LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er avril 2002 par l'Association francophone des utilisateurs de logiciels libres (AFUL) Aphrodite village, syndicat de copropriétaire, en qualité de concierge, niveau III, coefficient 275 de la convention collective nationale du travail des gardiens, concierges et employés d'immeubles ; qu'il a été licencié le 30 mai 2005 pour faute grave, en raison d'un comportement délibérément impoli, grossier et injurieux tant à l'égard de certains copropriétaires qu'à l'égard de son employeur, ainsi que d'un comportement de désobéissance caractérisée ; que contestant cette mesure de licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande au titre des heures d'astreinte, alors, selon le moyen, que constitue une astreinte l'obligation pour le salarié, en contrepartie de laquelle il doit percevoir une rémunération, de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'astreintes de nuit au motif qu'il n'établissait pas qu'un travail de nuit lui ait été assigné, la cour d'appel a violé les articles L. 212-4 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3121-1du code du travail, et de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles ;
Mais attendu que la cour d'appel, examinant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a fait ressortir que le salarié n'était soumis à aucun service d'astreinte de nuit ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'un solde de congés payés, alors, selon le moyen, que les dérogations à l'attribution du congé annuel pendant la période du 1er mai au 31 octobre ne peuvent résulter en application de l'article L. 223-8 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3141-19 du code du travail, que d'un accord individuel du salarié, d'une convention collective ou d'un accord collectif ; qu'en reprochant au salarié de ne pas faire la preuve de ce que son employeur lui avait imposé la date de ses congés quand il incombait tout au contraire à son employeur de faire la preuve de l'acceptation du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 223-8 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3141-19 du code du travail ;
Mais attendu, que la demande du salarié, en ce qu'elle tend au paiement de jours de congés payés pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année, n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 223-8, alinéa 2 et 3, devenu l'article L. 3141-19 du code du travail, qui ne prévoit que l'octroi de congés payés supplémentaires pour fractionnement lorsque les congés sont pris à une autre période que celle visée par ce texte ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le cinquième moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, alors, selon le moyen :
1°/ qu'un fait de la vie personnelle ne peut constituer une faute ; qu'il faisait valoir dans ses écritures d'appel que le comportement qui lui était reproché avait eu lieu en dehors de l'exécution de son contrat de travail, alors suspendu ; qu'en se bornant à retenir que ce comportement, ayant pour origine un litige extérieur à la relation de travail, avait eu des répercussions sur le bon fonctionnement de l'entreprise, quand une telle circonstance, fût-elle avérée, ne peut caractériser la faute du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-2 et L. 122-40 du code du travail alors en vigueur, actuellement articles L. 1232-6 et L. 1331-1 du code du travail, ensemble l'article 9 du code civil ;
2°/ qu'à tout le moins, en omettant de préciser si le comportement reproché relevait ou non de la vie privée du salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes articles ;
3°/ qu'il faisait valoir dans ses écritures d'appel que son refus de serrer la main à certains membres du comité syndical était connu de son employeur, qui n'avait d'ailleurs jamais sanctionné ce comportement ; qu'en omettant de rechercher si le comportement du salarié n'était pas toléré par son employeur en sorte qu'il ne pouvait justifier un licenciement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du code du travail alors en vigueur, actuellement articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;
4°/ qu'il faisait valoir dans ses écritures d'appel que le 5 avril 2005, date à laquelle il lui était reproché d'avoir pénétré sans autorisation dans les locaux d'accueil pendant ses congés, il n'était pas en congés mais avait au contraire repris le travail la veille ; qu'en se bornant à dire établie l'infraction à l'interdiction de pénétrer dans les locaux de l'AFUL pendant ses congés, sans aucunement répondre à ce chef déterminant des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'à tout le moins, en statuant ainsi sans aucunement préciser les pièces dont elle entendait déduire que le salarié était en congé le 5 avril 2005, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ qu'en lui reprochant d'avoir utilisé le télécopieur de l'entreprise à titre personnel sans aucunement répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que tous les copropriétaires de la résidence, dont il faisait partie, avaient la possibilité d'utiliser ledit télécopieur, la cour d'appel a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement le simple fait pour le salarié d'avoir été destinataire d'une seule et unique télécopie sur l'appareil de l'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-4 du code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 1235-3 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
8°/ qu'en jugeant fautif le refus du salarié de quitter le local des jardiniers sans aucunement rechercher si, comme le soutenait le salarié, sa présence à la réunion qui se tenait dans ce local n'était pas requise par les tâches qui lui étaient attribuées, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ensemble l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu d'abord, que la cour d'appel qui a fait ressortir que le comportement grossier et injurieux du salarié à l'égard de l'employeur et de certains copropriétaires se rattachait à la vie de l'entreprise et a retenu qu'il avait eu des conséquences néfastes sur son bon fonctionnement, n'avait pas à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes ;
Attendu, ensuite, qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatrième, cinquième, sixième et septième branches, la cour d'appel, examinant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 122-14-3, alinéa 1, phrase 1 et alinéa 2, devenu l'article L. 1235-1 du code du travail, décidé que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 3132-3 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de repos hebdomadaire et de jours fériés octroyés, la cour d'appel a retenu que le travail effectué les dimanches au cours de la période estival, tel que le prévoit le contrat avait été rémunéré par le paiement de journées complètes de travail alors que les tâches effectuées ce jour là ne requéraient que trois ou quatre heures de temps ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié travaillait régulièrement le dimanche, ce dont il résultait qu'il pouvait prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation des dispositions légales relatives au repos dominical, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et, sur le quatrième moyen : 
Vu l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble ; 
Attendu que pour rejeter la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a énoncé qu'il ressortait des dispositions de l'article 18 de la convention collective nationale du travail des gardiens, concierges et employés d'immeubles, qu'est exclue toute référence à un horaire de travail pour le personnel de catégorie B répondant à la définition légale du concierge prévue par l'article L. 771-1, alinéa 1, devenu L. 7211-2 du code du travail, leur taux d'emploi étant déterminé par application du barème des tâches précisé par l'annexe 1 de la convention et que le contrat de travail ne prévoyait aucun horaire mais une définition des tâches et un calcul de la rémunération fondés sur la détermination d'un nombre d'UV ; 
Attendu cependant, que si les gardiens d'immeuble ne sont pas soumis à la durée légale du travail en application de l'article L. 771-2, devenu L. 7211-3 du code du travail, l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble prévoit que le taux d'emploi est déterminé par application d'un barème d'évaluation des tâches en unités de valeur, dix mille UV correspondant à un emploi à service complet exercé dans le cadre de l'amplitude définie au paragraphe 3 ; que le total des unités de valeur correspondant aux tâches attribuées à un salarié ne peut excéder douze mille UV et la partie des unités de valeur excédant dix mille doit être majorée de 25 % pour déterminer le total effectif des UV (soit douze mille cinq cents au maximum) ; qu'il résulte de ces dispositions que le service effectué en dehors de l'amplitude horaire définie conventionnellement ouvre droit à rémunération supplémentaire pour le salarié si son taux d'emploi est supérieur à dix mille UV ; 
Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher le taux d'emploi du salarié déterminé en UV et si les heures de travail alléguées par le salarié avaient été exécutées en dehors de l'amplitude horaire définie conventionnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes en paiement de dommages-intérêts au titre de l'absence de repos hebdomadaire et de jours fériés octroyés et au titre des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 9 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne l'AFUL Aphrodite aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'AFUL Aphrodite à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Daniel X... de sa demande en paiement d'heures d'astreinte.
AUX MOTIFS QUE le salarié au soutien de sa demande en paiement d'astreintes de nuit, se borne à indiquer qu'il était contraint de demeurer à son domicile en permanence ; que le seul fait de résider dans son logement de fonction, mis à sa disposition sur son lieu de travail ne suffit pas à établir qu'un travail de nuit lui ait été assigné le contraignant à demeurer à son domicile ; qu'au demeurant, il ressort des pièces produites que l'employeur faisant appel à une entreprise extérieure pour assurer la surveillance de la résidence et des rondes de nuit ; que la demande en paiement d'indemnités d'astreinte doit donc être rejetée.
ALORS QUE constitue une astreinte l'obligation pour le salarié, en contrepartie de laquelle il doit percevoir une rémunération, de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'astreintes de nuit au motif qu'il n'établissait pas qu'un travail de nuit lui ait été assigné, la Cour d'appel a violé les articles L.212-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.3121-1du Code du travail, et de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Daniel X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de l'absence de repos hebdomadaire, dominical et de jours fériés octroyés.
AUX MOTIFS QUE s'agissant des demandes formulées au titre de l'absence de repos hebdomadaires, dominical et des jours fériés, l'employeur ne conteste pas que Daniel X... n'a pu bénéficier de la totalité de ses dimanches et jours fériés, et lui a au demeurant proposé par courrier du 30 juin 2004, de lui régler, au titre de l'année 2002, 60 jours à ce titre, dont il s'est acquitté en juillet et août 2004 ; que pour l'année 20003 un reliquat de 26 jours a été attribué en congés au mois de janvier 2005 ; qu'enfin en contrepartie du travail les dimanches 54 jours de travail ont été réglés au salarié en juin 2005, au titre de l'année 2004 et 2005 ; qu'ainsi le travail effectué les dimanches au cours de la saison estivale, tel que le prévoit le contrat a été rémunéré par le paiement de journées complètes de travail alors que les tâches effectuées ce jour là à savoir l'entretien des piscines ne requéraient que 3 ou 4 heures de temps.
ALORS QUE la violation par l'employeur des dispositions légales relatives au repos dominical ouvre droit au paiement de dommages intérêts au profit du salarié concerné, indépendamment de la rémunération des heures de travail effectuées ; qu'en déboutant Monsieur Daniel X... de sa demande de ce chef au motif qu'il avait été rémunéré pour les heures de travail effectuées le dimanche, la Cour d'appel a violé l'article L.221-5 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3132-3 du Code du travail.
ALORS en outre QUE Monsieur Daniel X... poursuivait, outre l'indemnisation du préjudice résultant de la privation du repos dominical, l'indemnisation du préjudice résultant de la privation du repos hebdomadaire et des jours fériés ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de dommages-intérêts sans aucunement motiver sa décision au regard de ces deux derniers chefs de préjudice, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Daniel X... de sa demande en paiement d'un solde de congés payés.
AUX MOTIFS QUE Daniel X... réclame par ailleurs le règlement de jours de congés payés qu'il a effectivement pris, en prétendant que l'employeur lui a imposé la date de ses congés, ce dont il ne rapporte pas la preuve ; que sa demande est donc infondée.
ALORS QUE les dérogations à l'attribution du congé annuel pendant la période du 1er mai au 31 octobre ne peuvent résulter en application de l'article L. 223-8 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.3141-19 du Code du travail, que d'un accord individuel du salarié, d'une convention collective ou d'un accord collectif ; qu'en reprochant au salarié de ne pas faire la preuve de ce que son employeur lui avait imposé la date de ses congés quand il incombait tout au contraire à son employeur de faire la preuve de l'acceptation du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.223-8 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3141-19 du Code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Daniel X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE pour ce qui concerne enfin la demande en paiement d'heures supplémentaires, il ressort des dispositions de l'article 18 de la convention collective nationale du travail des gardiens, concierges et employés d'immeubles, qu'est exclue toute référence à un horaire de travail pour le personnel de catégorie B répondant à la définition légale du concierge prévue par l'article L.771-1 du Code du travail, leur taux d'emploi étant déterminé par application du barème d'évaluation des tâches précisé à l'annexe I de la convention ; que le contrat de travail, en l'espèce, ne prévoit aucun horaire mais une définition des tâches et un calcul de la rémunération fondés sur la détermination d'un nombre d'UV ; que le salarié ne peut donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires.
ALORS QUE si les gardiens d'immeuble ne sont pas soumis à la durée légale du travail en application de l'article L. 771-2 du code du travail, la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble prévoit que le service effectué en dehors de l'amplitude horaire définie conventionnellement ouvre droit à rémunération supplémentaire ; qu'en se bornant à retenir que le que le contrat de travail ne prévoyait aucun horaire mais une définition des tâches et un calcul de la rémunération fondés sur la détermination d'un nombre d'UV, la Cour d'appel a violé l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Daniel X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif.
AUX MOTIFS QUE l'employeur reproche en premier lieu à Daniel X... un comportement grossier et injurieux tant envers lui même qu'à l'égard de certains copropriétaires ; qu'aux termes d'un courrier adressé le 24 avril 2005 au Président de l'AFUL, André Z..., membre du Conseil syndical se plaint du refus du salarié de le saluer et de lui serrer la main qu'il lui tendait devant témoins, en indiquant refuser désormais de saluer les membres du Conseil syndical ; que par voie d'attestation délivrée le 9 avril 2005, Raymond A..., autre membre du conseil syndical, précise qu'à de nombreuses reprises « au cours de ce dernier mois », Daniel X... a ignoré ses salutations lui tournant ostensiblement le dos pour lui témoigner son mépris ; que ces documents permettent de situer la date des faits reprochés, aux mois de mars et avril 2005 et de vérifier leur absence de prescription ; que le salarié ne conteste pas son attitude et la justifie par son mécontentement de copropriétaire envers le conseil syndical qui n'avait pas accédé à ses diverses réclamations ; que toutefois, un tel comportement de mépris et de refus de dialoguer envers son employeur, même s'il a pour origine un litige extérieur à la relation de travail, a des répercussions certaines et néfastes sur le bon fonctionnement de l'entreprise, accentuées par le fait que le salarié résidait sur son lieu de travail ; que par ailleurs sont également établis par les pièces produites par l'employeur (courrier de Monsieur B... et Madame C..., attestation de Monsieur D...) les actes d'insubordination reprochés à Daniel X... résidant dans l'infraction à l'interdiction de pénétrer dans les bureaux de l'AFUL pendant ses congés et d'utiliser le FAX à titre personnel, et le refus d'obéir à l'injonction du Président de quitter le local des jardiniers pour lui permettre de s'entretenir avec ces derniers ; que les fautes relevées, si elles constituent un motif réel et sérieux de licenciement, ne sont toutefois pas de nature à faire obstacle au maintien de la relation de travail pendant la durée du préavis ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et alloué au salarié des indemnités compensatrice de préavis et de licenciement.
ET AUX MOTIFS adoptés QU'en matière de faute grave la preuve incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en l'espèce, aucun élément probant n'apporte cette preuve ; que néanmoins un ensemble de faits peut justifier le licenciement intervenu pour cause réelle et sérieuse, notamment l'altercation avec d'autres copropriétaires, l'utilisation à titre personnel du fax de l'entreprise, le refus d'obéissance ; qu'en conséquence, le Conseil requalifie le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de ce fait dit qu'il y a lieu de débouter Monsieur X... Daniel de sa demande de dommages intérêts pour licenciement abusif.
ALORS QU'un fait de la vie personnelle ne peut constituer une faute ; que Monsieur Daniel X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que le comportement qui lui était reproché avait eu lieu en dehors de l'exécution de son contrat de travail, alors suspendu ; qu'en se bornant à retenir que ce comportement, ayant pour origine un litige extérieur à la relation de travail, avait eu des répercussions sur le bon fonctionnement de l'entreprise, quand une telle circonstance, fût-elle avérée, ne peut caractériser la faute du salarié, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-2 et L.122-40 du Code du travail alors en vigueur, actuellement articles L.1232-6 et L.1331-1 du Code du travail, ensemble l'article 9 du Code civil.
QU'à tout le moins, en omettant de préciser si le comportement reproché relevait ou non de la vie privée du salarié, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes articles.
ALORS subsidiairement QUE Monsieur Daniel X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que son refus de serrer la main à certains membres du comité syndical était connu de son employeur, qui n'avait d'ailleurs jamais sanctionné ce comportement ; qu'en omettant de rechercher si le comportement du salarié n'était pas toléré par son employeur en sorte qu'il ne pouvait justifier un licenciement, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement articles L.1235-1 et L.1235-3 du Code du travail.
ET ALORS, concernant le second grief, QUE Monsieur Daniel X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que le 5 avril 2005, date à laquelle il lui était reproché d'avoir pénétré sans autorisation des les locaux d'accueil pendant ses congés, il n'était pas en congés mais avait au contraire repris le travail la veille ; qu'en se bornant à dire établie l'infraction à l'interdiction de pénétrer dans les locaux de l'AFUL pendant ses congés, sans aucunement répondre à ce chef déterminant des écritures d'appel du salarié, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
QU'à tout le moins, en statuant ainsi sans aucunement préciser les pièces dont elle entendait déduire que le salarié était en congé le 5 avril 2005, la Cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS encore QU'en reprochant au salarié d'avoir utilisé le télécopieur de l'entreprise à titre personnel sans aucunement répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que tous les copropriétaires de la résidence, dont il faisait partie, avaient la possibilité d'utiliser ledit télécopieur, la Cour d'appel a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS surtout QUE ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement le simple fait pour le salarié d'avoir été destinataire d'une seule et unique télécopie sur l'appareil de l'entreprise ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.122-14-4 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L.1235-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.
ALORS enfin QU'en jugeant fautif le refus du salarié de quitter le local des jardiniers sans aucunement rechercher si, comme le soutenait le salarié, sa présence à la réunion qui se tenait dans ce local n'était pas requise par les tâches qui lui étaient attribuées, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile ensemble l'article 1134 du Code civil.