LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Total France devenue Total marketing services, et la société X... ont conclu, à compter du 21 décembre 1987, plusieurs contrats successifs de location-gérance portant sur une station-service ; que les parties ayant décidé de mettre fin à leurs relations contractuelles à effet du 30 août 2005, les époux X... ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande d'application du droit du travail sur le fondement des articles L. 781-1 et suivants devenus L. 7321-1 et suivants du code du travail ; qu'en cours d'instance, la société Total marketing services a formulé une question prioritaire de constitutionnalité ; que par arrêt du 28 septembre 2010 (Soc, n° 10-40. 028), la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel cette question ; 
Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le septième moyen : 
Vu les articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail, ensemble l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale ; 
Attendu que pour condamner la société Total marketing services à justifier auprès de M. et Mme X... leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période du 3 août 2001 au 30 août 2005 et au paiement par elle des cotisations correspondantes, l'arrêt retient que les gérants de station-service doivent être obligatoirement affiliés au régime général de la sécurité sociale, aussi bien en vertu des dispositions du code de la sécurité sociale en tant que gérants, qu'en vertu des dispositions du code du travail lorsqu'ont été reconnues applicables au cas d'espèce les dispositions des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail et donc l'existence d'un lien de subordination ; qu'il s'ensuit que les époux X... doivent être affiliés au régime général de la sécurité sociale par leur employeur, la société Total marketing services, dès lors que leur activité entre dans les prévisions de ces textes, et ce même s'ils ont bénéficié d'une immatriculation en qualité de gérants de la société X... ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, ainsi que le faisait valoir la société Total marketing services, les époux X... n'étaient pas déjà affiliés pour la période considérée au régime général de la sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne sous astreinte la société Total marketing services à justifier auprès de M. et Mme X... leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période du 3 août 2001 au 30 août 2005 et au paiement par elle des cotisations correspondantes, l'arrêt rendu le 5 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total marketing services 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le moyen d'inconventionnalité des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail formé par la société Total Marketing Services ; 
AUX MOTIFS QUE selon la société appelante le principe de sécurité juridique impose la prévisibilité de la règle de droit et fait partie des droits protégés par la juridiction européenne au titre du droit à un procès équitable ; que cependant le critère de presque exclusivité de l'article L. 7321-2 du code du travail d'une part n'est pas défini par ce texte et ne permet pas au fournisseur d'apprécier le risque de se voir imposer la mise en oeuvre de ces dispositions, d'autre part en l'absence de toute définition des conditions précises de son application, ne permet pas de prévoir avec un degré suffisamment raisonnable de certitude, les conséquences pouvant en résulter en sorte que l'application du droit du travail est imprévisible ; que, cependant, ne constitue pas une atteinte à la sécurité juridique le fait que les juridictions apprécient dans chaque cas l'importance, prépondérante ou non, de l'activité consacrée par un distributeur de produits au service du fournisseur ; qu'en outre le contrôle juridictionnel constitue au contraire une garantie de sécurité pour le fournisseur qui peut discuter tous les éléments fournis ; que, dans ces conditions, les dispositions de l'article L. 7321-2 du code du travail ne sont pas contraires à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
1/ ALORS QUE le principe de sécurité juridique impose la prévisibilité de la règle de droit et fait partie des droits protégés par la juridiction européenne au titre du droit à un procès équitable ; que le critère de « presque exclusivité » posé par l'article L. 7321-2 du code du travail n'étant pas défini par ce texte, l'éventuelle application des dispositions du code du travail n'est pas prévisible par le fournisseur au jour de la signature de la convention le liant au distributeur, et ne pourra être déterminée qu'a posteriori, au regard des résultats de l'exploitation qui dépendent exclusivement du choix du distributeur, qui pourra décider ou refuser de privilégier les activités exclusives au dépens des activités de diversification ; qu'en rejetant l'exception d'inconventionnalité soulevée par la société Total Marketing Services sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions d'appel de l'exposante, si la circonstance que l'applicabilité du statut du gérant de succursale, en ce qu'elle dépendait exclusivement de choix de gestion du distributeur, ne rendait pas nécessairement imprévisible la règle de droit posée par l'article L. 7321-2 du code du travail en ce qu'elle ne permettait pas au fournisseur d'apprécier le risque de se voir imposer la mise en oeuvre des dispositions précitées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
2/ ALORS QUE la société Total Marketing Services avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que l'éventuelle application du droit du travail était strictement imprévisible au jour de la signature du contrat de distribution (conclusions d'appel, page 6) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen de nature à établir l'atteinte portée au principe de sécurité juridique par l'absence de précisions de l'article L. 7321-2 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le moyen d'irrecevabilité fondé sur l'absence de lien entre M. et Mme X... et la société Total Marketing Services ; 
AUX MOTIFS QUE selon la société appelante les demandes des époux X... sont irrecevables car elle n'a été liée qu'avec la Sarl X... qui est sa seule cocontractante ; qu'aux termes de l'article L. 781-1 devenu L. 7321-2 les dispositions du code du travail qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise industrielle et commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise ; qu'il résulte de ce texte que si les conditions sont, en fait, réunies, quelles que soient les énonciations du contrat, les dispositions du code du travail sont applicables, sans qu'il soit besoin d'établir l'existence d'un lien de subordination et sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la fictivité de la société que les époux X... avaient constituée ; que cette argumentation n'est donc pas fondée et le jugement doit être confirmé de ce chef ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon la société Total Marketing Services, les demandes des époux X... sont irrecevables en ce qu'elle n'a entretenu des relations contractuelles uniquement avec la Sarl X..., seule partie recevable à formuler des demandes ; que pour la défenderesse, il n'existait d'obligations relatives à l'exploitation de la station-service qu'entre elle et la Sarl X... ; qu'il y a lieu de relever que selon une jurisprudence constante, l'existence d'une société, personne morale, ne peut priver ses co-gérants, personnes physiques, des droits qu'ils tiennent à titre individuel des articles L. 7321-1 et L 7321-2 du Code du travail ; ¿ ; qu'en l'espèce, il ressort également des pièces versées au débat que la location-gérance a été confiée par la société Total Marketing Services à la Sarl X... en considération du fait que les époux X..., qui en étaient les co-gérants, s'engageaient à diriger personnellement et effectivement l'activité de la Sarl, qu'en raison de son caractère intuitu personae, le contrat n'était ni cessible, ni transmissible par la Sarl, et pouvait être résilié de plein droit et sans préavis en cas de changement de gérant, qu'enfin la société Total Marketing Services n'avait signé avec la Sarl le présent contrat qu'en considération de la personne des gérants et de l'engagement qu'ils prenaient de diriger et exploiter personnellement le fonds de commerce ; qu'en fin il y a lieu de relever que les époux X... se sont engagés en qualité de caution personnelle et solidaire des engagements de la Sarl X... envers la société Total ; qu'il résulte de ce qui précède que les relations contractuelles ont été conclues avec la société Total en considération de la personne des gérants de la Sarl X... et de leur implication personnelle dans la direction et l'exploitation du fonds de commerce ; 
ALORS QUE l'application des dispositions de l'article L. 7321-2 du code du travail suppose que soit constaté l'exercice en fait de l'activité litigieuse ; qu'en se référant aux dispositions d'un contrat conclu entre la société Total Marketing Services et la société X..., sans constater l'exercice effectif par chacun des époux X..., d'une activité répondant aux conditions posées par l'article L. 7321-2 du code du travail, distincte de leur activité de gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article précité. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le moyen de la société Total Marketing Services prise en la personne de son représentant légal, formé par application du protocole d'accord du 30 août 2005 et aux fins de voir dire et juger que M. et Mme X... ont renoncé à toute demande et à toute action à l'encontre de la société Total Marketing Services ; 
AUX MOTIFS QUE cette renonciation est mentionnée dans le protocole d'accord du 30 août 2005 constatant la résiliation amiable du contrat entre la société X... et la société Total ; qu'en outre il était stipulé la résiliation des contrats et la renonciation par les époux X..., intervenus à l'acte à titre personnel, d'invoquer l'article L. 781-1 devenu L. 7321-2 ; que si la société appelante invoque une renonciation au droit du travail par les intimés, il n'en demeure pas moins que les dispositions, en ce qu'elles fondent l'application du droit social aux gérants, sont d'ordre public et toute renonciation, avant que les droits soient ouverts ou consacrés, sont sans effet ; qu'enfin toutes les clauses qui ont ou qui auraient pour but d'en écarter l'application, dans le même acte, sont entachés de nullité ; que cette argumentation n'est donc pas fondée et le jugement doit être confirmé de ce chef ; ¿ ; qu'il n'est pas démontré que les époux X... se sont trouvés dans une impossibilité d'agir suspendant cette prescription ; que l'exclusion apparente, résultant du type de contrat conclu entre les époux X... et la société Total, de leur droit à bénéficier des dispositions de l'article L. 781-1 recodifié sous les numéros L. 7321-1 à L. 7321-4, ne les a pas placés dans l'impossibilité de contester cette situation devant la juridiction prud'homale ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon la société Total, au terme de l'article 7 du protocole d'accord du 30 août 2005, les époux X... ont valablement renoncé à agir contre elle ; que de la lecture du protocole d'accord, il ressort que la société Total France et la Sarl X... ont convenu de mettre un terme amiable à compter du 30 août 2005 au contrat de location-gérance signé le 31 juillet 2002 avec une prise d'effet au 1er août 2002 pour une durée de trois ans jusqu'au 31 juillet 2006 ; la société Total France s'est engagée à créditer, à titre d'indemnité transactionnelle une somme de 83. 720 euros sur le compte de la Sarl X..., laquelle s'est engagée à renoncer à toute demande de remboursement de ses pertes d'exploitation ainsi qu'à toute demande d'indemnisation au titre de la résiliation anticipée du contrat ; que ce protocole d'accord, ayant pour cadre le contrat de location-gérance liant la Sarl X... et la société pétrolière, avait pour objet de convenir à l'amiable des modalités relatives au règlement par ces deux sociétés de sommes qu'elles restaient devoir l'une envers l'autre ; qu'il y a lieu de relever que portant sur un litige commercial entre la société Total et la Sarl X..., les époux X... n'ont nullement été en litige commercial avec l'une ou l'autre de ses deux sociétés et n'ont perçu, à titre personnel, aucune indemnité ; que l'article 7 de ce protocole d'accord prévoyait que les parties renonçaient à toutes instances et actions, nées ou à naître ainsi qu'à toute réclamation en rapport direct ou indirect avec les contrats qui les ont liés et particulièrement le contrat du 31 juillet 2002, et notamment à toute instance qui reposerait sur le fondement de l'article L. 781- I (L 7321-1 et s. et L. 7321-5 nouveau) du code du travail ; que force est de constater que dans ce protocole d'accord il n'est nullement indiqué que les époux X..., co-gérants de la Sarl X..., ont renoncé à revendiquer effectivement le statut de salarié ; que selon les clauses de ce protocole d'accord, la Sarl X... et la société Total ont simplement convenu de régler les différents les opposant sur l'exécution du « dernier contrat de location-gérance qui a été signé le 31 juillet 2002 » ; qu'en outre, il y a lieu de noter que l'article L. 7321-2 du code du travail est d'ordre public et que les parties ne peuvent sous peine de nullité, en exclure l'application dans un contrat, ou, par simple incidente dans un protocole d'accord prenant la forme d'une transaction ; 
1/ ALORS QU'il est toujours possible de renoncer au bénéfice d'un droit pour autant qu'il soit déjà né au jour de l'acte portant renonciation à ce droit ; qu'il peut être renoncé au bénéfice des dispositions légales relatives au statut de gérant de succursales, lesquelles relèvent de l'ordre public social ; que le droit de réclamer le bénéfice des articles L. 7321-2 et suivants du code du travail, nait le jour de la signature du contrat conclu entre le distributeur et le fournisseur ; qu'en retenant que la renonciation stipulée au protocole d'accord du 30 août 2005 était sans effet avant que les droits soient ouverts ou consacrés, quand le droit des époux X... à invoquer le bénéfice de l'article L. 7321-2 du code du travail était né le jour de la conclusion du contrat de location gérance dont la résiliation était constatée par le protocole d'accord, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
2/ ALORS QU'il est toujours possible de renoncer au bénéfice d'un droit pour autant qu'il soit déjà né au jour de l'acte portant renonciation ; qu'il peut être renoncé au bénéfice des dispositions légales relatives au statut de gérant de succursales, lesquelles relèvent de l'ordre public social ; que le droit de réclamer le bénéfice des articles L. 7321-2 et suivants du code du travail, nait le jour de la signature du contrat conclu entre le distributeur et le fournisseur ; qu'en retenant que la renonciation stipulée au protocole d'accord du 30 août 2005 était sans effet avant que les droits soient ouverts ou consacrés, après avoir relevé que l'exclusion apparente, résultant du type de contrat conclu entre les époux X... et la société Total, de leur droit à bénéficier des dispositions de l'article L. 781-1 recodifié sous les numéros L. 7321-1 à L. 7321-4, ne les avait pas placés dans l'impossibilité de contester cette situation devant la juridiction prud'homale, ce dont il s'évinçait que le droit des époux X... à sa prévaloir des dispositions légales applicables aux gérants de succursales était né antérieurement à la renonciation qui en avait été faite dans le protocole d'accord du 30 août 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la législation du travail prévue nouvellement par les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail et sous l'ancienne codification, est applicable à M. et Mme X... dans leur relation avec la société Total Marketing Services, dit que M. et Mme X... remplissaient les conditions prévues par les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail, dit que les règles de droit commun relatives à la rupture du contrat de travail s'appliquent, dit que la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985 est applicable à M. et Mme X..., dit que M. et Mme X... sont en droit de prétendre chacun au paiement d'un salaire par la société Total Marketing Services, selon le coefficient de rémunération K 215 institué par la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, dit que M. et Mme X... ont droit, pour la période du 3 août 2001 au 30 août 2005, au paiement de rappel de salaires, des congés payés afférents et de sommes au titre de la participation aux fruits de l'expansion de la société Total Marketing Services sans que ces sommes puissent être compensées par les commissions, rémunérations et avantages de toute nature attachés à la nature commerciale des contrats conclus par la Sarl X... avec la société Total Marketing Services et dont M. et Mme X... ont pu bénéficier par ailleurs en qualité de gérants de la Sarl X... ; et condamné la société Total Marketing Services à verser à M. et Mme X... une provision de 50. 000 euros à chacun, à valoir sur leurs demandes indemnitaires, et a ordonné l'exécution provisoire de la décision ; 
AUX MOTIFS QU'il n'est pas discuté la fourniture du local par la société appelante ; que le jugement déféré a bien souligné que l'approvisionnement des produits, autres que les produits pétroliers, provenait de filiales de la société Total, ou de fournisseurs obligatoirement référencés par la même société ; que si la société Total prétend que les époux X... n'avaient que l'obligation de consulter les fournisseurs référencés avant de choisir librement les fournisseurs, il n'en demeure pas moins que l'appelante reconnaît que les tarifs des fournisseurs référencés étaient plus avantageux en sorte les marchandises à la vente étaient bien fournis exclusivement ou presque exclusivement par la société Total ; qu'enfin la société Total devait préalablement accepter l'adjonction de toute nouvelle activité annexe en sorte que les époux X... n'étaient pas libres d'offrir des produits dits de diversification sans un contrôle étroit de la société ; qu'ainsi, outre les nombreux éléments rappelés et détaillés par le jugement, la fixation des conditions d'exploitation était effectuée par la société appelante ; qu'il se déduit de ce qui précède et des motifs du jugement que la fixation des prix de vente des produits et des services n'était pas établie par les époux X... mais par la société appelante ou ses filiales directes ; que cette argumentation n'est donc pas fondée et le jugement doit être confirmé de ce chef ; que, contrairement à ce que soutient la société, il est de principe que les gérants salariés bénéficient de la convention collective à laquelle est soumis leur employeur ; qu'en effet les personnes visées à l'article L. 781-1 du code du travail devenu les articles L. 7321-1 et L. 7321-3 bénéficient des dispositions de ce code et notamment de celles du titre V Livre II relatif aux conventions collectives et par suite bénéficient de la convention collective à laquelle est soumis le chef d'entreprise qui les emploie, étant observé qu'il n'est pas discuté du coefficient de classification retenu par le jugement compte tenu des fonctions réellement exercées par les époux X... ; que sur le rappel de salaires pour heures supplémentaires, que si le bénéficiaire des conditions prévues à l'article L. 781-1 du code du travail, peut prétendre aux avantages accordés par ce code, il appartient à la juridiction saisie de vérifier-si les horaires d'ouverture du magasin, impliquant l'accomplissement d'heures supplémentaires, étaient librement décidés par eux ou imposés par l'entreprise, et s'ils étaient ainsi dans la nécessité de travailler au-delà de la durée légale,- si le montant du bénéfice d'exploitation leur permettait d'employer du personnel pour les accomplir ; que l'expert devra donc tenir compte de ces précisions dans son rapport ; ¿ ; que si la société appelante prétend que sont inapplicables les règles de droit commun relatives au licenciement, car il n'existe pas entre les parties un lien de subordination, il n'en demeure pas moins que la résiliation amiable du contrat, frappée de nullité comme précisé ci avant, a pour effet de permettre aux époux X... de réclamer que la rupture à l'initiative de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en ce qui concerne le droit à la retraite il convient d'attendre les résultats de l'expertise sur cette demande comme le retient le jugement ; que, pour le surplus il convient de confirmer la décision déférée, le montant de la provision étant justifié ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail étendent le bénéfice des dispositions du code du travail aux gérants de succursales ; que pour bénéficier de ce statut, les époux X... doivent démontrer les quatre conditions suivantes : la vente de marchandises de toute nature fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, dans un local fourni ou agréé par cette entreprise, à des conditions d'exploitation imposées par cette entreprise, à des prix imposés par celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Total ne conteste pas être propriétaire des locaux de la station-service et du matériel nécessaire à l'exploitation du fonds de commerce dont elle a concédé la location-gérance à la Sarl X... représentée par les époux X..., co-gérants, et leur avoir fourni ainsi un local au sens de l'article L. 7321-2 du code du travail ; que s'agissant de la condition relative à la vente de produits fournis exclusivement ou presque exclusivement par la société Total, celle-ci affirme notamment que l'exclusivité contractuelle portait uniquement sur les carburants et les lubrifiants mais qu'en revanche, les époux X... étaient libres du choix de leurs fournisseurs pour l'ensemble des autres produits qui n'étaient pas des produits pétroliers c'est-à-dire pour les produits dits de « diversification » ; que selon la défenderesse également, les époux X... étaient libres du choix des services de diversification qu'ils pouvaient proposer à la clientèle, sous réserve de ne pas modifier la destination du fonds de commerce donné en location gérance ; que par ailleurs, pour la société Total, la presque exclusivité de fournitures n'est pas établie puisqu'il n'existe aucun chiffre d'affaires carburants, le carburant étant vendu en son nom et pour son compte, ce qui implique que les recettes de la vente des carburants n'appartenait pas à la Sarl X... mais bien à elle ; la Sarl X... ne percevait que des commissions au titre de la vente de carburants et ne réalisait pas de chiffre d'affaires sur la vente de carburants ; qu'en outre, pour la société Total, la comparaison entre le chiffre d'affaires carburants et celui des activités de diversification (théorie des flux financiers des demandeurs) doit être écartée car le chiffre d'affaires carburants est artificiellement gonflé par environ 75 % de taxes et ne peut pas être comparé au chiffres d'affaires des activités de diversification qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques ; qu'en l'espèce, la lecture des documents contractuels liant les parties permettent de vérifier que pour les produits pétroliers (carburants, lubrifiants, graisses, anti-gels, fluides et fuel domestique) les époux X... devaient, selon une quantité minimum, être fournis exclusivement par la société pétrolière Total ; que pour les autres produits et services dits de « diversification », la Sarl X... était libre du choix de ses fournisseurs mais le tout en conformité avec la destination du fonds de commerce donné en location-gérance ; ces ventes étaient par ailleurs très encadrées par la société Total ; qu'ainsi, les activités de commerce de détail étaient fournies exclusivement par la société Carmag, filiale de la société Elf devenue Total France ; l'approvisionnement des autres produits devait être obtenu auprès des fournisseurs référencés par la société pétrolière ; qu'en outre, l'examen du chiffre d'affaires réalisé par la vente des produits pétroliers et de celui des produits de « diversification » ainsi que leur comparaison révèlent l'importance du premier chiffre d'affaires par rapport au second, et donc le caractère prépondérant de la vente de produits pétroliers par rapport à l'activité totale de la vente de la station-service ; que par ailleurs, contrairement à ce que prétend la défenderesse, seuls comptent les flux financiers de la station-service car ils représentent son activité caractérisée par la vente de produits pétroliers et des produits de « diversification » quelque soit son mode d'exploitation ; seuls les chiffres d'affaires de la station-service générés par la vente de tous ces produits doivent être pris en considération et comparés l'un par rapport à l'autre ; que ne retenir que les commissions pour les produits pétroliers pour analyser cette activité des époux X... serait dénaturer cette activité qui est principalement la distribution de produits pétroliers aux clients, par rapport aux autres activités ; qu'en outre la distribution du carburant imposait des horaires d'ouverture très larges : le contrat de gérance imposait à la Sarl X... d'atteindre un litrage minimum et d'assurer une ouverture sans interruption, sept jours sur sept et au moins seize heures par jour (horaires d'été : 06 heures à 24 heures-horaires d'hiver : 06 heures à 22 heures) ; qu'il résulte de ce qui précède que les époux X... étaient dans un état de dépendance économique de la société Total ; la vente des produits fournis exclusivement ou presque exclusivement par la société Total est établie ; que s'agissant de la fixation des conditions d'exploitation, la société Total indique que les diverses obligations à la charge des époux X... n'entravaient pas leur liberté de gestion et d'exploitation et avaient uniquement pour objet ou effet de protéger le fonds de commerce, de protéger son image de marque, de veiller aux respect des règles légales et élémentaires de sécurité et de préserver l'unité de son réseau de stations-services ; que selon la société Total, les gérants fixaient librement les jours et horaires de la station-service et leurs rémunérations ainsi que celles de leur personnel qu'ils embauchaient. Les époux X... ont librement adhéré en 2002 au Club des gérants partenaires en contre partie de l'octroi de fortes primes et de voyages ; qu'en l'espèce, la lecture des documents contractuels liant les parties permettent de vérifier que les époux X... exerçaient leur activité de pompiste de manière constamment conditionnée par la société Total : obligation de respecter les conditions en matière d'affichages publicitaires, de participer aux actions promotionnelles, de respecter les conditions en matière d'entretien des locaux, de respecter les normes d'optimisation, de tenir la comptabilité à la disposition de la société Total, de choisir l'assurance prévue par la société Total ; qu'en outre, les recettes nées de la vente du carburant étaient entièrement reversées à la société pétrolière, laquelle rémunéraient les époux X... par des commissions ; que les époux X... exerçaient ainsi leur profession de gérants de station-service en étant soumis à une série d'obligations qui les plaçaient dans une dépendance étroite à l'égard de la société Total, laquelle avait seule le pouvoir de fixer les conditions d'exploitation de la Sarl X... ; que le nombre des obligations mises à la charge des époux X..., certaines sous peine de résiliation contractuelle, démontre également l'absence d'autonomie et de liberté laissées aux exploitants dans l'exercice de leur activité et établit que les conditions réelles d'exploitation leur étaient imposées ; que les choix de gestion du fonds de commerce laissés aux époux X... étaient très réduits ; que s'agissant de la fixation des prix de vente des produits et services, la société Total affirme que si la fixation du prix de vente du carburant résultait du régime du mandat, les époux X... disposaient d'une entière liberté pour fixer les prix de vente à la clientèle pour les autres produits et services de diversification qui représentaient la moitié de la marge globale de l'exploitation de la station-service, caractérisant l'indépendance économique des époux X... ; qu'en l'espèce, la lecture des documents contractuels liant les parties permettent d'établir que les prix des carburants étaient fixés par la société pétrolière, ces ventes représentant, contrairement à ca que soutient la défenderesse, l'activité principale de la station-service ; que dès lors, il résulte de ce qui précède que, pour la période non prescrite, les époux X... remplissaient les quatre conditions prévues par la législation du travail ; que si les contrats de mandat et de location-gérance ont été conclus avec la Sarl X..., l'activité professionnelle en résultant a été de fait exercée par les époux X..., co-gérants ; que les époux X... sont donc recevables à revendiquer le bénéfice des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail, peu important les conditions de constitution de la Sarl et son lien de droit avec la société Total ; 
1/ ALORS QUE la profession de gérant de succursale, en ce qu'elle consiste à vendre des marchandises de toute nature fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions ou prix imposés par cette entreprise, ne peut être déduite de la circonstance que le distributeur doit seulement consulter des fournisseurs référencés ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 
2/ ALORS QUE le bénéfice des dispositions légales applicables au gérant de succursale repose sur la condition que les prix soient imposés au distributeur, par la société qui le fournit à titre exclusif ; qu'en retenant que la fixation des prix de vente des produits et des services était aussi effectuée par la société Total Marketing Services ou par ses filiales directes, la cour d'appel a statué par une motivation inopérante et violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 
3/ ALORS QUE l'activité essentielle de celui qui invoque le bénéfice des articles L. 7321-1 et suivants du code du travail et qui permet d'apprécier son degré de dépendance économique, se détermine au regard des seuls revenus de l'exploitant, au regard de la proportion des revenus tirés de l'activité relevant du champ d'application des dispositions précitées, comparée à ceux tirés des activités de diversification et non exclusives ; qu'en retenant que seuls les chiffres d'affaires de la station-service générés par la vente de tous ces produits doivent être pris en considération et comparés l'un par rapport à l'autre et en refusant de tenir compte des seules commissions intégrées au chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 
4/ ALORS QU'en confirmant le chef du jugement énonçant que la législation du travail prévue nouvellement par les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail et sous l'ancienne codification, est applicable à M. et Mme X... dans leur relation avec la société Total Marketing Services, après avoir retenu dans ses motifs propres qu'il appartient à la juridiction saisie de vérifier si les horaires d'ouverture du magasin, impliquant l'accomplissement d'heures supplémentaires, étaient librement décidés par eux ou imposés par l'entreprise, et s'ils étaient ainsi dans la nécessité de travailler au-delà de la durée légale,- si le montant du bénéfice d'exploitation leur permettait d'employer du personnel pour les accomplir, et que l'expert devra donc tenir compte de ces précisions dans son rapport, constatations dont se déduisait que l'applicabilité de l'article L. 7321-3 du code du travail n'était pas établie, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5/ ALORS QUE subsidiairement, l'article L. 7321-3 du code du travail n'est applicable que dans l'hypothèse où le chef d'entreprise qui fournit les marchandises a fixé les conditions de travail, de santé, et de sécurité du travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'en se référant aux conditions d'exploitation de la station service, sans procéder aux constatations exigées par les dispositions légales, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article susvisé. 
6/ ALORS QUE subsidiairement, l'article L. 7321-3 du code du travail n'est applicable que dans l'hypothèse où le chef d'entreprise qui fournit les marchandises, a fixé les conditions de travail, de santé, et de sécurité du travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; que le gérant de succursales est assimilé à l'employeur quand il peut librement embaucher et licencier du personnel à l'égard duquel il exerce un pouvoir disciplinaire, et ne peut alors se prévaloir des dispositions du livre Ier de la 3ème et de la 4ème partie du code du travail ; que la cour d'appel a constaté que les gérants avaient embauché un salarié ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir que les époux X... avaient embauché du personnel dont ils fixaient librement les conditions de travail ; qu'en ne recherchant pas si cette circonstance ne justifiait pas d'exclure la mise en oeuvre de l'article précité, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 7321-3 du code du travail. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. et Mme X... ont droit, pour la période du 3 août 2001 au 30 août 2005, au paiement de rappel de salaires, des congés payés afférents et de sommes au titre de la participation aux fruits de l'expansion de la société Total Marketing Services sans que ces sommes puissent être compensées par les commissions, rémunérations et avantages de toute nature attachés à la nature commerciale des contrats conclus par la Sarl X... avec la société Total Marketing Services et dont M. et Mme X... ont pu bénéficier par ailleurs en qualité de gérants de la Sarl X... ; 
AUX MOTIFS QUE la compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties ; que les rémunérations perçues par les époux X... en tant que gérant et salarié de la société X... leur ayant été versées par cette dernière société et non par la société Total, laquelle n'est ainsi aucunement créancière des époux X... à ce titre, aucune compensation ne peut être opérée entre la créance des époux X... sur la société Total et les sommes perçues par eux de la part de la société X... ; 
1/ ALORS QUE l'application des dispositions relatives aux gérants de succursales suppose un lien direct entre le fournisseur et le distributeur, dont l'activité satisferait en fait, aux conditions posées par l'article L. 7321-2 du code du travail ; qu'en décidant d'appliquer ce statut, les juges du fond autorisent notamment la perception de rappel de salaire sur la période non couverte par la prescription ; qu'une telle analyse impose, au moins sur la période autorisant un rappel de salaire, de déduire les sommes perçues par les intéressés au titre de leur activité commerciale incompatible avec celle de salarié ; qu'en déboutant la société Total Marketing Services de cette demande, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 
2/ ALORS QUE, la rémunération de gérants d'une stationservice sous la forme de versement de salaires en application des articles L. 7321-1 à L. 7321-4 du code du travail doit être fixée en tenant compte des rémunérations perçues au titre de la gérance qui a la même cause, sauf à entraîner un enrichissement sans cause ; qu'en refusant de faire droit à la demande de la société Total Marketing Services, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-1 et suivant du code du travail, ensemble l'article 1371 du code civil ; 
3/ ALORS QUE en tout état de cause, une obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, tel qu'un coobligé ou une caution ; qu'elle peut même être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur, ou s'il agit en son nom propre, qu'il ne soit pas subrogé aux droits du créancier ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir que les heures de travail effectuées par M. et Mme X... avaient déjà fait l'objet de paiements par la Sarl X..., laquelle avait éteint l'obligation de paiement à ce titre, ce qui devait conduire à la déduction de sommes déjà perçues de l'exploitation ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
SUR LE SIXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les règles de droit commun relatives à la rupture du contrat de travail s'appliquent ; 
AUX MOTIFS QUE cette renonciation est mentionnée dans le protocole d'accord du 30 août 2005 constatant la résiliation amiable du contrat entre la société X... et la société Total ; qu'en outre il était stipulé la résiliation des contrats et la renonciation des époux X..., intervenus à l'acte à titre personnel, à invoquer l'article L. 781-1 devenu L. 7321-2 du code du travail ; que si la société appelante invoque une renonciation au droit du travail par les intimés, il n'en demeure pas moins que les dispositions, en ce qu'elles fondent l'application du droit social aux gérants, sont d'ordre public et toute renonciation, avant que les droits soient ouverts ou consacrés, sont sans effet ; qu'enfin toutes les clauses qui ont ou qui auraient pour but d'en écarter l'application, dans le même acte, sont entachées de nullité ; que cette argumentation n'est donc pas fondée et le jugement doit être confirmé de ce chef ; ¿ ; que si la société appelante prétend que sont inapplicables les règles de droit commun relatives au licenciement, car il n'existe pas entre les parties un lien de subordination, il n'en demeure pas moins que la résiliation amiable du contrat, frappée de nullité comme précisé ci avant, a pour effet de permettre aux époux X... de réclamer que la rupture à l'initiative de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
ALORS QUE la nullité de la clause par laquelle les gérants renoncent au bénéfice de l'article L. 7321-2 du code du travail n'emporte pas nullité du protocole d'accord contenant cette clause et formalisant la rupture amiable des relations contractuelles existant entre un fournisseur de carburant et son distributeur ; qu'en énonçant que la résiliation amiable du contrat était frappée de nullité, après s'être bornée à constater la nullité de la seule clause de renonciation figurant au protocole d'accord du 30 août 2005, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 
SUR LE SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total Marketing Services, prise en la personne de son représentant légal, à justifier auprès de M. et Mme X... leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période du 3 août 2001 au 30 août 2005 et au paiement par elle des cotisations correspondantes, ce sous astreinte de deux cents euros par jour de retard à compter du délai d'un mois suivant la notification de la décision ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Total conteste devoir immatriculer les époux X... au régime général de la sécurité sociale car en qualité de salariés de la Sarl X..., ils étaient immatriculés à ce régime ; que la défenderesse indique également, qu'à supposer que ce ne soit pas le cas, il appartenait aux époux X..., pour bénéficier d'une inscription au régime général de démontrer suivant l'article du code de la sécurité sociale applicable, le lien de subordination dans lequel ils auraient été placés vis-à-vis d'elle ; que selon la défenderesse, l'application des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail ne vaut pas preuve de l'existence d'un prétendu lien de subordination ; qu'il est toutefois acquis que les gérants de station-service doivent être obligatoirement affiliés au régime général de la sécurité sociale, aussi bien en vertu des dispositions du code de la sécurité sociale en tant que gérant qu'en vertu des dispositions du code du travail lorsque a été reconnu applicable au cas d'espèce les dispositions des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du Code du travail et donc l'existence d'un lien de subordination ; qu'il s'ensuit que les époux X... doivent être affiliés au régime général de la sécurité sociale par leur employeur, la société Total Marketing Services, dès lors que leur activité entre dans les prévisions des articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail et ce même s'ils ont bénéficié d'une immatriculation en qualité de gérants de la Sarl X... ; que pour la période non prescrite, antérieure au 03 août 2001, il appartenait à la société Total Marketing Services d'accomplir les formalités obligatoires auprès de l'organisme de sécurité sociale compétent. Il y a donc lieu de condamner la société Total Marketing Services, prise en la personne de son représentant légal, à justifier auprès de Louis X... et Mireille X... leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale pour la période du 03 août 2001 au 30 août 2005 et au paiement par elle des cotisations correspondantes, et ce sous astreinte de deux cent euros par jour de retard à compter du délai d'un mois suivant la notification de la présente décision ; 
ALORS QUE l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période concernées ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les époux X... étaient immatriculés au régime général de la sécurité sociale ; qu'en jugeant les époux X... fondés en leur demande visant leur affiliation au régime général comme rentrant dans le cadre de l'affiliation obligatoire aux assurances sociales du régime général incombant à l'employeur, relativement à la période du 17 mai 1983 au 30 juin 2004, sans constater l'absence de toute affiliation antérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail, ensemble l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale.