LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er octobre 2000 en qualité de voyageur, représentant ou placier (VRP) par la société Tentation, a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 10 juin 2005 ;
Sur les moyens du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ;
Attendu, selon cette règle, que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ;
Attendu que débouter le salarié de sa demande en remboursement de frais professionnels, l'arrêt retient que les bulletins de paie du salarié établissent que les cotisations sociales ont été calculées uniquement sur 70 % du montant des commissions, que les 30 % restants non soumis à celles-ci n'avaient donc pas la nature de rémunération ; que le salarié n'a jamais réclamé pendant quatre ans le remboursement de ses frais professionnels ; qu'une de ses collègues a attesté qu'en ce qui la concernait, la commission correspondait à sa rémunération et au remboursement forfaitaire de ses frais professionnels ; qu'en conséquence, à défaut d'écrit ayant fixé clairement la question du remboursement de ces frais, la pratique contractuelle a révélé que les parties avaient été d'accord sur leur remboursement au forfait ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat de travail ne prévoyait pas la prise en charge par le salarié des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en remboursement des frais professionnels, l'arrêt rendu le 8 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Tentation aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Tentation à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour la société Tentation, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à la cour d'appel d'avoir condamné la société Tentation à verser à Monsieur X... la somme de 31000  à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'arrêt
Aux motifs que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit dans le cas contraire d'une démission ; le juge saisi par un salarié ayant imputé la rupture à son employeur et invoquant les griefs doit donc vérifier d'une part que ces griefs existent et qu'ils sont réels et d'autre part qu'ils sont suffisamment sérieux pour justifier la prise d'acte ; En l'espèce Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en invoquant dans sa lettre du 10 juin 2005 les griefs suivants : -transformation en avances sur commissions, de rémunérations qui jusque là étaient acquises définitivement à la facturation, réduction de 30% de son indemnité de congés payés  exclusion des grands magasins de son potentiel client et remise en cause du principe d'exclusivité de représentation attribué depuis l'origine  défaut de prise en charge des frais professionnels ; - suppression du règlement de la rémunération après modification de son économie de manière substantielle ; - impossibilité d'exercice effectif de sa représentation auprès de sa clientèle et notamment du client Marionnaud après avoir restreint ses possibilités de développement auprès de lui ; la société Tentation conteste chacun de ces griefs en soutenant que Monsieur X... avait pris prétexte des difficultés survenues avec le client Marionnaud pour quitter la société ; sur le paiement des commissions ; à défaut d'écrit fixant les règles sur la base desquelles le commissionnement de Monsieur X... était calculé, il faut comme l'a fait le juge départiteur se référer aux bulletins de salaire et autres éléments fournis par les parties pour le déterminer ; la société Tentation soutient en appel comme en première instance que les commissions ont toujours été réglées selon le principe d'acomptes versés à la facturation ; que si elle avait envisagé de restreindre cette facilité pour les factures Marionnaud ( elle y a renoncé dès janvier 2005) ; il ressort des bulletins de salaires de Monsieur X... que jusqu'en janvier 2005 ses rémunérations étaient qualifiées de commissions et non d'avances sur commissions dont la mention n'apparaîtra sur les bulletins de salaire qu'à partir du mois de janvier 2005 ; que cette mention a fait suite à l'annonce faite par l'employeur à l'ensemble des VRP le 29 décembre 2004 des difficultés du groupe Marionnaud l'amenant à suspendre les avances sur commissions et à n'en considérer le paiement acquis qu'après encaissement définitif ; que jamais jusque là le paiement des commissions n'avait été fait après paiement ni donné lieu à une reprise d'avance après paiement , à l'exception d'une fois à la suite d'une erreur ; par ailleurs deux salariés de la société , Madame Isabelle Z..., Monsieur Sylvain A... VRP multicartes comme Monsieur X... , dont les attestations sont versées aux débats par l'employeur affirment sans ambiguïté qu'ils percevaient des commissions de 10 % sur les ventes directes et indirecte dès l'enregistrement de la commande ; quoiqu'en dise la société Tentation, la requalification ainsi opérée sur les bulletins de salaire à partir de janvier 2005 a abouti à une modification des modalités de la rémunération , le paiement des commissions jusque là acquis à la facturation étant désormais conditionné à l'encaissement effectif du paiement ; il s'agit bien là d'une modification unilatérale des modalités de la rémunération contractuellement convenues ; sur le calcul des congés payés - Monsieur X... a reproché à son employeur d'avoir diminué de 30% le montant de ses congés payés en faisant porter leur assiette sur 7% des commissions perçues par le passé en procédant à une retenue sur sa rémunération ; la SAS Tentation rappelle que les congés payés auraient dû être calculés uniquement sur la rémunération brute ce qui n'était pas le cas ; que ceux-ci avaient été calculés par erreur sur les frais professionnels inclus dans les commissions à hauteur de 30% ; qu'elle avait mis fin à cette pratique et avait donc récupéré le montant du trop perçu en faisant une retenue sur les bulletins de salaire ; il ressort des bulletins de salaire versés aux débats et des explications des parties que pendant plus de 4 ans , les congés payés ont été calculés et versés mensuellement sur la base de 10% des commissions versées ; le juge départiteur a relevé à juste titre que faute par l'employeur d'avoir démontré l'erreur commise par son comptable , il fallait considérer le versement ainsi opéré comme un usage dans l'entreprise fixant l'indemnité de congés payés au delà des exigences légales et que cet usage ne pouvait être remis en cause sans avoir été dénoncé après observations d'un délai de prévenance, lequel en toute état de cause ne pouvait être dénoncé par le passé ; que la modification brutale de l'assiette des congés payés et la retenue opérée directement par l'employeur en restitution d'un trop perçu sans aucun délai de prévenance constituent donc bien une modification du contrat imposée unilatéralement à Monsieur X... ; sur le périmètre de clientèle et l'exclusivité Monsieur X... a reproché à son employeur de l'avoir exclu des grands magasins en remettant en cause le principe d'exclusivité qui lui était attribué depuis son engagement et d'avoir annihilé toute possibilité d'exercice effectif de sa représentation auprès de sa clientèle, notamment auprès du client Marionnaud ; faute de dispositions contractuelles écrites sur ces points, il faut se référer aux correspondances échangées entre les parties, qui sont sur ce point en totale opposition, si le périmètre géographique d'intervention de Monsieur X... est assez clair et non contesté les parties restent cependant opposées sur les grands magasins et la question de l'exclusivité de représentation de Monsieur X... sur son secteur géographique ; la SAS Tentation a annoncé dans une lettre du 7 mars 2006 qu'elle reprenait le suivi direct des clients Galeries Lafayette et Samaritaine en affirmant préalablement qu'il n'avait jamais été convenu de confier à Monsieur X... les Grands Magasins qui ont toujours été du ressort du directeur commercial de la société Tentation, comme les autres grands comptes ; cette lettre établit clairement que la société Tentation a repris deux grands magasins parisiens, ce qui sous entend que Monsieur X... intervenait sur ce secteur ; rien ne permet de dire que Monsieur X... avait l'exclusivité de représentation sur son secteur géographique mais sur le point de la reprise des grands magasins, le grief de Monsieur X... était bien fondé et pouvait constituer un motif de rupture aux torts de l'employeur ; ( ) au terme de cette analyse, il convient de conclure que trois des griefs exprimés par Monsieur X... étaient bien réels et suffisamment sérieux pour justifier la prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur ; il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a considéré que les modifications unilatérales opérées par l'employeur étaient suffisamment graves pour conférer à la rupture du 10 juin 2005, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de débouter la SAS Tentation de sa demande visant à voir constater que la lettre de rupture du 10 juin 2005 s'analysait en une démission ;
1° Alors que dans son attestation, mademoiselle Z... a indiqué clairement et sans ambigüité que les commissions étaient payées « par anticipation »; qu'elle a énoncé « je perçois( à ce titre)pour les commandes prises au tarif général, une commission de 10% auxquelles s'ajoutent les charges patronales et les indemnités de congés payés ; cette commission correspond à ma rémunération et aux remboursements forfaitaires de mes frais professionnels. Elle m'est versée par anticipation avant encaissement de la facture correspondante par la société en début de mois suivant l'expédition des dites commandes » que la cour d'appel qui a énoncé qu'il résultait de cette attestation que mademoiselle Z... percevait des commissions de 10% sur les ventes directes et indirectes dès l'enregistrement de la commande pour en déduire que les versements des commissions des la facturation ne correspondaient pas à une avance et qui a fait abstraction de la partie du texte mentionnant le versement des commissions par anticipation , a dénaturé par omission cette attestation violant ainsi le principe d'interdiction de dénaturation des pièces du dossier et l'article 1134 du code civil
2° Alors que dans son attestation, Monsieur A... a clairement et sans ambigüité indiqué que les commissions étaient payées par anticipation avant encaissement de la facture correspondante par la société au début du mois suivant l'expéridition des dites commandes ; que la cour d'appel qui a énoncé qu'il résultait de cette attestation que le salarié percevait les commissions de 10% sur les ventes directes et indirectes dès l'enregistrement de la commande pour en déduire ce que ces paiements ne correspondaient pas à des avances, a fait abstraction d'une partie du texte de l' attestation, a dénaturé par omission ce document et violé le principe d'interdiction de dénaturation des pièces du dossier et l'article 1134 du code civil
3° Alors que les frais professionnels ne peuvent être inclus dans le calcul des congés payés que s'il est instauré dans l'entreprise, une pratique qui présente les critères de constance de fixité et de généralité, ces conditions cumulatives caractérisant l'existence d' usage obligatoire pour l'employeur ; que les juges du fond ont retenu que, faute pour l'employeur de démontrer l'erreur de calcul qu'il invoquait, le calcul des congés payés incluant le montant des frais exposés par le salarié résultait d'un usage pour avoir été pratiqué pendant 4 ans ; qu'en se prononçant de la sorte, ils n'ont pas caractérisé l'existence d'une pratique présentant les critères de constance de fixité et de généralité et ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil
4° Alors qu'en l'absence d'exclusivité sur la clientèle, le fait pour l'employeur de commissionner un autre représentant pour des ordres passés par des clients du premier ne constitue pas une faute justifiant la résiliation du contrat aux torts de l'employeur ; que la cour d'appel qui a énoncé que rien ne permettait de dire que Monsieur X... avait l'exclusivité de représentation sur son secteur géographique et qui a décidé que l'employeur qui avait décidé de reprendre le suivi des clients Grands magasins de son secteur avait commis une faute de nature à constituer un motifs de rupture aux torts de l'employeur, a violé les articles L 1231-1 et L 1235-1 du code du travail
5° Alors que lorsqu'un représentant non exclusif n'exerce aucune activité sur une partie de sa clientèle, l'employeur peut décider de commissionner un autre représentant pour démarcher celle-ci sans commettre de faute vis-à-vis du premier qui n'en subit aucun préjudice ; que dans ses conclusions d'appel (p 14 et s) la société Tentation a longuement exposé que Monsieur X... n'avait aucune activité auprès des grands magasins si bien qu'il avait été décidé que Monsieur B... reprendrait cette activité ; que la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce point n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 1231-1 et L 1235-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SAS Tentation au paiement d'une somme de 18.693 au titre de l'indemnité de clientèle
Aux motifs propres qu'aux termes de l'article L7373-13 du code du travail « en cas de rupture du contrat de travail par l'employeur , en l'absence de faute grave, le voyageur représentant placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle qu'il a apportée, créée ou développés par lui ; le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputable au salarié » ; s'il est certain que l'indemnité de clientèle doit se calculer au moment de la rupture, elle doit aussi tenir compte de l'état de cette clientèle au moment de la rupture ; en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur X... a incontestablement développé la clientèle de la société Tentation et notamment la clientèle constituée par les magasins exerçant sous l'enseigne Marionnaud ; mais cette clientèle Marionnaud n'existait plus au moment de la prise d'acte de rupture, sans pour autant qu'on puisse en imputer la responsabilité à l'employeur ; il convient dans ces conditions de confirmer la somme de 18693 accordée par les premiers juges en tenant compte de la clientèle restante après perte de la clientèle Marionnaud
Alors qu'il incombe au représentant qui réclame le paiement d'une indemnité de clientèle d'établir qu'une part lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle qu'il prétend avoir apportée créée ou développée ; que la cour d'appel qui a alloué une indemnité de clientèle à Monsieur X... au seul motif qu'il résultait des « pièces versées aux débats » , sans autre précision que Monsieur X... avait incontestablement développé la clientèle, sans s'expliquer comme elle y était invitée sur l'absence de communication de la part du représentant du moindre document comptable permettant d'établir qu'il avait véritablement apporté ou développé une clientèle autre que celle de la société Marionnaud dont elle a constaté qu'elle avait été définitivement perdue, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 7313-13 du code du travail et de l'article 1315 du code civil
Et alors que le montant de l'indemnité de clientèle tient compte des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputable au salarié ; que dans ses conclusions d'appel la société a démontré par la production de nombreux documents que Monsieur X... avait laissé péricliter la clientèle qui lui avait été concédée par la société Tentation faute d'avoir visité les clients, qu'il vivait uniquement de la clientèle Marionnaud définitivement perdue au moment de son départ , et qu'il travaillait pour d'autres sociétés(cf conclusions p 5 p 14 à 16) ; que la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ces moyens déterminants n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 7313 du code du travail 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Tentation au paiement de la somme de 55,41 à titre de commission outre celle de 5,54 au titre des congés payés
Aux motifs adoptés que Monsieur X... demande la condamnation de la société Tentation à lui payer une commande du 3 juin 2005 avec le client Bac BTE pour un montant de 55,41 ; la société Tentation reconnait l'existence de cette créance mais prétend qu'elle doit être déduite des sommes restant dues par Monsieur X...

Et aux motifs propres qu'il y a lieu compte tenu des motifs qui précèdent de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a alloué à Monsieur X... - 55,41 à titre de rappel de commissions et 5,54 au titre des congés payés afférents cette somme étant due au titre d'une commande du 3 juin 2005 non réglée au salarié
Alors que les juges d'appel sont tenus de répondre aux conclusions ; que dans ses conclusions d'appel ( page 17), la société Tentation a fait valoir que cette commission avait été comptabilisée sur la fiche de paie du mois de juin et qu'elle figurait sur le journal des relevés de factures annexées sa fiche de paie du au 28 juin 2005 et a produit les documents justificatifs (pièce 47) ; qu'en omettant de répondre aux conclusions d'appel sur ce point et de prendre en compte les documents produits devant elle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de sa demande en remboursement de frais professionnels ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « bien que monsieur X... affirme n'avoir jamais reçu la moindre somme à titre de remboursement ou de participation à ses frais professionnels et que l'abattement de 30 % appliqué sur le montant des commissions acquises avant le calcul du précompte social était une pratique irrégulière, les juges de premier instance ont fait observer à juste titre que les bulletins de salaire du salarié établissaient que les cotisations sociales avaient été calculées uniquement sur 70 % du montant des commissions ; les 30 % restants n'étaient pas soumis à cotisations et n'avaient pas la nature de rémunération ; monsieur X... n'avait d'ailleurs pas réclamé pendant quatre ans le remboursement de ses frais ; à défaut d'écrit ayant fixé clairement la question du remboursement de ces frais, il faut en conclure que la pratique contractuelle révélait que les parties avaient toujours été d'accord sur un remboursement « forfaitisé » des frais professionnels, accord que confirme madame Z... (VRP multicarte comme monsieur X...) dans son attestation versée aux débats indiquant précisément que la commission correspondait à sa rémunération et au remboursement forfaitaire de ses frais professionnels »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la contestation de monsieur X... a également porté sur le remboursement de ses frais professionnels ; cette revendication apparaît pour la première fois dans un courrier de M. X... du 30 mars 2005 en réponse à un courrier de la société TENTATION évoquant la question des frais professionnels dans le cadre du calcul de l'indemnité de congés payés ; dans les courriers précédents  par lesquels M. X... reprenait les conditions de la relation contractuelle  le demandeur n'avait jamais abordé cette question des frais professionnels ; M. X... prétend que le payement de ses commissions ne pouvait inclure ses frais professionnels qui doivent aujourd'hui être remboursés à hauteur de 36.735 euros ; la société TENTATION répond que, pendant quatre ans, M. X... a perçu une somme de 10 % du chiffre d'affaires qu'il réalisait se décomposant en une partie égale à 70 % de commissions et une seconde partie de 30 % correspondant à un remboursement forfaitaire de frais professionnels non soumis à cotisations sociales ; les bulletins de salaire prouvent que les cotisations sociales n'ont été calculées que sur 70 % des sommes réglées sous la qualification de commissions ; les 30 % restant n'étaient pas soumis à cotisations sociales et n'avaient donc pas la nature de rémunération ; M. X... n'a d'ailleurs pas réclamé pendant quatre ans le remboursement de ses frais ; il convient de retenir la réalité de la relation contractuelle telle qu'elle peut être retracée au travers des pratiques et non de s'arrêter à un simple intitulé ; au vu de ces éléments sociaux et de la durée de l'absence de réclamation, il faut retenir que les parties ont donc toujours été d'accord pour convenir d'un remboursement forfaitisé des frais professionnels de M. X..., VRP multicartes, et ce dernier a toujours prétendu à une absence de remboursement pour répondre à une modification du calcul de l'indemnité de congés payés faisant référence à cette distinction entre la rémunération des commissions et le remboursement forfaitisé des frais ; il s'est agi à l'évidence de part et d'autre d'un engrenage dans les tentatives de tirer parti d'absence d'écrit » ;
ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui était due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu'en l'espèce, en déduisant l'existence d'une « pratique contractuelle » révélant que les parties avaient toujours été d'accord sur un remboursement forfaitisé des frais professionnels, de ce que les bulletins de paie du salarié établissaient que les cotisations sociales avaient été calculées uniquement sur 70 % du montant des commissions d'une part, que le salarié n'avait pas réclamé pendant 4 ans le remboursement de ses frais d'autre part, qu'une autre salariée avait attesté avoir donné son accord pour un remboursement forfaitisé de ses propres frais professionnels enfin, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.