LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 octobre 2020
Cassation partielle
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 916 F-D
Pourvoi n° S 19-18.928
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020
La société Exper-Tic Sarrebourg, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-18.928 contre l'arrêt rendu le 20 mai 2019 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme V... H..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Exper-Tic Sarrebourg, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Grivel, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 20 mai 2019), Mme H... a été engagée en qualité d'assistante comptable à compter du 26 juillet 2002 par les sociétés Comptalor et [...] , aux droits desquelles vient la société Exper-Tic Sarrebourg (la société), une clause de non-concurrence étant insérée dans son contrat de travail.
2. La salariée a démissionné le 8 mai 2016.
3. Estimant que la salariée n'avait pas respecté la clause de non-concurrence, l'employeur a saisi la juridiction prud'homale.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt d'invalider la clause de non-concurrence et de le débouter de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence et de la concurrence déloyale, alors « que seule la disposition d'une clause de non-concurrence modulant la contrepartie financière en fonction des modalités ou du mode de rupture du contrat de travail est réputée non écrite ; qu'en invalidant en son entier la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de la salariée, motifs pris qu'elle prévoyait une minoration financière en cas de démission, la cour d'appel a violé l'article 8-5-1 de la convention collective des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes, dans sa rédaction alors applicable, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1221-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable. »
Réponse de la Cour
Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail :
5. Aux termes de ce texte, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
6. Pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et débouter l'employeur de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence et de concurrence déloyale, l'arrêt retient que la clause de non-concurrence n'est pas valable compte tenu de la minoration de la contrepartie financière en cas de démission, et que la circonstance selon laquelle la société a versé les montants non minorés à la salariée ne permet pas d'établir que l'employeur s'est conformé aux stipulations de la convention collective.
7. En statuant ainsi, alors que la clause de non-concurrence n'était pas nulle mais devait être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie financière en cas de démission, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il invalide la clause de non-concurrence, condamne Mme H... à rembourser à la société Exper-Tic Sarrebourg, la somme de 944,43 euros brut au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence d'août 2016 et déboute la société Exper-Tic Sarrebourg de sa demande de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence et de concurrence déloyale, l'arrêt rendu le 20 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz, autrement composée ;
Condamne Mme H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Exper-Tic Sarrebourg ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Exper-Tic Sarrebourg
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR invalidé la clause de nonconcurrence et, en conséquence, débouté la SARL Exper-Tic Sarrebourg de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence et de la concurrence déloyale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la SARL Exper-Tic Sarrebourg soutient que la clause de non-concurrence est valable, car elle répond aux 5 conditions de régularité pour pouvoir être licite, à savoir qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société, Mme H... ayant une connaissance pointue de la clientèle, des savoir-faire, et un positionnement dans l'entreprise lui permettant de faire profiter une entreprise concurrente de la clientèle ; qu'elle est limitée dans le temps puisqu'elle a été conclue pour une durée de 3 années, et compte tenu de son poste cette durée est justifiée ; qu'elle est limitée dans l'espace puisqu'elle fixe une limitation de 50 km et qu'il existe de nombreux cabinets d'expertise comptable en dehors de cette zone ; qu'elle prend en compte les spécificités de l'emploi et que Mme H... qui exerçait les fonctions de directrice de bureau, cadre comptable pouvait exercer ses missions non seulement dans un cabinet d'expertise comptable, mais également dans le commissariat aux comptes, les entreprises, les associations, les collectivités territoriales ou la fonction publique d'état ; qu'une contrepartie financière a été stipulée prévoyant une indemnisation qui diffère selon la cause de la rupture du contrat de travail, mais que cette différenciation est sans effet sur la validité de la clause d'autant qu'elle a versé les montants non minorés à sa salariée qui sont des montants importants ; qu'elle précise que Mme H... n'a pas respecté cette clause, qu'elle a été engagée par un cabinet concurrent situé à moins de 40 km, exerçant la même activité, qu'elle y exerce les mêmes fonctions, qu'un différend a émergé et que le nouvel employeur de Mme H... avait validé le principe d'une indemnisation compte tenu du préjudice subi ; que Mme H... réplique que la clause de non-concurrence est nulle, que la différence indemnitaire résultant de la clause n'est pas conforme à la convention collective, qu'il n'est pas loisible à l'employeur d'interpréter ou d'aménager les stipulations contractuelles à son gré ; que l'article L. 1121-1 du Code du travail énonce que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; que par ailleurs, la convention collective des experts comptables et des commissaires aux comptes, indique expressément en son article 8.5.1 alinéa 2 « Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d'une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d'un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l'indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois ; que la contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d'application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire. » ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme H... précise en son article 10 non-concurrence : « Compte tenu de la nature des fonctions exercées par Mme V... E... au sein des sociétés Comptalor et A... W... et en application de la convention 6 nationale des experts comptables, Mme E... s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein des sociétés Comptalor et A... W... ; qu'elle s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salariée ou de non-salariée pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles des sociétés Comptalor et A... W... ; que cet engagement est limité au territoire de 50 kms et à une durée de 3 ans. » ; que par ailleurs, l'avenant régularisé entre les parties le 23 octobre 2007 est ainsi rédigé : « Article 10 – Non-concurrence, début de l'article sans changement. En contrepartie de cet engagement de non-concurrence, Mme E... bénéficierait d'une indemnité équivalente à 25 % de la rémunération mensuelle moyenne des 24 derniers mois en cas de licenciement ou 10 % de cette même rémunération en cas de démission. (
) » ; qu'il résulte de cet avenant que la clause de non-concurrence précise explicitement que l'indemnité versée à la salariée diffère selon le mode de rupture du contrat de travail alors même que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d'une contrepartie financière, les parties ne peuvent dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ; que cette règle, basée sur le principe de la liberté du travail, sur les dispositions de l'article L. 1121-1 du Code du travail et les stipulations de la convention collective précitées, doit être appliquée sans distinction à toutes les indemnités de non-concurrence, que leur modalité de calcul soit contractuelle ou d'origine conventionnelle ; que la circonstance que la société a versé les montants non minorés à sa salariée ne permet pas d'établir que la société s'est conformée aux stipulations de la convention collective laquelle précise, explicitement, que la signature d'un avenant est nécessaire pour régulariser les contrats de travail en cours stipulant une clause de non-concurrence et devant intégrer l'indemnisation à hauteur de 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois ; qu'en conséquence, cette clause de non-concurrence sera réputée non valable, car non conforme à l'article précité et à la convention collective nationale des experts comptables et des commissaires aux comptes ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera dès lors confirmé sur ce point ; qu'il sera également confirmé quant aux conséquences tirées de l'absence de validité de la clause de nonconcurrence, et notamment en ce qu'il a condamné Mme H... à rembourser à la SARL Exper-Tic Sarrebourg la somme de 944,43 euros au titre de l'indemnisation de la clause de non-concurrence pour le mois d'août 2016 ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande à titre de dommages et intérêts pour réparation du préjudice commercial et moral : (Article 1382 du code civil) la SARL Exper-Tic Sarrebourg sollicite le montant de 80 000,00 euros en réparation du préjudice subi dû au non-respect de la clause de non-concurrence de Mme V... H... ; que Mme H... a démissionné en date du 12 mai 2016 ; que Mme H... a sollicité la SARL Exper-Tic Sarrebourg afin de voir son préavis se terminer au 30 juin 2016 en application du code de commerce local concernant les commis commerciaux ; que le préavis d'un cadre est d'une durée de 3 mois ; que les employés d'un cabinet d'expertise comptable ne sont pas des commis commerciaux au sens des articles 74 et suivants du code de commerce local ; que la SARL Exper-Tic Sarrebourg à accepter un départ au 31 juillet 2016 de Mme H... ; que la SARL Exper-Tic Sarrebourg n'a pas levé la clause de non-concurrence de Mme H... ; que l'article 10 du contrat de travail du 26 juillet 2002 stipule : « compte tenu de la nature des fonctions exercées par Mme E... au sein des sociétés Comptalor et [...] et en application de la convention collective nationale des experts comptables, Mme E... s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein des sociétés Comptalor et A... W... ; qu'elle s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salariée ou de non-salariée pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles des sociétés Comptalor et A... W... ; que cet engagement est limité au territoire de 50 kms et à une durée de 3 ans » ; qu'un avenant à cet article 10 au contrat de travail en date du 23 octobre 2007 stipule : « Début de l'article sans changement. En contrepartie de cet engagement de non-concurrence, Mme E... bénéficierait d'une indemnité équivalente à 25 % de la rémunération mensuelle moyenne des 24 derniers mois en cas de licenciement ou 10 % de cette même rémunération en cas de démission. La société [...] S.E.L.A.S. pourra renoncer à l'application de cette clause de non-concurrence et se décharger de l'indemnité compensatrice en prévenant Mme E... par écrit, au plus tard au moment de la rupture du contrat » ; que vu l'article L. 1226-24 du code du travail qui stipule : « est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l'article L. 121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle » ; que vu l'article L. 121-1 du code du commerce qui stipule : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » ; que cela exclut Mme H... des dispositions du droit local sur l'indemnisation de cette clause ; que vu l'article L. 1121-1 du code du travail qui stipule « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » ; que la limite de 50 kilomètres de la clause de non-concurrence est trop restrictive ; qu'en effet elle empêche tout nouvel emploi à Mme H... dans son domaine d'activité sur le bassin d'emploi de Sarrebourg ; qu'en conséquence, le conseil invalide cette clause de non-concurrence et déboute la SARL Exper-Tic Sarrebourg de sa demande d'indemnisation de cette clause de non-concurrence ; que, sur la demande de remboursement de la somme versée en août 2016 au titre de la clause de non-concurrence versée sur juillet 2016 : que la SARL Exper-Tic Sarrebourg sollicite le remboursement de la somme de 944,43 euros bruts versée en août 2016 correspondant à l'indemnisation de la clause de non-concurrence de juillet 2016 ; que Mme H... a reçu ce montant au titre de la clause de non-concurrence ; que le conseil invalide cette clause de non-concurrence ; qu'en conséquence le conseil fait droit à la demande de la SARL Exper-Tic Sarrebourg et condamne Mme H... au remboursement d'un montant de 944,43 euros bruts ; que, sur la demande à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale : que la SARL Exper-Tic Sarrebourg sollicite le montant de 50 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ; que la SARL Exper-Tic Sarrebourg évoque le fait que Mme H... aurait commis des actes de concurrence déloyale ; que Mme H... ne touche aucune commission sur les nouveaux clients apportés ; que la SARL Exper-Tic Sarrebourg n'apporte pas la preuve d'un démarchage de Mme H... dans l'optique de récupérer des clients pour son nouvel employeur ; que la SARL Exper-Tic Sarrebourg ne rapporte aucun préjudice précis et objectif ; qu'en conséquence, le conseil déboute la SARL Exper-Tic Sarrebourg de cette demande ;
ALORS QUE seule la disposition d'une clause de non-concurrence modulant la contrepartie financière en fonction des modalités ou du mode de rupture du contrat de travail est réputée non écrite ; qu'en invalidant en son entier la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de Mme H..., motifs pris qu'elle prévoyait une minoration de la contrepartie financière en cas de démission, la cour d'appel a violé l'article 8-5-1 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes, dans sa rédaction alors applicable, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.