LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Grenoble, 26 septembre 2012), que les premières élections des membres du comité d'entreprise postérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, se sont tenues le 22 novembre 2011 au sein de l'unité économique et sociale (UES) formée par les sociétés France Télécom, Orange France, Orange distribution et Orange Réunion (France Télécom) ; qu'à la suite de ces élections le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange (le syndicat) a désigné MM. X... et Y... en qualité de délégués syndicaux pour l'établissement secondaire Unité d'intervention Alpes de France Télécom et de l'établissement principal Direction Orange Centre Est France Télécom ; que contestant la représentativité du syndicat, les sociétés composant l'UES ont saisi le tribunal d'instance en annulation de ces désignations ;
Attendu que le syndicat fait grief au jugement de faire droit à la demande de France Télécom, alors, selon le moyen : 
1°/ qu' il résulte des dispositions de l'article L. 2111-1 du code du travail que l'entreprise France Télécom n'entre dans le champ d'application du livre Ier relatif aux syndicats professionnels qu'à l'égard du personnel qu'elle emploie dans des conditions de droit privé ; que l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 - qui dispose que les fonctionnaires de France Télécom participent avec les salariés de l'entreprise à l'organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu'à la gestion de son action sociale, par l'intermédiaire des institutions représentatives prévues au titre Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom -, n'a pas étendu aux fonctionnaires les dispositions relatives à la négociation collective et aux syndicats professionnels contenues dans les deux premiers livres de la deuxième partie du code du travail ; que dès lors au sein des sociétés qui composent l'unité économique et sociale France Télécom Orange, la représentativité des organisations syndicales qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux doit être appréciée, en application des critères des articles L. 2121-1 et suivants du code du travail et nonobstant l'existence d'un collège électoral unique composé de salariés de droit privé et de fonctionnaires pour les élections des représentants du personnel, au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler les désignations par le syndicat CFE-CGC FTO de MM. X... et Y..., le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2122-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
2°/ que la désignation d'un délégué syndical est une prérogative que les dispositions de la loi du 20 août 2008 réservent aux organisations syndicales représentatives de la collectivité des salariés pour le compte de laquelle sont négociés des accords collectifs ayant la valeur de normes substantielles directement applicables dans l'ordonnancement juridique ; que les accords collectifs conclus par les délégués syndicaux au sein des sociétés France Télécom sont directement applicables aux salariés de droit privé et traitent de tous les aspects de la relation de travail ; que si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 a invité le président de France Télécom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords portant notamment sur la gestion des carrières des personnels fonctionnaires, la position statutaire des fonctionnaires de France Télécom fait obstacle à ce que ces accords collectifs interviennent dans le champ des mesures qui relèvent par nature de leurs statuts particuliers ; que dès lors, en considérant que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Télécom-Orange, qui détermine leur capacité à désigner des délégués syndicaux aptes à négocier des accords collectifs, devait être appréciée au regard de l'audience électorale obtenue auprès des fonctionnaires de France Télécom, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2122-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
3°/ que selon l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983, modifié par la loi du 5 juillet 2010, sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de négociation ; qu'aux termes de l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990, l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 qui pose des critères spécifiques de la représentativité des organisations syndicales dans la fonction publique, s'applique pour l'élection des commissions prévues à l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984 et pour la détermination de la composition de l'organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Télécom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts ; que selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 invite le président de France Télécom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords qui peuvent concerner la carrière des fonctionnaires, ces dispositions n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de permettre à ces accords d'intervenir dans le champ des mesures qui relèvent par nature des statuts particuliers ; que dès lors les accords conclus au niveau des sociétés et des établissements composant l'unité économique et sociale France Télécom Orange, en tant que normes substantielles portant sur les conditions de travail, ne concernent que les salariés de droit privé ; qu'il en résulte que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Télécom-Orange, qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux pour conclure des accords collectifs, ne doit être appréciée qu'au regard de l'audience électorale obtenue auprès des salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler les désignation de MM. X... et Y... en qualité de délégués syndicaux par le syndicat CFE-CGC FTO, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble les articles 29-1 et 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 et l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 ;
4°/ que le syndicat CFE-CGC France Télécom et MM. X... et Y... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel qu'en application de l'article L. 2122-5 du code du travail, il existe un principe d'unicité de l'appréciation de la représentativité syndicale dans les différents niveaux de négociation qui résulte de la mesure de l'audience électorale par addition des résultats des élections professionnelles des entreprises de la branche et qu'il serait contraire à la logique de la représentativité ascendante voulue par le législateur d'apprécier la représentativité au niveau de l'entreprise France Télécom par une mesure de l'audience électorale élargie aux fonctionnaires tandis qu'au niveau de la branche professionnelle cette représentativité est mesurée à l'aune des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, le tribunal d'instance a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que le droit syndical s'exerce dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution ; que selon les alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, tout salarié peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ; que l'appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés France Télécom Orange au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs fonctionnaires et salariés ne garantit pas l'effectivité de ces principes constitutionnels dès lors que ces deux catégories de personnels sont dans une situation différente et ont des droits et des intérêts distincts ; qu'en appréciant la représentativité du syndicat CFE-CGC, laquelle détermine son aptitude à désigner des délégués syndicaux au sein des sociétés France Télécom, au regard de la totalité des suffrages exprimés par les salariés de droit privé et des fonctionnaires au seul motif que ces deux catégories de personnel constituent un collège électoral unique pour l'élection des représentants du personnel, la cour d'appel a violé les aliénas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 ; 
Mais attendu que, sauf dispositions légales particulières, la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés composant une unité économique et sociale où a été institué, pour l'élection des représentants du personnel, un collège électoral unique incluant des salariés de droit privé et des fonctionnaires, doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant ce collège ; 
Et attendu que le tribunal d'instance, qui a constaté qu'il n'existait pour l'appréciation de la représentativité syndicale au sein de France Télécom aucune disposition légale particulière et qu'un décret du 6 juillet 2004 avait institué un collège électoral unique pour l'élection au sein de l'entreprise des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d'entreprise, a exactement décidé que faute pour le syndicat d'avoir obtenu au moins 10% des suffrages exprimés au sein de ce collège unique lors du premier tour des élections des membres du comité d'établissement, il ne pouvait être reconnu représentatif dans l'établissement ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le syndicat CFE-CGC-FTO et MM. X... et Y....
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué D'AVOIR annulé les désignations de Monsieur X... et de M. Y... comme délégués syndicaux CFE-CGC FTO de l'établissement secondaire Unité d'Intervention Alpes de France Telecom et de l'établissement principal Direction Orange Est France Telecom ;
AUX MOTIFS QUE l'entreprise France Telecom, société anonyme est de plien droit dans le champ d'application du livre Ier du code du travail consacré aux syndicats professionnels ; que la représentation du personnel au sein du comité d'entreprise est élue par tous les agents, qu'ils soient dans une situation de droit privé ou de droit public ; que l'article 1 du décret n° 2004-662 du 6 juillet 2004 relatif aux délégués du personnel, au comité d'entreprise, et aux délégués syndicaux de France Telecom prévoit explicitement que les délégués du personnel France Telecom ont pour mission de présenter toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives à l'application aux fonctionnaires de France Telecom des dispositions législatives et réglementaires relatives à leur statut ainsi que des stipulations des conventions et accords collectifs qui leur sont applicables ; que dès lors que la négociation au sein de France Telecom a vocation à traiter globalement e certaines questions, tant pour les agents de droit privé que pour les agents de droit public, il apparait justifié que la représentativité du délégué syndical et des organisations syndicales, aptes à négocier au nom de la communauté de travail soit appréciée au regard des préférences syndicales exprimées par l'ensemble de cette communauté de travail, peu important que pour traiter les questions statutaires, collectives ou individuelles, soit mis en place un dispositif ad hoc de représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires et que, pour apprécier la représentativité des organisations au niveau de la branche ne soient pas prises en compte les préférences des fonctionnaires ; que c'est l'avis rendu en ce sens par la Cour de cassation le 2 juillet 2012 : « En principe la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés composant une unité économique et sociale où a été institué, pour l'élection des représentants du personnel, un collège électoral unique incluant des salariés de droit privé et des fonctionnaires, doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant ce collège, sauf dispositions légales particulières » ; que désormais la représentativité dans l'entreprise d'une organisation syndicale est conditionnée par son audience électorale mesurée par les résultats obtenus au premier tour des élections des titulaires au comité d'entreprise ; que le syndicat CFE-CGC France Telecom-Orange a obtenu moins de 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires au comité d'entreprise ; que le syndicat CFE-CGC France Telecom-Orange a obtenu moins de 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections du 22 novembre 2011, et il n'est pas un syndicat représentatif au sens de l'article L 2122-1 du code du travail ; que dès lors il y a lieu d'annuler les désignations par le syndicat CFE-CGC France Telecom-Orange de Monsieur Alain X... et Monsieur Didier Y... comme délégués syndicaux de l'établissement secondaire (DSES) Unité d'Intervention Alpes de France Telecom et de l'établissement principal (DSEP) Direction Orange Centre Est France Telecom ;
1°) ALORS QU' il résulte des dispositions de l'article L 2111-1 du code du travail que l'entreprise France Telecom n'entre dans le champ d'application du livre Ier relatif aux syndicats professionnels qu'à l'égard du personnel qu'elle emploie dans des conditions de droit privé ; que l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 - qui dispose que les fonctionnaires de France Telecom participent avec les salariés de l'entreprise à l'organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu'à la gestion de son action sociale, par l'intermédiaire des institutions représentatives prévues au titre Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Telecom -, n'a pas étendu aux fonctionnaires les dispositions relatives à la négociation collective et aux syndicats professionnels contenues dans les deux premiers livres de la deuxième partie du code du travail; que dès lors au sein des sociétés qui composent l'unité économique et sociale France Telecom Orange, la représentativité des organisations syndicales qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux doit être appréciée, en application des critères des articles L 2121-1 et suivants du code du travail et nonobstant l'existence d'un collège électoral unique composé de salariés de droit privé et de fonctionnaires pour les élections des représentants du personnel, au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler les désignations par le syndicat CFE-CGC FTO de Messieurs Y... et X..., le tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2122-1, L 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
2°) ALORS QUE la désignation d'un délégué syndical est une prérogative que les dispositions de la loi du 20 août 2008 réservent aux organisations syndicales représentatives de la collectivité des salariés pour le compte de laquelle sont négociés des accords collectifs ayant la valeur de normes substantielles directement applicables dans l'ordonnancement juridique ; que les accords collectifs conclus par les délégués syndicaux au sein des sociétés France Telecom sont directement applicables aux salariés de droit privé et traitent de tous les aspects de la relation de travail ; que si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 a invité le président de France Telecom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords portant notamment sur la gestion des carrières des personnels fonctionnaires, la position statutaire des fonctionnaires de France Telecom fait obstacle à ce que ces accords collectifs interviennent dans le champ des mesures qui relèvent par nature de leurs statuts particuliers ; que dès lors, en considérant que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Telecom-Orange, qui détermine leur capacité à désigner des délégués syndicaux aptes à négocier des accords collectifs, devait être appréciée au regard de l'audience électorale obtenue auprès des fonctionnaires de France Telecom, le tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2122-1, L 2143-1 du Code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
3°) ALORS QUE selon l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983, modifié par la loi du 5 juillet 2010, sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de négociation ; qu'aux termes de l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990, l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 qui pose des critères spécifiques de la représentativité des organisations syndicales dans la fonction publique, s'applique pour l'élection des commissions prévues à l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984 et pour la détermination de la composition de l'organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Telecom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts ; que selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 invite le Président de France Telecom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords qui peuvent concerner la carrière des fonctionnaires, ces dispositions n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de permettre à ces accords d'intervenir dans le champ des mesures qui relèvent par nature des statuts particuliers ; que dès lors les accords conclus au niveau des sociétés et des établissements composant l'unité économique et sociale France Telecom Orange, en tant que normes substantielles portant sur les conditions de travail, ne concernent que les salariés de droit privé ; qu'il en résulte que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Telecom-Orange, qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux pour conclure des accords collectifs, ne doit être appréciée qu'au regard de l'audience électorale obtenue auprès des salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler les désignation de Messieurs X... et Y... en qualité de délégués syndicaux par le syndicat CFE-CGC FTO, le Tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2143-1 du Code du travail, ensemble les articles 29-1 et 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 et l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 ;
4°) ALORS QUE le syndicat CFE-CGC France Telecom et Messieurs X... et Y... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 23) qu'en application de l'article L 2122-5 du code du travail, il existe un principe d'unicité de l'appréciation de la représentativité syndicale dans les différents niveaux de négociation qui résulte de la mesure de l'audience électorale par addition des résultats des élections professionnelles des entreprises de la branche et qu'il serait contraire à la logique de la représentativité ascendante voulue par le législateur d'apprécier la représentativité au niveau de l'entreprise France Telecom par une mesure de l'audience électorale élargie aux fonctionnaires tandis qu'au niveau de la branche professionnelle cette représentativité est mesurée à l'aune des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, le tribunal d'instance a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5° ALORS, et en toute hypothèse, QUE le droit syndical s'exerce dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution ; que selon les alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, tout salarié peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ; que l'appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés France Telecom Orange au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs fonctionnaires et salariés ne garantit pas l'effectivité de ces principes constitutionnels dès lors que ces deux catégories de personnels sont dans une situation différente et ont des droits et des intérêts distincts ; qu'en appréciant la représentativité du syndicat CFECGC, laquelle détermine son aptitude à désigner des délégués syndicaux au sein des sociétés France Telecom, au regard de la totalité des suffrages exprimés par les salariés de droit privé et des fonctionnaires au seul motif que ces deux catégories de personnel constituent un collège électoral unique pour l'élection des représentants du personnel, la Cour d'appel a violé les aliénas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958.