LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 8 décembre 2010), que M. X..., exerçant en qualité d'enseignant au sein de l'association Provence formation, liée à l'Etat par un contrat d'association, désigné délégué syndical et élu délégué du personnel, membre du comité d'entreprise et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, a saisi le conseil de prud'hommes de demandes de paiement des heures de délégation accomplies pendant la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010 et des indemnités de congés payés afférentes ; 
Sur le pourvoi principal de l'employeur : 
Sur le moyen unique : 
Attendu que l'association Provence formation fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... une somme à titre de rappel de salaire pour heures de délégation et une somme à titre de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que les heures de délégation ont, de par la loi, la nature de salaire à la charge de l'employeur qui, selon les termes de l'article L. 442-5 du code de l'éducation, est l'Etat ; que ledit article dispose qu'il n'existe pas de contrat de travail liant les maîtres à l'établissement au sein duquel l'enseignement leur est confié et ne déroge pas au principe selon lequel le paiement des heures de délégation est assis sur l'existence d'un contrat de travail ; qu'il en résulte que l'exercice des mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ne peut emporter obligation pour l'établissement privé sous contrat de payer des sommes ayant une nature salariale et donc des heures supplémentaires et des congés payés afférents en l'absence de contrat de travail-et donc de lien de subordination-, si bien qu'en condamnant l'association Provence formation à payer à M. X..., malgré l'absence de dispositions explicites à cet égard et de contrat de travail liant ces deux parties, la somme réclamée de 37 943, 67 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010 outre les congés payés afférents, en paiement d'heures de délégation, la cour d'appel a ajouté à la loi et partant violé les articles L. 442-5 du code de l'éducation, L. 2326-3, L. 2315-3 et L. 2325-7 et suivants du code du travail ; 
Mais attendu que le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privé sous contrat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ; que ces heures, effectuées en sus du temps de service, constituent du temps de travail effectif et ouvrent droit au paiement du salaire correspondant ; 
Et attendu que la cour d'appel ayant relevé que les heures de délégation en cause avaient été accomplies en dehors du temps de travail de M. X..., en a exactement déduit qu'elles devaient être payées par l'établissement d'enseignement privé ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le pourvoi incident du salarié : 
Sur le moyen unique : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation à lui payer la somme de 17 178, 63 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente aux heures de délégation, alors, selon le moyen : 
1°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en réduisant à la somme de 3 794, 37 euros le montant des congés payés afférents au rappel de salaire pour les heures de délégation pour laquelle l'exposant sollicitait la somme de 17 178, 63 euros, sans exprimer aucun motif justifiant sa décision, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ que subsidiairement lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 223-2 devenu L. 3141-3 du code du travail, l'indemnité de congé est calculée proportionnellement à la durée du congé effectivement dû ; qu'en retenant une indemnité de congés payés égale à 10 % du montant du rappel de salaire pour les heures de délégation, sans rechercher la durée des congés effectivement dû au salarié, alors que ce dernier avait fait valoir que l'établissement était fermé pendant la durée des vacances scolaires des élèves en sorte qu'il n'exerçait plus d'activité et était en congés payés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article L. 3141-22 anciennement L. 223-11 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions, n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois principal et incident ; 
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour l'association Provence formation. 
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'Association Provence Formation à payer à Monsieur X..., agent contractuel de droit public, Maître de l'enseignement privé délégué syndical au délégué du personnel et membre du Comité d'entreprise et du CHSCT, la somme de 37. 943, 67  à titre de rappel de salaire pour heures de délégation pour la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010 et celle de 3. 794, 37  à titre de congés payés afférents, avec intérêts à taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et la capitalisation, 
AUX MOTIFS QUE " Si en vertu de l'article L. 442-5 du Code de l'éducation issu de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005, les maîtres liés à l'Etat par contrat ou les maîtres de l'enseignement public ne sont pas titulaires d'un contrat de travail avec l'établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat dans lequel ils enseignent, les demandes formées par l'appelant, enseignant au sein de l'association PROVENCE FORMATION sous contrat d'association avec l'Etat, qui exerce des mandats de représentation au sein de ladite association, demandes dirigées contre cette dernière, personne morale de droit privé, et tendant à obtenir, sur le fondement des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du Code du travail, le paiement des heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail, pour l'exercice des dits mandats dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de cet établissement, relèvent de la compétence de la juridiction prud'homale. 
Par ailleurs, le paiement des heures de délégation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat d'association avec l  Etat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l'établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le Code du travail dans l'intérêt de la communauté constitué par l'ensemble du personnel de l'établissement. 
Il convient tout d'abord d'écarter l'argument invoqué par l'association intimée selon lequel l'appelant n'a pas donné suite à la demande de la Cour d'appel de Nîmes dans son arrêt du 12 mars 2008, dans la mesure où cet arrêt a été cassé et annulé, les parties se trouvant devant la présente Cour dans l'état où elles se trouvaient avant le dit arrêt, et également avant l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 13 octobre 2003. 
En second lieu, en application des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du Code du travail, l'établissement auquel incombe l'obligation, doit payer à l'échéance normale les heures fixées ou le temps fixé par la loi ou un accord collectif plus favorable pour l'exercice des fonctions représentatives ; il en résulte que pour ces heures allouées ou ce temps alloué, c'est à l'établissement qui conteste le bien-fondé de leur utilisation, d'établir la non conformité de l'utilisation de ces heures ou de ce temps avec l'objet des mandats de représentation. 
A cet égard, alors que l'appelant justifie avoir régulièrement déclarées les heures de délégation, en mentionnant le nombre d'heures accomplies mois par mois pour chacun de ses mandats, l'association intimée qui les a réglé sans prendre en compte l'ensemble des éléments de la rémunération de l  intéressé et à un taux normal (ce qui est en discussion), outre qu'elle n'a pas demandé à Monsieur X..., avant de procéder au règlement des heures de délégation, de précisions sur les activités exercées pendant les temps de délégation, ne fournit pas d'éléments à l'appui de sa contestation formulée de manière implicite pour la première fois devant la présente Cour quant à la non conformité de l'utilisation de ces heures avec l'objet des mandats de l'appelant ; qu'il n'est pas invoqué que l'appelant aurait effectué plus d'heures de délégation que celles prévues par la loi. 
Par ailleurs, les pièces produites aux débats font ressortir que l'appelant ne réclame pas d'heures de délégation pour des périodes pendant lesquelles il se trouvait en congés payés ou les périodes de fermeture de l'établissement ; 
Les heures de délégation qui aux termes des dispositions sus visées des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du Code du travail sont considérées de plein droit comme du temps de travail effectif, ne doivent entraîner aucune perte de salaire, de sorte que le montant correspondant au paiement de ces heures doit prendre en compte l'ensemble des éléments de la rémunération de son bénéficiaire, quand bien même ce dernier est rémunéré par l'Etat et qu'il n'est pas le salarié de l'établissement tenu au paiement des heures de délégation ; ainsi les différentes primes qu'il perçoit doivent être prises en compte dés lors qu'elles constituent des compléments des salaires. 
Le décret n° 93-55 du 15 janvier1993 modifié, a institué une indemnité de suivi et d'orientation des élèves au profit des enseignants du second degré, indemnité qui comprend une partie fixe et une partie modulable ; cette indemnité dont le taux et les modalités de paiement sont prévus par le décret est bien un complément de salaire lié aux fonctions d'enseignant. 
Les bulletins de paie produits aux débats établissent que Monsieur X... a perçu régulièrement cette indemnité, aussi bien la partie fixe que la partie modulable. 
Cette indemnité (ISEO fixe, ISEO modulable) n'a pas été prise en compte par l'association intimée dans le calcul des sommes revenant à Monsieur X... au titre des heures de délégation accomplies. 
Par ailleurs, les heures de délégation d'un enseignant doivent être rémunérées en supplément si elles se situent en dehors du temps de travail calculé sur la durée légale du travail en tenant compte à la fois des heures de cours et du temps de préparation et de correction qui en est le complément nécessaire. 
En l'espèce, les bulletins de salaire de l'appelant produits aux débats établissent que ce dernier a, pour les périodes concernées par sa demande, perçu un traitement d'enseignant correspondant à 18 heures de cours par semaine, ce qui correspond au nombre d'heures maximum des services consacrés à l'enseignement suivant le décret n° 50-581 modifié du 25 mai 1950 ; à ces heures de cours, il y a lieu d'ajouter les temps de préparation des cours et de correction évalués en moyenne à 18 heures par semaine par l'appelant, évaluation réaliste et non contestée par l'association intimée. 
Dès lors, les temps de cours, de préparation et de correction étant incompressibles, les heures de délégation accomplies par l'appelant ont nécessairement été effectuées, partiellement au delà de la durée légale du travail fixé à 39 heures par semaine avant l'entrée en vigueur de l'accord sur la réduction du travail, et totalement au delà de cette durée légale fixée à 35 heures par semaine postérieurement à l'entrée en vigueur de cet accord, les heures de délégation accomplies au delà de la durée légale du travail étant justifiées par les nécessités des différents mandats de l'intéressé. 
Dès lors, ces heures accomplies au-delà de la durée légale du travail doivent être considérées comme des heures supplémentaires et payées comme telles. 
Le taux de majoration à prendre en compte est celui prévu par l'article L. 3121-22 du code du travail, sans considération pour les dispositions du décret susvisé de 1950 qui n'ont pas vocation à s'appliquer aux heures de délégation, s'agissant de dispositions relatives aux heures supplémentaires d'enseignement. 
Par suite, et en l'état des décomptes précis et détaillés fournis par l'appelant, tant ce qui concerne la base du taux horaire à prendre en compte intégrant l'ensemble des éléments de sa rémunération ci dessus retenus, qu'en ce qui concerne la majoration au titre des heures supplémentaires, pour la période concernée par sa réclamation, il y a lieu de condamner l'association intimée à lui payer, en quittances ou deniers, la somme réclamée de 37. 943, 67  à titre de rappel de salaire pour heures de délégation pour la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010. 
S'agissant des congés payés, l'appelant ne peut prétendre qu'à la somme de 3. 794, 37  au titre des heures de délégation, dès lors que l'usage dont il fait état antérieurement à l'entrée en vigueur à l'entrée en vigueur de l'accord relatif aux 35 heures, usage dont il n'est pas démontré qu'il s'agit d'une pratique générale, constante et fixe de l'association intimée, et l'accord relatif aux 35 heures, ne s'appliquent qu'au personnel administratif de l'établissement auquel Monsieur X... n  appartient pas ", 
ALORS QUE les heures de délégation ont, de par la loi, la nature de salaire à la charge de l'employeur qui, selon les termes de l'article L. 442-5 du Code de l'éducation, est l'Etat ; que ledit article dispose qu'il n'existe pas de contrat de travail liant les Maîtres à l'Etablissement au sein duquel l'enseignement leur est confié et ne déroge pas au principe selon lequel le paiement des heures de délégation est assis sur l'existence d'un contrat de travail ; qu'il en résulte que l'exercice des mandats prévus par le Code du travail dans l'intérêt de la communauté constituée par l'ensemble du personnel de l'établissement ne peut emporter obligation pour l'Etablissement privé sous contrat de payer des sommes ayant une nature salariale et donc des heures supplémentaires et des congés payés afférents en l'absence de contrat de travail-et donc de lien de subordination-, si bien qu'en condamnant l'Association Provence Formation à payer à Monsieur X..., malgré l'absence de dispositions explicites à cet égard et de contrat de travail liant ces deux parties, la somme réclamée de 37. 943, 67  à titre de rappel de salaire pour la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010 outre les congés payés afférents, en paiement d'heures de délégation, la Cour d'appel a ajouté à la loi et partant violé les articles L. 442-5 du Code de l'éducation, L. 2326-3, L. 2315-3 et L. 2325-7 et suivants du Code du travail. 
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association PROVENCE FORMATION à payer à Monsieur X... la somme de 3. 794, 37  à titre des congés payés afférents au rappel de salaire pour les heures de délégation pour la période du 22 décembre 1993 au 12 juillet 2010 et partant d'AVOIR débouté ce dernier de sa demande de condamnation à lui payer la somme de 17. 178, 63  à ce titre ; 
AUX MOTIFS QUE s'agissant des congés payés, l'appelant ne peut prétendre qu'à la somme de 3. 794, 37  au titre des heures de délégation, dès lors que l'usage dont il fait état antérieurement à l'entrée en vigueur de l'accord relatif aux 35 heures, usage dont il n'est pas démontré qu'il s'agit d'une pratique générale, constante et fixe de l'association intimée, et l'accord relatif aux 35 heures, ne s'appliquent qu'au personnel administratif de l'établissement auquel Monsieur X... n'appartient pas ; 
ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en réduisant à la somme de 3. 794, 37  le montant des congés payés afférents au rappel de salaire pour les heures de délégation pour laquelle l'exposant sollicitait la somme de 17. 178, 63 , sans exprimer aucun motif justifiant sa décision, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS QUE subsidiairement lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 223-2 devenu L. 3141-3 du Code du travail, l'indemnité de congé est calculée proportionnellement à la durée du congé effectivement dû ; qu'en retenant une indemnité de congés payés égale à 10 % du montant du rappel de salaire pour les heures de délégation, sans rechercher la durée des congés effectivement dû à l'exposant, alors que ce dernier avait fait valoir que l'établissement était fermé pendant la durée des vacances scolaires des élèves en sorte qu'il n'exerçait plus d'activité et était en congés payés, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article L. 3141-22 anciennement L. 223-11 du Code du travail.