de frais présentés par M. S... B... uniquement en 2010 et payés par chèques : - le 1er regroupe des déplacements effectués du 31/10/09 au 13/12/09 pour 1104 kms et 565,25 €,- le 2ème comporte des déplacements effectués en avril 2009 et avril 2010 pour 509 kms et 260,09 €, - le 3ème présenté le 01/04/2010 prétend à un remboursement de déplacements effectués en mars 2010 exclusivement, à raison de 886 kms pour 453,63 € Il convient de constater que pour les frais antérieurs à avril 2009, il est manifeste que c'est le salarié qui n'a pas formulé de demande de remboursements et il ne peut imputer ce manquement à l'employeur qui a su lui régler des frais quand il les demandait. À l'instar de l'employeur, il résulte du dernier état payé que M. S... B... a mentionné deux déplacements à Yerres les 13 et 14 mars 2010 à raison de 92 kms chacun, correspondant au tableau prévisionnel et que dans le tableau soumis à la cour, le salarié réclame des déplacements sur ces mêmes jours et lieu à raison de 72 kms chacun ; de la même façon, il a obtenu des remboursements pour les 27&28 mars 2010 pour un meeting à Versailles et réclame pour ces mêmes jours, des remboursements pour une compétition se situant à 14 kms aux Ulis, ce qui est manifestement incompatible. En considération de ces éléments, la cour estime qu'il convient de réduire la demande aux seuls frais comptabilisés postérieurement au 28 mars 2010 et qui n'ont manifestement pas fait l'objet d'une demande et donc de remboursement, soit une somme de 1646 € ».
ALORS QUE si les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, seuls les frais que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés par ce dernier ; qu'en conséquence, il appartient au salarié qui sollicite leur remboursement par l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et du montant de dépenses ainsi exposées ; qu'au présent cas, d'une part, l'exposante démontrait, pièce à l'appui, avoir toujours remboursé les frais professionnels dont M. B... avait réclamé le paiement et, d'autre part, elle soulignait que M. B... ne produisait aucun justificatif la réalité et du montant de dépenses qu'il prétendait avoir exposés au soutien d'une demande de remboursement de prétendus frais de déplacements à hauteur de 5 019 € sur une période allant de 2006 à 2011 ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. B... se bornait à produire des éléments relatifs à l'existence de déplacements, dont la cour d'appel a par ailleurs relevé les contradictions, et ne produisait aucun justificatif relatif à la réalité et au montant des frais réellement engagés par lui au cours de la période revendiquée ; qu'en condamnant néanmoins l'association à verser à M. B... une somme de 1 646 € à titre de remboursement de frais professionnels, sans relever le moindre élément relatif à la réalité et au montant de dépenses exposées par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil.