LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée par la Société d'exploitation de la résidence Antinéa le 3 février 2000 en qualité d'aide soignante ; que par lettre du 9 octobre 2000, elle a été licenciée pour faute grave ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu à statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 235-4 et L. 235-5 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt ordonne à l'employeur de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de trois mois ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise à la date de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme X... dans la limite de trois mois d'indemnisation, l'arrêt rendu le 4 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Dit n'y avoir lieu à remboursement des indemnités de chômage versées à Mme X... ; 
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la Société d'exploitation de la résidence Antinéa et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 390 euros et à la SCP Monod et Colin la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société d'exploitation de la résidence Antinéa
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame 
X...
 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société RESIDENCE ANTINEA à verser à Madame 
X...
 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société RESIDENCE ANTINEA à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame 
X...
 équivalant à trois mois d'indemnisation ;
AUX MOTIFS QUE « que la faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire ; qu'à titre liminaire la Cour ne peut que relever que l'employeur sur qui repose la charge de la preuve, se prévaut à l'encontre de la salariée d'un arrêté du 25 janvier 2005 (en réalité arrêté du 22 octobre 2005 relatif au diplôme professionnel d'aide-soignant) qui en tout état de cause n'intéresse pas la présente procédure en ce que le licenciement lui est antérieur de plus de cinq années et que n'étant pas en application à l'époque il ne peut être opposé à la salariée ; qu'il appert de la lecture du décret n°93-345 du 15 mars 1993 relatif aux actes professionnels et à l'exercice de la profession d'infirmier, paru au JORF du 16 mars 1993, pris en son article 3 que "dans le cadre de son rôle propre, l'infirmier accompli les actes ou dispense les soins infirmiers suivants, visant notamment à assurer le confort du patient et comprenant, en tant que de besoin, son éducation et celle de son entourage : soins d'hygiène corporelle et de propreté, vérification de la prise des médicaments et surveillance de leurs effets, ..., surveillance de l'élimination intestinale et urinaire,..., surveillance des cathéters courts : veineux, artériels ou épicrâniens, surveillance des cathéters ombilicaux ..." ;
qu'en son article 4 que "L'infirmier est habilité à accomplir sur prescription médicale, qui, sauf urgence doit être écrite, qualitative et quantitative, datée et signée, les actes ou soins infirmiers suivants : ...,mise en place et ablation d'un cathéter court ou d'une aiguille pour perfusion dans une veine superficielle des membres ou dans une veine épicrânienne,..., administration des médicaments,..., pulvérisations médicamenteuses,..., irrigation de l'oeil et instillation de collyres, ..." ; qu'après interrogation de l'Académie Nationale de Médecine, le Conseil d'Etat, dans un avis d'assemblée a souligné la nécessité d'assouplir les conditions d'application du décret susvisé ; cet avis a fourni la base d'une circulaire de la direction générale de la santé publique, en date du 04 juin 1999, relative à la distribution des médicaments qui, opère une distinction entre d'une part les circonstances et d'autre part le mode de prise et la nature du médicament ; que cette circulaire énonce notamment que lorsque la distribution du médicament ne peut s'analyser comme une aide à la prise apportée à une personne malade empêchée temporairement ou durablement d'accomplir certains gestes de la vie courante, elle relève de la compétence des auxiliaires médicaux habilités à cet effet lesquels interviennent alors, soit en vertu de leur rôle propre ( article 3 du décret du 15 mars 1993 ), soit en exécution d'une prescription médicale ( article 4 du même décret ) ; qu'il résulte ainsi des dispositions combinées du décret et de la circulaire que l'aide à la prise du médicament ne correspond à un acte de la vie courante que dans la mesure où le mode d'administration et la nature du médicament ne présentent pas de difficulté particulière ; toutefois lorsque le mode d'administration présente au sens des textes "une difficulté particulière" qu'il s'agisse d'injection ou de soluté buvable ne pouvant garantir l'administration d'une dose précise et ne pouvant être préparé d'avance dans un pilulier, l'on se trouve en présence d'actes exclusivement réservés à un personnel infirmier : que dès lors que l'administration de médicaments, la surveillance des cathéters et l'instillation de collyres, tous faits visés dans la lettre de licenciement, constituent des actes relevant soit du rôle propre de l'infirmier, soit d'une exécution par celui-ci sur prescription médicale écrite, il ne peut être reproché à Madame X..., aide-soignante, de s'y être opposé dans son exécution hors la présence et l'assistance d'un infirmier seul habilité à le faire ; que la Résidence ANTINEA est au surplus dans l'incapacité de justifier avoir informé le personnel de l'établissement du contenu de la circulaire de juin 1999 et plus encore d'en avoir assuré une communication individuelle à chacune des personnes qui dans le cadre des fonctions qui leur étaient dévolues étaient enjointes par leur hiérarchie d'assurer l'administration des médicaments aux personnes hébergées dont il a été dit qu'il s'agissait de malades âgés fortement dépendants ; que ce faisant n'ayant pas placé les salariés en situation de connaître le contenu de cette circulaire elle ne peut s'en prévaloir à leur encontre ; qu'en confirmant le conseil de prud'hommes la Cour déclarera le licenciement dont Madame X... a fait l'objet dépourvu de cause réelle et sérieuse » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Mme X... a été licenciée pour, selon son employeur, avoir refusé d'assurer la distribution des médicaments alors que cet acte ferait obligatoirement partie des compétences de l'aide soignante qu'elle est, ce qui caractériserait une grave insubordination ; que Mme X... conteste l'amalgame qui est fait par l'employeur dans le simple but de tenter de la discréditer ; que l'enquête conduite par le Juge d'instruction sur les pratiques de soin au sein de la Résidence a mis en évidence la présence d'un seul personnel infirmer au sein de l'établissement et que cette personne ne travaille que de jour ; que Mme X... ne travaille que la nuit comme le stipule son contrat, avec pour seule aide une auxiliaire de gériatrie et que ce faisant il est possible d'en déduire que pour la continuité des soins, certains actes accomplis par la demanderesse relèvent d'actes infirmiers non délégables ; que Mme X... a, à plusieurs reprises, demandé à son employeur d'être placée sous le contrôle d'une infirmière sans que l'employeur ne donne son appréciation ; qu'au moment des faits la stigmatisation par les enquêteurs des pratiques dans l'entreprise conduisait les salariés et notamment Mme X... à s'interroger sur les limites de ces pratiques ; que l'employeur a toujours voulu montrer la maîtrise de ses pratiques qui ont tout de même été contestées par le tribunal correctionnel de Carcassonne qui les a condamnées ; que le CPH considère que dans ces conditions Mme X... était parfaitement fondée à essayer de se préserver d'éventuelles poursuites et que ses demandes n'avaient rien d'une insubordination ; que la demande de Mme X... en ce qu'elle réclame la présence d'une infirmière dans la Résidence pendant son service ne peut être considérée comme une cause réelle et sérieuse de licenciement par le fait qu'elle porterait préjudice au fonctionnement de l'entreprise » ;
1. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il était reproché à Madame 
X...
, dans la lettre de licenciement, d'avoir refusé d'effectuer « la distribution des médicaments préalablement préparés par des infirmiers en exécution des ordonnances du médecin » ; qu'en affirmant que la lettre de licenciement visait l' « administration » de médicaments, cependant qu'il était uniquement question, dans la lettre de licenciement, de la distribution des médicaments déjà préparés par un infirmier, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
2. ALORS QUE le juge a l'obligation d'examiner tous les griefs de la lettre de licenciement ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait, pour la salariée d'avoir refusé d'assurer la distribution de médicaments préalablement préparés par des infirmiers en exécution des ordonnances du médecin, qui lui était reproché dans la lettre de licenciement, ne constituait pas un fait fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ;
3. ALORS QUE l'article 2 du décret du 15 mars 1993 prévoit que, dans les établissements ou services à domicile, à caractère sanitaire, social ou médico-social, l'infirmier peut, sous sa responsabilité, assurer les soins infirmiers avec la collaboration d'aides-soignants qu'il encadre et dans la limite de la compétence reconnue à ces derniers du fait de leur formation ; que cet texte n'exige nullement que l'infirmier soit présent de manière continue pour encadrer les aides-soignants auxquels il confie l'exécution de certains soins infirmiers ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que Madame 
X...
 avait légitimement pu refuser d'assurer l'administration de médicaments, la surveillance des cathéters et l'instillation de collyres, qui constituaient des soins infirmiers, hors la présence et l'assistance d'un infirmier, la cour d'appel a violé l'article 2 du décret du 15 mars 1993 ;
4. ALORS, ENFIN, QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'espèce, la société RESIDENCE ANTINEA soutenait que le diplôme d'Etat d'aide-soignante habilitait Madame X..., qui en était titulaire, à accomplir certains actes infirmiers tels que la distribution de médicaments, la surveillance des résidents sous perfusion et l'instillation de collyres ; que la cour d'appel a écarté ce moyen, en retenant que l'arrêté du 22 octobre 2005 relatif au diplôme professionnel d'aide-soignant, dont se prévalait la société RESIDENCE ANTINEA, n'était pas en application à l'époque des faits ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle en avait l'obligation, si le texte régissant le diplôme professionnel d'aide-soignant applicable à l'époque des faits ne conférait pas à Madame 
X...
 une qualification l'autorisant à accomplir certains soins infirmiers, la cour d'appel a méconnu son office, en violation de l'article 12 du Code de procédure civile ;
5. ALORS, ENFIN, QU' en reprochant à la société RESIDENCE ANTINEA de n'avoir pas informé le personnel de l'établissement et chaque salarié individuellement du contenu de la circulaire du 4 juin 1999 et des cas dans lesquels la distribution de médicaments aux personnes hébergées dans une maison de retraite peut être confiée à des personnes sans qualification médicale, cependant qu'il était acquis que la société RESIDENCE ANTINEA avait mis en demeure Madame 
X...
 de continuer à assurer la distribution de médicaments préparés par des infirmiers en exécution des ordonnances du médecin, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le remboursement par la société RESIDENCE ANTINEA à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Madame 
X...
 équivalant à trois mois d'indemnisation ;
AUX MOTIFS QUE « que la faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire ; qu'à titre liminaire la Cour ne peut que relever que l'employeur sur qui repose la charge de la preuve, se prévaut à l'encontre de la salariée d'un arrêté du 25 janvier 2005 (en réalité arrêté du 22 octobre 2005 relatif au diplôme professionnel d'aide-soignant) qui en tout état de cause n'intéresse pas la présente procédure en ce que le licenciement lui est antérieur de plus de cinq années et que n'étant pas en application à l'époque il ne peut être opposé à la salariée ; qu'il appert de la lecture du décret n°93-345 du 15 mars 1993 relatif aux actes professionnels et à l'exercice de la profession d'infirmier, paru au JORF du 16 mars 1993, pris en son article 3 que "dans le cadre de son rôle propre, l'infirmier accompli les actes ou dispense les soins infirmiers suivants, visant notamment à assurer le confort du patient et comprenant, en tant que de besoin, son éducation et celle de son entourage : soins d'hygiène corporelle et de propreté, vérification de la prise des médicaments et surveillance de leurs effets, ..., surveillance de l'élimination intestinale et urinaire,..., surveillance des cathéters courts : veineux, artériels ou épicrâniens, surveillance des cathéters ombilicaux ..." ;
qu'en son article 4 que "L'infirmier est habilité à accomplir sur prescription médicale, qui, sauf urgence doit être écrite, qualitative et quantitative, datée et signée, les actes ou soins infirmiers suivants : ...,mise en place et ablation d'un cathéter court ou d'une aiguille pour perfusion dans une veine superficielle des membres ou dans une veine épicrânienne,..., administration des médicaments,..., pulvérisations médicamenteuses,..., irrigation de l'oeil et instillation de collyres, ..." ; qu'après interrogation de l'Académie Nationale de Médecine, le Conseil d'Etat, dans un avis d'assemblée a souligné la nécessité d'assouplir les conditions d'application du décret susvisé ; cet avis a fourni la base d'une circulaire de la direction générale de la santé publique, en date du 04 juin 1999, relative à la distribution des médicaments qui, opère une distinction entre d'une part les circonstances et d'autre part le mode de prise et la nature du médicament ; que cette circulaire énonce notamment que lorsque la distribution du médicament ne peut s'analyser comme une aide à la prise apportée à une personne malade empêchée temporairement ou durablement d'accomplir certains gestes de la vie courante, elle relève de la compétence des auxiliaires médicaux habilités à cet effet lesquels interviennent alors, soit en vertu de leur rôle propre ( article 3 du décret du 15 mars 1993 ), soit en exécution d'une prescription médicale ( article 4 du même décret ) ; qu'il résulte ainsi des dispositions combinées du décret et de la circulaire que l'aide à la prise du médicament ne correspond à un acte de la vie courante que dans la mesure où le mode d'administration et la nature du médicament ne présentent pas de difficulté particulière ; toutefois lorsque le mode d'administration présente au sens des textes "une difficulté particulière" qu'il s'agisse d'injection ou de soluté buvable ne pouvant garantir l'administration d'une dose précise et ne pouvant être préparé d'avance dans un pilulier, l'on se trouve en présence d'actes exclusivement réservés à un personnel infirmier : que dès lors que l'administration de médicaments, la surveillance des cathéters et l'instillation de collyres, tous faits visés dans la lettre de licenciement, constitue un acte relevant soit du rôle propre de l'infirmier, soit d'une exécution par celui-ci sur prescription médicale écrite, il ne peut être reproché à Madame X..., aide-soignante, de s'y être opposé dans son exécution hors la présence et l'assistance d'un infirmier seul habilité à le faire ; que la Résidence ANTINEA est au surplus dans l'incapacité de justifier avoir informé le personnel de l'établissement du contenu de la circulaire de juin 1999 et plus encore d'en avoir assuré une communication individuelle à chacune des personnes qui dans le cadre des fonctions qui leur étaient dévolues étaient enjointes par leur hiérarchie d'assurer l'administration des médicaments aux personnes hébergées dont il a été dit qu'il s'agissait de malades âgés fortement dépendants ; que ce faisant n'ayant pas placé les salariés en situation de connaître le contenu de cette circulaire elle ne peut s'en prévaloir à leur encontre ; qu'en confirmant le conseil de prud'hommes la Cour déclarera le licenciement dont Madame X... a fait l'objet dépourvu de cause réelle et sérieuse » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Mme X... a été licenciée pour, selon son employeur, avoir refusé d'assurer la distribution des médicaments alors que cet acte ferait obligatoirement partie des compétences de l'aide soignante qu'elle est, ce qui caractériserait une grave insubordination ; que Mme X... conteste l'amalgame qui est fait par l'employeur dans le simple but de tenter de la discréditer ; que l'enquête conduite par le Juge d'instruction sur les pratiques de soin au sein de la Résidence a mis en évidence la présence d'un seul personnel infirmer au sein de l'établissement et que cette personne ne travaille que de jour ; que Mme X... ne travaille que la nuit comme le stipule son contrat, avec pour seule aide une auxiliaire de gériatrie et que ce faisant il est possible d'en déduire que pour la continuité des soins, certains actes accomplis par la demanderesse relèvent d'actes infirmiers non délégables ; que Mme X... a, à plusieurs reprises, demandé à son employeur d'être placée sous le contrôle d'une infirmière sans que l'employeur ne donne son appréciation ; qu'au moment des faits la stigmatisation par les enquêteurs des pratiques dans l'entreprise conduisait les salariés et notamment Mme X... à s'interroger sur les limites de ces pratiques ; que l'employeur a toujours voulu montrer la maîtrise de ses pratiques qui ont tout de même été contestées par le tribunal correctionnel de Carcassonne qui les a condamnées ; que le CPH considère que dans ces conditions Mme X... était parfaitement fondée à essayer de se préserver d'éventuelles poursuites et que ses demandes n'avaient rien d'une insubordination ; que la demande de Mme X... en ce qu'elle réclame la présence d'une infirmière dans la Résidence pendant son service ne peut être considérée comme une cause réelle et sérieuse de licenciement par le fait qu'elle porterait préjudice au fonctionnement de l'entreprise » ;
ALORS QU' il résulte des dispositions combinées des articles L. 1235-4 et L.1235-5 du Code du travail, que le juge ne peut ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées au salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse lorsque ce dernier avait moins de deux ans d'ancienneté à la date du licenciement ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que Madame 
X...
 a été embauchée le 3 février 2000 et que son licenciement lui a été notifié 
par lettre du 3 octobre 2000, de sorte qu'elle disposait de moins de deux ans d'ancienneté à la date de son licenciement ; qu'en confirmant néanmoins le jugement qui a ordonné le remboursement à Pôle Emploi, par la société RESIDENCE ANTINEA, des indemnités chômage versées à Madame 
X...
 équivalant à trois mois d'indemnisation, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du Code du travail.