AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par Mme Pierrette A...
X...
C... épouse B..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 6 janvier 1998 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), au profit de la société Clinique Médico Chirurgicale de Chenove, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 2000, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien, faisant fonctions de président, M. Texier, conseiller rapporteur, M. Brissier, conseiller, Mme Maunand, conseiller référendaire, M. de Caigny, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Texier, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Clinique Médico Chirurgicale de Chenove, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que Mme B..., aide soignante, a travaillé pour la clinique médico-chirurgicale de Chenove du 1er septembre 1968 au 28 juin 1972, puis a été embauchée de façon définitive à compter du 1er juin 1977 ; qu'elle a été licenciée pour motif économique le 23 juin 1994 et a adhéré à une convention FNE "préretraite licenciement" signée le 18 août 1994 ; qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué (Dijon, 6 janvier 1998) d'avoir rejeté sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, 1 /, que la convention d'allocations spéciales du FNE n'est qu'une mesure d'accompagnement destinée à réduire les inconvénients subis par le salarié du fait d'un licenciement économique prononcé ; qu'elle ne peut donc être signée qu'en présence d'un tel licenciement dont elle implique l'existence ; qu'en l'absence de dispositions contraires, le droit commun du licenciement s'applique donc et qu'il appartient au juge, en cas de contestation, de rechercher l'existence du motif réel et sérieux de rupture ; qu'en affirmant que les salariés adhérents à une convention d'allocations spéciales du FNE ne peuvent mettre en cause la légitimité et la régularité de la rupture du contrat de travail, sauf à établir l'existence d'une fraude de l'employeur ou d'un vice du consentement du salarié, la cour d'appel a ajouté aux textes une restriction qu'ils ne comportent pas et a violé les articles L. 321-1, L. 322-2, L. 322-6 et R. 322-7 du Code du travail ; alors, 2 /, que les motifs invoqués au soutien du licenciement de Mme B... étaient indubitablement fallacieux ; que d'ailleurs, par arrêt du même jour, la cour d'appel a, confirmant le jugement du conseil de prud'hommes dans une instance parallèle opposant l'employeur à Mme Y..., licenciée pour les même motifs économiques que Mme B..., relevé l'absence de cause réelle et sérieuse permettant de justifier cette rupture dès lors que les évènements invoqués dans la lettre de licenciement ne caractérisaient pas de réelles difficultés ; que

tant la décision du directeur départemental du travail et de l'emploi déclarant Mme B... non susceptible de reclassement que le consentement de Mme B... à l'occasion de son adhésion à la convention d'ASFNE, ont été donnés sur la foi des justifications erronées avancées par l'employeur ; qu'ils ont nécessairement été viciés à raison du caractère fallacieux desdites justifications ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 321-1, L. 322-2, L. 322-6 et R. 322-7 du Code du travail ; alors, 3 /, qu'il résulte clairement des conclusions produites par Mme B... que cette dernière a toujours contesté avoir été l'objet d'une quelconque proposition de reclassement, cette contestation valant bien évidemment réfutation de l'affirmation au demeurant non prouvée de l'employeur selon laquelle il lui aurait proposé un poste et a fortiori de celle selon laquelle elle l'aurait refusé ; qu'en prêtant indûment à Mme B... la reconnaissance d'un fait qu'elle avait pourtant toujours contesté, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de Mme B... et privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 321-1, L. 322-2, L. 322-6 et R. 322-7 du Code du travail ; alors, 4 /, qu'il appartenait à l'employeur qui passait aveu de l'existence d'un poste susceptible de permettre le reclassement de Mme B..., d'apporter la preuve de ce qu'il avait proposé ledit poste à Mme B... qui l'aurait refusé dès lors que ce refus aurait conduit à son classement dans la catégorie des salariés non susceptibles de reclassement ; que cet aveu justifiait d'autant plus l'exigence d'une telle preuve dont le défaut ne peut que caractériser, de la part de l'employeur, l'existence d'une fraude ayant indûment permis le classement de Mme B... dans la catégorie des salariés insusceptibles de reclassement ; qu'en statuant comme elle l'a fait et en dispensant l'employeur de la charge de la preuve qui lui incombait, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 321-1, L. 322-2, L. 322-6 et R. 322-7 du Code du travail ; alors 5 / que Mme B..., au soutien de l'affirmation selon laquelle son reclassement était possible, s'appuyait sur le registre du personnel de la clinique régulièrement versé aux débats et duquel il résultait que, dans la période qui a immédiatement suivi le licenciement de Mme B..., de nombreuses embauches étaient intervenues dans le cadre de contrats à durée déterminée, mais également à durée indéterminée, sur des postes qui auraient pu être confiés à Mme B... ; qu'ainsi était-il prouvé que ce n'est qu'au bénéfice d'une manoeuvre frauduleuse de l'employeur visant à invoquer les possibilités de reclassement que le dispositif d'une convention ASFNE avait pu être mis en place ; qu'en se bornant à affirmer qu'aucune fraude ne pouvait être relevée à l'encontre de l'employeur sans répondre à ce moyen soulevé par Mme B..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile qu'elle a par la-même violé ;
   Mais attendu qu'à moins d'établir une fraude de l'employeur ou l'existence d'un vice du consentement, les salariés licenciés pour motif économique, qui ont personnellement adhéré à la convention passée entre leur employeur et l'Etat, laquelle, compte tenu de leur classement dans la catégorie des salariés non susceptibles d'un reclassement, leur assure le versement d'une allocation spéciale jusqu'au jour de leur retraite, ne peuvent remettre en discussion la régularité et la légitimité de la rupture de leur contrat de travail ;
   Et attendu que la cour d'appel a relevé que Mme B... avait adhéré le 26 août 1994 à la convention d'allocations spéciales FNE signée entre son employeur et l'Etat et qu'elle n'établissait ni une fraude de l'employeur ni un vice du consentement de sa part ; que, par ce seul motif, elle a légalement justifié sa décision ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la salariée fait encore grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande de rappel de salaire, de congés payés afférents et d'indemnités de licenciement, alors, selon le moyen, 1 /, que les attestations versées aux débats, et notamment celles émanant de Mme Y..., indiquaient clairement les actes accomplis et les soins dispensés par Mme B... ; que cette dernière avait en outre versé aux débats un descriptif précis de son travail duquel il résultait qu'il correspondait à nombre des actes et soins infirmiers tels que résultent des dispositions de l'article 3 du décret du 15 mars 1993 relatif aux actes professionnels et à l'exercice de la profession d'infirmier ; qu'en ne tenant aucun compte de ces descriptifs précis qui faisaient état de tâches dont la réalisation effective par Mme B... n'était pas contestée par l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions conventionnelles dont l'application était requise ; alors, 2 /, que si les plannings qui ne couvraient que la période du 1er janvier au 31 décembre 1993 ne précisaient pas tous la qualification des personnes présentes dans le service en même temps que Mme B..., il résultait desdits plannings que Mme B... travaillait, dans son service et pour la période concernée, uniquement en présence de Mme Y..., aide soignante dont la qualification ne pouvait être ignorée de la cour d'appel, dans la mesure où d'une part cette salariée intervenait dans un litige parallèle, fondé sur les mêmes causes et appelé à la même audience et que, d'autre part et surtout, elle avait produit une attestation référant ladite qualification ; qu'il résultait en outre du rapport des conseillers rapporteurs établi à l'occasion de la première instance, que l'employeur, prétextant la longueur des recherches que cela aurait nécessité, n'a pas estimé devoir fournir les plannings des années 1989 à 1992, alors que lui seul en avait la disposition et qu'ils auraient permis de démontrer que Mme B... assumait seule la responsabilité des malades jusqu'en octobre 1993, date à laquelle des infirmières ont été recrutées ; que l'absence d'infirmière jusqu'à cette date dans les services où travaillait Mme B... était au surplus établie par les attestations émanant de Mmes Y... et Z..., mais également par le fait que Mme B... administrait des toxiques, acte infirmier dont la responsabilité ne lui aurait nullement incombé si une infirmière avait été présente ; que 3 /,

l'absence d'infirmière dans le service où travaillait Mme B... était reconnue par l'employeur aux termes d'un écrit dont il était l'auteur et qu'il avait régulièrement versé aux débats ; qu'en admettant implicitement qu'à la supposer rapportée, la preuve de l'absence d'infirmière dans le service où travaillait Mme B... lui aurait permis de prétendre à l'application de l'article 21 de la convention collective, et en se bornant à dénier à Mme B... l'établissement d'une telle preuve sans examiner les pièces qui lui étaient fournies et auxquelles il était expressément fait référence par voie de conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile qu'elle a par là même violé ; alors, 4 /, que l'affirmation péremptoire selon laquelle les contrôles effectués par les conseillers rapporteurs en ce qui concerne le nombre d'actes d'administration de produits toxiques faits par Mme B... en 1991 et 1992 ne permettent pas de considérer que cette salariée a effectué, pendant plus de la moitié de son horaire, des travaux relevant d'un emploi d'infirmière, n'est nullement justifiée ; que la cour d'appel, suivant l'argumentation de l'employeur qui indiquait que Mme B... avait administré 28 fois des produits toxiques entre le 24 décembre 1991 et le 8 novembre 1992, réfère tout d'abord un contrôle sur les années 1991 et 1992 ; que cependant, il résulte clairement du rapport des conseillers rapporteurs que le sondage n'a porté que sur une période de trois mois ;
   qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs du rapport des conseillers rapporteurs ; que surtout, il appartenait à la cour d'appel à laquelle était apportée la preuve non contestée, de ce que Mme B... avait bien réalisé des actes infirmiers, d'en mesurer l'ampleur en terme de fréquence, non dans l'absolu mais par comparaison avec celle de la réalisation des mêmes actes par un infirmier, afin de déterminer si existait bien l'identité telle qu'invoquée par Mme B... et non contestée par l'employeur et, à défaut, dans quelle proposition de son horaire de travail Mme B... se trouvait placée en situation de prodiguer des soins infirmiers ; qu'en effet, et ainsi que l'indiquait Mme B... dans ses conclusions, l'administration de toxiques constitue un acte caractéristique d'une activité générale qui, comme cela est d'évidence, ne se limite pas à la seule administration matérielle mais suppose une responsabilité constante tant en terme de décision qu'en terme de surveillante ; qu'en se bornant à juger que les administrations de toxiques réalisées par Mme B... ne caractérisaient pas le fait qu'elle ait consacré plus de la moitié de son temps à des travaux infirmiers sans analyser, comme elle y était invitée, la nature et la consistance de ces actes, et sans déterminer dans quelle proportion la salariée s'y était consacrée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile en méconnaissant les règles de motivation qu'il prévoit, et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 21 de la convention collective ; alors, 5 /, que dès lors qu'il était prouvé et admis que Mme B... avait, ainsi qu'elle le prétendait, réalisé des travaux infirmiers, le litige ne portait plus que sur le temps de travail qui lui avait été consacré ; qu'en faisant exclusivement peser sur Mme B... la charge de la preuve du

nombre d'heures consacré aux travaux infirmiers, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de défaut de base légale et de défaut de réponse à conclusions, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de Cassation, les éléments de fait et de preuve qui ont été souverainement appréciés par la cour d'appel qui a estimé que la salariée n'avait pas effectué régulièrement pendant plus de la moitié de son horaire, des travaux relevant d'un emploi d'infirmière et a décidé qu'elle ne pouvait, dès lors, bénéficier des dispositions de l'article 21 de la convention collective nationale des établissements d'hospitalisation privée du 4 février 1983 ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le troisième moyen :
   Vu l'article 23 de la convention collective nationale de la fédération française intersyndicale des établissements d'hospitalisation privée du 4 février 1983, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que, pour débouter la salariée de sa demande de rappel sur l'indemnité de licenciement, la cour d'appel énonce que la clinique fait justement valoir que l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité ne peut englober celle acquise au titre de contrats conclus antérieurement à la réembauche du 1er février 1977 ;
   qu'en effet, la reprise d'ancienneté prévue par l'article 32-11 de la convention collective ne vaut que pour les changements d'échelons ;
   Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article 23-11 de la convention collective, lorsqu'un agent sera nouvellement recruté, il conservera 50 % de l'ancienneté qu'il aura acquise dans les emplois occupés dans les divers établissements hospitaliers publics ou privés ; s'il s'agit d'un changement d'établissement à l'intérieur de l'entreprise, à l'initiative de l'employeur, l'ancienneté prise en compte sera de 100 % ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'article 23 de la convention collective ne limitait pas la reprise d'ancienneté aux changements d'échelon, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme B... de sa demande de rappel sur l'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 6 janvier 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
   Condamne la société Clinique Médico Chirurgicale de Chenove aux dépens ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille.