LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme 
X...
, engagée par l'association Crèche halte-garderie "Les Galopins" (l'association) le 1er décembre 1989 en qualité d'auxiliaire de puériculture dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, a été licenciée pour motif économique le 24 décembre 2003, par le mandataire-liquidateur de l'association dont la liquidation judiciaire avait été prononcée le 14 décembre 2003 ; que l'entité économique autonome constituée par l'association ayant été reprise par la commune de Ploudalmezeau (la commune), le maire de la commune a proposé à Mme 
X...
, par lettre du 31 décembre 2003, de signer un nouveau contrat à durée déterminée d'une durée d'un an en qualité d'auxiliaire de puériculture avec l'engagement de la titulariser en cas de réussite au concours organisé par le centre de gestion ; que la salariée a refusé la modification de son contrat de travail début janvier 2004 ; que, n'ayant perçu aucune indemnité ni salaires, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes dirigées contre le mandataire-liquidateur et subsidiairement la commune ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la commune fait grief à l'arrêt d'avoir mis hors de cause, le mandataire-liquidateur, dit que le CGEA n'avait pas à intervenir, fixé la date de la rupture du contrat de travail de Mme 
X...
 au 5 janvier 2004, s'être déclaré compétent pour statuer sur le litige en ce qui concerne la commune et de l'avoir condamnée à verser à la salariée des sommes à titre indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sans respect de la procédure, de rappel de salaire, de solde de congés payés et de lui avoir ordonné de remettre aux intéressées des documents sociaux rectificatifs, alors, selon le moyen, que si le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est poursuivie est privé d'effet, le salarié licencié dans ces conditions peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou demander à l'auteur du licenciement réparation du préjudice qui en est résulté ; que Mme 
X...
 avait choisi de formuler ses demandes à titre principal contre le liquidateur judiciaire qui l'avait licenciée ; qu'en le mettant hors de cause et en condamnant exclusivement la commune de Ploudalmezeau à réparer le préjudice résultant de la rupture de leurs rapports contractuels, la cour d'appel a violé l'article L. 122-12 du code du travail ;
Mais attendu que l'arrêt retient, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve produits, que la rupture du contrat de travail de la salariée était imputable à la commune, en sorte qu'il a exactement décidé que cette dernière était tenue d'assumer les conséquences de son refus de poursuivre les contrats de travail aux conditions antérieures ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 122-12-1 du code du travail devenu l'article L. 1224-2 du même code ;
Attendu que, selon ce texte, dans sa rédaction alors applicable, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, dans le cadre d'une procédure collective, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l'ancien ;
Attendu que pour condamner la commune à payer à la salariée transférée les sommes qu'elle réclamait au titre d'un rappel de treizième mois sur la période de septembre 2000 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que l'employeur ne pouvait faire renoncer la salariée aux droits qu'elle tient de la convention collective, que dès lors la clause insérée dans le contrat de travail de Mme 
X...
, qui exclut les dispositions conventionnelles relative au treizième mois, est nulle et qu'à ce titre la salariée peut prétendre à un rappel de 4 969,11 euros ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que le nouvel employeur n'avait repris la salariée qu'après le 31 décembre 2003 et que cette modification dans la situation juridique de l'employeur était intervenue dans le cadre d'une procédure collective, ce dont il résultait que le nouvel employeur n'était pas tenu des obligations qui incombaient à l'ancien employeur au jour du changement d'employeur, le conseil des prud'hommes a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la commune à payer à la salariée une somme au titre d'un rappel de treizième mois sur la période de septembre 2000 au 31 décembre 2002, l'arrêt rendu le 26 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocat aux Conseils pour la commune de Ploudalmezeau
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause, es qualité de mandataire liquidateur, Maître 
Y...
, dit que le CGEA n'avait pas à intervenir, fixé la date de la rupture du contrat de travail de Madame 
X...
 au 5 janvier 2004, d'avoir condamné la Commune de PLOUDALMEZEAU à verser à Madame 
X...
 des sommes à titre indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sans respect de la procédure, de rappel de salaire, et d'AVOIR ordonné à la Commune de PLOUDALMEZEAU de remettre à l'intéressée des documents sociaux rectificatifs ;
AUX MOTIFS QUE qu'il est établi que Madame 
X...
 engagée le 1er décembre 1989 en qualité d'auxiliaire de puéricultrice par l'association « Les Galopins » qui gère une crèche Halte-Garderie sur la commune de Ploudalmezeau était toujours salariée de cette association le 15 décembre 2003, lorsque le Tribunal de Grande Instance de Brest a prononcé sa liquidation judiciaire ; que par lettre du 24 décembre 2003, dans le délai de 15 jours fixé par la loi, Maître 
Y...
 en sa qualité de mandataire liquidateur notifiait, à titre conservatoire, à Madame 
X...
 son licenciement pour motif économique ; que par lettre du 31 décembre 2003, Madame le député-maire de la commune de Ploudalmezeau qui avait décidé de reprendre à son compte et dans les mêmes locaux l'activité de cette halte-garderie proposait à Madame 
X...
 un emploi d'auxiliaire de puériculture à compter du 5 janvier 2004 à raison de 28 heures par semaine sa rémunération étant de 904 par mois avec obligation de passer un concours pour obtenir une titularisation, proposition qu'elle refusait compte tenu des modifications importantes de son contrat de travail ; qu'à la date de la rupture du contrat de travail les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 n'étant pas applicables, il sera fait référence à la jurisprudence antérieure à la mise en application de cette loi, dont les principes sont les suivants : la Cour de cassation adoptant la position de la CJCE a décidé que la seule circonstance que le repreneur soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public, ne suffit pas à écarter l'application de l'article L. 122-12 du code du travail ; le Tribunal des conflits, prenant acte de la reprise des contrats de travail imposée par l'article L. 122-12, en cas de reprise d'un service public administratif, a admis que ce transfert ne transforme pas la nature juridique des contrats de travail en cause qui demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public ; selon le Conseil d'Etat, lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière, soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public., mais ce choix en faveur du contrat de droit public ne peut être imposé aux salariés ; qu'en cas de refus du salarié d'accepter les nouvelles conditions du contrat de travail il appartient au nouvel employeur, personne publique de le licencier aux conditions prévues par le droit du travail et leur ancien contrat "faute de quoi le salarié peut obtenir la résiliation de son contrat aux torts de l'employeur" ; que selon les termes de la lettre du maire en date du 31 décembre 2003, la commune de Ploudalmezeau qui a décidé lors d'une délibération du 22 décembre 2003 de poursuivre à son compte, en régie, à compter du 4 janvier 2005 la gestion de la halte- garderie "Les Galopins", dans les mêmes locaux et avec le même matériel et s'est engagée pour assurer la garde des enfants, à reprendre six salariées de l'association, ne conteste pas que l'ensemble de l'activité de la halte-garderie "Les galopins" qui constitue une entité économique, a été transféré de l'association à la Commune ; que Maître 
Y...
 dans un courrier en date du 6 janvier 2004 adressé à la salariée reconnaissait que l'article L. 122-12 al. 2 devait s'appliquer que son contrat se poursuivait à compter du 5 janvier 2004, sous l'autorité de son nouvel employeur la Commune de Ploudalmezeau et le CGEA pour ces mêmes raisons refusait de verser à la salariée l'indemnité de licenciement qu'elle réclamait ; que contrairement à ce qu'affirme le Maire de la Commune dans la lettre du 31 décembre 2003, les anciens salariés de l'association ne changeaient pas automatiquement de statut et leurs contrats de travail d'origine pouvaient très bien se poursuivre dans les mêmes conditions sous le régime du droit privé, il appartenait donc à la Commune de Ploudalmezeau qui était devenue le nouvel employeur par application des dispositions de l'article L. 122-12 al 2 du code du travail, de tirer les conséquences du refus de Madame 
X...
 d'accepter les nouvelles conditions de son contrat de travail qui lui étaient très défavorables : transformation d'un contrat à durée indéterminée en contrat à durée déterminée et obligation de passer un concours pour être titularisée dans sa fonction ; que soit la Commune renonçait à imposer à Madame 
X...
 les modifications prévues dans la lettre du 31 décembre 2003 et l'intégrait en qualité d'agent contractuel de droit privé à compter du 5 janvier 2004 dans l'équipe d'animation de la garderie aux mêmes conditions que celles qui existaient à la date de la liquidation de l'association, soit elle procédait à son licenciement ; qu'aucune de ces deux solutions n'ayant été prise, la Cour ne peut que constater que le refus de la Commune de reprendre Madame 
X...
 à compter du 5 janvier 2004 dans les mêmes conditions antérieures doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et sans respect de la procédure de licenciement avec toutes les conséquences de droit ; qu'en réparation de ses préjudices compte tenu de son ancienneté dans la fonction d'auxiliaire de puériculture (14 ans) et par application de la convention collective des centres sociaux et socio-culturels, il sera accordé à Madame 
X...
 les sommes suivantes : indemnité de préavis 3 048,48 euros, congés payés sur préavis 304,84 euros, indemnité de licenciement 9 145,44 euros, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sans respect de la procédure 20 000 euros, rappel de salaire : 4 969 euros ; que la rupture du contrat de travail de Madame 
X...
 étant imputable à la seule faute de la commune de Ploudalmezeau qui n'a pas respecté les dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12 al. 2 du code du travail, sa demande tendant à obtenir la garantie de la liquidation de l'association « Les Galopins » ne peut prospérer ;
ALORS QUE si le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est poursuivie est privé d'effet, le salarié licencié dans ces conditions peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou demander à l'auteur du licenciement réparation du préjudice qui en est résulté ; que Mme 
X...
 avait choisi de formuler ses demandes à titre principal contre le liquidateur judiciaire qui l'avait licenciée ; qu'en le mettant hors de cause et en condamnant exclusivement la Commune de PLOUDALMEZEAU à réparer le préjudice résultant de la rupture de leurs rapports contractuels, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-12 du Code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause, es qualité de mandataire liquidateur, Maître 
Y...
, d'AVOIR condamné la Commune de PLOUDALMEZEAU à verser à Mme 
X...
 un rappel de salaire et d'AVOIR rejeté la demande d'appel en garantie de la Commune de PLOUDALMEZEAU à l'encontre de Maître 
Y...
 portant sur le rappel de salaire susvisé ;
AUX MOTIFS QUE la rupture du contrat de travail de Madame 
X...
 étant imputable à la seule faute de la commune de Ploudalmezeau qui n'a pas respecté les dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12 al. 2 du code du travail, sa demande tendant à obtenir la garantie de la liquidation de l'association « Les Galopins » ne peut prospérer ;
ALORS QUE le nouvel employeur, tenu de payer les créances salariales exigibles après le transfert des contrats de travail en application de l'article L. 122-12 du Code du travail, doit, en l'absence de convention particulière, être garanti par l'ancien employeur de la part correspondant au temps pendant lequel les salariés ont été au service de ce dernier ; que le rappel de salaire correspondant à une période antérieure au transfert du contrat de travail de Mme 
X...
, Maître 
Y...
, son premier employeur, était tenu de garantir la Commune de PLOUDALMEZEAU de cette créance ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-12-1 du Code du travail.