LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 novembre 2020
Rejet
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1085 F-D
Pourvoi n° K 19-14.897
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020
M. N... I..., domicilié [...], a formé le pourvoi n° K 19-14.897 contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant à la société Abylsen Sud, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. I..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Abylsen Sud, après débats en l'audience publique du 6 octobre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 décembre 2018), M. I... a été engagé par la société Abylsen Sud en qualité de directeur de développement suivant contrat à durée indéterminée en date du 9 mai 2007.
2. Le salarié a démissionné par lettre du 2 juillet 2013, à effet du 31 décembre 2013.
3. Par lettre du 26 décembre 2013, l'employeur a levé la clause de non-concurrence stipulée au contrat.
4. Contestant les conditions dans lesquelles il avait ainsi été libéré de la clause de non-concurrence, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir sa contrepartie financière.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande, alors :
« 1°/ que les juges ne peuvent décider qu'une clause de non-concurrence est nulle quand le salarié, qui seul peut se prévaloir de cette nullité, n'a pas demandé qu'elle soit annulée ; que pour débouter l'exposant de ses demandes, la cour d'appel a dit que la clause de non concurrence était nulle mais que celui-ci ne démontrait pas le préjudice en ayant résulté ; qu'en statuant de la sorte, quand le salarié ne demandait pas qu'il soit prononcé la nullité de la clause de non-concurrence mais sollicitait l'exécution de celle-ci, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que pour dire que la clause de non-concurrence était en l'espèce nulle, la cour d'appel a affirmé que la clause incluse dans le contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté après la rupture du contrat de travail qui fixe les droits des parties d'imposer au salarié une obligation de non concurrence est nulle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la clause litigieuse ne réservait pas à l'employeur la faculté d'imposer au salarié une obligation de non concurrence après la rupture du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ;
3°/ que la faculté pour l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence doit être expressément prévue ; que la cour d'appel a relevé qu'il est prévu que l'entreprise devra prévenir le collaborateur par écrit au plus tard le jour de son départ effectif de l'entreprise « si l'entreprise désire faire valoir cette clause » et retenu qu'il s'ensuit que le silence de l'employeur aurait suffi à ce que l'obligation de non-concurrence soit levée de sorte que le moyen tiré de l'absence de faculté de renonciation à cette clause par l'employeur n'est pas fondé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la clause en vertu de laquelle l'employeur se réserve de faire valoir la clause de non-concurrence ne constitue pas une clause lui permettant de renoncer à cette clause, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ;
4°/ que l'employeur qui a notifié au salarié la levée de la clause de non-concurrence ne peut ultérieurement prétendre qu'elle n'était pas en vigueur ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher, comme elle y était invitée si, en levant expressément la clause de non-concurrence dans le courrier du 26 décembre 2013, l'employeur n'avait pas reconnu qu'elle était en vigueur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1103 du code civil ;
5°/ que la cour d'appel a considéré, par motifs à les supposer adoptés, que l'exposant, qui n'a rien « d'un employé ordinaire », ne saurait reprocher à son employeur une libération tardive de clause de non-concurrence alors que lui-même n'a pas fait mention d'une telle clause au moment de sa démission et a perçu l'indemnité de non-concurrence au titre du pacte d'associés, sans réclamer durant cette période le versement d'une quelconque indemnité complémentaire, comme il le fait plus de deux ans après avoir démissionné ; qu'en se déterminant par des motifs juridiquement inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil. »
Réponse de la Cour
6. La cour d'appel, qui a relevé que le salarié invoquait le caractère purement potestatif de la clause entraînant sa nullité tout en demandant qu'il en soit fait application, a procédé, sans modifier l'objet du litige, à l'interprétation des conclusions que leur ambiguïté rendait nécessaire.
7. Le moyen, qui, en sa deuxième branche, est incompatible avec l'argumentation soutenue par le salarié devant les juges du fond, et qui, en ses troisième, quatrième et cinquième branches, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. I...
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence.
AUX MOTIFS propres QUE la faculté pour l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause n'est subordonnée à aucune formalité ; il est prévu que l'entreprise devra prévenir le collaborateur par écrit au plus tard le jour de son départ effectif de l'entreprise « si l'entreprise désire faire valoir cette clause » ; il s'ensuit que le silence de l'employeur aurait suffi à ce que l'obligation de non concurrence soit levée ; l'argument selon lequel il n'est prévu aucune faculté de renonciation à cette clause pour l'employeur n'est donc pas fondé ; il est de principe que la clause incluse dans le contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté après la rupture du contrat de travail qui fixe les droits des parties d'imposer au salarié une obligation de non concurrence est nulle ; au cas d'espèce, la clause de non concurrence prévue au contrat de travail de M. I... est nulle comme étant purement potestative car sa mise en oeuvre est subordonnée à la seule et unique volonté de la société Abylsen Sud de s'en prévaloir ; cependant les effets de la nullité sont l'anéantissement rétroactif de la clause de sorte que le salarié est libéré de tout engagement et qu'il est également privé du bénéfice de la contrepartie financière ; M. I... ne démontre pas subir un préjudice du fait de l'illicéité de la clause dans la mesure où il ne conteste pas avoir démissionné et quitté le territoire français pour les Etats Unis ; la circonstance que M. I... était cadre dirigeant parfaitement avisé des engagements conclus avec le groupe en son ensemble n'est à cet égard pas indifférente, ainsi que l'a justement relevé le conseil de prud'hommes ; il n'entre pas dans les pouvoirs de la présente juridiction de se prononcer sur la bonne foi contractuelle du Groupe Abyslen qui n'est pas dans la cause, ce qui la conduirait de surcroît à procéder à l'analyse d'un pacte d'associé ; dans ce contexte, la démonstration par M. I... d'une déloyauté de la société Abylsen Sud dans l'exécution du contrat de travail manque en fait.
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE surabondamment, Monsieur I..., qui n'a rien d'un employé ordinaire, ne saurait reprocher à son employeur une libération tardive de clause de non-concurrence, alors que lui-même n'a pas fait mention d'une telle clause au moment de sa démission et qu'il a perçu chaque mois durant plus d'un an l'indemnité de non concurrence au titre du pacte d'associés, sans réclamer durant cette période le versement d'une quelconque indemnité complémentaire, comme il le fait plus de deux ans après avoir démissionné ; dans ces conditions, et après avoir rappelé à Monsieur I... que l'exécution loyale du contrat de travail vaut pour chacune des parties, il convient d'écarter ses demandes.
1° ALORS QUE les juges ne peuvent décider qu'une clause de non-concurrence est nulle quand le salarié, qui seul peut se prévaloir de cette nullité, n'a pas demandé qu'elle soit annulée ; que pour débouter l'exposant de ses demandes, la cour d'appel a dit que la clause de non concurrence était nulle mais que celui-ci ne démontrait pas le préjudice en ayant résulté ; qu'en statuant de la sorte, quand le salarié ne demandait pas qu'il soit prononcé la nullité de la clause de non-concurrence mais sollicitait l'exécution de celle-ci, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS subsidiairement QUE pour dire que la clause de non-concurrence était en l'espèce nulle, la cour d'appel a affirmé que la clause incluse dans le contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté après la rupture du contrat de travail qui fixe les droits des parties d'imposer au salarié une obligation de non concurrence est nulle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la clause litigieuse ne réservait pas à l'employeur la faculté d'imposer au salarié une obligation de non concurrence après la rupture du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil.
3° ALORS QUE la faculté pour l'employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence doit être expressément prévue ; que la cour d'appel a relevé qu'il est prévu que l'entreprise devra prévenir le collaborateur par écrit au plus tard le jour de son départ effectif de l'entreprise « si l'entreprise désire faire valoir cette clause » et retenu qu'il s'ensuit que le silence de l'employeur aurait suffi à ce que l'obligation de non concurrence soit levée de sorte que le moyen tiré de l'absence de faculté de renonciation à cette clause par l'employeur n'est pas fondé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la clause en vertu de laquelle l'employeur se réserve de faire valoir la clause de non-concurrence ne constitue pas une clause lui permettant de renoncer à cette clause, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil.
4° ALORS QUE l'employeur qui a notifié au salarié la levée de la clause de non concurrence ne peut ultérieurement prétendre qu'elle n'était pas en vigueur ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher, comme elle y était invitée si, en levant expressément la clause de non-concurrence dans le courrier du 26 décembre 2013, l'employeur n'avait pas reconnu qu'elle était en vigueur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1103 du code civil.
5° ALORS QUE la cour d'appel a considéré, par motifs à les supposer adoptés, que l'exposant, qui n'a rien « d'un employé ordinaire », ne saurait reprocher à son employeur une libération tardive de clause de non-concurrence alors que lui-même n'a pas fait mention d'une telle clause au moment de sa démission et a perçu l'indemnité de non concurrence au titre du pacte d'associés, sans réclamer durant cette période le versement d'une quelconque indemnité complémentaire, comme il le fait plus de deux ans après avoir démissionné ; qu'en se déterminant par des motifs juridiquement inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil.