LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 20 mars 2013) statuant en appel de référé, que M. X..., mis à disposition le 14 mars 1988 par la société centrale d'équipement du territoire (Scet) filiale de la Caisse des dépôts et consignations auprès de la société d'économie mixte pour la construction et la gestion du marché d'intérêt national de Nantes (Semminn) pour y remplir les fonctions de directeur de société, a signé un protocole avec les dirigeants des deux sociétés prévoyant sa démission de la première société à l'issue de sa mise à disposition et la reprise de son contrat de travail par la seconde ; qu'un autre document non daté signé du président de la Semminn intitulé contrat de travail, prévoyait à compter du 1er juillet 1993 la fin d'un commun accord de la mise à disposition et la reprise par elle de son contrat de travail ; qu'en 2005 la société nantaise optant pour une direction dualiste lui a confié un mandat de six ans comme directeur général ; que le 7 décembre 2011, elle est revenue à une gouvernance moniste, les fonctions de directeur général étant reprises par le président de son conseil d'administration mettant fin au mandat social du salarié ; que le 3 décembre 2008, M. X...a été élu conseiller prudhomal dans le collège employeur ; que le 9 mars 2012, le président et directeur général de la Semminn lui a notifié que son mandat social étant terminé, il n'avait plus sa place dans la société ; 
Attendu que la société Semminn fait grief à l'arrêt d'ordonner la réintégration du directeur et de la condamner à lui payer une provision sur l'indemnisation de sa perte salariale, alors, selon le moyen ; 
1°/ que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais exclusivement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en affirmant, pour conclure que l'intéressé aurait été son salarié avant 2006, que quelle qu'ait été son autonomie et même les pouvoirs qui pouvaient lui être laissés, il dépendait, aux termes des statuts de la société, du président du conseil d'administration et des décisions dudit conseil, tant pour l'exercice de ses fonctions que pour le niveau de sa rémunération, sans vérifier précisément ses conditions réelles d'activité, ce qui impliquait de rechercher si, dans les faits, il avait réellement exécuté un travail sous l'autorité d'un employeur qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements éventuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ que la cour d'appel a constaté que les rapports de contrôle établis pendant la période antérieure au mandat social par le contrôleur d'Etat avaient relevé l'existence de pouvoirs excessifs laissés à l'intéressé qui lui permettaient d'exercer la gestion de fait de la société, ainsi que le montant exorbitant de sa rémunération par rapport au résultat net comptable de la société ; qu'en affirmant néanmoins qu'il aurait été salarié de la Semminn avant 2006, quand la gestion de fait de la société, ainsi que la hausse de sa rémunération de 62, 8 % en six ans qu'il s'était seul accordée, excluait nécessairement qu'il ait pu exécuter un travail sous l'autorité d'un employeur qui aurait eu le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements éventuels, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°/ qu'en affirmant que l'existence d'un contrat de travail pour la période du 17 janvier au 29 février 2012 n'était pas contestable, sans rechercher si l'expiration du mandat social n'avait pas entraîné la cessation de toute activité de la part de l'intéressé au sein de la société et s'il avait bien, pendant cette période, été soumis à l'autorité d'une personne qui lui aurait donné des ordres et des directives, en aurait contrôlé l'exécution et aurait pu sanctionner ses manquements éventuels, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel statuant dans les limites de sa saisine, a constaté l'existence d'un contrat de travail apparent, suspendu pendant la durée du mandat social et reprenant ses effets à l'issue dudit mandat social ; que cette existence n'étant pas sérieusement contestable, elle n'avait pas à effectuer d'autres recherches et a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société d'économie mixte pour la construction et la gestion du marché d'intérêt national de Nantes aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X...; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mai deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société d'économie mixte pour la construction et la gestion du marché d'intérêt national de Nantes 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la SEMMINN de réintégrer Monsieur X...dans son poste de directeur et de l'avoir condamnée à lui verser les sommes de 80. 000 ¿ à titre de provision sur l'indemnisation de la perte salariale dont il aurait été victime et de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE : « Monsieur X...produit le projet de procès verbal du conseil d'administration du 7 décembre 2011 qu'il avait établi et qui indique : " Monsieur Y...intervient au nom de la Caisse des dépôts et consignation. Au niveau de la stratégie, il comprend bien l'évolution de la gouvernance, à savoir que les principaux actionnaires de la SEM souhaitent mettre en place cette gouvernance par rapport aux enjeux liés au territoire. Il souhaite qu'on l'éclaire sur le nouveau statut de Monsieur X...à la fin de son mandat social. Monsieur Z...informe Monsieur Y...que c'est le droit qui prévoit cette règle, c'est-à-dire qu'il prévoit que pendant la durée du mandat social, le contrat de travail du directeur qui est titulaire du mandat social est suspendu. A l'échéance du mandat social, la personne réintègre la fonction qu'elle occupait précédemment, sauf erreur de sa part. Monsieur X...confirme qu'il n'y a aucune erreur. Il rappelle que cela n'est pas une situation nouvelle puisque c'est la situation qui est connue depuis la création du Min jusqu'à sa nomination par Pascal A...en qualité de directeur général, ce qui à l'époque correspondait à l'analyse des conseils de Nantes métropole qui souhaitaient séparer dans les SEM la direction générale et la présidence. Ce n'est donc pas innovant et cela n'empêche pas la société de fonctionner dans des conditions normales. Après ses différents échanges, Monsieur Z...pour des raisons de fond de bonne forme souhaite lire le projet de délibération qu'il a préparé ¿ " ; que par contre, l'extrait de procès-verbal, seul produit par la SEMMIN ne reprend pas ces échanges mais indique seulement : " après ces différents échanges, Monsieur Z..., pour des raisons de bonne forme souhaite lire le projet de délibération qu'il a préparé : le conseil d'administration réuni le 7 décembre 2011, vu le code de commerce et les statuts de la SEMMINN, constate l'expiration du mandat de Monsieur Antoine X..., directeur général à compter du 16 janvier 2012. Décide d'opter, à compter du 17 janvier 2012 pour l'unification des fonctions de président et de directeur général. Nomme par conséquent Monsieur Alain Z..., agissant en qualité de représentant du conseil général de Loire-Atlantique assurant actuellement la fonction de président du conseil d'administration, directeur général de la société. Monsieur Alain Z...agissant en qualité de représentant du conseil général sera investi à cet effet des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société " ; que le constat d'huissier établi le 7 novembre 2012 par Me C... démontre que les propos rapportés par le premier document ont bien été tenus ; qu'il n'apparaît donc pas nécessaire d'ordonner la production de l'intégralité du procès verbal de ce conseil d'administration dont il apparaît au vu de celui du conseil d'administration du 23 mai 2012, que les propos susmentionnés n'ont pas été repris puisque Monsieur Z...y expose qu'il n'avait pas connaissance de la situation statutaire de Monsieur X...avant la fourniture du contrat de travail et de la délégation de fonction le 9 janvier 2012 et Monsieur Y...fait observer qu'" il prend donc acte de la décision relative au départ de Monsieur X..., décision qui ne relève que de la pure gestion et qui incombe au président directeur général. Il s'interroge sur la question du contentieux et sur les éventuelles provisions qui pourraient être passées au cours de l'exercice 2012 " ; que donc, contrairement à ce qui est soutenu par l'intimée, la qualité de salarié de Monsieur X...préexistante à l'exercice de son mandat social, n'était pas ignorée du conseil d'administration et de son président devenu directeur général de la société ; que de toute façon quand ce dernier a écrit à Monsieur X..., le 9 mars 2011, il avait reçu communication des documents relatifs au contrat de travail et choisi de les ignorer comme il a ignoré le courriel du 13 mars 2011 dans lequel Monsieur X...indiquait " vous n'ignorez pas l'existence de mon contrat de travail, ni ma qualité de salarié protégé en qualité de conseiller prud'homal " ; qu'en l'état des différents documents produits par Monsieur X..., documents contre lesquels l'intimée ne s'est pas officiellement inscrite en faux, même si dans ses conclusions elle met en doute leur authenticité et fait état d'une plainte pénale au titre de laquelle elle ne produit qu'un projet de lettre non datée destinée à Madame le Procureur de la République de Nantes, la réalité de l'existence d'un contrat de travail le liant à la SEMMINN n'est pas sérieusement contestable, tant pour la période antérieure à l'exercice du mandat social que pour la période du 17 janvier 2012 au 29 février 2012 durant laquelle il a été rémunéré comme " Directeur, salariés cadres CDI " ; que les arguments de l'intimée qui soutient que Monsieur X...n'était pas un véritable salarié avant 2006 puisqu'il n'avait aucun lien de subordination et avait une rémunération et des conditions d'exercice de ces fonctions antinomiques avec un statut de salarié, ne peuvent prospérer dans la mesure où, quelle qu'ait été l'autonomie de Monsieur X...et même les pouvoirs qui pouvaient lui être laissés, il dépendait, de par les statuts même de la société du président du conseil d'administration et des décisions dudit conseil tant pour l'exercice de ses fonctions que pour le niveau de sa rémunération et n'avait pas dans cette société un statut qui lui aurait permis de se consentir un " contrat de travail apparent " ; que si effectivement les rapports de contrôle établis pendant la période antérieure au mandat social ont relevé l'existence de pouvoirs excessifs laissés à Monsieur X...qui lui permettaient d'exercer de fait la gestion de la société ainsi qu'une rémunération trop importante, ils n'ont pas remis en cause son statut de salarié et l'un d'entre eux a été suivi d'une transaction entre Monsieur X...et Monsieur B..., alors président du conseil d'administration qui a modéré la rémunération ; que dès lors, la lettre du 9 mars 2012 doit s'analyser comme une rupture du contrat de travail ; que Monsieur X...était, lors de cette rupture, conseiller prud'homme à Nantes, puisqu'il avait été élu au titre d'un collège employeur lors du scrutin du 3 décembre 2008 ; que la perte du mandat social, le 16 janvier 2012, n'a pas eu pour conséquence de mettre fin de plein droit à ce mandat de conseiller prud'hommes et à la protection dont il bénéficiait en application de l'article L. 1442-19 du code du travail puisque cet article ne fait pas de distinction dans la protection dont bénéficient les conseillers en fonction du collège auquel ils appartiennent ; que dès lors, la rupture du contrat de travail sans autorisation de l'inspection du travail constitue un trouble manifestement illicite ; qu'en application de l'article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que donc ce trouble doit être réparé par la réintégration de Monsieur X...dans ses fonctions de directeur salarié de la SEMMINN et par l'octroi d'une provision de 80. 000 ¿ à valoir sur l'indemnité compensatrice de la perte salariale dont il a été victime ; qu'en l'état, la demande de remboursement de salaires présentée par l'intimée se heurte à une contestation sérieuse et qu'il ne peut non plus être fait droit à sa demande de restitution de matériels faite de précision sur lesdits matériels » ; 
ALORS 1°) QUE : l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais exclusivement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en affirmant, pour conclure que Monsieur X...aurait été salarié de la SEMMINN avant 2006, que quelle qu'ait été son autonomie et même les pouvoirs qui pouvaient lui être laissés, il dépendait, aux termes des statuts de la société, du président du conseil d'administration et des décisions dudit conseil, tant pour l'exercice de ses fonctions que pour le niveau de sa rémunération, sans vérifier précisément ses conditions réelles d'activité, ce qui impliquait de rechercher si, dans les faits, il avait réellement exécuté un travail sous l'autorité d'un employeur qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements éventuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
ALORS 2°) QUE : la cour d'appel a constaté que les rapports de contrôle établis pendant la période antérieure au mandat social par le contrôleur d'Etat avaient relevé l'existence de pouvoirs excessifs laissés à Monsieur X...qui lui permettaient d'exercer la gestion de fait de la société, ainsi que le montant exorbitant de sa rémunération par rapport au résultat net comptable de la société ; qu'en affirmant néanmoins qu'il aurait été salarié de la SEMMINN avant 2006, quand la gestion de fait de la société, ainsi que la hausse de sa rémunération de 62, 8 % en 6 ans qu'il s'était seul accordée, excluait nécessairement qu'il ait pu exécuter un travail sous l'autorité d'un employeur qui aurait eu le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner ses manquements éventuels, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
ALORS 3°) QUE : en affirmant que l'existence d'un contrat de travail liant Monsieur X...à la SEMMINN pour la période du 17 janvier au 29 février 2012 n'était pas contestable, sans rechercher si l'expiration de son mandat social n'avait pas entraîné la cessation de toute activité de sa part au sein de la société et si l'intéressé avait bien, pendant cette période, été soumis à l'autorité d'une personne qui lui aurait donné des ordres et des directives, en aurait contrôlé l'exécution et aurait pu sanctionner ses manquements éventuels, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.