LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 21 février 2006), que Mme X..., engagée le 2 mai 1997 en qualité de négociatrice immobilière par la société Lang et Fournier qui lui a confié la responsabilité de l'établissement secondaire ouvert en août 1997, a quitté son emploi en mars 2000 et a saisi la juridiction prud'homale à l'effet de lui reconnaître la qualité de salarié ; que par arrêts des 15 juin et 30 novembre 2004 ayant autorité de la chose jugée après arrêt de rejet sur le pourvoi de l'employeur (Soc. n° 05-40.435), la cour d'appel d'Agen a décidé que les parties étaient liées par un contrat de travail et que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a ordonné une expertise avant dire droit sur la réparation du préjudice ;
 	Sur le pourvoi principal :
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné la compensation entre les sommes effectivement versées et l'ensemble des sommes dues tant au titre de la non application de son contrat de travail que de la rupture abusive de ce contrat, alors, selon le moyen :
 	1°/ que par son précédent arrêt du 30 novembre 2004, la cour d'appel avait dit que, pour évaluer le préjudice alléguée du fait de la non-application de son contrat de travail, il convenait de comparer les sommes qui lui avaient été versées avec celles qu'elle aurait reçues si le contrat de travail avait été appliquée ; qu'elle avait par ailleurs jugé que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lui ouvrant droit aux indemnités de rupture qui devaient être calculées sur la base du salaire reconstitué et enfin, qu'elle avait débouté l'employeur de son appel incident tendant à la répétition de l'indu ; que l'arrêt attaqué, qui relève à nouveau que l'employeur ne peut prétendre à répétition de l'indu, ne pouvait soustraire les indemnités qui lui étaient dues pour la rupture du contrat de travail et les sommes versées par son employeur, qui ne pouvaient être prises en compte que pour l'évaluation de l'éventuel préjudice résultant de la non-application du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 1351, 1382 et 1289 du code civil ;
 	2°/ qu'il résulte de l'arrêt du 30 novembre 2004 que le préjudice résultant pour elle de la non-application de son contrat de travail, d'un côté, se déduisait de la comparaison entre les sommes effectivement versées par l'employeur et celles qui auraient dû l'être en application du contrat de travail et, de l'autre, s'évinçait de ce qu'elle n'avait perçu aucun salaire entre les mois de mai et de décembre 1997, qu'elle n'avait pu toucher aucune indemnisation au titre de l'ASSEDIC et qu'elle n'avait pu bénéficier des droits en matière de retraite et de protection sociales pour lesquels l'employeur aurait dû cotiser ; qu'en englobant ces derniers chefs de préjudice et les sommes qui auraient dû lui être versées en application du contrat de travail pour comparer le montant total avec celui des sommes à elle versées par la société Lang et Fournier et procéder à une compensation entre les deux, la cour d'appel a violé les articles 1351, 1382 et 1289 du code civil ;
 	3°/ que la compensation suppose l'existence de créances réciproques qu'elle éteint dans la mesure de la plus faible des deux ; que la cour d'appel a fixé sa créance sur son employeur au titre de la rupture du contrat de travail, de la perte des droits à la retraite, du défaut d'inscription aux ASSEDIC et de l'absence de rémunération des mois de mai à octobre 1997, à la somme de 68 136 euros ; qu'elle a par ailleurs relevé que les sommes à elle versées par la société Lang-Fournier à titre de commissions n'étaient pas le résultat d'une erreur et ne pouvaient en conséquence ouvrir droit à répétition, ayant été versées en connaissance de cause ; que la société Lang-Fournier n'ayant pas en conséquence de créance à son encontre au titre des sommes qu'elle lui a versées, la cour d'appel, en procédant néanmoins à une compensation, a violé les articles 1289 et 1376 du code civil ;
 	Mais attendu que c'est sans méconnaître l'autorité de la chose jugée dans son précédent arrêt du 30 novembre 2004 que la cour d'appel, qui a fait masse des préjudices résultant du non-paiement à la salariée de ses salaires de mai à décembre 1997, de la perte de ses indemnités ASSEDIC et de droits à retraite, des indemnités dues au titre de la rupture de son contrat de travail et des salaires qu'elle aurait dû percevoir en application de ce dernier, pour les comparer avec les sommes versées par l'employeur sur l'ensemble de sa période d'emploi sous déduction des charges sociales que la salariée aurait réglées, a fixé à la suite de la requalification de la relation de travail le montant de la différence réglée en trop par l'employeur et ordonné la compensation ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
 	Vu les articles 1235 et 1376 du code civil ;
 	Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande en restitution par Mme X... des commissions indûment versées en exécution d'un contrat d'agent commercial définitivement requalifié en contrat de travail, l'arrêt retient que la société Lang et Fournier a signé avec Mme X... un contrat de travail salarié et n'en a pas appliqué les dispositions ; qu'aux demandes de Mme X... tendant à voir appliquer le statut découlant du contrat signé par les parties, la société Lang et Fournier a opposé un silence persistant et a poursuivi le paiement des commissions aux taux qu'elle estimait unilatéralement devoir ; que les sommes ainsi versées ne sont nullement le résultat d'une erreur mais d'une volonté délibérée et réfléchie de l'employeur et ont une cause certaine et légale, à savoir la volonté de l'employeur de rétribuer la salariée à des taux différents de ceux prévus au contrat de travail qui n'a jamais été appliqué ; que c'est bien en connaissance de cause et après avoir vu son attention attirée sur la non application des stipulations contractuelles que la société Lang et Fournier a rétribué Mme X... ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors que l'erreur commise lors du versement de l'indu ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 	Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société Lang et Fournier de sa demande en répétition de l'indu, l'arrêt rendu le 21 février 2006, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; 
 	DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 	Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille huit.