LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), rendu après cassation (Soc. 6 mars 2007, pourvois 05-41.254 et 05-41.255) qu'un marché de propreté dont la société Aspirothechnique était le prestataire a été repris à compter du 1er septembre 2002 par la société Organisation maintenance service (OMS) ; que M. et Mme X..., employés sur le site concerné, n'ont pas été repris par la société OMS à raison de l'absence de remise des fiches d'aptitude médicales ;
Attendu que la société Aspirotechnique fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses sommes aux époux X... au titre de la rupture de leurs contrats de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que l'entreprise entrante, titulaire d'un nouveau marché, est obligée à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, notamment lorsque le salarié est titulaire d'un contrat à durée indéterminée, qu'il justifie d'une affectation sur le marché d'au moins six mois et qu'il n'a pas été absent depuis quatre mois à la date d'expiration du contrat ; que, dès lors, lorsque pour une impossibilité matérielle, certains des documents utiles au transfert n'ont pu être remis à l'entreprise entrante dans le délai de cinq jours ouvrables avant le début effectif des travaux, il ne peut être décidé qu'automatiquement, l'entreprise entrante est placée dans une impossibilité d'organiser le chantier, de sorte que le transfert du salarié n'a pu avoir lieu ; qu'en décidant du contraire, l'arrêt attaqué a violé de front l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble l'avenant n° 1 du 21 février 1991 ;
2°/ que l'entreprise entrante a l'obligation de démontrer qu'elle a été placée dans une impossibilité effective d'organiser le chantier du fait du défaut de transmission des fiches médicales des salariés repris ; qu'en déduisant cette impossibilité de la seule circonstance que l'entreprise entrante serait exposée à subir une condamnation pénale du fait du non-respect de certaines dispositions du code du travail relatives à la visite médicale d'embauche, quand il peut être paré à cette seule difficulté, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble de l'avenant n° 1 du 21 février 1991 ;
3°/ que la société Aspirotechnique avait fait ressortir que la médecine du travail avait convoqué, par erreur, les époux X... pendant leur période de congés payés, soit au mois de juillet 2002 et que cet organisme de médecine était lui-même fermé pendant les périodes de vacances sauf pour les visites d'embauche ou de reprise ; que le transfert des époux X... n'impliquant pas à l'égard de la société Aspirotechnique la mise en oeuvre d'une visite d'embauche ou de reprise, mais seulement celle d'une visite annuelle, la cour d'appel ne pouvait retenir, afin de considérer que l'absence de reprise des deux contrats de travail litigieux était due à la carence prétendue de la société Aspirotechnique, que celle-ci avait toute latitude de faire passer une visite médicale dans les temps et a, par suite, violé encore l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble l'avenant n° 1 du 21 février 1991 et l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que la société Aspirotechnique avait sollicité tardivement une visite auprès de la médecine du travail alors qu'il existait en août une permanence réservée aux visites d'embauches et de reprises, et que, de ce fait, les documents nécessaires à la reprise des salariés n'ayant pas été transmis en temps utile à la société OMS, celle-ci s'était trouvée dans l'impossibilité, le 2 septembre 2002, d'organiser le chantier ; 
Qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel, qui loin de violer les textes évoqués par les premières et troisième branches, en a fait au contraire l'exacte application, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Aspirotechnique aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour la société Aspirotechnique
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ASPIROTECHNIQUE au paiement de diverses sommes au profit de Monsieur et Madame X... au titre de la rupture de leurs contrats de travail et d'avoir condamné simultanément ces derniers à la restitution des sommes versées à leur profit par la société OMS ;
AUX MOTIFS QUE la société OMS a succédé à compter du 1er septembre 2002 à la société ASPIROTECHNIQUE sur le marché de nettoyage concerné ; qu'en application des dispositions de l'article 3 de l'accord du 29 mars 2003, étendu par arrêté du 6 juin 1990, prévoit que :
« L'entreprise sortante établira une liste de tout le personnel affecté au marché requis Elle la communiquera obligatoirement à l'entreprise entrante dès connaissance de ses coordonnées.
.
Cette liste sera accompagnée de la copie des documents suivants :
« - les six derniers bulletins de paie ;
« - la dernière fiche d'aptitude médicale ;
« - la copie du contrat de travail, et, le cas échéant, de ses avenants » ;
Que le délai de communication est fixé au plus tard dans les huit jours ouvrables après que l'entreprise entrante se soit fait connaître ; que, par courrier reçu le 19 août 2002, la société ASPIROTECHNIQUE a été avisée de ce qu'elle n'était pas retenue suite à l'appel d'offres ; que, dès le 19 août 2002, la société OMS s'est fait connaître et a réclamé les fiches d'aptitude ; qu'elle a réitéré cette réclamation le 23 août 2002, puis le 29 août 2002 ; qu'à la demande de la société ASPIROTECHNIQUE, ellemême, les époux X... ne reçurent convocation par la médecine du travail que le 3 septembre 2002 pour le 9 septembre 2002, soit à une date postérieure à la transmission du marché ; qu'ils furent déclarés aptes à cette date ; qu'en raison de l'absence de remise de la dernière fiche d'aptitude, la société OMS ne pouvait reprendre, ni faire travailler, en application des articles R.4624-1 du Code du travail, les salariés concernés ; qu'il ne peut donc être considéré que la société OMS a procédé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse des époux X..., celle-ci ne les ayant à bon droit jamais employés ; que, cependant, les époux X... sont, en revanche, restés employés par la société ASPIROTECHNIQUE puisque leur contrat n'a pas été transféré lors de la transmission du marché pour les raisons sus-indiquées ; que cette absence de reprise est due à la carence de la société ASPIROTECHNIQUE, qui d'ailleurs a elle-même réclamé pour eux une visite auprès de la médecine du travail, et que la rupture du contrat de travail est donc imputable à la société ASPIROTECHNIQUE, qui devra en assumer les conséquences ; qu'il convient, au surplus, de relever que les explications de la société ASPIROTECHNIQUE sur les périodes de fermeture des services de la médecine du travail du 26 juillet au 1er septembre 2002 sont sans valeur, dès lors qu'il résulte du document qu'elle produit elle-même que l'Association Médicale Interentreprises « a cependant comme chaque année mis à la disposition des entreprises adhérentes une permanence réservée aux seules visites d'embauche et de reprise à l'exclusion de toute visite systématique », ce qui lui aurait permis de faire passer la visite à ses salariés dans les temps ; qu'il y a lieu de faire droit aux demandes des époux X... dirigées contre la société ASPIROTECHNIQUE et dont les montants ne sont pas discutés ;
1°) ALORS QUE l'entreprise entrante, titulaire d'un nouveau marché, est obligée à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, notamment lorsque le salarié est titulaire d'un contrat à durée indéterminée, qu'il justifie d'une affectation sur le marché d'au moins six mois et qu'il n'a pas été absent depuis quatre mois à la date d'expiration du contrat ; que, dès lors, lorsque pour une impossibilité matérielle, certains des documents utiles au transfert n'ont pu être remis à l'entreprise entrante dans le délai de cinq jours ouvrables avant le début effectif des travaux, il ne peut être décidé qu'automatiquement, l'entreprise entrante est placée dans une impossibilité d'organiser le chantier, de sorte que le transfert du salarié n'a pu avoir lieu ; qu'en décidant du contraire, l'arrêt attaqué a violé de front l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble l'avenant n° 1 du 21 février 1991 ;
2°) ALORS QUE l'entreprise entrante a l'obligation de démontrer qu'elle a été placée dans une impossibilité effective d'organiser le chantier du fait du défaut de transmission des fiches médicales des salariés repris ; qu'en déduisant cette impossibilité de la seule circonstance que l'entreprise entrante serait exposée à subir une condamnation pénale du fait du non-respect de certaines dispositions du Code du travail relatives à la visite médicale d'embauche, quand il peut être paré à cette seule difficulté, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble de l'avenant n° 1 du 21 février 1991 ;
3°) ALORS QUE la société ASPIROTECHNIQUE avait fait ressortir que la Médecine du Travail avait convoqué, par erreur, les époux X... pendant leur période de congés payés, soit au mois de juillet 2002 et que cet organisme de médecine était lui-même fermé pendant les périodes de vacances sauf pour les visites d'embauche ou de reprise ; que le transfert des époux X... n'impliquant pas à l'égard de la société ASPIROTECHNIQUE la mise en oeuvre d'une visite d'embauche ou de reprise, mais seulement celle d'une visite annuelle, la Cour d'appel ne pouvait retenir, afin de considérer que l'absence de reprise des deux contrats de travail litigieux était due à la carence prétendue de la société ASPIROTECHNIQUE, que celle-ci avait toute latitude de faire passer une visite médicale dans les temps et a, par suite, violé encore l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, ensemble l'avenant n° 1 d u 21 février 1991 et l'article 1134 du Code civil.