LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué, que par contrat d'agent commercial en date du 8 mars 2004, la société Ceti a donné mandat à M. X... d'effectuer pour son compte des contrôles techniques, des diagnostics, des évaluations et des expertises dans le domaine immobilier ; que les parties ont, le 3 octobre 2005, conclu un contrat de travail visant la qualité de VRP ; que le salarié, licencié le 24 novembre 2008, a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Vu l' article 19, alinéa 2, de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et l'article 38 de la convention nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 ; 
Attendu, qu'aux termes de l'article 19, alinéa 2 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, cet accord s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; 
Attendu que pour allouer au salarié une somme à titre de prime de 13ème mois, l'arrêt retient que les bulletins de paie mentionnaient l'application de la convention collective nationale de l'immobilier, qui prévoit le paiement d'une telle prime ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 ne comporte aucune disposition prévoyant son application aux représentants de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 19, alinéa 2 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et les articles 1er et 3-6 de l'accord du 17 octobre 2005 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie ; 
Attendu, qu'aux termes de l'article 19, alinéa 2 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, cet accord s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié des sommes à titre de journées de formation, l'arrêt retient que celui-ci se prévaut de l'article 3-6 de l'accord du 17 octobre 2005 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie applicable aux professionnels relevant de la convention collective de l'immobilier qui stipule que les heures de formation réalisées pendant le temps de travail donnent lieu au maintien de la rémunération ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que ni la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988, ni l'accord du 17 octobre 2005 visant les entreprises ainsi que les salariés entrant dans le champ d'application de cette convention collective ne comportent une disposition prévoyant son application aux représentants de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le quatrième moyen, qui est recevable, du pourvoi principal : 
Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner la société Ceti à payer à M. X... une somme au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que cette clause, non assortie d'une contrepartie financière, est nulle et que le salarié, dès lors mal fondé à demander le paiement d'une contrepartie financière, peut seulement demander à être indemnisé du préjudice que lui a causé la clause, que, nonobstant sa nullité, il a respectée ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié, qui seul peut s'en prévaloir, n'invoquait pas la nullité de la clause de non-concurrence et demandait le paiement d'une contrepartie financière telle que prévue par l'article 17 de l'accord du 3 octobre 1975, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; 
Et attendu que la cassation du chef de la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence entraîne par voie de conséquence celle du chef de dispositif ayant, du fait de la requalification d'office de la demande du salarié, débouté M. X... de sa demande à titre d'indemnité pécuniaire de non-concurrence ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a :
- débouté M. X... de sa demande en paiement de la somme de 23 921,28 euros au titre de la clause de non-concurrence et condamné la société Ceti à payer à ce salarié la somme de 3 220,35 euros au titre de cette clause de non-concurrence, 
- condamné cette société à payer au salarié, d'une part, les sommes de 5 467,93 euros et de 546,79 euros à titre de prime de treizième mois et de congés payés, d'autre part, celles de 278,60 euros et 27,86 euros à titre de rémunération des journées de formation et de congés payés, l'arrêt rendu le 22 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Ceti
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ceti à payer à M. Laurent X..., une somme de 5.467,93  au titre de la prime de 13ème mois, outre 546,79  au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE conformément aux stipulations claires et non équivoques de son contrat, M. X... a travaillé en qualité de VRP au service et pour le compte de la société Ceti depuis le 10 octobre 2005 et jusqu'à sa sortie des effectifs de l'entreprise après que, par lettre du 24 novembre 2008, lui a été notifié son licenciement ;
ET AUX MOTIFS QUE les bulletins de salaire de M. X... mentionnent l'application de la convention collective des administrateurs de biens, sociétés immobilières et agents immobiliers ; qu'il est donc en droit de revendiquer l'application à sa situation personnelle des dispositions de celle-ci et notamment de son article 38 relatif à la prime de 13ème mois, laquelle peut, le cas échéant, être versée prorata temporis ; qu'il ne ressort pas de ses bulletins de salaire que cette prime lui ait été versée et la société Ceti ne soutient pas la lui avoir versée ; qu'il convient donc de faire droit à sa demande à ce titre, laquelle n'a suscité aucune observation de la part de la société Ceti ;
ALORS QUE la convention collective de la branche d'activité dont relève l'entreprise n'est susceptible de s'appliquer aux VRP que si elle comporte des dispositions particulières en ce sens ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la convention collective en cause, mentionnée sur les bulletins de salaire de M. X..., comporte des dispositions spécifiques relatives aux VRP, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 7311-3 du code du travail et 38 de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ceti à payer à M. Laurent X..., une somme de 278,60  au titre de la rémunération des journées de formation, outre 27,86  au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE alléguant avoir effectué 19 jours de formation de 7 heures chacun depuis 2006 et se prévalant des dispositions de l'accord du 17 octobre 2005 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie applicable aux professionnels relevant de la convention collective de l'immobilier dont l'article 3-6 stipule que « les heures de formation réalisées pendant le temps de travail donnent lieu au maintien de la rémunération », M. X... demande à être payé, à hauteur de la somme de 956,16 , desdites journées ; que M. X..., qui était VRP, n'a par définition pu se livrer à son activité de prospection les jours où il a été en formation, ce dont il résulte que, ces jours-là, il n'a réalisé aucun chiffre d'affaires ; que sa rémunération étant calculée en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé, ces absences pour cause de formation ont donc entraîné pour lui un manque à gagner ; que s'il est fondé à se prévaloir des dispositions conventionnelles suscitées, il justifie avoir participé, en 2007 uniquement, à 4 actions de formation d'une journée chacune, seulement et non pas à 19 comme il l'affirme ; que c'est donc à hauteur de cette durée, soit 4 x 7 = 28 heures, qu'il y a lieu de faire droit à sa demande à ce titre ; qu'en considération d'une ressource minimale mensuelle de VRP de 1.509,73 , dont se déduit un taux horaire de rémunération théorique de 9,95 , il sera fait droit à sa demande à ce titre, à hauteur de 9,95 x 28 = 278,60 , outre un 1/10ème au titre des congés payés y afférents ;
ALORS QUE la convention collective de la branche d'activité dont relève l'entreprise n'est susceptible de s'appliquer aux VRP que si elle comporte des dispositions particulières ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la convention collective en cause, mentionnée aux bulletins de paie, comporte des dispositions spécifiques relatives aux VRP, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail, de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 et de l'Accord du octobre 2005 relatif à la Formation professionnelle tout au long de la vie.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ceti à payer à M. Laurent X..., une somme de 32.154,50  en remboursement des frais professionnels par lui exposés ;
AUX MOTIFS QU'il est incontestable qu'eu égard à la nature de son activité, M. X... exposait des frais professionnels ; que si l'article 4 de son contrat de VRP stipule qu'il utilisera son propre véhicule pour se déplacer et prospecter et que l'entretien dudit véhicule et les frais de route lui incombent entièrement, cette disposition est contraire aux dispositions conventionnelles qui lui sont applicables, qu'il s'agisse de la convention collective de l'immobilier ou de l'accord national interprofessionnel des VRP, qui prévoient le remboursement des frais professionnels par l'entreprise employeur ; que ces dispositions ne sont du reste que la transposition à certaines catégories déterminées de salariés de la règle générale selon laquelle un employeur ne peut faire supporter par le salarié les frais par lui engagés pour les nécessités de son activité ; que M. X... est donc bien fondé à demander à la société Ceti qui l'a employé entre le 10 octobre 2005 et le 1er décembre 2008, le remboursement de ses frais professionnels alors exposés ; que les seuls éléments permettant d'évaluer à quelle hauteur sa demande est fondée sont ses déclarations fiscales au titre desdites années (sa pièce n° 11) ; qu'en l'absence d'éléments contraires, dont il n'est pas ici fait état, ses déclarations doivent être présumées avoir été avalisées par l'administration fiscale ; que seront donc retenus les chiffres y inscrits ; que si M. X... n'a travaillé comme salarié pour le compte de la société Ceti ni avant le 10 octobre 2005, ni après le 1er décembre 2008, il est constant qu'il n'a pas travaillé pour le compte d'un autre employeur en 2005 avant le 10 octobre et en 2008 après le 1er décembre ; que les seuls revenus qu'il a déclarés au titre de ces deux années sont des salaires ; que seront donc retenues les sommes qu'il a déclarées à l'administration fiscale entre 2005 et 2008 au titre des frais réels qu'il doit avoir exposés ; que le total de ces sommes s'élève à 45.935  ; qu'il a appliqué à cette somme l'abattement fiscal de 30 % et demande le remboursement, au titre des frais professionnels, les 70 % restants représentant la somme de 32.154,50  ; qu'en l'absence de toute autre proposition de calcul qu'il appartenait à la société Ceti de présenter, sera validé celui de M. X... ;
1°) ALORS QUE seuls doivent être remboursés au salarié les frais qu'il justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans constater que les sommes déclarées par M. X... à l'administration fiscale entre 2005 et 2008, au titre des frais réels qu'il disait avoir exposés, l'avaient été pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de la société Ceti, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ;
2°) ALORS QUE l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 ne contient aucune disposition relative au remboursement de frais professionnels ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel l'a violé ;
3°) ALORS QUE la convention collective de la branche d'activité dont relève l'entreprise n'est susceptible de s'appliquer aux VRP que si elle comporte des dispositions particulières ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la convention collective de l'immobilier, mentionnée aux bulletins de paie de M. X..., contenait des stipulations expresses relatives aux VRP, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 14 convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ceti à payer à M. Laurent X..., la somme de 3.220,35  au titre de la clause de non concurrence ;
AUX MOTIFS QU'était insérée au contrat de travail de M. X... une clause de non concurrence l'obligeant, pendant une durée de deux années à compter de la fin des relations contractuelles, à ne pas traiter directement avec l'un ou plusieurs de ses donneurs d'ordres et ce, sur l'ensemble du territoire national, DOM TOM compris ; que cette clause, qui n'est assortie d'aucune contrepartie financière, est nulle ainsi qu'en convient la société Ceti ; qu'elle a néanmoins obligé M. X... à la respecter jusqu'à ce que le 11 mai 2009, à l'occasion de l'audience de conciliation tenue devant le Conseil de prud'hommes, son exemployeur ne l'en délie, ce qu'il reconnaît expressément ; que cette durée de contrainte est toutefois théorique dans la mesure où M. X... a retrouvé du travail dès le 9 mars 2009 à des conditions de revenus équivalentes à celles qu'il avait au service de la société Ceti ; que la clause de non concurrence étant nulle, M. X... est mal fondé à demander le paiement de la contrepartie financière que la société Ceti, rédactrice du contrat de travail, a omis d'y insérer ; qu'il est seulement fondé à demander à être indemnisé du préjudice que lui a causé la clause que, nonobstant sa nullité, il a respectée ; qu'il l'a respectée entre le 1er décembre 2008, date de sa sortie des effectifs de la société Ceti et le 9 mars 2009, date de son embauche par le cabinet Guidet ; qu'à compter de cette date, en effet, et nonobstant le fait que la société Ceti ne l'en ait pas encore délié, il n'était plus limité dans ses recherches d'emploi, lesquelles avaient alors abouti ; que c'est donc pendant une durée de 3 mois et 8 jours que M. X... a été soumis à cette clause ; qu'en retenant, conformément à la base de calcul dont il se prévaut (point 9 de la p.23 de ses conclusions) une indemnité à hauteur de 2/3 de sa rémunération mensuelle moyenne de VRP de 1.495,08 , il sera justement indemnisé de son préjudice, à ce titre à hauteur de 3.220,35  ; que cette somme, de nature indemnitaire, n'ouvre pas droit à congés payés ;
ALORS QU'en condamnant la société Ceti à verser, à titre de dommages et intérêts, la somme de 3.220,35  à M. Laurent X... en réparation du préjudice causé par la clause de non-concurrence, M. X... n'ayant cependant demandé, devant la cour, qu'à obtenir paiement de la contrepartie financière de la clause, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X...

L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'IL a débouté Monsieur X... de sa demande tendant à un rappel de salaire pour la période du 12 mars 2004 au 9 octobre 2005 ;
AUX MOTIFS QUE "L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de locations ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux"; (article L 134-1 du Code du Commerce) ; que par définition, un agent commercial n'est pas un salarié dont l'unique élément qui permet de le différencier d'autres catégories de professionnels est l'existence d'un lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'aux termes du contrat d'agent commercial établi le 8 mars 2004 au nom de Monsieur X..., y désigné comme le mandataire, la société CETI lui a donné mandat d'effectuer pour elle et en son nom des contrôles techniques, diagnostiques, évaluations et expertises immobilières sur l'ensemble du territoire national y compris les DOM-TOM ; qu'il prévoit une rémunération de Monsieur X... uniquement à la commission calculée en pourcentage des ordres passés et encaissés par la société CETI ; que s'il prévoit encore la possible mise enjeu de la responsabilité de Monsieur X... vis à vis de la société CETI en cas d'erreurs avérées de celui-ci, il ne peut être affirmé, en l'absence de tout autre élément accréditant cette affirmation, que cette clause, habituelle dans tout contrat entre partenaires commerciaux, illustre le pouvoir de l'employeur de contrôler l'activité de son salarié ; que concomitamment à l'établissement de ce contrat, les parties à celui-ci ont établi une convention de formation aux termes de laquelle la société CETI s'est engagée à former Monsieur X..., sans contrepartie financière de celui-ci, à la profession d'expert et diagnostiqueur en immobilier durant une période minimale d'un an, formation dont il était dit que la partie théorique serait assurée par l'Institut de l'Expertise et la partie pratique par l'entreprise elle-même, y étant précisé que Monsieur X... accompagnera l'un des experts qualifiés du cabinet au cours de ses expertises durant deux journée par semaine ; qu'il était encore prévu à cette convention que, à l'issue de la période minimale d'un an de formation et si les deux parties en sont d'accord, Monsieur X... obtiendra la qualité d'expert certifié et pourra intégrer le cabinet avec le statut de VRP salarié ; alors que Monsieur X... ne conteste pas que, lorsqu'il a ainsi contracté avec la société CETI, il n'avait, comme l'affirme celle-ci, aucune expérience dans le domaine de l'expertise et du diagnostic immobilier, il n'existe aucun indice tiré des deux contrats qui viennent d'être analysés qu'il ait accompli quelque activité que ce soit susceptible d'ouvrir droit pour lui à rémunération sous la subordination de la société CETI entre le 12 mars 2004, date de prise d'effet de son contrat d'agent commercial et le 10 octobre 2005, date de prise d'effet de son contrat de VRP salarié ; qu'il ne précise pas même, à l'attention du juge qu'il a saisi de ses demandes, ce qu'a pu être son activité au service ou pour le compte de la société CETI entre ces deux dates et ne produit pas le moindre indice de cette hypothétique activité ; que s'il demande, au titre de cette période, un rappel de salaire qu'il chiffre à 21.866,29  qu'il calcule sur la base du SMIC, sa demande est, en l'absence de démonstration de ce qu'il avait à l'époque la qualité de salarié de la société CETI, purement théorique ; que du reste la société CETI n'a édité aucun bulletin de salaire à son nom avant le mois d'octobre 2005 sans qu'il lui ait présenté quelque réclamation que ce soit à ce titre ; que, quant à la convention de formation formalisée le 8 mars 2004, laquelle répondait à la nécessité de former Monsieur X... à un domaine d'activité qui lui était jusqu'alors étranger, elle n'était que l'accessoire du contrat d'agent commercial conclu le même jour ; qu'il n'existe rien dans cette convention, expression d'une commune volonté des parties à la réalisation de son objet, justifiant, comme le demande Monsieur X..., sa requalification en contrat de travail ; que la qualité de salarié de la société CETI ne saurait donc être reconnue à Monsieur X... avant le 10 octobre 2005, date de prise d'effet de son contrat de VRP dont l'établissement le 3 octobre 2005 est conforme à ce qu'avait envisagé les parties dès l'origine de leurs relations ainsi qu'en fait mention la convention de formation alors établie ; qu'aucun rappel de salaire ne lui est donc dû pour la période antérieure au 10 octobre 2005 ;
ALORS QUE, premièrement, les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; de sorte qu'en considérant que le contrat du mars 2004 instaurait entre les parties une relation contractuelle soumise aux dispositions de l'article L. 134-1 du Code de commerce (cf. arrêt attaqué, p. 3, notamment alinéas 1 et 2), excluant ainsi l'existence d'un contrat de travail au titre de la période débutant le 12 mars 2004 et s'achevant le 9 octobre 2005, bien que l'employeur ne demandait pas, dans ses conclusions (conclusions de la société CETI, p. 6 et 7), l'application du statut d'agent commercial non salarié, mais l'application du statut de VRP, ce à compter du début de la collaboration, la Cour d'appel a modifié les termes du litige, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, le juge qui soulève un moyen d'office doit observer le principe de la contradiction et inviter préalablement les parties à présenter leurs observations ; qu'en se fondant, en l'espèce, sur les dispositions de l'article L. 134-1 du Code de commerce (cf. arrêt attaqué, p. 3, notamment alinéas 1 et 2) et plus généralement sur les règles régissant le statut d'agent commercial non salarié, soulevant ce moyen d'office sans avoir recueilli préalablement les observations des parties, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, Monsieur X... faisait valoir, dans ses conclusions (conclusions p. 4, alinéas 6 et 7) qu'il appartenait à la société CETI de justifier que la convention de formation invoquée avait fait l'objet d'une convention tripartite précisant les obligations réciproques des parties et qu'à défaut, le contrat devait être considéré comme un contrat de travail ; de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre, ne serait-ce qu'implicitement, au moyen tiré de ce que la formation dispensée par la société CETI au cours de la période de la collaboration ayant débuté au mois de mars 2004 révélait l'existence d'un contrat de travail, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.