LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 4 avril 2011) statuant sur contredit, que Mme X..., engagée suivant contrat de travail du 13 avril 1994 par la Société nouvelle d'exploitation du casino municipal de Pau, aux droits de laquelle vient la société Pau loisirs, en qualité de directrice des jeux automatiques, a été nommée le 30 juin 1994 par le conseil d'administration administratrice à titre provisoire puis directrice générale le 11 octobre 1996 ; que le 2 mars 2009, elle a été révoquée de ses fonctions d'administratrice et de directrices générale ; que soutenant avoir fait l'objet d'un licenciement irrégulier, dépourvu en outre de cause réelle et sérieuse, elle a saisi la juridiction prud'homale en paiement de diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'ajouter au jugement entrepris en disant qu'il n'y a pas eu cumul du mandat social et du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que la chose jugée s'attache à toute mention figurant au dispositif d'une décision de justice ; qu'aussi bien, la cour d'appel, en s'exprimant au seul dispositif de l'arrêt attaqué par la mention selon laquelle « il n'y a pas eu cumul mandat social-contrat de travail », a statué sur une question dont elle n'était pas saisie par les conclusions des parties, et a porté atteinte aux intérêts de Mme X... en tant que celle-ci serait privée désormais de faire valoir la partie de ses droits liés à la révocation de son mandat social ; que par suite, l'arrêt attaqué a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ que la cour d'appel avait été saisie par la voie du contredit du seul chef de la compétence prud'homale en ce qui concerne l'existence et la rupture de la relation de travail existant entre Mme X... et la SAS Pau loisirs ; que dès lors, la cour d'appel, en ajoutant dans son dispositif la mention selon laquelle il n'y aurait pas eu cumul mandat social - contrat de travail, a statué sur une question étrangère au seul objet du contredit et a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 80 du code de procédure civile ;
3°/ que la contradiction entre un chef du dispositif et les motifs de l'arrêt attaqué est constitutive d'une contradiction de motifs et partant d'un défaut de motif ; qu'aussi bien, la cour d'appel qui a retenu que lors de son accession aux fonctions de mandataire social, Mme X... était bien restée titulaire de son contrat de travail, ne pouvait ensuite décider qu'il n'y avait pas eu cumul mandat social-contrat de travail ; que partant, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de motif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'intéressée se prévalait à la fois de la suspension de son contrat de travail initial et du cumul de son mandat social avec un autre contrat de travail et même avec son contrat de travail initial, la cour d'appel, en statuant sans se contredire sur les deux questions de fond qui commandaient chacune la compétence de la juridiction prud'homale relativement aux diverses prétentions qui lui avaient été soumises, n'a pas méconnu l'objet du litige ni excédé ses pouvoirs ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que la société Pau loisirs fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu novation du contrat de travail en date du 13 avril 1994 et en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer, alors, selon le moyen, que si, normalement, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social, il n'en va ainsi qu'en l'absence de convention contraire ; que l'acceptation par l'ancien salarié, devenu mandataire social, d'une convention contraire mettant fin à la relation de travail peut être tacite, et que tel est le cas lorsqu'il accepte, à la prise de ses fonctions de mandataire social, d'être immédiatement remplacé dans ses fonctions antérieures ; qu'en jugeant pourtant, en l'espèce, que le fait que Mme X... ait accepté d'être immédiatement remplacée dans ses fonctions antérieures lors de la prise de ses fonctions de mandataire ne démontrait pas son acceptation de la novation de son contrat de travail en mandat social, la cour d'appel a violé les articles 1101, 1108, 1134 et 1273 du code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail ;
Mais attendu que l'intention de nover, qui ne se présume pas, doit être certaine et résulter des faits de la cause ;
Et attendu qu'ayant souverainement retenu, d'une part, que lors de la nomination de la salariée aux fonctions de directrice générale, aucune mention n'a été faite sur le sort du contrat de travail et, d'autre part, que son remplacement aux fonctions qu'elle exerçait jusqu'alors, nécessaire pour que les tâches confiées continuent à être exécutées, et qui n'a été décidé que par l'employeur, ne permettait pas de caractériser la volonté non équivoque de l'intéressée de mettre fin à son contrat de travail, la cour d'appel a pu en déduire que le contrat de travail n'avait pas fait l'objet d'une novation ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour Mme Frédérique X..., demanderesse au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'y a pas eu novation du contrat de travail, dit que le Conseil de prud'hommes était compétent pour connaître des demandes de Madame X... et, ajoutant au jugement entrepris, a dit qu'il n'y a pas eu cumul mandat social-contrat de travail ;
AUX MOTIFS QU'il y a lieu de confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que le contrat de travail initial avait repris tous ses effets lors de la cessation du mandat social et s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes présentées par Madame X... ;
1°) ALORS QUE la chose jugée s'attache à toute mention figurant au dispositif d'une décision de justice ; qu'aussi bien, la Cour d'appel, en s'exprimant au seul dispositif de l'arrêt attaqué par la mention selon laquelle « il n'y a pas eu cumul mandat social-contrat de travail », a statué sur une question dont elle n'était pas saisie par les conclusions des parties, et a porté atteinte aux intérêts de Madame X... en tant que celle-ci serait privée désormais de faire valoir la partie de ses droits liés à la révocation de son mandat social ; que par suite, l'arrêt attaqué a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la Cour d'appel avait été saisie par la voie du contredit du seul chef de la compétence prud'homale en ce qui concerne l'existence et la rupture de la relation de travail existant entre Madame X... et la SAS PAU LOISIRS ; que dès lors, la Cour d'appel, en ajoutant dans son dispositif la mention selon laquelle il n'y aurait pas eu cumul mandat social-contrat de travail, a statué sur une question étrangère au seul objet du contredit et a excédé ses pouvoirs en violation de l'article 80 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la contradiction entre un chef du dispositif et les motifs de l'arrêt attaqué est constitutive d'une contradiction de motifs et partant d'un défaut de motif ; qu'aussi bien, la Cour d'appel qui a retenu que lors de son accession aux fonctions de mandataire social, Madame X... était bien restée titulaire de son contrat de travail, ne pouvait ensuite décider qu'il n'y avait pas eu cumul mandat social-contrat de travail ; que partant, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de motif en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Pau loisirs, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du Conseil des prud'hommes de PAU en date du 15 novembre 2010 en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu novation du contrat de travail en date du 13 avril 1994 et en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer, 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant qu'en l'absence de convention contraire, le contrat de travail dont est titulaire celui qui est investi d'un mandat social, est suspendu pendant le temps du mandat si l'intéressé devenu mandataire social cesse d'être uni à la société par un lien de subordination. ; qu'en dehors d'un éventuel licenciement, la cessation du contrat ne peut résulter que de la démission de l'intéressé ou de la novation de ce contrat et de son remplacement par le mandat social ; que la novation ne se présume pas, mais que les circonstances de fait peuvent révéler que lors de sa nomination aux fonctions de mandataire social, l'intéressée a renoncé à son contrat de travail sans qu'un acte formel ne soit nécessaire ; qu'en l'espèce, lors de sa nomination aux fonctions de Directeur général il n'a été fait aucune mention sur la suite du contrat de travail ; que la société PAU LOISIRS SAS soutient que la novation résulte du remplacement définitif de Madame Frédérique X... à son poste de salariée par Monsieur Y... puis Monsieur Z..., poste ensuite supprimé ou dont les tâches ont été réparties sur d'autres salariés ; que cependant tout contrat de travail, suspendu du fait d'un mandat social, impose son remplacement, sauf à supposer un contrat de travail fictif ; mais que de plus la novation suppose l'accord des deux parties ; qu'or le simple remplacement fut-il définitif ne permet pas de caractériser la volonté non équivoque de Madame Frédérique X... de mettre fin à son contrat de travail ; qu'en conséquence il y a lieu de confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a dit que le contrat de travail initial a repris tous ses effets lors de la cessation du mandat social et s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes présentées par Madame X..., 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application de l'article L.1411-3 du Code du travail, le Conseil de prud'hommes règle les différends et litiges nés entre salariés à l'occasion du travail ; que l'existence d'un contrat de travail de droit privé est une condition nécessaire pour la mise en oeuvre de la compétence prud'homale ; qu'il n'est pas contesté que Madame X... était titulaire, à la date de la rupture de la relation, de deux mandats sociaux, le premier en qualité d'administrateur et le second en qualité de directeur général ; que Madame X... a fourni au Conseil son contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le 13 avril 1994, à effet du 1er juillet 1994 en qualité de Directeur des jeux automatiques et membre du comité de Direction, qu'il n'est pas contesté que ces fonctions ont bien été occupées par Madame X... jusqu'à sa nomination comme Directeur Général le 11 octobre 1996 et comme Directeur Responsable, attribution entérinée par décision ministérielle du 31 octobre 1996 ; que l'article L.225-22 du Code de Commerce stipule que lorsqu'un salarié est nommé administrateur de la société, il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail et que ce cumul est autorisé dans les SA sous réserve que le contrat de travail soit antérieur à la nomination en qualité d'administrateur et qu'il corresponde à un emploi effectif ; qu'un Directeur général peut également être lié à la société par un contrat de travail s'il est choisi panai les membres du Conseil d'Administration et que son contrat de travail soit antérieur à son accession au poste d'administrateur et corresponde à un emploi effectif ; qu'aucun texte n'interdit ce cumul dans les SAS ; que le contrat de travail de Madame X... répond à ces conditions puisqu'il est antérieur à la nomination de l'intéressée en qualité de mandataire social ; que la fin au contrat de travail de Madame X... ne peut résulter que d'une démission, d'une novation lors de la prise d'effet du mandat social, ou d'une résiliation d'un commun accort ; qu'en l'espèce Madame X... n'est pas démissionnaire, n' a pas été licenciée, n'a pas signé de résolution ni d'acte de novation de son contrat de travail et qu'elle soutient qu'elle a bien le statut de salariée ; qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile, c'est à celui qui se prévaut de la cessation du contrat de travail, soit la SAS PAU LOISIRS d'en apporter la preuve ; que la SAS PAU LOISIRS soutient que le contrat a fait l'objet d'une novation, tirant notamment son argumentation du fait que Madame X... a été remplacée par Monsieur Y... en janvier 1997 puis par Monsieur Z... en 2001 au poste de responsable des jeux, qu'à partir d'octobre 2008 cette fonction a été assurée par des membres du comité de direction spécialisés, ce poste ayant été supprimé car non obligatoire au regard de la réglementation des jeux ; qu'en conséquence il ne s'agissait pas d'une suspension du contrat de travail puisque Madame X... a été entièrement remplacée dans ses fonctions ; que toutefois aux termes de l'article 1273 du Code Civil, la novation ne se présume pas, qu'il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement d'un acte ; que de surcroît, aux termes de l'article 1272 du Code Civil « la novation ne peut s'opérer qu'entre personnes capables de contracter » ; que les délibérations du Conseil d'Administration qui ont nommé Madame X... ne font aucune référence au sort du contrat de travail antérieur ; que l'employeur n'apporte pas la preuve d'une convention entre Madame X... et lui afin de substituer au contrat de travail initial un contrat de mandat qui mettrait fin au contrat de travail ; qu'en conséquence le Conseil a jugé qu'en l'absence de convention contraire entre les parties, lorsque Madame X... est devenue mandataire social, le contrat de travail la liant à son employeur a été suspendu ; que cette suspension s'est poursuivie tout au long de l'exercice du mandat, de sorte que le contrat de travail a repris tous ses effets lors de la cessation de celui-ci ; qu'en conséquence le Conseil se déclare compétent et renvoie les parties à une audience ultérieure pour qu'il soit jugé du fond, 
ALORS QUE si, normalement, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social, il n'en va ainsi qu'en l'absence de convention contraire ; que l'acceptation par l'ancien salarié, devenu mandataire social, d'une convention contraire mettant fin à la relation de travail peut être tacite, et que tel est le cas lorsqu'il accepte, à la prise de ses fonctions de mandataire social, d'être immédiatement remplacé dans ses fonctions antérieures ; qu'en jugeant pourtant, en l'espèce, que le fait que Madame X... ait accepté d'être immédiatement remplacée dans ses fonctions antérieures lors de la prise de ses fonctions de mandataire ne démontrait pas son acceptation de la novation de son contrat de travail en mandat social, la Cour d'appel a violé les articles 1101, 1108, 1134 et 1273 du Code civil, ensemble les articles L.1221-1 et L.1411-1 du Code du travail.