AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Dijon, 8 avril 2004), que M. X..., chauffeur routier inscrit en nom propre au registre du commerce, a conclu le 13 février 1990 avec la société Volume transports un contrat de société en participation dépourvue de la personnalité morale ; qu'en vertu de ce contrat et d'avenants du même jour, la société Volume transports apportait la jouissance de certains éléments du fonds de commerce de transports nationaux et internationaux appartenant à la société Savam, dont elle était locataire-gérant, à savoir une licence zone longue et un camion avec remorque, tandis que l'associé apportait son activité, laquelle devait être entièrement consacrée à l'exploitation du fonds ; que M. X... a signé, en 1993, un protocole mentionnant qu'à sa demande et avec l'accord de la société Volume transports, la société en participation cesserait son activité à compter du 30 septembre 1993 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 21 mai 2002, afin de voir requalifier son contrat de société en un contrat de travail et d'obtenir le paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ;
   que, par arrêt du 8 avril 2004, la cour d'appel a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes qui, après avoir dit que M. X... et la société Volume transports avaient été unis par un contrat de travail, et s'être en conséquence déclaré compétent, a débouté le salarié de toutes ses demandes ;
   Sur les moyens réunis du pourvoi incident de la société United Savam, qui est préalable :
   Attendu que la société United Savam fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié la relation contractuelle ayant uni M. X... et la société Volume transports en un contrat de travail, alors, selon le moyen :
   1 / que les instructions données à un professionnel ne peuvent suffire à caractériser l'existence d'un contrat de travail, dès lors qu'il est établi que ces instructions découlent de l'objet même du contrat liant les parties ; que la cour d'appel ne pouvait voir dans lesdites instructions la marque d'un lien de subordination sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par la demanderesse dans ses conclusions, si ces instructions ne découlaient pas des impératifs inhérents à l'activité de transport et donc de l'objet même du contrat liant les parties au contrat de société, de sorte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, de l'article 1 du décret du 5 mars 1990 relatif à l'exercice de la profession de commissionnaire de transport et de l'article 1832 du code civil ;
   2 / que dès lors qu'il ressortait précisément des motifs adoptés des premiers juges que les chauffeurs étaient libres d'accepter ou non les missions de transport qui leur étaient proposées, ce dont il résultait que M. X... n'était pas soumis à la société Volume transports par un quelconque lien de subordination, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 121-1 du code du travail ;
   3 / qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société United Savam selon lesquelles M. X... était libre de prendre ses congés lorsqu'il le souhaitait, de travailler les jours qui lui convenaient et pouvait même employer d'autres chauffeurs pour exécuter les frets proposés, indices dont elle ne pouvait que déduire que M X... n'était pas lié par un contrat de travail à la société Volume transports, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / que dès lors, que seul le lien de subordination économique est propre à caractériser l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;
   5 / qu'une clause d'exclusivité n'est nullement caractéristique d'un contrat de travail ; qu'au contraire, l'associé dont l'apport est effectué en industrie est légalement tenu d'une obligation de non-concurrence dans le domaine d'activité faisant l'objet de son apport, obligation dont la contrepartie réside dans l'octroi de part dans la société ; de sorte qu'en estimant que la subordination du chauffeur était caractérisée par la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de société en participation, clause d'exclusivité qui, au contraire, mettait en relief la qualité d'associé de M. X..., la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 121-1 du code du travail, et par refus d'application l'article 1843-3, dernier alinéa, du code civil ;
   6 / que si la qualification de contrat de travail est exclusive de celle de société en participation, il n'en va ainsi que lorsqu'un réel pouvoir de direction est exercé contre l'associé ; que n'ayant en réalité pas caractérisé un tel pouvoir, alors que les éléments constitutifs d'une société en participation -apports réciproques, affectio societatis, participation aux pertes- étaient réunis, la cour d'appel, qui n'a pas indiqué en quoi la société en participation unissant M. X... et la société Volume transports aurait été fictive, a violé l'article 1832 du code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir fait ressortir, par motifs propres et adoptés, que la société Volume transports disposait seule de tous les pouvoirs pour assurer le fonctionnement de la "société en participation", ce dont il résultait que les parties n'étaient pas placées sur un pied d'égalité, la cour d'appel a relevé que la société Volume transports était maîtresse de l'organisation et de l'exécution du travail que M. X... devait effectuer, exclusivement pour l'exploitation du fonds de commerce ;
   qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal de M. X... :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes, alors, selon le moyen :
   1 / que si la rupture d'un commun accord d'un contrat de travail est en principe licite, tel n'est pas le cas lorsqu'elle est destinée à réaliser une fraude à la loi ; qu'est illicite la rupture d'un commun accord d'un contrat de société en participation qui, requalifié par le juge en contrat de travail, avait pour effet d'éluder l'application des règles de droit du travail, et en particulier, celles relatives aux indemnités de rupture en cas de licenciement ; qu'ayant requalifié le contrat de société en participation de M. X... en contrat de travail, la cour d'appel, qui a considéré comme licite la rupture d'un commun accord de ce contrat quand celle-ci ne prévoyait le versement d'aucune indemnité de rupture, n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, en violation de l'article 1131 du code civil ;
   2 / subsidiairement, que la rupture d'un commun accord d'un contrat de travail qui est entaché d'un vice du consentement est nulle ;
   qu'est entaché d'erreur, le consentement du salarié donné à un accord de rupture d'un contrat de société en participation qui a été ultérieurement requalifié en contrat de travail ; qu'en écartant l'existence d'un vice de consentement après avoir requalifié le contrat de société en participation en contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a, là encore, pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé l'article 1109 du code civil ;
   3 / qu'en toute hypothèse, une rupture d'un commun accord ne peut intervenir en l'état d'un litige entre les parties ; qu'en se bornant en constatant que l'information devant le magistrat instructeur n'avait été ouverte que le 15 juin 1994 sans rechercher si, ainsi que le souhaitait M. X... dans ses conclusions d'appel, il n'avait pas déposé plainte, avec d'autres chauffeurs de la société Volume transports dès 1993 auprès de la gendarmerie et si, dès cette époque, une enquête n'avait pas été menée par elle sur la qualité de travailleur indépendant des chauffeurs, dont M. X..., de sorte qu'il existait un litige à la date de la signature du protocole de rupture, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte pas des conclusions d'appel de M. X... que celui-ci se soit prévalu d'une fraude pour contester la validité de la convention de rupture amiable ; que le moyen est irrecevable comme mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a relevé qu'aucun vice du consentement n'était établi, et constaté qu'il n'existait aucun litige entre les parties à la date de la rupture, n'encourt pas les griefs des deux autres branches du moyen ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que M. X... reproche encore à l'arrêt d'avoir statué comme il l'a fait, alors, selon le moyen, que la conclusion par l'employeur d'un contrat de société en participation aux lieu et place d'un contrat de travail ayant pour conséquence la non-application du Code du travail aux relations contractuelles, cause nécessairement au salarié un préjudice que le juge doit réparer en fonction de son étendue ; qu'en déboutant M. X... de ses demandes de dommages-intérêts et d'expertise au motif inopérant qu'il ne rapportait pas la preuve de son préjudice, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1147 du code civil ;
   Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé que la preuve d'un préjudice n'était pas rapportée ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes des parties ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille six.