AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu qu'après avoir travaillé à compter du 1er janvier 1977 en qualité de secrétaire au service de M. X..., Mme Y... a participé avec lui à la création, en janvier 1992, de la société Metz courtage assurance (MCA) dont elle a été nommée gérante statutaire; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de cette société, elle a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes au titre de salaires et d'indemnités pour licenciement abusif ; que le mandataire liquidateur a contesté l'existence d'un contrat de travail ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué, statuant sur contredit (Metz, 13 décembre 2004) d'avoir déclaré la juridiction prud'homale incompétente pour connaître du litige l'opposant à la société MCA alors, selon le moyen :
   1 ) que le mandataire social qui exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat social dans un lien de subordination juridique doit se voir reconnaître le cumul de son mandat social avec un contrat de travail ; que la cour d'appel a relevé que Mme Y... percevait des salaires rétribuant ses fonctions de secrétaire, ce qui était de nature à démontrer qu'elle exerçait des fonctions distinctes de son mandat social dans un lien de subordination juridique avec la société dont elle était gérante minoritaire ; qu'en refusant de l'admettre, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   2 ) que la rémunération unique n'exclut pas le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social dès lors que les fonctions sociales ne sont pas nécessairement rémunérées ; qu'en écartant l'effectivité des fonctions salariées de Mme Y... au motif qu'elle ne justifiait pas d'une rémunération distincte, la cour d'appel a, à nouveau violé l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   3 ) qu'enfin, en cas de cumul du contrat de travail et d'un mandat social, c'est à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social, d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant peser la charge de la preuve du lien salarial sur Mme Y... qui invoquait l'existence d'un contrat de travail conclu le 1er janvier 1977, donc antérieurement à sa nomination en tant que mandataire social intervenue en 1992, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve soumis à son examen, la cour d'appel a constaté que Mme Y... avait, tout au long de la vie de l'entreprise, assuré la gestion quotidienne de la société dont elle était mandataire statutaire, sans qu'il soit possible de distinguer l'exercice de fonctions techniques dans un lien de subordination ; qu'en l'état de ces constatations, elle a pu décider, sans inverser la charge de la preuve, que l'intéressée ne pouvait se prévaloir d'un lien salarial avec la société et, par conséquent, que la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour statuer sur ses demandes ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir renvoyée à mieux se pourvoir alors, selon le moyen, qu'à l'exception des cas où l'affaire relève de la compétence d'une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, le juge qui se déclare incompétent doit désigner la juridiction compétente ; qu'en renvoyant Mme Y... à mieux se pourvoir, bien qu'il lui appartenait, après l'avoir estimée mal fondée en son contredit de compétence et avoir décidé que le litige ne relevait pas de la compétence du conseil de prud'hommes, de désigner la juridiction compétente pour connaître de l'affaire, la cour d'appel a violé l'article 96 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui était juridiction d'appel tant du conseil de prud'hommes que du tribunal de grande instance, ne s'est pas bornée à statuer sur la compétence mais, faisant application de la possibilité d'évoquer le fond du litige en application de l'article 89 du nouveau Code de procédure civile, a débouté Mme Y... de ses demandes ; que le moyen dirigé contre une disposition surabondante ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande du liquidateur de la société MCA ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille six.