LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé en qualité de technico-commercial en 1999 par la société La Métallerie, a présenté sa démission par lettre du 1er août 2008 ; que l'employeur l'a assigné ainsi que la société Construction métallique Moulet devant la juridiction civile pour détournement de clientèle et concurrence déloyale pendant l'exécution de son préavis ; 
Attendu que pour dire que le procès-verbal de constat dressé par l'huissier constituait un mode de preuve illicite, la cour d'appel a retenu que les messages professionnels édités par l'huissier provenaient d'une messagerie électronique à laquelle il était possible d'accéder par la page d'accueil du site informatique de l'entreprise, mais qui était personnelle au salarié dès lors que son adresse ne portait que le nom de ce dernier, sans mention de celui de l'entreprise, et que le salarié, s'il l'utilisait dans le cadre professionnel, y recevait également des messages personnels, protégés par le secret des correspondances, ce qui interdisait à l'employeur d'y accéder sans son autorisation ; 
Attendu cependant, que les courriels adressés et reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que les messages visualisés par l'huissier de justice provenaient de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l'entreprise, et qu'ils n'étaient pas identifiés comme étant personnels, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; 
Condamne M. X... et la société Construction métallique Moulet aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour la société La Métallerie 
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le procès verbal de constat d'huissier établi les 23 et 25 septembre 2008 constituait un moyen de preuve illicite et d'avoir en conséquence débouté la société La Métallerie de ses demandes tendant à la condamnation de M. X..., son ancien salarié, et de la société Construction Métallique Moulet, son nouvel employeur, pour concurrence déloyale ; 
Aux motifs que « sur la validité du procès-verbal de constat d'huissier » 
« il résulte de l'application de ces textes (article 9 du code de procédure civile, article 8 de la CEDH, article 9 du code civil et article L 1121-1 du code du travail) que le salarié a droit, même au temps et sur son lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ce qui implique, le respect en particulier du secret des correspondances ; 
L'employeur ne peut dès lors prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même si l'employeur a interdit l'utilisation non professionnelle de l'ordinateur ; 
L'accès aux messages du salarié peut toutefois être effectué après intervention du juge ; 
En l'espèce, la pièce sur laquelle reposent les demandes de la SARL La Métallerie est un procès-verbal de constat établi le 23 et le 25 septembre 2008 par Me Jean Dominique Y..., huissier de Justice à Tarbes ; 
Me Y... est intervenu à la demande exclusive de M. André Z..., gérant de la SARL La Métallerie ; 
Me Y... s'est connecté et a consulté la boîte mail utilisée par M. Pierre X... dans l'entreprise. Des documents ont été édités et d'autres copiés (pièce n° 6 SARL La Métallerie) ; 
Il résulte de ce procès-verbal de constat que M. Pierre X... disposait d'une messagerie qui figure sur le site de la SARL La Métallerie, sur la page d'accueil figure une icône permettant d'accéder à cette messagerie « pierre X... » ; 
L'adresse de la messagerie de M. Pierre X... est... @ orange. fr ni l'icône d'accès à la messagerie, ni l'adresse ne font mention de la SARL La Métallerie ; 
Si M. Pierre X... utilisait cette messagerie dans le cadre professionnel, il résulte des intitulés des messages tels que visualisés par Me Y... qu'il y recevait également des messages personnels, protégés par le secret des correspondances ; 
Il s'agissait à l'évidence d'une boîte mail personnelle ; 
Me Y... a édité les messages professionnels mais a pu avoir accès ainsi que l'employeur à l'intitulé des messages personnels figurant dans la messagerie de M. X... ; 
L'accès à la messagerie personnelle d'un salarié est une atteinte au secret des correspondances, à la différence du contrôle des sites internet consultés par le salarié ; il ne s'agit pas de connexions internet mais d'un échange de messages pouvant avoir un caractère privé ; 
La jurisprudence citée par la SARL La Métallerie ne remet pas en cause ces principes ; 
La consultation de la messagerie personnelle de M. X... ne pouvait pas se faire sans son accord et à défaut sans autorisation judiciaire ; 
Il en résulte que le procès-verbal de constat établi par Me Y... constitue un moyen de preuve illicite en ce qu'il ne respecte pas les articles 8 de la CEDH, 9 du code de procédure civile, 9 du code civil et L 1121-1 du code du travail » ; 
« Sur les conséquences de l'illégalité du moyen de preuve » 
« La demande de la SARL La Métallerie est fondée uniquement sur un moyen de preuve déclarée illicite ; 
En l'absence d'autres éléments de preuve, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens développés par la SARL La Métallerie sur le détournement de clientèle ; 
La SARL La Métallerie sera déboutée de l'ensemble de ses demandes, en ce compris sa demande d'expertise, en l'absence de tout commencement de preuve, rappelant les dispositions de l'article 142 du code de procédure civile qui dispose qu'une mesure d'instruction n'a pas à suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve » ; 
Et aux motifs adoptés que « en l'espèce la SARL La Métallerie est titulaire d'un abonnement internet auprès du fournisseur d'accès Orange et les salariés ont à leur disposition des boîtes mail personnelles ; 
L'huissier a constaté que le compte de référence à l'abonnement internet de la société permettait de consulter avec l'aide d'identifiants et de codes les autres comptes utilisateurs mis à la disposition des salariés ; 
C'est ainsi que l'huissier de justice est parvenu à la page d'accueil de la boîte mail de M. X... ; 
L'examen des pages ouvertes par l'huissier permet de constater que la boîte email est au seul nom de M. X... et qu'aucune référence n'est faite à la société ; 
Seul le nom de M. X... figure ainsi : « pierre X... »

... @ orange. fr ; 
La boîte de réception porte des messages dont l'objet est personnel ou professionnel ; 
Même si l'huissier n'a procédé à l'ouverture que des messages a priori professionnels eu égard à leur intitulé, il demeure que seul le juge peut autoriser les mesures justifiées par la protection des droits de la partie qui les sollicite au regard du droit au secret des correspondances dont il ne saurait être fait un usage abusif au sein de l'entreprise ; 
En conséquence, le procès-verbal de constat susvisé, en ce qu'il a été établi sans autorisation judiciaire, constitue un moyen de preuve illicite » 
Alors que les fichiers et courriers édités, adressés et reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir et les consulter hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels ; et que l'employeur peut les produire en justice dès lors qu'ils ne présentent pas un caractère d'ordre privé ; 
D'où il résulte d'une part que la cour d'appel qui constatait qu'en sa qualité de salarié de la société La Métallerie, M. X... disposait d'une messagerie figurant sur le site de la société, que sur la page d'accueil figurait une icône permettant d'accéder à cette messagerie « pierre X... » que celui-ci utilisait dans le cadre professionnel, et à laquelle s'était connecté l'huissier, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en qualifiant cette boîte mail de « personnelle » ; qu'elle a ainsi violé par fausse application les articles 9 du code civil, 9 du code de procédure civile, L 1121-2 du code du travail et 8 de la CEDH ; 
D'où il résulte d'autre part que en jugeant illicite comme constituant un moyen de preuve prohibé pour rapporter la preuve des actes de concurrence déloyale commis par son ancien salarié le procès-verbal de constat d'huissier dont il était constant qu'il n'avait consulté et édité que des messages professionnels, au demeurant non identifiés par le salarié comme personnels car ils ne pouvaient l'être, au motif inopérant que l'huissier « a pu avoir accès » à des messages personnels, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 9 du code civil, 9 du code de procédure civile, L 1121-2 du code du travail et 8 de la CEDH ;