AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 décembre 2005), que la société Elf Antar et la société du Bout des Ponts, exploitant une station service, représentée par son gérant M. X..., ont conclu des contrats de commission successifs concernant la vente de carburants ; que la société Total France, aux droits de la société Elf Antar, a résilié la convention le 23 février 2001 ; que M. X..., ayant saisi la juridiction prud'homale en invoquant le bénéfice de l'article L. 781-1 du code du travail, un arrêt du 24 mai 2005 a rejeté le contredit formé par la société Total France à l'encontre de la décision de cette juridiction qui s'était déclarée compétente et a, après évocation, renvoyé l'affaire pour statuer au fond ; que l'arrêt du 13 décembre 2005 a notamment déclaré applicables à M. X... les dispositions du code du travail et de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, dit que celui-ci est en droit de prétendre au paiement d'un rappel de salaire et de congés payés, d'heures supplémentaires et de participation aux fruits de l'expansion, déduction faite d'avantages attachés à la nature commerciale des contrats, condamné la société Total France à justifier de l'immatriculation de l'intéressé au régime général de la sécurité sociale et à payer une provision, ordonnant par ailleurs une expertise ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la société Total France fait grief à l'arrêt d'avoir dit que M. X... est en droit de se prévaloir des dispositions du code du travail, y compris le Livre II et, en matière de participation, des mêmes droits que les salariés de cette société, alors, selon le moyen :
   1 / que la réglementation du travail résultant du Livre II du code du travail ne s'applique aux personnes visées à l'article L. 781-1-2 du code du travail que lorsque le chef d'entreprise fixe les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans l'établissement ; qu'en retenant que M. X... était tenu d'un volume de vente minimum, de maintenir sa boutique achalandée et en parfait état de propreté et de réserver un accueil convivial à la clientèle, obligations purement commerciales et liées au maintien de l'image de marque du réseau Total, dont ne se déduisait aucune immixtion de la société Total France dans la détermination des conditions de travail, d'hygiène et de propreté appliquées aux salariés de la station service, la cour d'appel, qui s'est prononcée au regard de circonstances inopérantes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 781-1, alinéa 2, du code du travail ;
   2 / que le contrat prévoyait, à son article 3.8 que " le commissionnaire déclare en annexe 1.9 les heures et jours d'ouverture de la distribution des carburants " ; qu'en retenant que les horaires d'ouverture étaient, en annexe 1.9 du contrat, fixés par la société Total France, la cour d'appel a méconnu les dispositions claires et précises du contrat de commission, en violation de l'article 1134 du code civil ;
   3 / qu'à considérer même que l'amplitude d'ouverture de la station service ait été imposée par la société Total France, il ne s'en déduisait pas que celle-ci fixait les horaires de travail des salariés dans l'entreprise ; que si, après avoir licencié tout le personnel, M. X... s'était retrouvé astreint à assurer seul l'exploitation pendant l'amplitude d'ouverture de la station, cette circonstance résultait du choix de gestion fait par lui de se séparer de son personnel et non du fait que la société Total France imposait les horaires de travail des salariés dans l'entreprise ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 781-1, alinéa 2, du code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé, par une interprétation nécessaire, exclusive de dénaturation de plusieurs dispositions du contrat de commission, que cette convention, à peine de résiliation de celle-ci, imposait à M. X... à la fois d'atteindre un litrage minimum mensuel et d'assurer une ouverture sans interruption, sept jours sur sept, de 7 heures à 20 heures, et qu'un autre contrat exigeait de détenir en permanence des stocks de produits et de maintenir en état de propreté la boutique ;
   Et attendu qu'après avoir exactement retenu que M. X... n'est, selon l'article L.781-1 alinéa 2 du code du travail, en droit de revendiquer l'application des dispositions du Livre II de ce code que s'il établit que les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans la station service étaient fixées par la société Total France, la cour d'appel, constatant que les contraintes d'exploitation ne correspondaient pas aux dispositions de l'article 3-6 du contrat de commission, a pu en déduire que tel était le cas en l'espèce ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Total France fait grief à l'arrêt d'avoir statué comme il l'a fait, alors, selon le moyen, qu'une mesure d'expertise ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver ; que pour ordonner une expertise, la cour d'appel a énoncé que des investigations étaient nécessaires pour déterminer l'existence et le nombre d'heures supplémentaires ; qu'en ne recherchant pas si M. X... ne disposait pas, en tant qu'exploitant de la station service, des éléments nécessaires et suffisants pour établir le décompte des heures supplémentaires qu'il prétendait avoir effectuées, de sorte qu'il pouvait lui-même calculer les heures supplémentaires qu'il prétendait avoir effectuées, en tous les cas, mieux qu'un expert qui ne pouvait que reprendre les éléments que voudrait bien lui fournir M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 9 et 144 et 146 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant retenu que selon l'article L. 212-1-1 du code du travail, il appartient au juge de former sa conviction au vu des éléments fournis par les deux parties, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, la cour d'appel, qui a relevé que M. X... avait produit des éléments de nature à étayer ses demandes, n'a pas violé les articles visés au moyen en ordonnant, en application de ce texte spécial, une expertise au vu des pièces produites devant elle ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche :
   Attendu que la société Total France fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné l'immatriculation de M. X... au régime de la sécurité sociale pour la période du 6 novembre 1997 au 23 février 2001, alors, selon le moyen,que l'article L. 781-1 du code du travail n'emporte pas requalification du contrat de commission en contrat de travail, mais seulement l'application à l'intéressé des dispositions du code du travail ;
   qu'en ordonnant, sur le fondement des règles de sécurité sociale, l'immatriculation de M. X..., quand l'article L. 781-1 du code du travail ne prescrit que l'application des dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 781-1 du code du travail ;
   Mais attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 312-2 et R. 312-4 du code de la sécurité sociale que les gérants dont l'activité entre dans les prévisions de l'article L. 781-1, 2 du code du travail doivent être affiliés par l'employeur au régime général ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen, pris en ses autres branches :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Total France aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille sept.