LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 février 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 168 F-D
Pourvoi n° H 18-21.698
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
La société DLSI, société anonyme à directoire, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 18-21.698 contre deux arrêts rendus les 21 et 28 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à M. R... N..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société DLSI, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. N..., après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 juin 2018), M. N... a été engagé à compter du 2 janvier 2006 en qualité de responsable d'agence par la société MGTT Interim puis, à compter du 13 mars 2007, par la société Francilienne du travail temporaire, aux droits de laquelle vient la société DLSI.
2. Il était stipulé au contrat de travail que l'intéressé était éligible à une rémunération variable dite « intéressement », égale à « 3 % de la marge brute » de sa propre clientèle, telle qu'elle apparaissait sur l'état des marges de l'agence. Le taux de commissionnement était porté à 7 % de la marge brute par avenant du 1er janvier 2008.
3. A la suite d'une rupture conventionnelle, le contrat de travail a pris fin le 14 février 2011.
4. Le 19 juillet 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
Recevabilité du pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 21 juin 2018, contestée par la défense
Vu l'article 456, alinéa 1er, du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2019-402 du 3 mai 2019 :
5. L'employeur s'est pourvu en cassation contre les arrêts de la cour d'appel de Paris en date du 21 juin 2018 (n° RG : 16/05925) et du 28 juin 2018 (n° RG : 16/ 05925).
6. Cependant, le projet d'arrêt transmis aux parties le 21 juin 2018 ne comportant pas de signature, n'étant pas revêtu de la formule exécutoire et n'étant pas identifié comme un extrait des minutes du greffe, cet arrêt n'existe pas.
7. En conséquence, le pourvoi n'est pas recevable.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des rappels de salaire outre les congés payés afférents pour la période de septembre 2010 à février 2011, alors « que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, en condamnant la société DLSI à verser au salarié des rappels de salaire et de congés payés pour la période de septembre 2010 à février 2011 quand le salarié ne sollicitait pour cette période que des "dommages-intérêts au titre d'une perte de chance de solliciter un rappel de salaire", la cour d'appel a modifié les termes du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 4 du code de procédure civile :
10. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
11. Pour la période de septembre 2010 à février 2011, la cour d'appel condamne l'employeur à verser au salarié des sommes à titre de rappel de salaire et des congés payés afférents.
12. En statuant ainsi, alors que le salarié demandait, pour cette période, des dommages-intérêts au titre d'une perte de chance de solliciter un rappel de salaire, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi de la société DLSI en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 21 juin 2018 ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société DLSI à payer à M. N... les sommes de 2 191,70 euros au titre des rappels de salaire pour la période de septembre 2010 à février 2011, outre 219,17 euros de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. N... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société DLSI
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DLSI à verser à M. R... N... des rappels de salaire avec les congés payés afférents pour la période d'août 2007 à août 2010 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail de M. N... du 13 mars 2007 comme l'avenant du 1er janvier 2008 prévoyaient qu'à la rémunération de base du salarié s'ajoutait un intéressement d'un taux de 3 % porté à 7 %, calculé sur la marge brute de la clientèle de l'agence telle qu'elle apparaissait sur l'état des marges de l'agence, lequel retraçait la réalité des produits et charges d'exploitation liées au détachement du personnel temporaire ; que la marge brute était définie comme déterminée par l'état des marges édité en agence, éventuellement rectifié par les services comptables en fonction des régularisations diverses n'apparaissant pas dans ledit état des marges (remboursement prévoyance, régularisation des taux AT, mauvaise utilisation des rubriques informatiques, créances douteuses et irrécouvrables, impayés, litiges, trop-perçus) ; que les parties s'opposent sur le contenu des cotisations patronales constituant des charges d'exploitation, qui doivent aux côtés des salaires et indemnités versées aux salariés intérimaires, être déduites des sommes facturées et réglées par les entreprises utilisatrices, pour déterminer la marge brute sur laquelle est appliqué le taux de commission ; Sur la période d'août 2007 à août 2010 : que M. N... verse aux débats trois bulletins de salaire d'intérimaires, M. I..., M. B... et M. X..., relatifs à leur mission en juillet 2010, qui incluent dans les cotisations patronales décomptées une taxe de 15 % au titre de la taxe professionnelle et de visite médicale (TP/VM) ; que le montant de ces charges patronales est reporté sur l'état de marge pour le mois de juillet pour chaque salarié ; que si l'employeur fait observer que pour MM. I... et X..., l'état de marge indique une mission d'une durée supérieure au seul mois de juillet 2010, cette situation ne suffit pas à établir comme il le prétend, que le montant des charges reporté concernait une durée supérieure et n'incluait donc pas la taxe litigieuse ; qu'en effet, la société DLSI ne produit pas les bulletins de salaire de juin pour M. I... et d'août pour M. X..., permettant de vérifier les modalités de calcul des charges patronales et la mention ou non de la taxe TP/VM pour ces mois ; que de la même façon, elle ne produit pas d'élément relatif au calcul des charges patronales mentionnées sur les bulletins de salaire des intérimaires pour d'autres mois en cause, permettant la vérification par la cour du calcul de la marge brute alors qu'en sa qualité d'employeur, elle est censée, à la différence de l'appelant salarié, détenir l'ensemble de ces informations qui lui permettaient de déterminer la commission due à M. N... et les produire, ne soutenant d'ailleurs pas se trouver dans l'impossibilité de le faire ; que M. N... observe justement que la taxe professionnelle à la période en cause n'était pas adossée aux salaires, étant déterminée à partir de la valeur locative des immobilisations corporelles et l'intimé ne produit aucune pièce contraire, ni de précision quant au règlement de la taxe visite médicale ; que ces taxes doivent dès lors être considérées comme devant être exclues des cotisations sociales patronales en lien avec le détachement du personnel temporaire et à défaut pour la société de produire les éléments permettant de démontrer de façon certaine qu'elles l'ont été, M. N... est donc fondé à reconstituer la marge brute pour la période en cause, en déduisant 15 % du montant des charges patronales ; que le calcul opéré dans ses écritures pour les mois de juillet et août 2008, octobre 2008 à février 2009, avril à juillet 2009, septembre 2009 à février 2010, avril à juillet 2010 est justifié au regard des données énoncées dans les états de marge, conduisant à un rappel de salaire de 38.589,52 euros, somme qui sera mise à la charge de la société DLSI ; que le jugement sera réformé sur ce point, outre une indemnité de 3.858,95 euros de congés payés afférents ;
ALORS QUE le droit à la preuve ne peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée d'un salarié qu'à la condition que cette production soit nécessaire à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur ne rapportait pas la preuve que la taxe « professionnelle et visites médicales » n'était pas prise en compte dans le calcul de la marge brute et donc de l'intéressement de M. N..., la cour d'appel a relevé que la société DLSI ne produisait pas les bulletins de salaire de deux salariés intérimaires, MM. I... et X..., ce qui aurait permis au juge de vérifier les modalités de calcul des charges patronales et la mention ou non de la taxe litigieuse sur ces bulletins de paie ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si une production des bulletins de paie de salariés qui n'étaient pas partie à l'instance n'aurait pas porté une atteinte disproportionnée à la vie privée de ces derniers, ce qui faisait obstacle à une telle production sans qu'on puisse en inférer une carence probatoire de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DLSI à verser à M. R... N... des rappels de salaire avec les congés payés afférents pour la période de septembre 2010 à février 2011 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail de M. N... du 13 mars 2007 comme l'avenant du 1er janvier 2008 prévoyaient qu'à la rémunération de base du salarié s'ajoutait un intéressement d'un taux de 3 % porté à 7 %, calculé sur la marge brute de la clientèle de l'agence telle qu'elle apparaissait sur l'état des marges de l'agence, lequel retraçait la réalité des produits et charges d'exploitation liées au détachement du personnel temporaire ; que la marge brute était définie comme déterminée par l'état des marges édité en agence, éventuellement rectifié par les services comptables en fonction des régularisations diverses n'apparaissant pas dans ledit état des marges (remboursement prévoyance, régularisation des taux AT, mauvaise utilisation des rubriques informatiques, créances douteuses et irrécouvrables, impayés, litiges, trop-perçus) ; que les parties s'opposent sur le contenu des cotisations patronales constituant des charges d'exploitation, qui doivent aux côtés des salaires et indemnités versées aux salariés intérimaires, être déduites des sommes facturées et réglées par les entreprises utilisatrices, pour déterminer la marge brute sur laquelle est appliqué le taux de commission (
) ; sur la période de septembre 2010 à février 2011 : que les bulletins de salaire du mois de septembre 2010 de MM. F..., S..., O..., P... et G... mentionnent un montant de cotisations patronales réglées, qui ne correspond pas au montant porté sur l'état des marges lequel est très largement supérieur ; que la société indique qu'il s'agit en fait du cumul des cotisations patronales, des cotisations salariales et des frais de traitement de dossier ; que si le contrat prévoyait la prise en compte au titre des charges d'exploitation de frais tels des frais de dossier, l'intimé ne peut inclure sur l'état de marges les cotisations salariales ; que celles-ci sont effectivement payées par l'employeur, toutefois il n'en est que le collecteur et la charge finale en est supportée par le salarié qui les voit déduites de son salaire brut ; qu'elles ne constituent donc pas pour l'employeur des charges d'exploitation, à savoir des charges qu'il supporte en lien avec la mise à disposition des salariés intérimaires ; qu'il convient de relever d'ailleurs, que le précédent employeur de M. N... n'intégrait pas ces cotisations salariales dans les charges d'exploitation ; que le décompte de marge brute opéré par la société DLSI n'est donc pas conforme aux dispositions contractuelles ; que par contre, l'appelant ne démontre pas que les allégements des charges patronales dont le montant est mentionné sur l'état des marges n'ont pas été pris en compte de manière effective dans le calcul des charges et qu'ils doivent être à nouveau ajoutés ; que dans ces conditions, après réintroduction des indemnités de fin de mission et des congés payés dans les charges de la société, déduction des cotisations salariales telle que proposée par le salarié dans ses écritures et, sur la base des autres données fournies par les états de marges des mois de septembre à novembre 2010, la marge brute représente la somme pour ces mois de 95.260,04 euros et une commission de 6.668,20 euros dont à déduire les commissions versées de 4.476,50 euros ; que sa demande est donc fondée à hauteur de 2.191,70 euros au titre d'indemnité de congés payés, sommes qui seront supportées par la société intimée ; que le jugement sera réformé en ce sens ;
1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, en condamnant la société DLSI à verser à M. N... des rappels de salaire et de congés payés pour la période de septembre 2010 à février 2011 quand le salarié ne sollicitait pour cette période que des « dommages et intérêts au titre d'une perte de chance de solliciter un rappel de salaire », la cour d'appel a modifié les termes du litige dont elle était saisie en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties sans les avoir invitées à présenter des observations sur la nouvelle qualification qu'il entend relever d'office ; qu'en l'espèce, en transformant la demande de dommages et intérêts du salarié en demande de rappel de salaire et de congés payés sans avoir invité les parties à faire valoir leurs observations sur cette modification, la cour d'appel a violé les articles 4, 5 et 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DLSI à verser à M. R... N... des rappels de salaire avec les congés payés afférents pour la période de septembre 2010 à février 2011 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail de M. N... du 13 mars 2007 comme l'avenant du 1er janvier 2008 prévoyaient qu'à la rémunération de base du salarié s'ajoutait un intéressement d'un taux de 3 % porté à 7 %, calculé sur la marge brute de la clientèle de l'agence telle qu'elle apparaissait sur l'état des marges de l'agence, lequel retraçait la réalité des produits et charges d'exploitation liées au détachement du personnel temporaire ; que la marge brute était définie comme déterminée par l'état des marges édité en agence, éventuellement rectifié par les services comptables en fonction des régularisations diverses n'apparaissant pas dans ledit état des marges (remboursement prévoyance, régularisation des taux AT, mauvaise utilisation des rubriques informatiques, créances douteuses et irrécouvrables, impayés, litiges, trop-perçus) ; que les parties s'opposent sur le contenu des cotisations patronales constituant des charges d'exploitation, qui doivent aux côtés des salaires et indemnités versées aux salariés intérimaires, être déduites des sommes facturées et réglées par les entreprises utilisatrices, pour déterminer la marge brute sur laquelle est appliqué le taux de commission (
) ; sur la période de septembre 2010 à février 2011 : que les bulletins de salaire du mois de septembre 2010 de MM. F..., S..., O..., P... et G... mentionnent un montant de cotisations patronales réglées, qui ne correspond pas au montant porté sur l'état des marges lequel est très largement supérieur ; que la société indique qu'il s'agit en fait du cumul des cotisations patronales, des cotisations salariales et des frais de traitement de dossier ; que si le contrat prévoyait la prise en compte au titre des charges d'exploitation de frais tels des frais de dossier, l'intimé ne peut inclure sur l'état de marges les cotisations salariales ; que celles-ci sont effectivement payées par l'employeur, toutefois il n'en est que le collecteur et la charge finale en est supportée par le salarié qui les voit déduites de son salaire brut ; qu'elles ne constituent donc pas pour l'employeur des charges d'exploitation, à savoir des charges qu'il supporte en lien avec la mise à disposition des salariés intérimaires ; qu'il convient de relever d'ailleurs, que le précédent employeur de M. N... n'intégrait pas ces cotisations salariales dans les charges d'exploitation ; que le décompte de marge brute opéré par la société DLSI n'est donc pas conforme aux dispositions contractuelles ; que par contre, l'appelant ne démontre pas que les allégements des charges patronales dont le montant est mentionné sur l'état des marges n'ont pas été pris en compte de manière effective dans le calcul des charges et qu'ils doivent être à nouveau ajoutés ; que dans ces conditions, après réintroduction des indemnités de fin de mission et des congés payés dans les charges de la société, déduction des cotisations salariales telle que proposée par le salarié dans ses écritures et, sur la base des autres données fournies par les états de marges des mois de septembre à novembre 2010, la marge brute représente la somme pour ces mois de 95.260,04 euros et une commission de 6.668,20 euros dont à déduire les commissions versées de 4.476,50 euros ; que sa demande est donc fondée à hauteur de 2.191,70 euros au titre d'indemnité de congés payés, sommes qui seront supportées par la société intimée ; que le jugement sera réformé en ce sens ;
ALORS QUE le salaire brut comprend le salaire net et les cotisations sociales dont la charge définitive incombe au salarié ; que pour calculer les charges d'exploitation d'une agence d'intérim liées à l'embauche des salariés intérimaires, l'employeur doit donc prendre en compte soit le salaire net versé à ces salariés, soit le salaire brut auquel il soustrait les cotisations sociales ; qu'en l'espèce, pour juger que le décompte de marge brute opéré par la société DLSI n'était pas conforme aux dispositions contractuelles, la cour d'appel a relevé que l'employeur ne pouvait pas intégrer dans les charges d'exploitation les cotisations salariales dans la mesure où leur charge définitive pesait sur le salarié ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur n'avait pas calculé les charges d'exploitation en fonction des salaires bruts versés aux salariés intérimaires dont il avait déduit les cotisations salariales de sorte qu'il n'avait pas in fine intégré ces dernières dans les charges d'exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 241-7 du code de la sécurité sociale.