LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 10 février 2021
Cassation
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 209 F-D
Pourvoi n° G 19-50.016
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 FÉVRIER 2021
1°/ la société Office dépôt France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Office dépôt BS,
2°/ la société OD participations France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° G 19-50.016 contre deux arrêts rendus les 17 juillet 2018 et 29 janvier 2019, rectifié le 2 juillet 2019, par la cour d'appel d'Amiens (1re chambre civile), dans le litige les opposant à Mme X... Q..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Office dépôt France et de la société OD participations France, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme Q..., après débats en l'audience publique du 16 décembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Déchéance partielle du pourvoi examinée d'office en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 17 juillet 2018
1. Conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties qu'il est fait application de l'article 978 du même code.
2. La société Office dépôt France, venant aux droits de la société Office dépôt BS, et la société OD participations France se sont pourvues en cassation contre l'arrêt du 17 juillet 2018, mais leur mémoire ne contient aucun moyen à l'encontre de cette décision.
3. Il y a lieu dès lors de constater la déchéance partielle du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 17 juillet 2018.
Faits et procédure
4. Selon les arrêts attaqués (Amiens, 29 janvier 2019, rectifié 2 juillet 2019), estimant être liée par un contrat de travail avec la société Guilbert France devenue la société Office dépôt BS aux droits de laquelle est venue la société Office dépôt France, le 27 juillet 2009, Mme Q..., ancienne salariée du GIE Commercial Guilbert, a fait assigner la société Office dépôt BS, puis la société OD, anciennement Guilbert et devenue OD participations France, devant le tribunal de grande instance aux fins de condamner solidairement celles-ci à lui verser un rappel de participation au titre des années 1995 à 2001.
5. Par jugement du 13 décembre 2011, le tribunal de grande instance a reconnu à Mme Q... la qualité de salariée de la société Guilbert France, depuis le 2 janvier 1995.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
6. La société Office dépôt France, venant aux droits de la société Office dépôt BS, et la société OD participations France font grief à l'arrêt de condamner la première à payer à la salariée une certaine somme au titre de ses droits à participation aux résultats de l'entreprise pour les années 1994 à 2001, alors :
« 1°/ que sauf accord dérogatoire, seuls les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier d'un droit à participation aux résultats de l'entreprise ; que selon les articles L. 3324-1 et D. 3324-1 du code du travail, la réserve spéciale de participation est calculée en fonction des salaires qui correspondent aux rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les salaires versés aux salariés de l'entreprise, à l'exclusion des charges d'exploitation correspondant au recours à des personnels extérieurs, doivent être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ; qu'en l'espèce, il est constant qu'entre 1989 et 2001, le groupe Guilbert était composé de plusieurs sociétés, dont la société Guilbert France, et de deux groupements d'intérêt économique, les GIE Groupe Guilbert et Commercial Guilbert, et que seuls une soixantaine de salariés du GIE Commercial Guilbert ont obtenu, dans le cadre de divers contentieux, la reconnaissance judiciaire d'un lien de subordination juridique avec la société Guilbert France, d'autres salariés du même GIE et des salariés du GIE Groupe Guilbert ayant été définitivement déboutés de prétentions identiques ; que, dans le cadre de ces contentieux, il a été définitivement jugé que la constitution des deux GIE ne présentait pas un caractère frauduleux et que ces deux GIE n'étaient pas fictifs ; qu'en retenant cependant, pour déterminer le montant de la réserve spéciale de participation, la méthode de calcul proposée par l'expert qui consiste à assimiler « de manière fictive et purement comptable » à des salaires versés par la société Guilbert France à son propre personnel, les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur », et incluant notamment les salaires versés par les deux GIE à leur propre personnel, tout en expliquant que cette méthode de calcul n'induisait aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés des deux GIE à la société Guilbert France, la cour d'appel a violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail ;
2°/ que les travailleurs intérimaires ne bénéficient pas de la participation dans l'entreprise utilisatrice, de sorte que leur salaire n'a pas à être pris en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation de l'entreprise utilisatrice; que les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur à l'entreprise », figurant au compte 621 du plan comptable général incluent notamment les charges correspondant au personnel intérimaire ; qu'en considérant cependant que la société Office Dépôt dénonçait vainement la prise en compte des charges correspondant au personnel intérimaire dans le calcul de la réserve spéciale de participation, aux motifs inopérants qu'elle avait indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elle ne justifie pas du pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert, la cour d'appel a encore violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 442-1, L. 442-2 et R. 442-2 du code du travail devenus les articles L. 3322-4, alors applicable, L. 3324-1, D. 3324-1 et D. 3324-2 de ce code :
7. Il résulte de ces textes que les rémunérations des travailleurs qui ne sont pas sous la subordination effective de l'employeur n'ont pas à être prises en compte pour le calcul de la réserve de participation.
8. Pour inclure dans le calcul de la réserve de participation de la société Guilbert France, devenue Office dépôt BS, les rémunérations de l'ensemble des salariés du GIE Groupe Guilbert et du GIE Commercial Guilbert, dont la société Guilbert France était membre et absorbés par elle en 2001, l'arrêt retient d'abord que l'une des méthodes de calcul proposées par l'expert, consistant à prendre en compte les salaires des seuls salariés concernés par l'expertise, devait être exclue car elle ne tenait compte que d'un nombre très restreint de salariés alors que d'autres salariés du GIE Commercial Guilbert avaient été judiciairement rattachés à la société Guilbert France pour le calcul de l'intéressement et que le résultat de cette société n'était pas le seul fait de la contribution de quelques salariés d'un groupe qui employait plus de mille personnes. Il énonce ensuite que la troisième méthode, préconisée par l'expert, qui consistait à prendre en compte le montant des charges de personnel extérieur de la société Guilbert France pour les années 1994 à 2001, pour lesquelles il disposait des liasses fiscales complètes, et ainsi à retraiter, de manière fictive et purement comptable, la masse salariale pour cette période, était la plus cohérente et acceptable sur le plan économique, qu'elle s'approchait le plus possible de la formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation et qu'elle n'impliquait aucun rattachement juridique des salariés du GIE à la société Guilbert France ou Office dépôt BS, s'agissant de permettre un simple retraitement comptable de la masse salariale. Enfin l'arrêt retient que la société Office dépôt France ne proposait pas d'autre méthode de calcul et par ailleurs qu'elle contestait la prise en compte du salaire des intérimaires, alors qu'elle avait indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elle ne justifiait pas du pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert.
9. En statuant ainsi, alors que seule la rémunération des personnels liés par un contrat de travail avec l'entreprise entre dans le calcul de la réserve spéciale de participation et qu'il résultait de ses constatations que l'ensemble des personnels des deux GIE n'étaient devenus salariés de la société Guilbert France que postérieurement aux périodes concernées par la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CONSTATE la déchéance partielle du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 17 juillet 2018 ;
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 janvier 2019, rectifié par arrêt du 2 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne Mme Q... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Office dépôt France, la société OD Participations France
Il est fait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Amiens le 29 janvier 2019, rectifié par arrêt du 2 juillet 2019, d'AVOIR condamné la société Office Dépôt BS à payer à Mme Q... la somme de 52.622 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2009 et capitalisation des intérêts dans les conditions légales et la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' « Il convient d'indiquer à titre liminaire que d'autres instances ont opposé ou opposent encore d'autres salariés à la société Office Dépôt BS sur les mêmes questions de droit, que notamment trois arrêts mixtes ont été prononcés le 29 mai 2018, statuant sur un certain nombre de questions, similaires à celles sur lesquelles l'arrêt du 17 juillet 2018 a statué, ainsi qu'à celle de la méthodologie à choisir, pour l'évaluation des droits à participation des salariés concernés. Dans son rapport, l'expert, après avoir rappelé le mode légal de calcul de la réserve de participation, indique que conformément aux recommandations qui lui avaient été faites par le tribunal, il a calculé le montant de la participation selon trois hypothèses qui sont, 1) le plafond annuel de la sécurité sociale des années 1989 à 2001, 2) les salaires des seuls salariés concernés par l'expertise, 3) le montant des charges de personnel extérieur de la société Guilbert France pour les années pour lesquelles il dispose des liasses fiscales complètes soit 1994 à 2001. Selon la 1ère méthode, il évalue à 67.478 euros le montant de la participation de 1981 à 2001, selon la 2ème méthode, la participation s'élèverait à 114.618 euros pour les exercices 1994 à 2001, enfin, selon la 3ème méthode, la participation s'élève à 52.622 euros pour ces mêmes années. La 1ère méthode permet de couvrir l'intégralité des années réclamées soit de 1982 à 2001 mais présente l'inconvénient d'aboutir à une fixation forfaitaire qui ne tient pas compte des données financières de la société et se trouve donc contraire à la lettre et à l'esprit de l'institution de la participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise, l'existence d'un forfait n'étant prévu (article D. 3324-12 du code du travail) que comme plafond de la participation susceptible d'être allouée. Cette méthode ne peut être retenue comme alternative au mode légal de détermination de la participation. La 2ème méthode peut être d'emblée exclue car elle ne tient compte que d'un nombre très restreint de salariés alors que d'autres salariés du GIE Commercial Guilbert ont été judiciairement rattachés à la société Guilbert France pour le calcul de l'intéressement et que le résultat de cette société n'est pas le seul fait de la contribution de quelques salariés d'un groupe qui employait plus de 1000 personnes. La 3ème méthode permet d'éviter l'écueil des deux précédentes. Elle consiste à retraiter, de manière fictive et purement comptable, la masse salariale pour la période 1994 à 2001. Il s'agit de la méthode la plus cohérente et acceptable sur le plan économique et s'approchant le plus possible de la formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation, compte tenu de la situation telle qu'elle se présente. Cette méthode n'implique aucun rattachement juridique des salariés du GIE à la société Guilbert France ou Office Dépôt BS, s'agissant comme il a été dit, de permettre un simple retraitement comptable de la masse salariale et étant observé que les appelantes qui critiquent tour à tour les méthodes envisagées, n'en proposent aucune et se contentent de conclure à l'absence de toute participation, en contrariété avec les décisions ayant définitivement reconnu le droit à participation des salariés. De même, les appelantes s'élèvent contre la prise en compte du salaire des intérimaires alors qu'elles avaient indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elles n'offrent pas d'indiquer, en en justifiant, le pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert. Il ressort des motifs du jugement qu'il a choisi la méthode nº 3 mais a retenu, par erreur, le chiffre de participation issu de la méthode nº 2. Il convient donc d'infirmer le jugement et de condamner la société Office Dépôt BS à payer à la demanderesse, au titre de sa participation aux bénéfices de l'entreprise pour les années 1994 à 2001 inclus, la somme de 52.622 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2009 et capitalisation des intérêts, pour les justes motifs retenus au jugement » ;
ET AUX MOTIFS QUE « Vu l'article 2 de l'ordonnance du 17 août 1967 et l'article L. 3324-1 du Code du travail ; Attendu que les défenderesses affirment que l'expert a tranché une question de droit en tenant compte, dans son calcul, de salariés ne faisant pas partie du personnel à prendre en compte ; que cependant, la juridiction n'est pas liée par les conclusions de l'expert de sorte que, aurait-il apporté une réponse de droit, celle-ci ne s'imposerait pas au juge qui pourrait la reprendre comme la rejeter ; que l'argument est dès lors dénué de portée ; Attendu que la société OFFICE DEPOT BS, qui ne propose aucune méthode de calcul, se contente d'affirmer qu'il ne peut y avoir de méthode parfaite pour en déduire qu'il n'y a pas lieu à créance de participation ; que sa seule contestation porte sur la méthode et la case de calcul retenues ; Attendu que l'expert judiciaire prend en compte ceux qu'il considère comme étant les salariés du GIE en tant qu'ils contribuent à l'activité de la société « Guilbert France » et participent aux résultats de celle-ci ; que ce faisant, il fait une exacte application tant de la lettre que de l'esprit du texte susvisé ; que ses calculs, à hauteur de 114.618 euros, seront donc entérinés, qui ne concernent que la période courant de 1994 à 2001 » ;
1. ALORS QUE sauf accord dérogatoire, seuls les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier d'un droit à participation aux résultats de l'entreprise ; que selon les articles L. 3324-1 et D. 3324-1 du code du travail, la réserve spéciale de participation est calculée en fonction des salaires qui correspondent aux rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les salaires versés aux salariés de l'entreprise, à l'exclusion des charges d'exploitation correspondant au recours à des personnels extérieurs, doivent être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ; qu'en l'espèce, il est constant qu'entre 1989 et 2001, le groupe Guilbert était composé de plusieurs sociétés, dont la société Guilbert France, et de deux groupements d'intérêt économique, les GIE Groupe Guilbert et Commercial Guilbert, et que seuls une soixantaine de salariés du GIE Commercial Guilbert ont obtenu, dans le cadre de divers contentieux, la reconnaissance judiciaire d'un lien de subordination juridique avec la société Guilbert France, d'autres salariés du même GIE et des salariés du GIE Groupe Guilbert ayant été définitivement déboutés de prétentions identiques ; que, dans le cadre de ces contentieux, il a été définitivement jugé que la constitution des deux GIE ne présentait pas un caractère frauduleux et que ces deux GIE n'étaient pas fictifs ; qu'en retenant cependant, pour déterminer le montant de la réserve spéciale de participation, la méthode de calcul proposée par l'expert qui consiste à assimiler « de manière fictive et purement comptable » à des salaires versés par la société Guilbert France à son propre personnel, les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur », et incluant notamment les salaires versés par les deux GIE à leur propre personnel, tout en expliquant que cette méthode de calcul n'induisait aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés des deux GIE à la société Guilbert France, la cour d'appel a violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail ;
2. ALORS QUE les travailleurs intérimaires ne bénéficient pas de la participation dans l'entreprise utilisatrice, de sorte que leur salaire n'a pas à être pris en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation de l'entreprise utilisatrice ; que les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur à l'entreprise », figurant au compte 621 du plan comptable général incluent notamment les charges correspondant au personnel intérimaire ; qu'en considérant cependant que la société Office Dépôt dénonçait vainement la prise en compte des charges correspondant au personnel intérimaire dans le calcul de la réserve spéciale de participation, aux motifs inopérants qu'elle avait indiqué en cours d'expertise que le nombre d'intérimaires était peu significatif et qu'elle ne justifie pas du pourcentage d'intérimaires afin de corriger les évaluations de l'expert, la cour d'appel a encore violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail.