LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les moyens réunis : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 13 avril 2007) que l'article 1er du protocole d'accord du 26 avril 1973 relatif aux congés mobiles et exceptionnels dispose comme suit : " en compensation des fêtes légales se situant un jour ouvrable habituellement chômé dans les organismes de sécurité sociale et leurs établissements, il est accordé un jour de congé exceptionnel qui devra être pris le jour ouvré le plus proche précédant ou suivant la fête légale en cause " ; qu'au sein de la Direction régionale du service médical de Nord-Picardie, les jours ouvrables sont du mardi au samedi, le lundi étant un jour ouvrable habituellement chômé en raison de la fermeture du service ; qu'à compter de 1990, il a été décidé par cet organisme que la récupération des jours fériés tombant un lundi serait obligatoirement effectuée le samedi ; que, dès lors, les salariés à temps partiel ne travaillant pas le samedi ont été exclus du bénéfice du congé exceptionnel ; qu'à la suite d'une réponse de l'Union des caisses nationales de sécurité sociale (UNCASS) du 5 novembre 2003 ayant fait connaître que les salariés à temps partiel ne sauraient être privés dudit congé au motif que le choix de la journée de compensation s'était porté sur le jour non travaillé, l'employeur s'est engagé, à compter du 25 novembre 2003, à ce que les intéressés bénéficient de leur journée de compensation ; que Mme X..., épouse Y...et un certain nombre d'autres agents à temps partiel travaillant du mardi au vendredi, ont saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le bénéfice du jour de congé litigieux pour la période 1990-2003, et des dommages-intérêts pour préjudice subi ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que depuis le 9 juillet 1999 les salariés à temps partiel pouvaient prétendre à une journée de récupération de jour ouvré suivant un jour férié tombant un jour ouvrable habituellement chômé dans le service, puis condamné l'employeur à payer une somme de 1 500 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-application du protocole d'accord du 26 avril 1973 et de la discrimination imposée aux travailleurs à temps partiel, alors, selon le moyen : 
1° / que lorsqu'il présume une discrimination indirecte fondée sur des données statistiques, le juge national qui entend appliquer le principe d'égalité tel que consacré en droit communautaire, a l'obligation, avant de constater l'existence d'une discrimination et d'en tirer les conséquences, de s'expliquer sur les raisons qui ont conduit à la mesure critiquée et de rechercher, à partir de ces raisons, si la mesure n'est pas fondée sur des éléments objectifs liés à l'organisation ou à l'efficacité du service ou de l'entreprise ; qu'en l'espèce, faute de s'expliquer sur ces éléments, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard du principe d'égalité, tel que consacré en droit communautaire et par la directive n° 76-207 du Conseil du 9 février 1976 ; 
2° / que n'est pas contraire au principe d'effectivité, tel que consacré par le droit communautaire, le fait d'imposer à un salarié de formuler auprès de son employeur une demande tendant à bénéficier d'un congé, sachant que si cette demande se heurte à un refus, il lui est loisible de saisir le juge prud'homal pour faire consacrer sa prétention ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe d'effectivité tel que consacré par le droit communautaire ; 
3° / que n'est pas davantage contraire au principe d'effectivité, que consacre le droit communautaire, le fait d'imposer au salarié de prendre les congés au cours de l'année concernée, sachant que si le salarié n'obtient pas satisfaction, il lui est loisible de saisir sans difficulté le juge prud'homal pour faire constater sa prétention ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont de nouveau violé le principe d'effectivité tel que consacré par le droit communautaire ; 
Mais attendu que la cour d'appel a relevé, par un motif non critiqué, que l'employeur avait violé le protocole du 26 avril 1973 et, sans justification de modalités conventionnelles spécifiques, la règle d'égalité entre salariés à temps plein et salariés à temps partiel en refusant de faire bénéficier de leur congé exceptionnel, le mardi, les salariés à temps partiel ne travaillant pas le samedi ; que le moyen, inopérant en ce qu'il vise un motif surabondant de l'arrêt, est mal fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne le directeur régional du service médical Nord Pas de Calais Picardie et la CNAMTS aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour le directeur régional du service médical Nord Pas de Calais Picardie et la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a décidé que depuis le 9 juillet 1999 les salariés à temps partiel pouvaient prétendre à une journée de récupération de jour ouvré suivant un jour férié tombant un jour ouvrable habituellement chômé dans le service, puis condamné l'employeur à payer une somme de 1 500 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-application du protocole d'accord du 26 avril 1973 et de la discrimination imposée aux travailleurs à temps partiel ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article 1er du protocole d'accord du 26 avril 1973, dont les parties conviennent qu'il est applicable en l'espèce, dispose que " en compensation des fêtes légales se situant un jour ouvrable habituellement chômé dans les organismes de sécurité sociale et leurs établissements, il est accordé un jour de congé exceptionnel qui devra être pris le jour ouvré le plus proche précédant ou suivant la fête légale en cause " ; qu'il est établi qu'au sein du service médical, les jours travaillés sont du mardi au samedi et que le lundi est un jour ouvrable habituellement chômé ; qu'à l'analyse des contrats de travail des salariés en cause dans la présente affaire, la Cour constate que ceux-ci travaillent à temps partiel du mardi au vendredi, à l'exception de Mme A... qui travaillait également le samedi mais seulement en 1990 ; que les salariés font valoir qu'à compter de 1990, il a été décidé au sain du service médical que la récupération des jours fériés tombant un lundi sera obligatoirement effectuée le samedi, le service médical étant alors fermé ; que cette décision a eu pour effet de priver les salariés travaillant à temps partiel de la possibilité qui leur était faite jusqu'ici de récupérer le mardi suivant et de les priver dès lors de la journée de récupération dans la mesure où ils ne travaillent pas le samedi ; qu'aux termes de l'article L 212-4-5 du code du travail, les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif ; que la décision de faire porter la récupération du jour férié sur la journée du samedi, journée qui n'est pas travaillée par les salariés à temps partiel, et de refuser à ceux-ci de récupérer le jour férié le jour ouvré suivant, soit le mardi, constitue une discrimination à. l'encontre des travailleurs à temps partiel ainsi qu'une violation du protocole d'accord du 26avril 1973 qui permet une récupération le jour ouvré précédant ou suivant le jour férié ; que la direction régionale du service m4içal fait valoir que les salariés n'établissent pas qu'ils ont présenté des demandes individuelles de congé ni qu'ils avaient été mis dans l'impossibilité d'exercer leur droit à congé du fait 4e P employeur ; que la Cour constate que la revendication des journées de récupération litigieuses a été faite une première fois le 27janvier 1995 par les délégués du personnel auprès de la direction du service médical de la région Nord Picardie, puis le 9 mai 1995, puis le 26 mars 1999, le 20 octobre 2000, le 24 juin 2003 ; que la demande faite 3e 13 mars 1991 ne concernait que la CPAM de MAUBEUGE ; que les salariés en cause dans la présente affaire ont fait une demande signée individuellement auprès de la déléguée du personnel le 15juillet 2003 ; que la direction du service médical a saisi I'UCANSS de cette question, laquelle par courrier du 5 septembre 2003, a conclu que les salariés à temps partiel travaillant l'un des jours ouvrés encadrant le jour férié ne sauraient être privés de leur congé de compensation au motif que le choix de la journée de compensation s'est porté sur le jour non travaillé et doivent donc bénéficier d'une journée de compensation ; qu'à la. suite des réunions avec les délégués syndicaux les 28 octobre 2003 et 19 novembre 2003 la direction du service médical a décidé de suivre les recommandations de l'UCANSS mais à compter de novembre 2003 sans régularisation pour la période passée ; que les salariés en cause saisissaient de nouveau le 10 décembre 2003 la déléguée du personnel quant à a récupération des jours fériés depuis 1990 ; qu'une circulaire était diffusée le 17 mars 2004 avec les modalités de récupération ; 
qu'en réponse à une question de la délégation CFTC du 11 mars 2004, il était répondu lors de la réunion des délégués du personnel le 25 mars 2004 par la direction du service médical qu'aucun imprimé n'est à prévoir ; que cette circulaire du 17 mars 2004 prévoit en effet simplement que " si la récupération collective s'effectue le samedi, le personnel à temps partiel bénéficiera du mardi, s'il ne travaille pas habituellement le samedi " ; que la Cour estime que les salariés établissent qu'à compter de l'année 1995, ils étaient dans l'impossibilité du fait de leur employeur d'obtenir leur journée de récupération, celui-ci s'y opposant malgré les demandes réitérées faites par les délégués du personnel et les représentations syndicales et n'ayant accédé à ces demandes qu'à la suite de la saisine de l'UCANSS ; que, par ailleurs, aucune demande individuelle n'avait à être présentée dès lors que le protocole d'accord du 26 avril 1973 prévoit seulement une récupération le jour ouvré suivant ou précédant le jour férié ce qui, dans le cas litigieux, imposait la prise par les travailleurs à temps partiel de la journée de récupération le mardi ; que le système mis en place par l'employeur à compter de mars 2004 ne prévoit d'ailleurs pas de demandes individuelle de prise de la journée de récupération, celle-ci s'opérant de façon automatique sur le jour travaillé par le salarié à temps partiel ; qu'enfin, on ne saurait reprocher aux salariés concernés de ne pas avoir présenté de demandes individuelles qu'ils savaient être vouées à l'échec compte tenu rie la position prise par l'employeur ; que les dispositions de l'article 38f de la convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale invoquées par l'employeur fixent la période normale de congés payés et ne sont pas applicables à la question des journées de récupération d'un jour férié tombant un jour ouvrable habituellement chômé dans l'organisme de sécurité sociale ; que, par ailleurs, que la Cour constate que, comme le signale un des participants à ta réunion du CEM du 26juin 2003 dont le compte rendu est produit parles salariés, les travailleurs à temps partiel sont en majorité de sexe féminin et que les textes prévoient l'égalité de traitement et des conditions de travail entre hommes et femmes ; qu'en effet, la directive n° 16 / 207 du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise ou oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne 1'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail prohibe tant les discriminations directes que les discriminations indirectes, dont sont victimes notamment les travailleurs à temps partiel dès lors qu'ils sont en proportion plus importante des travailleurs féminins ; que tel est le cas en l'espèce ; qu'en effet, il résulte des statistiques du service médical régional qu'en 1999, il y avait 128 travailleurs à temps partiel dont 126 de sexe féminin ; qu'en 20011 la proportion était de 115 travailleurs à temps partiel féminin pour 2 travailleurs masculins ; qu'en 2002, la proportion était de 142 femmes pour quatre hommes ; qu'enfin, en 2003, la proportion était de 143 femmes pour deux hommes ; que la direction régionale du service médical fait valoir qu'il n'y a pas de discrimination car 3es salariés ont choisi à leur demande de travailler à temps partiel et que, par ailleurs, les organismes de sécurité sociale connaissent une proportion également plus élevée de travailleurs féminin quant aux postes à temps plein ; que, d'une part que la circonstance que les salariés ont choisi de travailler à temps partiel est sans pertinence, dès lors que la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes a pris en considération la situation particulière des femmes, obligées de concilier le plus souvent une activité professionnelle avec les tâches importantes qu'elles doivent assumer à la maison et quant à l'éducation des enfants, ce qui les contraint en fait à demander à travailler à temps partiel ; 
que, d'autre part, il résulte des statistiques produites quant à la situation des personnels des organismes de sécurité sociale en 2003 qu'en ce qui concerne les agents à temps plein, la proportion est de 40130 hommes pour 99729 9 femmes, tandis que, pour les agents à temps partiel de 31 à 35 heures par semaine, la proportion est de 711 hommes pour 9807 femmes, pour les travailleurs à temps partiel de 26 à 30 heures hebdomadaires, la proportion est de 257 hommes pour 9710 femmes et, pour les travailleurs à temps partiel de 20 à 25 heures, la proportion est de 184 hommes pour 3310 femmes ; que, dés 1ers, la tour constate que les travailleurs à temps partiel sont de sexe féminin dans des proportions moyennes de 94 % tandis quo, pour les emplois à temps plein, cette proportion n est que de 71 % ; que la différence de traitement dont sont victimes les travailleurs à temps partiel, constitués d'un nombre considérab1ement plus élevé de femmes que d'hommes, est présumée être une discrimination fondée sur le sexe ; que la direction i4gionale du service médical n'apporte aucun élément objectif étranger à toute discrimination fondée sur le sexe, les seules considérations que les travailleurs à temps plein comportent aussi une proportion importante de femmes et que les travailleurs à temps partiel ont fait une demande pour travailler selon un horaire réduit ne constituent que des généralités et ne sauraient être considérés comme des facteurs objectifs justifiant une différence de traitement ; que la discrimination envers les travailleurs à temps partiel telle qu'identifiée par la cour dans les motifs précédents constitue donc également une discrimination fondée sur le sexe » ; 
ALORS QUE, lorsqu'il présume une discrimination indirecte fondée sur des données statistiques, le juge national qui entend appliquer le principe d'égalité tel que consacré en droit communautaire, a l'obligation, avant de constater l'existence d'une discrimination et d'en tirer les conséquences, de s'expliquer sur les raisons qui ont conduit à la mesure critiquée et de rechercher, à partir de ces raisons, si la mesure n'est pas fondée sur des éléments objectifs liés à l'organisation ou à l'efficacité du service ou de l'entreprise ; qu'en l'espèce, faute de s'expliquer sur ces éléments, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard du principe d'égalité, tel que consacré en droit communautaire et par la directive n° 76-207 du Conseil du 9 février 1976. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a décidé que depuis le 9 juillet 1999 les salariés à temps partiel pouvaient prétendre à une journée de récupération de jour ouvré suivant un jour férié tombant un jour ouvrable, habituellement chômé dans le service, puis condamné l'employeur à payer une somme de 1 500, 00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non-application du protocole d'accord du 26 avril 1973 et de la discrimination imposée aux travailleurs à temps partiel ; 
AUX MOTIFS QUE « le principe communautaire de l'égalité de traitement entre hommes et femmes étant applicable, la cour considère qu'exiger des travailleurs à temps partiel d'avoir présenté une demande individuelle qu'ils savaient devoir être refusée par leur employeur, compte tenu de la position prise par celui-ci en réponse à des demandes collectives, pour bénéficier de journées de récupération et obtenir qu'il soit mis fin ainsi à une discrimination envers les travailleurs à temps partiel serait contraire en principe d'effectivité du droit communautaire ; qu'il en va de même de l'argument présenté par la direction régionale du service médical selon lequel les droits à congés payés sont perdus sont perdus d'une année sur l'autre ; qu'en effet, l'absence de demande de la part des salariés trouve son origine dans la discrimination dont ils sont les victimes et du refus opposé à plusieurs reprises par l'employeur aux demandes collectives de faire bénéficier les travailleurs à temps partiel d'une journée de récupération le mardi lorsque les jours fériés se trouvent être un lundi » (arrêt, p. 6, alinéa 5 et 6) ; 
ALORS QUE, premièrement, n'est pas contraire au principe d'effectivité, tel que consacré par le droit communautaire, le fait d'imposer à un salarié de formuler auprès de son employeur une demande tendant à bénéficier d'un congé, sachant que si cette demande se heurte à un refus, il lui est loisible de saisir le juge prud'homal pour faire consacrer sa prétention ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe d'effectivité tel que consacré par le droit communautaire ; 
ALORS QUE, deuxièmement, n'est pas davantage contraire au principe d'effectivité, que consacre le droit communautaire, le fait d'imposer au salarié de prendre les congés au cours de l'année concernée, sachant que si le salarié n'obtient pas satisfaction, il lui est loisible de saisir sans difficulté le juge prud'homal pour faire constater sa prétention ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont de nouveau violé le principe d'effectivité tel que consacré par le droit communautaire.