LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 17 novembre 1994 par la société Delta diffusion, aux droits de laquelle vient la société Médiapost, en qualité de distributeur d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits, à temps partiel ; que le 18 avril 2005 a été signé un avenant au contrat de travail prévoyant un horaire de travail mensuel à temps partiel modulé ; qu'estimant qu'il n'avait pas été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier et le second moyen du pourvoi principal de l'employeur et le second moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de majoration au titre des congés payés, l'arrêt retient que le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi le maintien du salaire était plus favorable que l'indemnité représentant un dixième du rappel de salaire sollicité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Médiapost aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Médiapost à payer à M. X... la somme de 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société MEDIAPOST à verser à Monsieur X... la somme de 22.669,58  à titre de rappel de salaire pour la période antérieure au 1er juillet 2005, ainsi que des dommages et intérêts au titre du défaut de paiement de l'intégralité du salaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des dispositions de l'article L. 212-4-3 devenu l'article L. 3123-14 du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel doit comporter par écrit, outre les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle de travail ainsi que la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en l'espèce, le contrat de travail, ne mentionne aucune durée de travail, ni ne précise la répartition de celle-ci dans la semaine ou dans le mois ; qu'il doit donc être présumé conclu pour un temps plein, sauf pour l'employeur à établir la réalité d'un emploi à temps partiel, notamment la durée de travail convenue, que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu' il n'était pas contraint de se tenir en permanence à sa disposition ;
QUE la SA MEDIAPOST ne fait pas cette démonstration ; qu'ainsi les tableaux des heures de travail payées entre décembre 2001 et juin 2005, témoignent d'une grande variation des horaires de travail d'un mois à l'autre (de 36 h 10 à 139 h 25), alors qu'il n'est pas contesté que le nombre de documents à distribuer variait également chaque semaine et que l'employeur s'était réservé au terme de son contrat de travail, de fixer l'activité de son salarié selon ses besoins ; que de plus, aucun élément ne fait apparaître que le salarié était informé suffisamment à l'avance de la durée de travail qui allait lui être confié, avant la remise de la feuille de route et des documents à distribuer, alors que les dispositions du contrat de travail lui interdisaient plus de deux refus de distribution sous la sanction d'être considéré comme démissionnaire ; qu'il en résulte que le salarié jusqu'à cette date était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et en raison des dispositions de son contrat de travail, était contraint de se tenir en permanence à la disposition de la SA MEDIAPOST ; qu'enfin, la circonstance que Monsieur X... ait signé le 18 avril 2005 un avenant à son contrat de travail fixant à compter du 1er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel de 108,33 heures en moyenne modulé, ne peut valoir reconnaissance d'un contrat à temps partiel respectant les dispositions légales précitées, pour la période antérieure ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé un rappel de salaire à compter de décembre 2001 lequel au vu du décompte et des bulletins de salaire produits sera fixé à la somme de 22.669,58 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L.212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L.212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Monsieur X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Monsieur X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'il aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Monsieur X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Monsieur X..., en son article 3, précise qu'il pourra être amené à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Monsieur X... ignorait tout de la quantité de travail qu'il serait appelé à fournir et du temps qu'il devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Monsieur X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à son salarié des horaires de travail différents ; que le salarié est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Monsieur X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en relevant, pour dire que Monsieur X... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et en raison des dispositions de son contrat de travail, contraint de se tenir en permanence à la disposition de la Société MEDIAPOST, à relever les stipulations du contrat du travail selon lesquelles l'employeur s'était réservé de fixer l'activité de son salarié selon ses besoins, et lui imposait d'effectuer les distributions demandées sauf à être considéré comme démissionnaire, et la variation du nombre d'heures mensuel effectué au cours de la période considérée, sans rechercher comme elle y était invitée, si le travail n'avait pas été effectué toujours les deux mêmes jours de la semaine, les mardi et mercredi, et qu'il était parfois sollicité pour effectuer du travail complémentaire une fois par mois, ce qui permettait à Monsieur X... d'occuper un autre emploi, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article L.212-4-3, devenu L. 3123-14 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Monsieur X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'il n'était pas placé à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... en contrat de travail à temps plein et de l'avoir condamné à lui payer un rappel de salaire et de prime d'ancienneté à compter du 1er juillet 2005 jusqu'au 31 juillet 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a signé un avenant à son contrat de travail le 18 avril 2005 avec modulation conformément aux dispositions de l'accord du 22 octobre 2004 l'horaire pouvant varier en plus ou en moins d'un tiers de la durée contractuelle moyenne prévue, avec remise d'un calendrier indicatif de la répartition du temps de travail sur l'année au moins 15 jours avant chaque période de modulation, cette répartition étant faite sur trois à cinq jours par semaine en conformité avec les jours de disponibilité du salarié, et prévoyant la modification des horaires de travail pouvant intervenir sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés, conformément aux dispositions de l'accord de modulation (art. 2.3) ; que conformément à l'article 2.2 de l'accord de modulation, le contrat prévoit que sera indiqué chaque semaine au salarié, le nombre d'heures précis pour la semaine suivante ; que ces dispositions contractuelles relèvent de l'article L. 212-4-6 du Code du Travail alors applicable devenu l'article L. 3123 -25 du même code applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé, qui stipule notamment que la convention ou l'accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l'année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié : 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, et 8° les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés; cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention ; qu'il résulte des modalités de rédaction de ce texte que l'information du nombre précis d'heures de travail à effectuer doit normalement intervenir au moins 7 jours (exceptionnellement trois jours par convention ou accord) à l'avance ;
QU'en l'espèce, le contrat fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année et se borne à prévoir que chaque semaine, sera indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante ; que si l'accord de modulation prévoyant la notification chaque semaine du nombre d'heures précis pour la semaine suivante, n'indique pas précisément le délai minimal de prévenance, l'avenant au contrat de travail ne le fait pas davantage, contrairement aux prescriptions du texte légal précité ; qu'alors que le salarié soutient qu'il ne connaît ses heures de travail qu'au fur et à mesure qu'il les effectue et est ainsi placé dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail, aucun élément ne démontre que les horaires précis de travail de chaque semaine ont été portés à la connaissance du salarié avec un délai de prévenance minimal ; que les récapitulatifs mensuels d'activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents seuls remis à l'avance pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise au salarié, de sorte qu'il ne peut en être déduit une information de l'horaire précis de chaque semaine avec un délai prévenance minimal et qu'ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu'ils concernent ; que les modalités d'application temps de travail partiel et modulé n'ayant pas été satisfaites, faute de respecter les dispositions combinées de l'article L. 212 - 4-6 ,7° et 8° du Code du Travail alors applicable, l'employeur ne justifie pas du respect des conditions d'un contrat de travail à temps partiel modulé, de sorte que ce contrat doit être présumé à temps plein ; qu'au surplus les pièces versées aux débats démontrent que l'employeur n'a pas respecté le tunnel de variation de l'horaire mensuel moyen modulé dans ses limites supérieures, tel que cela était prévu au contrat, notamment en octobre 2007 et octobre 2008, sans qu'il soit établi que le dépassement de la limité supérieure résultait de tâches additionnelles effectuées comme telles, sur la base du volontariat conformément aux termes de l'accord de modulation ; qu'il appartient dès lors à la SA MEDIAPOST de démontrer d'une part la réalité d'un emploi à temps partiel et d'autre part que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler, et n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition ;
QU'une telle preuve n'est pas rapportée ; que si Monsieur X... a indiqué dans sa feuille de souhaits être disponibles les lundi, mardi, mercredi et jeudi pour un volume d'heures de 40, le récapitulatif des feuilles de route et autres documents versés aux débats démontre que le salarié travaillait de deux à quatre jours dans la semaine, sans aucune régularité et pour un temps de travail mensuel également très variable (soit 62, 77, 93, 108, 113, 126, ) ; que demeurant, si dans la feuille de souhaits précitée, le salarié a mentionné souhaité 30 heures par semaine, ce chiffre doit, selon les indications portées sur ce document, être augmenté de 33% correspondant à la fourchette haute de la modulation ce qui implique une mise à disposition du salarié pour un temps complet, son responsable ayant d'ailleurs souligné sa disponibilité lors du bilan d'activité du 19 octobre 2009 ; qu'en conséquence, la SA MEDIAPOST ne démontre pas que Monsieur X... était en capacité de prévoir, dans le délai de prévenance minimal suffisant, à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition ; que de ce seul fait, le salarié est en droit de percevoir une rémunération correspondant à un emploi à temps plein sur une période postérieure au 1er juillet 2005, déduction faite de la rémunération déjà perçue ; que le jugement sera donc confirmé sur le principe du rappel de salaire qu'il a ordonné ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L. 212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Monsieur X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Monsieur X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'il aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Monsieur X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Monsieur X..., en son article 3, précise qu'il pourra être amené à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Monsieur X... ignorait tout de la quantité de travail qu'il serait appelé à fournir et du temps qu'il devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Monsieur X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à son salarié des horaires de travail différents ; que le salarié est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Monsieur X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en énonçant que le contrat de travail se bornait à prévoir que chaque semaine serait indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante, et que ni l'accord de modulation, ni l'avenant au contrat de travail n'indiquaient précisément le délai minimal de prévenance, alors qu'il était stipulé par l'avenant au « contrat de travail distributeur contrat à temps partiel modulé » de Monsieur X..., qu'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année serait communiqué à Monsieur X... au moins quinze jours avant le début de chaque période de modulation, et que ce calendrier indicatif pourrait être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés, pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés afin de faire face à des variations d'activité modifiant la qualification de la semaine, la Cour d'appel a dénaturé cet avenant, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Monsieur X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'il n'était pas placé à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyens produits par SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
Premier moyen du pourvoi incident 
Le premier moyen du pourvoi incident reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005 ;
Aux motifs que 
1/ Sur la demande en rappel de salaire 
A / Sur la période antérieure au 1er juillet 2005 
Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé un rappel de salaire à compter de décembre 2001 lequel au vu du décompte et des bulletins de salaire produits sera fixé à la somme de 22.669,58 , sans qu'il y ait lieu à majoration au titre de congés payés dans la mesure où le rappel accordé inclut la période de prise de congés ;
B / Sur la période postérieure au 1er juillet 2005 Que le jugement sera donc confirmé sur le principe du rappel de salaire qu'il a ordonné ;
Qu'il sera donc fait droit au rappel de salaire, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, à hauteur de 20.848,06 euros pour la période de 2005 à juillet 2010 sans qu'il y ait lieu à majoration au titre de congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
Alors que un rappel de salaire, qui modifie la « rémunération brute totale » perçue par le salarié au cours de la période de référence constituant l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ouvre nécessairement droit à un rappel de l'indemnité de congés payés y afférents ;
D'où il résulte que la Cour d'appel qui, après avoir requalifié la relation de travail antérieurement et postérieurement au 1er juillet 2005 en contrat de travail à temps complet et partant condamné l'employeur au paiement de rappels de salaire, déboute le salarié de ses demandes de rappel d'indemnités de congés payés afférentes, aux motifs que le rappel de salaire accordé incluait la période de prise de congés, a violé les dispositions de l'article L 3141-22 du Code du travail ;
Second moyen de cassation 
Le second moyen du pourvoi incident reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande relative aux heures supplémentaires accomplies antérieurement au 1er juillet 2005 ;
Aux motifs que Sur l'évaluation du temps de travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L 3171-4 du Code du travail impose au salarié de fournir au préalable les éléments de nature à étayer sa demande puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties ;
Que la pré-quantification des temps de travail pour chacune des tâches nécessaires à l'activité de distributeur, telle que prévue par la convention collective de la distribution directe, ne peut être critiquée dès lors qu'elle n'a pas pour effet de sous-estimer le temps de travail effectif nécessaire et n'empêche pas le salarié de percevoir la rémunération des heures de travail effectif réellement accomplies, dans le respect du Smic ;
Que M. X... ne verse aux débats qu'une lettre de réclamation en date du 26/04/2004 aux termes de laquelle il fait état d'une disparité de rétribution avec des distributeurs exerçant leur activité sur des secteurs géographiques de même typologie mais qui n'est que le reflet de ses affirmations et dont rien ne démontre qu'elle a abouti favorablement ;
Que s'agissant de l'appréciation du temps de travail effectif, la SA Médiapost fournit outre le récapitulatif des feuilles de route par année, la comptabilisation individuelle du temps de travail, des copies de feuille de route indiquant pour chacune d'elle les temps de chargement déchargement de déplacement de distribution et de préparation des tournées, les fiches d'horaires de travail établies à partir des feuilles de route ;
Qu'elle fournit également des pièces concernant l'activité des institutions représentatives du personnel et de la commission de suivi et de contrôle des temps de travail, commission composée notamment des organisations syndicales, chargée de suivre et d'adapter l'évaluation préalable des temps de travail aux réalités du terrain et à la durée de travail effectif, notamment au vu des réclamations des salariés ;
Que de l'ensemble de ces éléments, il n'apparait pas la réalité d'un temps de travail effectif dépassant pour chacune des tâches, la pré quantification du temps de travail retenue par l'employeur conformément aux dispositions de l'annexe 3 de la convention collective ;
Alors que en se bornant à examiner la demande relative aux heures supplémentaires au regard des règles de la pré-quantification, mise en place à compter du 1er juillet 2005, sans répondre aux conclusions du salarié exposant demandant la condamnation de l'employeur au paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 1er juillet 2005 sur le fondement d'un décompte relatif à la période du 22 avril 2002 au 3 novembre 2003 retenu par le jugement infirmé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.