LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° U 08 42.507 et E 08 41.735 ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui est préalable, du pourvoi n° E 08 41.735 formé par l'employeur :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 18 février 2008), qu'engagé le 1er septembre 1998 par la société Dépannage gaz, M. X... a reçu des avertissements les 25 mars 2004, 4 octobre 2004 et 17 janvier 2005 ; qu'ayant été victime d'un accident du travail le 2 décembre 2004, il a été licencié le 25 avril 2007 ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nul le licenciement et de l'avoir condamné à payer des sommes à titre de dommages intérêts et d'indemnités de rupture, alors, selon le moyen, que constitue un manquement à l'obligation de loyauté justifiant la rupture du contrat de travail pour faute grave, le fait pour le responsable encore salarié d'une entreprise familiale d'installation de chauffage implantée localement, de participer, en qualité d'associé porteur de près de la moitié des capitaux, à la création dans la même zone d'intervention géographique, d'une entreprise dont l'activité est directement concurrente de celle de son employeur ; qu'en considérant que ce comportement ne constituait pas une faute grave au motif inopérant que l'intéressé n'aurait pas eu d'activité personnelle pour le compte de la société nouvellement créée, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1221-1, L. 1234-1, L. 1234-9, L. 1226-9 et L. 1226-13 L. 120-4, L. 121-1, L. 122-6, L. 122-9 et L. 122-32-2 anciens du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'il n'était pas justifié que le salarié, qui avait seulement acquis des parts sociales, eût exercé la moindre activité personnelle au sein de la société Delta gaz, la cour d'appel en a exactement déduit l'absence de manquement de ce salarié à son obligation de loyauté ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi du salarié et sur le premier moyen, pris en sa seconde branche et le second moyen du pourvoi de l'employeur, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi E 08 41.735 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux conseils pour la société Dépannage gaz,
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
V.- Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur X... était nul et d'avoir en conséquence condamné la Société DEPANNAGE GAZ à lui verser les sommes de 4.747,18 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 474,71 à titre de congés payés afférents, 7.160,33 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 4.500 à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE « que l'appelant fait justement observer que la loi relative à la réduction du temps de travail n'a été applicable, pour les entreprises de 20 salariés au plus, qu'à compter du 1er janvier 2002, instituant une période transitoire pour l'année 2002 ; que, pour cette année, les heures effectuées entre la 35ème et la 39ème heure ne donnaient lieu à une bonification qu'à hauteur de 10 % mais qu'à partir du 1er janvier 2003, toutes les dispositions de l'article L.212-5 du Code du Travail sont devenues applicables aux entreprises de 2O salariés au plus ; que c'est justement qu'il fait valoir que les bulletins de salaire versés aux débats ne mentionnent aucune bonification pour ces heures ; que c'est en vain que la société intimée invoque les dispositions relatives à la charge de la preuve de l'horaire de travail alors que seul est en discussion le taux de majoration ; que c'est en vain que la société appelante prétend que ce salarié a été rémunéré au-delà du nombre d'heures effectuées alors qu'il est constant qu'il ne réclame aucun rappel pour l'année 2001 ; que l'appelant fait justement valoir que la société intimée produit, pour les années 2002 et 2003, des décomptes non étayés par des pièces permettant d'établir la réalité de la prétention relative aux jours d'absence néanmoins rémunérés ; que dès lors l'employeur qui a mentionné sur les bulletins de salaire des heures supplémentaires sans les majorer est mal fondé à invoquer un quelconque « lissage par ailleurs non contractuellement prévu ni notifié et que, dès lors, il apparaît que les premiers juges n'ont pas fait une exacte appréciation des éléments de la cause et que le jugement sera en conséquence réformé ; qu'il sera ainsi fait droit aux demandes exactement calculées par l'appelant » ; (...) que l'appelant reconnaît être porteur de 146 parts du capital de la société DELTA GAZ mais soutient justement que la circonstance que cette société a une activité concurrente de celle de son employeur est sans incidence, seul important son comportement personnel dans ses rapports avec cette société ; qu'il apparaît que l'appelant a contesté avoir la moindre activité personnelle, à quelque titre que ce soit, pour le compte de cette société et que l'employeur n'en rapportant pas la preuve, cette circonstance ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté ; que le fait pour un salarié d'être porteur de parts ou d'action dans le capital d'une société concurrente dès lors qu'il n'est pas établi qu'il a exercé pour le compte de cette société, directement ou indirectement, n'est pas de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles ; que par ailleurs il n'est pas sans intérêt d'observer que Monsieur X... a dû suspendre toute activité depuis le mois de décembre 2004 en raison d'un accident du travail et des complications médicales qui en sont résultées ; que c'est dès lors justement que l'appelant soutien que le licenciement repose sur des motifs fallacieux de sorte qu'il est frappé de nullité en application des dispositions de l'article L.122-32-2 du Code du Travail, pour avoir été notifié en cours de période de suspension de l'exécution du contrat de travail à raison d'un accident du travail » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE constitue un manquement à l'obligation de loyauté justifiant la rupture du contrat de travail pour faute grave, le fait pour le responsable encore salarié d'une entreprise familiale d'installation de chauffage implantée localement, de participer, en qualité d'associé porteur de près de la moitié des capitaux, à la création dans la même zone d'intervention géographique, d'une entreprise dont l'activité est directement concurrente de celle de son employeur ; qu'en considérant que ce comportement ne constituait pas une faute grave au motif inopérant que l'intéressé n'aurait pas eu d'activité personnelle pour le compte de la société nouvellement créée (arrêt, p.11, al.1 et 2), la cour d'appel a violé les articles L.1222-1, L.1221-1, L.1234-1, L.1234-9, L.1226-9 et L.1226-13 L.120-4, L.121-1, L.122-6, L.122-9 et L.122-32-2 anciens du Code du Travail ;
ALORS, D'AUTRE PART ET DE TOUTE FACON, QU' en se déterminant par la considération selon laquelle la Société DEPANNAGE GAZ ne démontrait pas que Monsieur X... avait la moindre activité personnelle dans l'activité de la société concurrente DELTA GAZ sans s'expliquer sur les témoignages de MM. Y... et Z... régulièrement versés aux débats par l'exposante et d'où il résultait que l'intéressé démarchait personnellement la clientèle de son employeur pour le concurrencer, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.1222-1, L.1221-1, L.1234-1, L.1234-9, L.1226-9 et L.1226-13 L.120-4, L.121-1, L.122-6, L.122-9, L.122-32-2 anciens du Code du Travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la Société DEPANNAGE GAZ à payer à Monsieur X... la somme de 4.000 à titre de dommages et intérêts compensatoires au titre de la prime « pour exercice précédent » ;
AUX MOTIFS QUE « selon les salaires régulièrement versés aux débats, il apparaît que l'appelant a perçu, à compter de 2001, une prime payée au mois de mai et au mois de novembre, dite « prime exercice précédent » ; que, pour s'opposer à la demande de communication de pièces permettant le calcul de cette prime, la société intimée a fait valoir que cette prime est versée par l'employeur à sa libre discrétion en fonction de la qualité du travail de chaque salariée ; qu'il a été soutenu qu'elle n'avait pas été versée en 2004 en raison du comportement fautif de l'appelant dans l'exécution de son travail ; que la société intimée n'a produit aucun élément objectif vérifiable permettant à la juridiction prud'homale de vérifier les critères retenus pour l'appréciation de la qualité du travail des salariés ; qu'il est produit une attestation établie par M. A..., selon laquelle, au cours d'une réunion tenue au mois de septembre 2004, la gérante a annoncé à l'ensemble du personnel que les primes, habituellement acquittées au mois de mai, seraient payées au mois de septembre 2004, le critère principal pris en compte étant l'assiduité ; qu'il en ressort que la gérante avait informé l'appelant que son absence de 14 jours pour congé de paternité avait créé une surcharge de travail justifiant le non-paiement de cette prime ; que l'appelant fait justement valoir que l'assiduité donne lieu au versement d'une prime d'assiduité qui, par ailleurs, ne lui a jamais été payée et qui ne saurait se confondre avec la prime précédemment réclamée ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que cette prime rémunérait les résultats obtenus par les salariés sans que la société ne produise les critères objectifs afférents à cette prime ; qu'en outre, que c'est à bon droit que l'appelant fait valoir que la société est mal fondée à lui reprocher une absence autorisée tant par les dispositions légales que conventionnelles, la convention collective applicable accordant en outre trois jours supplémentaires aux 11 jours consécutifs de congé paternité prévus par les dispositions de l'article L.122.25.4 du Code du Travail ; qu'en conséquence les premiers juges n'ont pas fait une exacte appréciation des éléments de la cause et que l'appelant est bien fondé à solliciter le paiement de dommages-intérêts compensatoires à la prime que la société a refusé injustement de payer et que, compte tenu des montants figurant aux bulletins de salaire produits pour les années précédentes, l'appelant a justement estimé à 4.000 euros, le jugement étant réformé en ce sens » ;
ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la Société exposante contestait que la prime dite « exercice précédent » ait pu avoir un caractère obligatoire, celleci ayant été versée de manière ponctuelle et irrégulière en fonction de la qualité du travail de chaque salarié ; qu'en condamnant la Société DEPANNAGE GAZ au paiement de cette prime, qui ne résultait pas du contrat de travail, d'un texte collectif ou même d'un engagement unilatéral de l'employeur, sans préciser en quoi celle-ci aurait été due à Monsieur X... en vertu d'un usage répondant à des critères de généralité, de constance et de fixité, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.1221-1 L.121-1 ancien du Code du travail et 1134 du Code Civil.
Moyens produits au pourvoi U 08 42.507 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur à la somme de 4.500 au titre des dommages et intérêts dus à la suite d'un licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE c'est justement que l'appelant soutient que le licenciement repose sur des motifs fallacieux de sorte qu'il est frappé de nullité en application des dispositions de l'article L 122-32-2 du Code du travail pour avoir été notifié en cours de période de suspension de l'exécution de contrat de travail à raison d'un accident de travail, () ; que c'est vainement que l'appelant prétend à l'application de la loi du 17 janvier 2002, dite de « Modernisation Sociale » en prétendant que les dommages et intérêts pour licenciement nul ne peuvent être inférieurs à douze mois de salaire dès lors qu'il limite, dans ses propres écritures, sa demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef à la seule somme de 4.500 à laquelle il sera par ailleurs fait droit ;
ALORS QUE D'UNE PART le licenciement du salarié accidenté du travail est nul s'il est prononcé au cours de la période de suspension à défaut de faute grave et le salarié qui ne réclame pas sa réintégration a le droit à une indemnité au moins égale à celle prévue par l'article L 122-14-4 du Code du travail ; qu'en limitant la condamnation de l'employeur à la somme de 4.500 au prétexte de la demande chiffrée du salarié portait sur cette somme, alors que l'indemnisation ne pouvait être inférieure à l'indemnité prévue par ledit article, la Cour d'appel a violé les articles L 122-32-2 et L 122-14-4 du Code du travail devenus les articles L 1226-9, 1226-13, L 1235-3 et L 1235-11 du Nouveau Code du travail ;
ALORS QUE D'AUTRE PART le salarié demandait l'application des articles L 122-32-2 et L 122-14-4 du Code du travail, donc l'application du montant minimal de l'indemnisation due par l'employeur en cas de licenciement illicite malgré l'erreur matérielle commise dans la demande chiffrée, en sorte que, les conclusions étant contradictoires, les juges du fond devaient leur donner leur sens réel et rechercher le véritable objet du litige ; qu'en ne le faisant pas en retenant la condamnation de l'employeur en deçà de ce montant minimal, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ET ALORS à tout le moins QU'en présence de cette contradiction, les juges auraient-ils dû, la procédure étant de surcroît orale, inviter le salarié à s'expliquer ; qu'en ne le faisant pas, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR refusé d'annuler les avertissements des 25 mars 2004 et 17 janvier 2005 ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'avertissement du 25 mars 2004, si les griefs relatifs aux travaux effectués chez Monsieur B... et chez Monsieur C... ne sont pas réels, l'employeur justifie des autres griefs énoncés à la lettre de licenciement ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur l'avertissement du 17 janvier 2005, l'employeur verse aux débats des éléments permettant à la Cour d'apprécier la réalité des griefs énoncés et qui sont suffisamment établis ;
ALORS QUE les décisions de justice doivent être motivées à peine de nullité ; qu'en se contentant de dire les griefs justifiés sans préciser sur quels motifs elle fonde son affirmation, quand cette réalité était contestée dans les écritures du salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour exécution lourdement fautive de son contrat de travail par l'employeur ;
AUX MOTIFS QU'il ne ressort pas des éléments versés aux débats que l'appelant, ainsi qu'il le prétend, a été victime d'une différence de traitement et d'un comportement déloyal de son employeur ; que les allégations relatives à des congés supplémentaires, au fait de pouvoir garer sa moto dans l'enceinte de l'entreprise, de la suppression sans préavis de son bureau et l'interdiction de ranger ses affaires personnelles dans les locaux de la société intimée ne sont pas étayées par des témoignages alors que c'est en vain qu'il demande que soient écartées des débats les attestations en sens contraire produites, le contraignant ainsi à les entreposer dans le coffre du véhicule personnel d'un de ses collègues de travail ; que les autres éléments invoqués ne sont que des allégations non étayées et qu'il ne ressort pas de ces mêmes éléments que l'appelant a été victime d'une attitude discriminatoire ;
ALORS QU'en rejetant la demande de Monsieur X... au seul motif que ses allégations ne sont pas étayées par des témoignages alors que le salarié se prévalait des sanctions disciplinaires infondées dont il avait été l'objet et de la privation illicite de certains accessoires de salaire, la Cour d'appel qui a annulé l'avertissement du 4 octobre 2004 et alloué au salarié divers rappels ainsi que reconnu que le licenciement reposait sur des motifs fallacieux, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient au regard des articles 1157 du Code civil et L 120-4 (actuellement L 1222-1) du code du travail;
ALORS encore QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence, la cassation sur le présent moyen en application de l'article 624 du Code de Procédure civile.