AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu la connexité, joint les pourvois n° E 05-41999 et F 05-42.000 ;
   Attendu que Mme X... et M. Y..., engagés par la société Studio de la Comète ont perçu comme tous les autres salariés et depuis 2000 de façon ininterrompue, une somme équivalente à leur salaire mensuel au mois de décembre et à titre de 13ème mois ;
   qu'ayant constaté que leur bulletin de salaire du 31 décembre 2002 ne faisait pas mention du 13ème mois et qu'aucune somme ne leur était réglée à ce titre, une discussion s'est instaurée au sein de l'entreprise ;
   que l'employeur a en décembre 2003 versé la moitié du salaire dû au titre du 13ème mois de décembre 2002 et a versé la seconde moitié en juin 2004, en application d'un accord de fractionnement de la prime résultant d'un usage d'entreprise ; qu'il a refusé en revanche de payer le salaire du 13ème mois au titre du mois de décembre 2003, prétendant avoir dénoncé un usage par courrier individuel à chaque salarié du 24 octobre 2003 ; que considérant que la prime de 13ème mois faisait partie intégrante de leur salaire, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment son paiement au titre du mois de décembre 2003 outre les congés payés afférents ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Studio de la Comète fait grief au jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Paris, 29 novembre 2004) d'avoir dit que la convention collective nationale des professions de la photographie lui était applicable et de l'avoir condamnée à payer aux salariés un rappel de prime de 13ème mois outre congés payés afférents, alors, selon le moyen :
   1 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il n'était pas soutenu que la convention collective nationale des professions de la photographie lui était applicable ; qu'en jugeant néanmoins que son activité entrait dans le champ d'application de cette convention collective sans recueillir préalablement les explications des parties sur ce moyen relevé d'office, le conseil de prud'hommes a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / que la convention collective nationale de la photographie est applicable au studio de photographie qui a pour "activité principale dans la réalisation de prises de vues sur tous procédés argentique et numérique et leurs traitements (...) Il peut assurer le développement et le tirage sur tous procédés négatifs, positifs et numériques en noir et blanc et en couleurs, les retouches argentiques et numériques et les montages sur tous supports." ou au Minilab qui "se définit comme l'entreprise qui a pour activité principale l'exploitation de machines de développement et de tirages photographiques impliquant leur production, en tout ou partie, sur place" ; qu'en affirmant péremptoirement que son activité entrait dans le champ d'application de cette convention collective, quant elle avait pour objet la seule numérisation de documents photographiques et non la prise de vue, le développement et le tirage, sans expliquer pourquoi elle devait néanmoins être regardée comme un studio de photographie ou un minilab au sens de l'article 2 de la convention collective des professions de la photographie, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du texte précité et de l'article L. 135-2 du code du travail ;
   3 / que le code NAF n'a qu'une valeur indicative et ne peut à lui seul permettre d'affirmer qu'une convention collective est applicable au sein d'une entreprise ; qu'en se fondant en l'espèce sur la circonstance que son code NAF était visé à l'article 2 de la convention collective des professions de la photographie sans préciser en quoi son activité serait entrée dans le champ d'application de la convention litigieuse, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de la convention collective précitée et de l'article L. 135-2 du code du travail ;
   Mais attendu que la question de l'application de la convention collective nationale des professions de la photographie était dans le débat ;
   Et attendu que le moyen est inopérant en ce que ladite convention collective ne prévoit pas le paiement d'une indemnité de 13ème mois ;
   Sur le second moyen pris en ses première et deuxième branches :
   Attendu que la société Studio de la Comète fait grief au jugement de l'avoir condamnée à payer aux salariés un rappel de prime de 13ème mois outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
   1 / que les caractères de fixité, de généralité et de constance d'une prime établissent l'existence d'un usage ayant un caractère obligatoire et non un engagement contractuel de l'employeur qui suppose l'existence d'un accord de volonté ; qu'en jugeant en l'espèce que la prime litigieuse était contractuelle sans relever l'existence d'un accord de volonté mais au prétexte qu'elle était constante dans son attribution, générale en ce qu'elle était distribuée à tout le personnel et toujours calculée suivant les mêmes modalités, le conseil de prud'hommes a méconnu les notions d'usage et d'engagement contractuel et a violé l'article 1134 du code civil ;
   2 / qu'à supposer même que la convention collective nationale des professions de la photographie puisse être regardée comme applicable en l'espèce, son article 26 dispose que "Pour vérifier si le salarié a bien la garantie de son salaire minimum, il convient de prendre en considération son salaire de base brut, à l'exclusion ; (...) de la prime annuelle ou de 13ème mois, s'il y a lieu."; qu'en se fondant sur l'existence de cette disposition qui n'instaure pas le droit pour les salariés au paiement d'une prime de 13ème mois, son existence n'étant envisagée que comme une simple éventualité, pour faire droit à la demande de paiement d'un treizième mois de salaire, le conseil de prud'hommes s'est fondé sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes, ayant constaté que la prime de 13ème mois instaurée par l'employeur lui-même dès l'embauche de chaque salarié réunissant les caractères de fixité, généralité et constance était devenue un des éléments du salaire, a décidé à bon droit qu'elle ne pouvait être supprimée contre la volonté des salariés ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen pris en sa troisième branche :
   Attendu qu'il y a pas lieu de statuer ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne la société Studio de la Comète aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Studio de la Comète à payer à Mme X... et à M. Y... la somme globale de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille six.