LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 11-IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et les articles L. 2143-3, R.2314-28 et R. 2324-24 du code du travail ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que l'Union locale des syndicats CGT de la région de Méru a désigné le 25 août 2011 M. X... en qualité de délégué syndical au sein de l'établissement de Chambly de la société Camplizarde ; que la société a sollicité l'annulation de cette désignation en alléguant son caractère frauduleux ; que l'Union locale a demandé reconventionnellement au tribunal d'annuler les élections des 14 et 29 décembre 2009 au motif qu'elle n'avait pas été invitée à négocier le protocole préélectoral ;
Attendu qu'après avoir déclaré irrecevable comme forclose la demande reconventionnelle du syndicat tendant à l'annulation des élections, le tribunal valide la désignation de M. X... en retenant que l'employeur n'ayant pas invité l'union locale à négocier le protocole préélectoral, il ne peut lui opposer sa carence lors des élections du 29 décembre 2009 pour refuser la désignation d'un délégué syndical au motif d'une absence de représentativité établie selon la loi nouvelle ;
Qu'en statuant ainsi alors que la période transitoire prévue aux articles 11 et suivants de la loi du 20 août 2008 prend fin dès lors que les élections ont donné lieu à la proclamation d'élus de sorte que la représentativité du syndicat et la validité de la désignation du délégué syndical doivent être appréciées au regard des nouvelles exigences posées par la loi du 20 août 2008, le tribunal a violé les dispositions susvisées ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la désignation de la société de Distribution Camblizarde aux fins d'annulation de désignation de M. X... en qualité de délégué syndical CGT, le jugement rendu le 6 février 2012, entre les parties, par le tribunal d'instance de Senlis ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Beauvais ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.
Le conseiller referendaire rapporteur le president
Le greffier de chambre
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société de Distribution Camplizarde.
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société de Distribution Camblizarde aux fins d'annulation de la désignation de Monsieur Anthony X... en qualité de délégué syndical CGT, 
AUX MOTIFS d'abord QUE la fraude n'est pas présumée et doit être prouvée par l'employeur ; que le seul fait que le salarié désigné n'ait eu antérieurement aucune activité syndicale dans l'entreprise ne suffit pas à caractériser la fraude, qui s'entend de toute désignation inspirée non par l'intérêt de la collectivité des salariés mais par un intérêt strictement personnel ; que l'intérêt porté à la défense des intérêts des salariés est bien entendu étranger à la participation aux activités récréatives (loto, sortie Stade de France, journée pêche) organisé par le Comité d'Entreprise ; que la discrétion dont a pu faire preuve Monsieur Anthony X... dans son engagement syndical concrétisé par son adhésion à la CGT en janvier 2011 s'explique aisément par la volonté de la direction d'écarter toute organisation syndicale de l'entreprise, établie par le défaut d'invitation faite aux organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral ; que la S.A. SOCIETE DE DISTRIBUTION CAMBLIZARDE soutient que Monsieur Anthony X... se savait menacé d'une mesure disciplinaire après que plusieurs avertissements et rappels à l'ordre lui aient été notifiés en 2010 et 2011 et que des objectifs précis lui aient été fixés par courrier du 28 juillet 2011 ; que pourtant, Monsieur Anthony X... avait pris soin le 22 août 2011 de répondre précisément aux objectifs fixés par son employeur ; que par ailleurs, la protection dont bénéficie le délégué syndical ne s'étend qu'au licenciement ; qu'à cet égard, l'employeur n'a donné aucune suite à la procédure de licenciement qu'il avait engagé le 24 janvier 2011 par une convocation à un entretien préalable au licenciement du salarié ; que de plus, il n'apparaît pas qu'une mesure disciplinaire était envisagée par l'employeur avant sa désignation, et il n'apparaît pas que le salarié ait fait l'objet depuis sa désignation d'une mesure disciplinaire ; que l'employeur succombe donc dans la charge de la preuve d'une désignation frauduleuse ;
1. ALORS QU'est frauduleuse la désignation d'un délégué syndical qui a pour objet la protection des intérêts personnels du salarié désigné ; que la fraude est établie lorsque le salarié pouvait se croire menacé de licenciement ou de sanction, peu important qu'une mesure disciplinaire ait ou non effectivement été envisagée par l'employeur au jour de la désignation ou postérieurement ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait qu'après avoir réintégré, avec son accord, dans son poste de manager rayon vidéo à compter du 1er décembre 2009 parce qu'il ne donnait pas satisfaction au poste de manager de l'espace culturel, elle avait dû adresser à Monsieur X... un avertissement et de procéder à plusieurs mises au point en 2010 en raison de ses carences et de son manque de motivation, puis, début 2011, avait engagé à son encontre une procédure de licenciement qu'il avait abandonnée pour lui accorder une dernière chance, tout en lui adressant une lettre du 11 février 2011 lui indiquant que la situation ne pouvait perdurer, l'invitant fermement à se ressaisir rapidement et lui précisant que compte tenu de ce contexte, ses objectifs et entretiens d'évaluation seraient désormais formalisés par écrits ; que pourtant, l'employeur avait de nouveau été contraint, après cela, d'adresser deux avertissements au salarié les 11 mai et 1er juillet 2011, puis avait pris soin, comme annoncé, de formaliser par écrit ses objectifs, par lettre du 28 juillet 2011 lui indiquant qu'un entretien serait réalisé en fin d'année afin de faire le point sur la réalisation desdits objectifs, et qu'à ce stade, se sentant manifestement menacé, Monsieur X... avait, pour la première fois, par lettres du 11 et du 22 août 2011, contesté les avertissements qui lui avaient été notifiés et les objectifs qui lui avaient été fixés, puis s'était fait désigner en qualité de délégué syndical le 25 août 2011 ; qu'en excluant la fraude aux prétextes inopérants que Monsieur X... avait pris soin le 22 août 2011 de répondre précisément aux objectifs fixés par son employeur, que la protection dont bénéficie le délégué syndical ne s'étend qu'au licenciement, que l'employeur n'avait donné aucune suite à la procédure de licenciement qu'il avait engagé le 24 janvier 2011, et qu'il n'apparaissait pas qu'une mesure disciplinaire était envisagée par l'employeur avant la désignation ni ait été notifiée au salarié, quand il importait seulement de déterminer si Monsieur X... ne s'était pas, compte tenu des avertissements notifiés puis de la fixation écrite d'objectifs intervenus après la dernière chance qui lui avait été laissée en février 2011, senti menacé à court ou moyen terme d'une nouvelle procédure de licenciement ou d'une nouvelle sanction, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2143-8 du Code du travail ;
AUX MOTIFS ensuite QU'en vertu du principe de droit constant selon lequel nul ne peut tirer profit de sa propre turpitude, dès lors qu'une organisation syndicale n'a pas été invitée à négocier le protocole préélectoral pour préparer les 1ères élections professionnelles organisées dans l'entreprise dont la date fixée pour la négociation du protocole est postérieure à la date de publication de la loi 2008-789 du 20 août 2008, le syndicat ne peut se voir opposer, par l'employeur défaillant, sa carence lors de ces élections professionnelles pour se voir refuser la désignation d'un délégué syndical au motif d'une absence de représentativité prouvée au sens de la loi nouvelle ; que de même, il ne peut être opposé au salarié désigné de ne pas avoir recueilli 10% des suffrages exprimés ; qu'en ce cas, les conditions requises s'apprécient au regard des dispositions transitoires prévue par la loi du 20 août 2008 ; qu'ainsi, chaque syndicat représentatif au 21 août 2008 peut désigner un salarié selon les règles légales applicables dans leur rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, à la condition de justifier d'au moins deux adhérents dans l'entreprise concernée par la désignation ; qu'or, tout syndicat affilié à l'une des cinq grandes organisations syndicales, dont la CGT, considérées comme représentatives au niveau national interprofessionnel, bénéficie d'une présomption irréfragable de représentativité selon les règles légales applicables dans leur rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; que les copies de la carte nationale d'identité et des bulletins de salaire des mois de septembre, octobre, et novembre 2011 produits à l'audience du 16 janvier 201 2 confirment que le 2éme salarié ayant adhéré le 1er août 2011 a été embauché par la SODICAMB largement avant cette dernière date et qu'il y travaille depuis ; qu'ainsi, les carnets d'adhésion et justificatifs complémentaires réclamés pour l'audience du 16 janvier 2012 produits par l'Union Locale des Syndiqués C.G.T de la Région de Méru confirment qu'au 1er août 2011, deux salariés de la S.A. SOCIETE DE DISTRIBUTION CAMBLIZARDE dont Monsieur Anthony X... sont adhérents de l'Union Locale C.G.T de la Région de Méru ; que dans ces conditions, l'Union Locale des Syndiqués C.G.T de la Région de Méru a régulièrement procédé le 25 août 2011 à la désignation de Monsieur Anthony X... en qualité de délégué syndical CGT au sein de l'établissement de Chambly de la SODICAMB ;
2. ALORS QUE le syndicat non invité à la négociation du protocole préélectoral engagée en vue de l'organisation des premières élections professionnelles postérieurement à la publication de la loi du 20 août 2008 a la possibilité, dans le délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a eu connaissance des résultats du scrutin, d'en demander l'annulation ;
qu'à défaut pour lui de l'avoir fait, il ne peut se prévaloir du défaut d'invitation à la négociation préélectorale pour voir reporter le terme de la période transitoire prévue par la loi du 20 août 2008 et en particulier pour se dispenser de justifier de sa représentativité et s'exonérer des nouvelles conditions de désignation d'un délégué syndical ; qu'en jugeant le contraire, le tribunal d'instance a violé les articles 11-IV et 13 alinéa 2 de la loi 2008-789 du 20 août 2008, les articles L. 2143-3, L. 2314-25, L. 2324-23, R. 2314-28 et R. 2324-24 du Code du travail, ensemble le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.
Le greffier de chambre