LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 11 janvier 2008), que M. X... a été engagé par la société SEEP en qualité de directeur par contrat de travail du 27 août 2001, prenant effet au 1er septembre 2001 ; qu'à cette dernière date, M. X... a été nommé président de cette société ; qu'il a été mis fin à son mandat le 28 juillet 2005 ; que, revendiquant la qualité de salarié, M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement de rappel de salaire et d'indemnités ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 
1° / qu'une convention ne peut porter atteinte au principe de révocabilité ad nutum du mandataire social que si elle est de nature, par le coût qu'elle engendrerait en cas de révocation, à dissuader les associés d'y procéder ; que le cumul du contrat de travail et du mandat social ne fait pas en soi échec à la révocabilité ad nutum du mandat ; qu'en se bornant, pour dire que le contrat de travail conclu entre M. X... et la société SEEP avait pour objectif de contourner la règle de la révocabilité des mandataires sociaux et n'était donc pas valable, à relever la coïncidence entre sa date de prise d'effet et la date à laquelle Charles X... accédait au poste de président de la société, l'inexistence d'une rémunération, d'une prestation et d'un lien de subordination, sans caractériser en quoi l'existence de ce contrat de travail aurait impliqué, en cas de révocation du mandat social, le paiement par la société d'une indemnisation telle qu'elle aurait dissuadé les associés de révoquer le mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du code du travail, L. 225-47 et L. 227-1 du code de commerce ; 
2° / que pour apprécier si le salarié nommé mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat, le juge doit examiner concrètement quelle a été l'activité de l'intéressé et non pas s'en tenir aux termes du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que M. X... n'avait pas de fonction technique distincte de celle de dirigeant, à se référer aux termes du contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher concrètement quelles avaient été ses activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 
3° / que M. X... soulignait que malgré son mandat de président, il avait exercé ses fonctions techniques dans un état de subordination juridique à l'égard de la société SEEP puisqu'il ne disposait que de deux actions sur les deux mille composant son capital, que l'associé majoritaire était la société Blue Chip dont le gérant était Mme Z... et le principal associé M. A... ; qu'en se bornant, pour retenir l'absence de lien de subordination, à énoncer que le contrat de travail ne prévoyait pas de période d'essai, qu'il mentionnait que M. X... n'était pas tenu à un horaire précis et que " celui-ci correspondra aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution " ; qu'il résulte de ses énonciations que Charles X..., dirigeant de la société, définissait les fonctions de Charles X..., salarié, que la rémunération était forfaitaire et indépendante du temps de travail effectivement consacré par M. X... à l'exercice de ses fonctions de salarié, et que l'article 13 des statuts stipule que le PDG jouit des pouvoirs les plus étendus, sans prendre en compte le fait que celui-ci n'était qu'un associé très minoritaire au sein de la société SEEP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 
4° / que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social est licite dès lors que le contrat de travail prévoit une rémunération distincte de celle accordée au titre du mandat social, même si elle n'a pas effectivement été versée ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. X... était rémunéré uniquement pour l'exercice de son mandat social et n'avait pas perçu le salaire prévu par son contrat de travail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de. base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 
5° / qu'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que postérieurement à la révocation de son mandat, M. X... avait, le 29 juillet 2005, signé des courriers et des chèques, ce dont il résultait qu'il avait exercé son activité de directeur salarié ; qu'en affirmant que cette seule journée d'activité rentrait dans la passation normale des pouvoirs entre présidents et ne saurait caractériser une activité en qualité de salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ; 
6° / qu'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin ; qu'en l'espèce, il produisait de nombreux documents établissant qu'il avait travaillé pour le compte de la société durant le mois d'août 2005 donc postérieurement à la révocation de son mandat social ; qu'en affirmant que M. X... ne peut pas soutenir avoir normalement travaillé en août 2005 dès lors qu'il a été en arrêt maladie du 30 juillet 2005 au 26 septembre 2005 inclus, et en refusant ainsi de prendre en compte cette activité, au prétexte inopérant que le salarié était en arrêt maladie, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ; 
7° / qu'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin, même si le salarié ne reprend pas effectivement ses fonctions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le mandat social de M. X... avait pris fin le 28 juillet 2005, qu'il avait été en arrêt maladie du 30 juillet au 26 septembre 2005 et que le 27 septembre 2005, il avait été empêché d'entrer dans la société par le nouveau président de la société SEEP ; qu'en le déboutant cependant de ses demandes sans constater l'existence d'une novation permettant de considérer que le contrat de travail n'avait pas été suspendu pendant l'exercice du mandat social mais avait disparu avec tous ses effets, au prétexte inopérant qu'il n'avait pas repris ses fonctions après la révocation de son mandat, quand en outre cette non-reprise était imputable à la société, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour. d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve soumis à son examen, a, par motifs propres et adoptés, constaté que le contrat de travail de M. X... avait pris effet à la même date que son mandat social, lequel avait seul donné lieu au versement d'une rémunération, que l'intéressé, qui jouissait des pouvoirs les plus étendus en vertu des statuts, n'avait exercé aucune fonction technique distincte de son mandat social dans un lien de subordination à l'égard de la société, et que, postérieurement à la révocation de son mandat, il n'avait travaillé qu'une journée, au titre de la passation normale des pouvoirs entre présidents ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X... 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes et de l'AVOIR condamné à payer à la société SEEP 1. 500 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE le capital social de la SAS SEEP appartenait à deux actionnaires, Charles X... qui possédait 2 actions et la SARL BLUE CHIP qui possédait 1. 998 actions ; que Charles X... était titulaire de 123 des 610 parts de la SARL BLUE CHIP constituée le 16 juillet 2001 ; que l'assemblée générale des actionnaires de la SAS SEEP qui s'est tenue le 1er septembre 2001 a pris acte de la démission d'Alain Y... de ses fonctions de président et a nommé Charles X... pour pourvoir à son remplacement pour une durée illimitée ; que la rémunération du mandat social a été fixée en septembre 2001 à la somme de 11. 433, 68 brut par moi ; que les actionnaires de la société SEEP réunis le 28 juillet 2005 en assemblée générale extraordinaire ont mis fin au mandat de président de Charles X... et ont désigné Bernard A... en qualité de président ; que selon contrat de travail à durée indéterminée signé le 27 août 2001 à effet au 1er septembre 2001, la SARL SEEP, représentée par Alain Y..., a embauché Charles X... en qualité de directeur moyennant une rémunération mensuelle brute de 12. 195, 92 ; que Charles X... se prévaut de ce contrat de travail ; qu'à la date de la conclusion du contrat de travail, Alain Y... représentait encore la société SEEP et Charles X... n'était pas dirigeant de la société puisque le changement de président est intervenu le 1er septembre 2001 ; que le contrat a donc été valablement signé par la personne disposant du pouvoir d'engager la société et n'avait pas à être porté à la connaissance du commissaire aux comptes ; que le contrat de travail n'est donc pas entaché de nullité de ce chef ; que le contrat de travail implique des prestations exécutées en situation de subordination et en contrepartie d'une rémunération ; qu'un contrat de travail peut se cumuler avec un mandat social à condition que le mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes des fonctions résultant de son mandat, perçoive une rémunération distincte de celle pouvant être reçue au titre du mandat social et se trouve, dans l'exercice de ses fonctions de salarié, en état de subordination juridique à l'égard de la société ; que le lien de subordination qui est le critère essentiel du contrat de travail est défini par l'exécution d'un contrat de travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ; que lorsque les conditions du cumul ne sont pas satisfaites, un contrat de travail, sous réserve qu'il ait été valable, peut être suspendu pendant la durée du mandat social et reprendre ses effets à l'issue du mandat ; que le contrat de travail qui a eu pour but de frauder la loi et spécialement de faire échec à la réglementation d'ordre public de la révocabilité des mandataires sociaux est illicite ; qu'en l'espèce, le contrat de travail ne prévoyait pas de période d'essai ; qu'il stipulait que « les fonctions seront définies par le gérant » ; qu'il mentionnait que Charles X... n'était pas tenu à un horaire précis et que « celui-ci correspondra aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution » ; que la rémunération était forfaitaire et indépendante du temps de travail effectivement consacré par Charles X... à l'exercice de ses fonctions de salarié ; que les termes du contrat de travail démontrent que Charles X... organisait le travail et surveillait son exécution ; que cette tâche n'est pas une fonction technique distincte de celle de dirigeant de la société SEEP laquelle employait seulement une quinzaine de personnes ; 
qu'en outre, Frédéric C... avait été embauché par la société SEEP, également à compter du 1er septembre 2001, en qualité de directeur technique ; qu'il résulte des énonciations du contrat de travail que Charles X..., dirigeant de la société, définissait les fonctions de Charles X..., salarié ; qu'il s'ensuit l'absence de lien de subordination que conforte la liberté totale non seulement des horaires mais aussi du temps de travail ; que Charles X... était rémunéré uniquement pour l'exercice de son mandat social ; que ses fiches de paie mentionnaient un emploi de président et un salaire dont le montant était celui fixé par l'assemblée générale pour le président et non celui, légèrement supérieur, indiqué au contrat de travail ; qu'ainsi, aucune des conditions requises pour l'existence d'un contrat de travail n'est remplie ; que pour prouver l'existence d'un contrat de travail, Charles X... soutient qu'il a continué à travailler en juillet et août 2005, soit postérieurement à la révocation de son mandat social, et qu'en septembre 2005, il lui a été interdit de pénétrer dans les locaux de la société ; qu'il est exact que le 27 septembre 2005, le nouveau président de la société SEEP a empêché Charles X... d'entrer dans la société ; que Charles X... avait requis un huissier de justice pour l'accompagner ce jour-là ; que l'huissier a retranscrit dans son constat les déclarations de Charles X... ; que ce dernier lui a dit avoir été en arrêt maladie du 30 juillet 2005 au 26 septembre 2005 inclus ; que Charles X... ne peut donc pas soutenir avoir normalement travaillé en août 2005 et ses assertions sur le maintien du contrat de travail ne peuvent pas être retenues ; que les documents au dossier révèlent que l'assemblée générale décidant la révocation du mandat de président s'est tenue le jeudi 28 juillet 2005 et que le vendredi 29 juillet 2005 Charles X... a signé des courriers et des chèques sans d'ailleurs préciser en quelle qualité il agissait ; que cette seule journée d'activité qui rentre dans la passation normale des pouvoirs entre présidents ne saurait caractériser une activité en qualité de salarié ; que le contrat de travail prenait effet très précisément à la date à laquelle Charles X... accédait au poste de président de la société ; que ces coïncidence des dates et l'inexistence d'une rémunération, d'une prestation et d'un lien de subordination prouvent le caractère fictif du contrat de travail et son objectif de contourner la règle de la révocabilité des mandataires sociaux ; que dans ces conditions, Charles X... qui n'avait pas conclu un contrat de travail réel et valable ne peut s'en prévaloir et ses demandes, qu'elles soient fondées sur le cumul du mandat social et du contrat de travail ou sur la suspension du contrat de travail, doivent être rejetées ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur Y... a cessé ses fonctions de PDG le 1er septembre 2001, date à laquelle l'Assemblée Générale Ordinaire qui s'est déroulée à la même date nomme Monsieur Charles X... PDG de la société à effet du 1er septembre 2001 en lieu et place du précédent président ; que la réalité du contrat de travail de Monsieur Charles X... ne peut être avérée, celui-ci n'ayant jamais pu prendre effet du fait de la concomitance de prise des fonctions de PDG et de la date du prétendu contrat au 1er septembre 2001 ; que lors de la conclusion de ce contrat, les fonctions techniques que devait occuper Monsieur Charles X... n'ont pas été définies mais laissées à l'appréciation du nouveau PDG devant entrer en fonction au 1er septembre 2001, c'est-à-dire à Monsieur Charles X... lui-même ; que ses fonctions de salarié n'ont jamais été définies ni avant, ni après sa nomination en qualité de PDG ; que l'article 13 des statuts stipule que le PDG jouit des pouvoirs les plus étendus ; que de ce fait, Monsieur Charles X... n'est soumis à aucune contrainte découlant d'un contrat de travail, aucun lien de subordination ne peut être établi ; que les assemblées générales ne mentionnent qu'une seule rémunération, tout comme les fiches de paie, c'est-à-dire de PDG, et qu'aucune mention n'apparaît quant à une rémunération d'une fonction technique ; qu'aucune des conditions sur les critères de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social ne sont pas remplies ; 
1. ALORS QU'une convention ne peut porter atteinte au principe de révocabilité ad nutum du mandataire social que si elle est de nature, par le coût qu'elle engendrerait en cas de révocation, à dissuader les associés d'y procéder ; que le cumul du contrat de travail et du mandat social ne fait pas en soi échec à la révocabilité ad nutum du mandat ; qu'en se bornant, pour dire que le contrat de travail conclu entre Monsieur X... et la société SEEP avait pour objectif de contourner la règle de la révocabilité des mandataires sociaux et n'était donc pas valable, à relever la coïncidence entre sa date de prise d'effet et la date à laquelle Charles X... accédait au poste de président de la société, l'inexistence d'une rémunération, d'une prestation et d'un lien de subordination, sans caractériser en quoi l'existence de ce contrat de travail aurait impliqué, en cas de révocation du mandat social, le paiement par la société d'une indemnisation telle qu'elle aurait dissuadé les associés de révoquer le mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du code du travail, L. 225-47 et L. 227-1 du Code de commerce ; 
2. ALORS QUE pour apprécier si le salarié nommé mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat, le juge doit examiner concrètement quelle a été l'activité de l'intéressé et non pas s'en tenir aux termes du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que Monsieur X... n'avait pas de fonction technique distincte de celle de dirigeant, à se référer aux termes du contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher concrètement quelles avaient été ses activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; 
3. ALORS QUE Monsieur X... soulignait que malgré son mandat de président, il avait exercé ses fonctions techniques dans un état de subordination juridique à l'égard de la société SEEP puisqu'il ne disposait que de 2 actions sur les 2. 000 composant son capital, que l'associé majoritaire était la société BLUE CHIP dont le gérant était Madame Z... et le principal associé Monsieur A... ; qu'en se bornant, pour retenir l'absence de lien de subordination, à énoncer que le contrat de travail ne prévoyait pas de période d'essai, qu'il mentionnait que Monsieur X... n'était pas tenu à un horaire précis et que « celui-ci correspondra aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution », qu'il résulte de ses énonciations que Charles X..., dirigeant de la société, définissait les fonctions de Charles X..., salarié, que la rémunération était forfaitaire et indépendante du temps de travail effectivement consacré par Monsieur X... à l'exercice de ses fonctions de salarié, et que l'article 13 des statuts stipule que le PDG jouit des pouvoirs les plus étendus, sans prendre en compte le fait que celui-ci n'était qu'un associé très minoritaire au sein de la société SEEP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 
4. ALORS QUE le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social est licite dès lors que le contrat de travail prévoit une rémunération distincte de celle accordée au titre du mandat social, même si elle n'a pas effectivement été versée ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que Monsieur X... était rémunéré uniquement pour l'exercice de son mandat social et n'avait pas perçu le salaire prévu par son contrat de travail, la cour d'appel a statué un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 
5. ALORS QU'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que postérieurement à la révocation de son mandat, Monsieur X... avait, le 29 juillet 2005 signé des courriers et des chèques, ce dont il résultait qu'il avait exercé son activité de directeur salarié ; qu'en affirmant que cette seule journée d'activité rentrait dans la passation normale des pouvoirs entre présidents et ne saurait caractériser une activité en qualité de salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ; 
6. ALORS QU'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin ; qu'en l'espèce, l'exposant produisait de nombreux documents établissant qu'il avait travaillé pour le compte de la société durant le mois d'août 2005 donc postérieurement à la révocation de son mandat social ; qu'en affirmant que Monsieur X... ne peut pas soutenir avoir normalement travaillé en août 2005 dès lors qu'il a été en arrêt maladie du 30 juillet 2005 au 26 septembre 2005 inclus, et en refusant ainsi de prendre en compte cette activité, au prétexte inopérant que le salarié était en arrêt maladie, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ; 
7. ALORS en tout état de cause QU'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin, même si le salarié ne reprend pas effectivement ses fonctions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le mandat social de Monsieur X... avait pris fin le 28 juillet 2005, qu'il avait été en arrêt maladie du 30 juillet au 26 septembre 2005 et que le 27 septembre 2005, il avait été empêché d'entrer dans la société par le nouveau président de la société SEEP ; qu'en le déboutant cependant de ses demandes sans constater l'existence d'une novation permettant de considérer que le contrat de travail n'avait pas été suspendu pendant l'exercice du mandat social mais avait disparu avec tous ses effets, au prétexte inopérant qu'il n'avait pas repris ses fonctions après la révocation de son mandat, quand en outre cette non-reprise était imputable à la société, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail.