LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2008), que 
Mme X... avait été engagée par la société Homme présidée par M. Y... ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de celle-ci, le liquidateur l'a licenciée pour motif économique ; que, faisant valoir qu'en réalité, il y avait eu transfert de l'unité économique exploitée par la société Homme à la société Cabinet Y... que Mme Y... avait constituée aussitôt après l'ouverture de la procédure collective de la société Homme, Mme X... a saisi le conseil des prud'hommes pour contester son licenciement et voir juger que son contrat de travail avait été transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail à la société Cabinet Y... ; 
Attendu que la société cabinet Y... fait grief à l'arrêt de constater le transfert d'une entité économique autonome entre la société Homme et elle-même et de dire que le contrat de travail de Mme X... lui a été transféré, alors, selon le moyen : 
1° / que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que si les sociétés Homme et Cabinet Y... avaient la même activité, aucun ensemble organisé conservant son identité n'avait été transféré de l'une à l'autre, le Cabinet Y... n'ayant récupéré que quelques éléments disparates (occupation temporaire des locaux antérieurement mis à disposition de la société Homme sans enlèvement de ses plaques et logos ou encore utilisation la ligne téléphonique attachée à ces locaux), la clientèle de la société Homme, dont aucun contrat en cours n'avait été repris, ayant été dispersée entre différents professionnels ; qu'en affirmant qu'une entité économique aurait été transférée au prétexte que " l'activité exploitée par Philippe Y... avant la liquidation judiciaire n'a pas cessé, que l'exploitation s'est poursuivie avec la même activité, la même clientèle, quelques membres du personnel, le même logo dans les mêmes locaux avec le même dirigeant " sans caractériser la reprise de moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation d'une entité qui aurait été maintenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du code du travail ; 
2° / qu'en tout état de cause lorsque l'employeur procède, à tort, à la rupture d'un contrat de travail qui aurait dû être transféré par application de l'article L. 122-12 du code du travail à un nouvel employeur, le licenciement est privé d'effet et le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que c'est le liquidateur de la société Homme qui avait procédé à la rupture du contrat de travail de Mme X... ; qu'elle a encore constaté que Mme X... n'avait pas sollicité sa réintégration au sein de la société Cabinet Y... avant de saisir le conseil de prud'hommes et qu'" aucun travail n'a été fourni par Christelle X... qui n'a pas demandé à travailler et donc qui n'a pas été empêchée de travailler " ; qu'il s'en évinçait que la rupture du contrat de travail de Mme X... n'était pas imputable au Cabinet Y... qui n'était intervenu en rien dans la procédure de licenciement et n'avait pas refusé de fournir du travail à Mme X... ; qu'en admettant néanmoins le principe de l'obligation de la société Cabinet Y... d'indemniser les conséquences du licenciement de Mme X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 122-12 et L. 122-14-4 devenus L. 1224-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, pour retenir le transfert du contrat de travail de Mme X... de la société Homme au profit de la société cabinet Philippe Y..., a relevé, par motifs propres et adoptés, que la société a été créée quelques jours après la liquidation judiciaire de la société Homme ; que les deux sociétés avaient le même objet social, la seconde exerçant dans les mêmes locaux que la première à l'aide de la même marque et du même logo en utilisant la même ligne téléphonique, avec la collaboration de deux anciens salariés réembauchés à cet effet et se présentait comme se substituant à la société Homme auprès de son ancienne clientèle ainsi captée ; que la cour d'appel en a exactement déduit l'existence du transfert d'une entité économique autonome caractérisé par la reprise de moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité ; 
Et attendu, ensuite, que si c'est à tort que dans ses motifs, l'arrêt admet le principe de l'obligation de la société cabinet Y... d'indemniser les conséquences du licenciement de Mme X..., le grief articulé par la seconde branche est inopérant dès lors qu'il n'a pas statué sur ces chefs dans son dispositif ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Cabinet Y... aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Cabinet Y... 

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté le transfert de l'entité économique de la SAS HOMME à la SARL CABINET Y..., d'AVOIR dit que le contrat de travail de Christelle X... existant à la date du 4 mai 2004 avec la SAS HOMME devait être transféré à la SARL CABINET Y... par application de l'article L. 122-12 du Code du travail, en conséquence, d'AVOIR dit que le licenciement prononcé par maître C...ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS HOMME était nul et d'AVOIR rouvert les débats pour inviter les parties à fournir toutes explications qu'elles estimeraient utiles sur l'éventuelle modification de la qualification juridique de la demande de Christelle X... en paiement de salaires du 4 mai au 23 novembre 2006 en demande de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE pour établir s'il y a eu ou non transfert d'unité économique au sens de l'article L122-12 du Code du travail et en conséquence transfert du contrat de travail de Christelle X..., il convient de rechercher, comme l'a rappelé le Conseil de Prud'hommes, s'il y a eu ou non transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité a été poursuivie ou a été reprise ; qu'à cet égard, il importe peu que la reprise soit le fruit d'une décision de justice ou de la volonté des dirigeants, du moment que, de fait, il y a eu reprise de l'unité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que le licenciement prononcé par le liquidateur ne peut faire échec aux dispositions de l'article L122-12 du Code du travail qui sont d'ordre public ; qu'en l'espèce, il apparaît qu'au visa de ces textes et principes le Conseil de Prud'hommes a fait une juste application du droit et une juste appréciation des faits en retenant l'application de l'article L122-12 du Code du travail ; qu'en effet :-14 jours après la liquidation judiciaire de la SAS HOMME dont. il était le président et le principal animateur, Philippe Y... a créé le 18 mai 2004 une SARL " CABINET Y... ", faisant, donc référence à son nom, dont son épouse était nommée gérante et dont il devenait salarié, société ayant exactement la même raison sociale, soit " conseil en développement des ressources humaines... ",-2 jours après la liquidation judiciaire, soit le 6 mai 2004, Philippe Y... a adressé par mail à partir du poste de Christelle X... qui notait déjà plus dans l'entreprise, un mail ainsi libellé : " lettre d'information de Philippe Y..., Chers clients, Afin d'être en mesure de répondre de manière de plus en plus précise et adaptée aux problématiques ressources humaines que vous nous faites l'honneur de nous confier J'ai décidé de modifier en profondeur mon offre de service-A la SAS HOMME se substitue le CABINET Y.... " (constat Me D..., huissier de justice à Lille)- les deux sociétés ont leur lieu d'exploitation au même endroit soit 24 Bd Carnot à Lille, loué jusqu'à la liquidation judiciaire à la SCI PHIMA appartenant aux époux Y... et que la société CABINET Y... a occupé de fait pendant près d'un an sans aucun titre ;- la ligne téléphonique des deux sociétés est la même et fonctionnait encore comme telle plus d'un an après la création de la seconde société ;- la seconde société était manifestement toujours dirigée et animée par Philippe Y... comme le démontre la teneur du mail précité qu'il a adressé à la clientèle le 6 mai 2004 ainsi que de l'absence de toute preuve de la part de l'appelante de l'effectivité de la gestion par la gérante de droit, Mme Y....- Appelée 3 jours après la liquidation judiciaire de la première société sur la ligne de téléphone de celle-ci, il a été décroché par un stagiaire précisant " Cabinet Homme bonjour "- il n'est pas contesté que la SARL a souscrit deux contrats de travail, l'un avec Mme F..., l'autre avec un prénommé Laurent, qui étaient auparavant salariés de la SAS ;- Dans un constat dressé les 20, 21, 22 et 23 septembre 2004, Me D...constate que figurent toujours : les enseignes signalétiques portant le nom ou le logo du Cabinet HOMME, accompagné du nom de « Philippe Y... » ou « Cabinet Philippe Y... », sur la façade extérieure des locaux d'exploitation, au niveau de l'interphone extérieur, sur un panneau d'information dans le sas d'entrée rez-de-chaussée de l'immeuble, sur la porte du n º 1 du 4ème étage de l'immeuble, le nom du cabinet Y... associé au logo CABINET HOMME,- en adressant aux clients de la société HOMME, le mail sus-évoqué, Philippe Y..., au nom de la SARL récemment constituée a manifestement transféré le fichier clients de la première société à la seconde ; qu'au vu de ces différents éléments et aux autres retenus par le Conseil de Prud'hommes il apparaît que quelques jours après la liquidation judiciaire, a été créée une SARL CABINET Y... ayant le même objet social, exploitant son activité dans les mêmes locaux, conservant la même marque et le même logo, utilisant la même ligne téléphonique et réembauchant deux anciens salariés, l'animateur principal, Philippe Y... devenant salarié, se présentant comme la substitution de l'ancienne société a une clientèle captée par l'ancienne société ; qu'il apparaît évident que l'activité exploitée par Philippe Y... avant la liquidation judiciaire n'a pas cessé, que l'exploitation s'est poursuivie avec la même activité, la même clientèle, quelques membres du personnel, le même logo dans les mêmes locaux avec le même dirigeant ; que ces éléments démontrent la réalité d'un transfert effectif d'une entité économique maintenant son identité entendue comme un ensemble organisé des moyens en vue de la poursuite d'une activité économique poursuivant un objectif propre ; que la SARL apparaît mal fondée à prétendre que la clientèle de la SAS s'est dispersée entre la SARL et la société constituée par Madame G..., salariée et associée minoritaire dans la SAS, dans la mesure où s'il est exact que cette dernière a créé une société au même objet social en septembre 2004 et que plusieurs clients de la SAS sont revenus chez elle, la continuation immédiate par la SARL de l'activité de la SAS dans les mêmes locaux a manifestement généré une capture naturelle majoritaire des anciens clients de la SAS ; que ce seul constat, en dehors de toute référence à une éventuelle fraude, ce qui justifie le débouté de la demande de sursis à statuer en attendant la décision pénale qui statuera, elle, sur cette notion de fraude, justifie la décision déférée, y compris en ce qu'elle en a déduit que de ce fait le licenciement de Christelle X... était nul et de nul effet ; que cependant cette dernière réclame à la société appelante le montant des salaires qu'elle aurait dû percevoir du 4 mai 2004 à la date du jugement (23. 11. 2006) ; qu'à cet égard, s'il convient de constater que la société appelante ne peut lui opposer l'absence de demande de réintégration dans l'entreprise avant la saisine du Conseil de Prud'hommes, alors qu'il lui appartenait d'appliquer les dispositions prévues par l'article L122-12 du Code du travail, il est cependant constant que pendant ces deux années, aucun travail n'a été fourni par Christelle X... qui n'a pas demandé à travailler et donc qui n'a pas été empêchée de travailler ; que le contexte de ces faits conduit la Cour à réouvrir les débats sur une éventuelle requalification de la demande en paiement de salaires de la salariée en une demande de dommages et intérêts pour les salaires qu'elle aurait dû percevoir si la société appelante avait respecté les dispositions prévues par l'article L122-12 du Code du travail ; qu'en effet aux termes de l'article 1142 du Code civil, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, ce texte s'appliquant dans les relations découlant du contrat de travail, aucune des deux parties ne pouvant contraindre l'autre, sauf prescription légale, à exécuter une prestation en nature, ni l'employeur de procurer du travail ni l'employé d'en fournir ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le 6 mai 2004 (soit 2 jours après la liquidation), un mail est envoyé du poste de travail de Mme X... Christelle à une cliente de la SAS HOMME. Ce mail signé M. Philippe Y... informe entre autres, que la S. A. R. L. Cabinet Y... se substitue à la SAS HOMME. Il est à noter que Mme X... Christelle ne travaille plus depuis le 4 mai 2004. Le 7 mai 2004, à la requête de Madame G..., salariée licenciée de la SAS HOMME, Maître D..., huissier de justice, téléphone depuis son étude au numéro lu sur le papier à entête de la SAS HOMME soit le 03 20 21 15 15, un homme décroche et dit " Cabinet Homme bonjour ". Le même jour l'huissier constate depuis son étude que le site Internet " www. homme. fr " est toujours accessible. Constat est dressé. Les 20, 21, 22 et 23 septembre 2004, à la requête de Mme G..., Me D...tente de se connecter sur le site Internet, une page s'affiche à l'écran qui indique : " impossible d'afficher la page ". Le 23 septembre, un appel téléphonique est effectué au numéro 03 20 21 15 15, une dame répond " Cabinet Y..., bonsoir ". Cette dame refuse de décliner son identité à la demande de Me D.... Le 23 septembre. Me D...se transporte au 24 Bid Carnot à Lille et certifie avoir constaté sur la façade extérieure au niveau de l'interphone et sur le panneau d'entrée du rez-de-chaussée, la présence d'enseignes signalétiques portant le nom ou le logo du cabinet Homme accompagné du nom de M. Philippe Y... ou Cabinet Philippe Y.... Sur la porte n° 1 du 4ème étage de l'immeuble, il constate que seul le nom cabinet Y... apparaît, associé au logo cabinet Homme. En fin d'année 2005, dans une note de " Bonne année " adressée à la clientèle sous la signature de M. Philippe Y..., il apparaît que la S. A. R. L. Cabinet Y... utilise encore le logo " Homme " et que le numéro d'appel téléphonique est toujours le même. 
Sur l'entité économique : Au vu de la chronologie des faits et des éléments du dossier, il apparaît que la S. A. R. L. Cabinet Y... :- s'est, dès le 6 mai 2004, substituée à la SAS HOMME ;- exerce son activité au 24 Bd. Carnot à Lille ;- utilise les moyens mis en place par la SAS HOMME à savoir : téléphone, Internet, clientèle, logo, etc.. ;- a dans ses statuts, la même définition d'activité que la SAS HOMME ;- a pour gérant Mme Martine I...mais qu'elle est dirigée par M. Philippe Y... ex-gérant de la SAS HOMME devenu salarié de la S. A. R. L. Cabinet Y.... En conséquence, le Conseil dit qu'au vu des éléments, il y a continuation d'activité entre les deux sociétés et que les éléments corporels et incorporels fonctionnent toujours à ce jour. 
1) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que si les sociétés HOMME et CABINET Y... avaient la même activité, aucun ensemble organisé conservant son identité n'avait été transféré de l'une à l'autre, le CABINET Y... n'ayant récupéré que quelques éléments disparates (occupation temporaire des locaux antérieurement mis à disposition de la société HOMME sans enlèvement de ses plaques et logos ou encore utilisation la ligne téléphonique attachée à ces locaux), la clientèle de la société HOMME, dont aucun contrat en cours n'avait été repris, ayant été dispersée entre différents professionnels ; qu'en affirmant qu'une entité économique aurait été transférée au prétexte que « l'activité exploitée par Philippe Y... avant la liquidation judiciaire n'a pas cessé, que l'exploitation s'est poursuivie avec la même activité, la même clientèle, quelques membres du personnel, le même logo dans les mêmes locaux avec le même dirigeant » sans caractériser la reprise de moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation d'une entité qui aurait été maintenue, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du Code du travail ; 
2) ALORS en tout état de cause QUE lorsque l'employeur procède, à tort, à la rupture d'un contrat de travail qui aurait dû être transféré par application de l'article L. 122-12 du Code du travail à un nouvel employeur, le licenciement est privé d'effet et le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que c'est le liquidateur de la SAS HOMME qui avait procédé à la rupture du contrat de travail de Madame X... ; qu'elle a encore constaté que Madame X... n'avait pas sollicité sa réintégration au sein de la société CABINET Y... avant de saisir le Conseil de Prud'hommes et qu'" aucun travail n'a été fourni par Christelle X... qui n'a pas demandé à travailler et donc qui n'a pas été empêchée de travailler » ; qu'il s'en évinçait que la rupture du contrat de travail de Madame X... n'était pas imputable au CABINET Y... qui n'était intervenu en rien dans la procédure de licenciement et n'avait pas refusé de fournir du travail à Madame X... ; qu'en admettant néanmoins le principe de l'obligation de la société CABINET Y... d'indemniser les conséquences du licenciement de Madame X..., la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 122-12 et L. 122-14-4 devenus L. 1224-1 et L. 1235-3 du Code du travail.