LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le premier moyen :
 	Vu l'article 12 du code de procédure civile et les articles R. 2314-1 et R. 2324-1 du code du travail ;
 	Attendu, selon le jugement attaqué, que le syndicat CGT des personnels du site chimique de l'établissement Kem One de Fos-sur-Mer/Vauvert a saisi le tribunal d'instance aux fins qu'il dise que l'effectif à prendre en compte pour les élections des institutions représentatives du personnel est fixé à un nombre supérieur à 500 salariés ; que, par jugement avant dire droit du 13 février 2015, le tribunal, après avoir relevé que le nombre de salariés de la société s'élève à 304,97 "équivalents temps plein" et que le différend porte uniquement sur l'effectif des salariés mis à disposition, a ordonné à l'établissement Kem One de Fos-sur-Mer/Vauvert de remettre au syndicat tous documents nécessaires au contrôle de l'effectif, et notamment les noms et coordonnées des entreprises ayant mis à disposition des salariés, les conventions conclues avec ces sociétés, les noms, prénoms, qualification et lieux d'affectation des salariés mis à disposition sur les 24 mois précédant le 30 juin 2014, la méthode quant à la détermination d'occupants par véhicule entrant sur le site de Vauvert, le nombre de salariés de Kem One présents sur le site de Berre, leurs noms, prénoms et fonctions, les conventions conclues avec la société Lyondellbasell ; qu'il a assorti sa décision d'une astreinte qu'il s'est réservé le pouvoir de liquider ;
 	Attendu que pour dire que l'effectif à prendre en considération est supérieur à 500 salariés et supprimer l'astreinte provisoire, le jugement retient que la société Kem One démontre qu'elle a interrogé 194 entreprises et obtenu 190 réponses et que le résultat aboutit à un équivalent temps plein de 104,25 salariés, qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par le syndicat mais que face à l'ensemble des incertitudes qui subsistent, la société est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel et qu'il sera en conséquence jugé que l'effectif est supérieur à 500 salariés ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'état de ces constatations dont il résultait que l'employeur ne s'était pas borné à interroger les entreprises extérieures et avait loyalement satisfait à son obligation de fournir aux organisations syndicales les informations nécessaires au contrôle de l'effectif des salariés, il était de l'office du juge de fixer cet effectif en fonction des éléments produits ou d'ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction, le tribunal a violé les textes susvisés ;
 	PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen :
 	CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il supprime l'astreinte provisoire prononcée le 13 février 2015, le jugement rendu le 18 avril 2016, entre les parties, par le tribunal d'instance de Martigues ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance d'Aix-en-Provence ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kem One et la société AJ partenaires, ès qualités
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'avoir dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de FOS-SUR-MER/VAUVERT est supérieur à 500 salariés ;
 AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L. 1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an, sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat. L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte sui se révélaient par : l'insuffisance de l'interrogation des sociétés intervenantes et le contour de leur sélection, les anomalies du badgeage, le comptage des salariés du site de Vauvert par la seule prise en compte du nombre de véhicules entrant, la situation des salariés travaillant sur le site de Berre. S'agissant de l'interrogation des sociétés extérieures, la direction de l'établissement démontre qu'elle a interrogé 194 entreprises et obtenu 190 réponses. Le résultat abouti à un ETP de 104,25. En ce qui concerne les anomalies de badgeage, l'employeur n'apporte aucune explication en notant qu'il constate une absence de mentions d'entrées ou de sorties pour plusieurs salariés pour des raisons informatiques inconnues, tout en soutenant que ces mentions n'ont pas d'incidence sur le calcul du temps passé par les salariés. Au sujet du comptage des salariés du site de Vauvert, la direction indique que l'arrivée pédestre des salariés est notée sur un cahier ainsi que le nombre de salariés circulant en voiture. De ce nouveau mode de calcul, elle n'extirpe pas le nombre de salariés décomptés. Dans ces conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE FOS/VAUVERT précise que de nombreuses commandes sont passées avec entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots » présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. Pour autant la pertinence de cette analyse nécessite de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient à plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur déclenchant, en dehors d'une prévision pré contractualisée, n'exclut pas dans ce schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L. 1111-2 du code du travail. Enfin, la société ne justifie pas de la situation des salariés du site de Berre pour ne produire qu'un contrat d'exploitation en langue anglaise entre la société SHELL CHIMIE et la société VINYLBERRE en date du 23 décembre 1999 et un avenant du 31 décembre 2003 dont il n'est pas démontrée que les clauses régissent les relations pouvant exister entre la société KEM ONE et la société LYONDELLBASELL. In fine, face à l'ensemble de ces incertitudes, la société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
 ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que méconnaît son office et viole ce texte ainsi que l'article R. 2314-1 du Code du travail, le juge électoral qui, au lieu de procéder à un décompte des effectifs en fonction des éléments versés aux débats ou d'organiser une mesure complémentaire d'instruction, comme le prévoit l'article 10 du Code de procédure civile ainsi que l'article L. 2324-23 du Code du travail, déduit simplement des difficultés, reconnues, du défendeur à obtenir des sociétés tierces les données précises pour l'établissement d'un décompte irréfutable, que l'effectif devrait nécessairement être fixé au-delà du seuil de 500 salariés ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'aucun texte n'impose à l'employeur d'assumer seul toute la charge de la preuve des effectifs lorsque ceux-ci sont contestés par le demandeur à l'instance ; qu'ayant reconnu au cas d'espèce que « la société KEM ONE démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » et qu'« il convient de relever en outre que la masse des documents, leur exploitation et l'extraction de données représentaient une tâche conséquente et compliquée » viole les articles 4 et 10 du Code civil, 9 et 11 du Code de procédure civile ainsi que l'article 6 de la C.E.S.D.H. le juge qui en déduit « conséquemment » (p. 3 dernier al.) et sans préserver au procès son caractère équitable, qu'il y a lieu de porter l'effectif à un nombre indéterminé au-delà de 500 salariés ;
 ALORS ENFIN qu'il appartient au syndicat qui conteste les effectifs devant être pris en compte et au juge lui-même d'exercer "un contrôle" sur les éléments disponibles sans pouvoir déduire de simples "incertitudes" » subsistant après la production de ceux-ci que les effectifs devraient être nécessairement franchis au-delà d'un seuil fixé par l'article R. 2314-1 du code du travail ; qu'en statuant comme il l'a fait, le juge électoral qui reconnaît que la Société KEM ONE « démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » fait supporter à l'entreprise, laquelle ne saurait être tenue à une obligation de résultat en la matière, le risque entier de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil et 6 de la C.E.S.D.H.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'AVOIR dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de FOS-SUR-MER/VAUVERT est supérieur à 500 ;
 AUX MOTIFS QU'« Il résulte de l'article L. 1111-2 du code du travail que les salariés mis à dispositions sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales los éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat. L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte qui se révélaient par : - l'insuffisance de l'interrogation des sociétés intervenantes et le contour de leur sélection, - les anomalies du badgeage, - le comptage des salariés du site Vauvert par la seule prise en compte du nombre de véhicule entrant ; - la situation des salariés travaillant sur le site de Serre. S'agissant de l'interrogation des sociétés extérieures, la direction de l'établissement démontre qu'elle a interrogé 194 entreprises et obtenu 190 réponses. Le résultat abouti à un ETP de 104,25. En ce qui concerne les anomalies de badgeage, l'employeur n'apporte aucune explication en notant qu'il constate une absence de mentions d'entrées ou de sorties pour plusieurs salariés pour des raisons informatiques inconnues, tout en soutenant que ces mentions n'ont pas d'incidence sur le calcul du temps passé par les salariés. Au sujet du comptage des salariés du site de Vauvert, la direction indique que l'arrivée pédestre des salariés est notée sur un cahier ainsi que le nombre de salariés circulant en voiture. De ce nouveau mode de calcul, elle n'extirpe pas le nombre, do salariés décomptés. Dans ces conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE FOS/VAUVERT précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots » présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. Pour autant la pertinence de cette analyse nécessite de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient à plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines UNI ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur déclenchant, en dehors d'une prévision pré contractualisée, n'exclut pas dans ce schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L. 1111-2 du code du travail. Enfin, la société ne justifie pas de la situation des salariés du site de Berre pour ne produire qu'un contrat d'exploitation en langue anglaise entre la société SHELL CHIMIE et la société VINYLBERRE en date du 23 décembre 1999 et un avenant du 31 décembre 2003 dont il n'est pas démontré que les clauses régissent les relations pouvant exister entre la société KEM ONE et la société LYONDELLBASELL. In fine, face à l'ensemble de ces certitudes, la société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment, il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 ; en l'espèce, la société KEM ONE démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants. Il convient de relever en outre que la masse des documents, leur exploitation et l'extraction de données représentaient une tâche conséquente et compliquée. Au surplus, la production d'une partie des éléments dépendait de la volonté de tiers » ;
 ALORS, D'UNE PART, QU'en affirmant que dans ses conclusions la société KEM ONE aurait admis que « les commandes dénommées commandes SPOTS présenteraient un critère imprévisible, irrégulier et discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif » (p. 3, al. 12) le juge d'instance dénature, en violation de l'article 1134 du Code civil les conclusions de la société KEM ONE qui en énonçant (p. 18) « ces commandes ne permettraient pas d'apprécier le nombre de salariés mis à disposition » résumait, pour les contredire, les conclusions adverses ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE comme le faisait valoir la société KEM ONE, le syndicat CGT s'était contenté, dans un souci de contrôle, de réclamer la production des conventions conclues avec les sociétés extérieures et notamment les commandes SPOTS, de sorte qu'en estimant qu'il aurait été saisi d'un moyen tendant à faire juger que ces commandes SPOTS seraient par elles-mêmes de nature à exclure la présence de salariés mis à disposition, le juge d'instance méconnaît les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 QUE DE MEME, dénature, en violation de l'article 1134 du Code civil les conclusions de l'exposante (p. 27) qui rappelaient que le « registre papier » des entrées et sorties avait été « expliqué et communiqué aux organisations syndicales », le juge qui affirme que la société KEM ONE n'aurait pas extirpé de ce mode de calcul le nombre de salariés décomptés ;
 ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la société avait soutenu que « le personnel de conduite, c'est-à-dire l'effectif de 60 personnes visé par les demandeurs, qui opère sur le site de Berre, est constitué exclusivement de salariés de la société LYONDELLBASELL » ; que « ces salariés de la société LYONDELLBASELL ont leurs propres Comité d'Entreprise et représentants du personnel, leur propre servie RH depuis de très nombreuses années » ; que « leurs dernières élections professionnelles remontent au mois de février 2015 » ; que « aucun contrat conduisant à la mise à disposition de ce personnel sur l'établissement KEM ONE FOS-SUR-MER/VAUVERT n'a été passé entre LYONDELLBASELL et la société KEM ONE, ce personnel n'a pas à être intégré dans le calcul des effectifs de l'établissement de KEM ONE FOS-SUR-MER/VAUVERT », ce qui suffisait à exclure du décompte des effectifs de l'établissement de FOS-SUR-MER/VAUVERT les salariés opérant sur le site de BERRE, indépendamment de la difficulté de compréhension qu'aurait présentée le contrat d'exploitation rédigé en langue anglaise, de sorte qu'en statuant comme il l'a fait le juge a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1111-2 du Code du travail ;
 ALORS, ENFIN QU'en rejetant le décompte de 412,34 salariés au prétexte qu'un agrément permanent « n'exclut pas » la présence de salariés mis à disposition de sorte qu'il demeurerait « une forte incertitude » le juge a usé de motifs hypothétiques en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.