LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société des Etablissements J.P. Aubinaud, dont le siège social est Route de Gardanne, D6, Les Cayols à Bouc Bel Air (Bouches-du-Rhône),

  en cassation d'un arrêt rendu le 21 décembre 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17ème chambre sociale), au profit de M. J... Georges, demeurant Le Castellet, Chemin du Couchant, Quartier Pignet à La Seyne (Var),

  défendeur à la cassation ;  LA COUR, en l'audience publique du 13 octobre 1992, où étaient présents :

  M. Kuhnmunch, président, M. Ferrieu, conseiller rapporteur, MM. B..., H..., K..., L..., F..., E...
G..., MM. Z..., D..., Le Roux-Cocheril, conseillers, Mme A..., Mme Y..., M. X..., Mlle I..., M. Choppin C... de Janvry, Mme Girard-Thuilier, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Ferrieu, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société des Etablissements J.P. Aubinaud, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  J- - J d d! - Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. J... a été engagé le 1er février 1977 par la société Aubinaud comme VRP, rémunéré par un fixe et des commissions sur le chiffre d'affaires de son secteur, par contrat comportant une clause de non-concurrence ;  qu'en janvier 1986, la société a proposé au représentant un nouveau secteur et de nouvelles conditions de rémunération ;  qu'en l'absence d'accord du salarié, elle lui a notifié, par lettre du 12 mars 1986, que les nouvelles conditions seraient appliquées à compter du 1er avril 1986 ;  que par lettre du 28 mars 1986, le salarié a fait connaître à l'employeur qu'il considérait que celui-ci avait rompu unilatéralement le contrat de travail par suite de la modification d'éléments essentiels entrainant la rupture à la charge de la société ;  que, dès le 9 avril 1986, il a saisi le conseil de prud'hommes pour demander paiement de diverses indemnités ;  Sur le second moyen, pris en ses trois branches :

  Attendu qu'il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Aubinaud à payer à M. J... une somme à titre d'indemnité compensatrice de clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, d'une part, que l'article 17, alinéa 8 de la convention collective nationale interprofessionnelle des voyageurs, représentants ou placiers permet à l'employeur de se décharger de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, en libérant le VRP de l'interdiction, sous condition de prévenir l'intéressé dans les

quinze jours de la notification de la rupture constituée par la lettre de démission ou par celle de licenciement  ;  qu'en l'espèce, il était établi qu'à aucun moment le salarié n'avait notifié sa démission, ni la société le licenciement, de sorte que la rupture n'a été effective que le 28 avril 1986, date à laquelle les parties ont refusé de se concilier ;  que, dès lors, 

  en décidant, en l'absence de notification du licenciement ou de la démission, que le délai de renonciation avait couru à compter du 1er avril, date à laquelle le contrat devait s'exécuter aux nouvelles conditions, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé ;  alors, d'autre part, en toute hypothèse que l'article 17 alinéas 3 et 4 de la convention collective des VRP dispose que pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur verse au représentant une contrepartie pécuniaire égale à deux-tiers de mois de salaire calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois après déduction des frais professionnels ;  qu'en application de ces dispositions, l'indemnité compensatrice attribuée à M. J... ne pouvait excéder la somme de 145 439,52 francs correspondant à deux-tiers du salaire pendant vingt quatre mois et à seize mois de salaire ;  que, dès lors, en condamnant la société à verser au VRP une somme de 182 704 francs correspondant à dix-huit mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de clause de non concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;  alors, enfin, que la base de calcul de l'indemnité compensatrice de la clause de non concurrence est le salaire net de l'intéressé ;  que, dès lors, l'indemnité équivalente à seize mois de salaire dont pouvait bénéficier M. J... ne pouvait être supérieure à 125 549,76 francs ;  qu'il s'ensuit qu'en condamnant la société Aubinaud à payer à son ancien salarié une somme largement supérieure, nécessairement calculée sur la base de son salaire brut, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 17 de la convention collective des VRP ;  Mais attendu, sur la première branche du moyen, qu'ayant relevé que le salarié avait refusé, le 28 mars 1986, la modification substantielle que l'employeur voulait lui imposer à compter du 1er avril, la cour d'appel a pu décider que la rupture était intervenue à cette dernière date ;  Attendu, sur les deux autres branches du moyen, qu'il ne résulte, ni de la procèdure, ni de l'arrêt, que la société, qui contestait seulement le principe de l'application de la clause, ait discuté le montant de sa contrepartie ;  Que le moyen, mal fondé en sa première branche, est nouveau et mélangé de fait et de droit en ses deux autres branches et, de ces chefs, irrecevable ;

 Mais, sur le premier moyen :

  Vu l'article L. 751-9 du Code du travail ;  Attendu que pour allouer au salarié à titre d'indemnité de clientèle une somme correspondant à deux années complètes de commissions, la cour d'appel s'est bornée à constater qu'il n'était pas sérieusement contesté que le salarié avait augmenté la clientèle de la société et que n'avait pas été produite aux débats la liste de la clientèle prééxistante, pourtant visée au contrat de travail ;  Qu'en statuant par ces seuls motifs, dont il ressort qu'il existait une clientèle au moment de l'arrivée du représentant, sans rechercher, ce qui lui était demandé, quelle était la part de commissions correspondant à une éventuelle augmentation de celle-ci, contestée par l'employeur et dont la preuve incombait au demandeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;  PAR CES MOTIFS :

       - CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions concernant l'indemnité de clientèle, l'arrêt rendu le 21 décembre 1988, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;  remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;  Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;