AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'ordonnance attaquée, que le 27 janvier 2000 a été conclu entre les différentes fédérations des secteurs de l'hospitalisation privée, sociale et médico-sociale, à caractère commercial et les organisations syndicales un accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail ; qu'aux termes de cet accord, la durée légale hebdomadaire de travail était fixée selon les dispositions de l'article L. 212-1 du Code du travail à 35 heures de travail effectif, la réduction du temps de travail s'accompagnant du maintien des salaires ; que cet accord prévoyait en outre que la mise en oeuvre de ces dispositions était subordonnée à la conclusion d'un accord d'entreprise lorsque l'effectif de celle-ci était égal ou supérieur à 50 salariés ; que le 26 décembre 2000, la société Clinique La Lauranne a signé un accord collectif d'entreprise répondant aux dispositions de la loi du 19 janvier 2000 dite Aubry II et de l'accord de branche susvisé ; que l'employeur a ainsi maintenu jusqu'au 1er janvier 2001 l'horaire collectif de travail à 39 heures hebdomadaires ; que faisant valoir que la Clinique La Lauranne avait l'obligation de fixer dès le début de l'année 2000 l'horaire de travail à 35 heures par semaine conformément aux dispositions de l'article L. 212-1 du Code du travail et de l'accord de branche du 27 janvier 2000, M. X... et trois autres salariés ont saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel de salaires ; qu'ils sollicitaient en outre une somme au titre d'une pause qu'ils qualifiaient de temps de travail effectif ;
   que le syndicat CGT est intervenu à l'instance aux côtés des salariés ;
   Sur le premier moyen :
   Vu l'article R. 516-31, alinéa 2, du Code du travail ;
   Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses sommes aux salariés à titre de temps de pause et au syndicat CGT à titre de dommages-intérêts, le conseil de prud'hommes retient que les conseillers rapporteurs qui se sont rendus dans l'établissement ont constaté que, durant leur pause, les soignants ne pouvaient vaquer librement à leurs occupations ; que les "tisaneries" -pièces appelées lieu de détente par la direction- ne sont pas isolées ; que les conseillers rapporteurs ont constaté que les soignants ont déclaré être ", pendant leur pause, parfois dérangés par les malades ou par le téléphone car l'aide-soignant est occupé" ; qu'en conséquence, le temps de pause qui n'est pas payé à ce jour par la clinique est un temps de travail effectif puisque les salariés ne sont pas coupés de l'exécution de leur contrat de travail ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur soutenait, au vu de nombreuses attestations de salariés versées aux débats, que, durant leur pause, les soignants n'étaient plus sous son autorité et pouvaient vaquer librement à leurs occupations personnelles, ce dont il résulte que l'obligation de l'employeur au paiement de ces pauses en tant que travail effectif était sérieusement contestable, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
   Sur le second moyen :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses sommes aux salariés à titre de rappel de salaires et au syndicat CGT à titre de dommages-intérêts, le conseil de prud'hommes énonce que l'article L. 212-1 du Code du travail dispose que la durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine ; que l'accord de branche du 27 février 2000 reprend les dispositions légales et y ajoute au chapitre III section 2, article 1er, que la réduction du temps de travail s'accompagnera du maintien des salaires minima conventionnels des différentes conventions collectives concernées ou du SMIC si les minima conventionnels lui sont inférieurs, par la mise en oeuvre d'un complément différentiel de réduction d'horaire ; que les salariés ont travaillé 39 heures par semaine mais ont perçu le même salaire que s'ils avaient travaillé 35 heures ; que l'employeur a bien versé aux salariés la bonification de 10 % mais non les heures effectuées de la 36e à la 39e heure ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 27 janvier 2000 fixant à 35 heures la durée hebdomadaire de travail avec maintien du salaire était subordonnée à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise, ce dont il résulte que jusqu'à la réalisation d'un tel accord conclu le 26 décembre 2000, la Clinique La Lauranne demeurait soumise aux dispositions transitoires de la loi du 19 janvier 2000, aux termes desquelles chacune des quatre premières heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures donne lieu à une bonification au taux de 10 %, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
   Et attendu qu'il y a lieu à cassation sans renvoi, la Cour de Cassation pouvant, en application de l'article 627 du nouveau Code de procédure civile, mettre fin au litige en appliquant la rège de droit appropriée ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance de référé rendue le 12 mars 2004, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Dit n'y avoir lieu à référé ;
   Condamne les défendeurs aux dépens de cassation et à ceux afférents à l'instance saisie devant les juges du fond ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance de référé cassée ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille cinq.