LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance d'Amiens, 24 septembre 2012), que les premières élections des membres du comité d'entreprise postérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, se sont tenues le 22 novembre 2011 au sein de l'Unité économique et sociale (UES) formée par les sociétés France Télécom, Orange France, Orange distribution et Orange Réunion (France Télécom) ; qu'à la suite de ces élections, le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange (le syndicat) a désigné M. X... en qualité de délégué syndical pour l'établissement secondaire Unité d'intervention Picardie de la direction Nord de France Télécom ; que contestant la représentativité du syndicat, les sociétés composant l'UES ont saisi le tribunal d'instance en annulation de cette désignation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le syndicat fait grief au jugement de faire droit à la demande de France Télécom, alors, selon le moyen : 
1°/ que le jugement énonce que « le syndicat CFE-CGC et M. X... soutiennent s'appuyant sur un avis rendu par la Cour de cassation le 2 juillet 2012, que la représentativité du syndicat doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant un collège unique, en additionnant donc les bulletins déposés dans les urnes n° 1 et n° 2 (vote des fonctionnaires) » ; qu'en statuant ainsi tandis que dans leurs conclusions le syndicat CFE-CGC FTO et M. X... soutenaient la thèse inverse en faisant valoir que pour apprécier la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés composant l'UES France Télécom-Orange il fallait tenir compte des suffrages exprimés par les seuls salariés de droit privé, le tribunal d'instance a dénaturé les conclusions du syndicats CFE-CGC FTO et de M. X... et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il résulte des dispositions de l'article L. 2111-1 du code du travail que l'entreprise France Télécom n'entre dans le champ d'application du livre Ier relatif aux syndicats professionnels qu'à l'égard du personnel qu'elle emploie dans des conditions de droit privé ; que l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 - qui dispose que les fonctionnaires de France Télécom participent avec les salariés de l'entreprise à l'organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu'à la gestion de son action sociale, par l'intermédiaire des institutions représentatives prévues au titre Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom -, n'a pas étendu aux fonctionnaires les dispositions relatives à la négociation collective et aux syndicats professionnels contenues dans les deux premiers livres de la deuxième partie du code du travail ; que dès lors au sein des sociétés qui composent l'unité économique et sociale France Télécom Orange, la représentativité des organisations syndicales qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux doit être appréciée, en application des critères des articles L. 2121-1 et suivants du code du travail et nonobstant l'existence d'un collège électoral unique composé de salariés de droit privé et de fonctionnaires pour les élections des représentants du personnel, au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler la désignation par le syndicat CFE-CGC FTO de M. X..., le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2122-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
3°/ que la désignation d'un délégué syndical est une prérogative que les dispositions de la loi du 20 août 2008 réservent aux organisations syndicales représentatives de la collectivité des salariés pour le compte de laquelle sont négociés des accords collectifs ayant la valeur de normes substantielles directement applicables dans l'ordonnancement juridique ; que les accords collectifs conclus par les délégués syndicaux au sein des sociétés France Télécom sont directement applicables aux salariés de droit privé et traitent de tous les aspects de la relation de travail ; que si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 a invité le président de France Télécom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords portant notamment sur la gestion des carrières des personnels fonctionnaires, la position statutaire des fonctionnaires de France Télécom fait obstacle à ce que ces accords collectifs interviennent dans le champ des mesures qui relèvent par nature de leurs statuts particuliers ; que dès lors, en considérant que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Télécom-Orange, qui détermine leur capacité à désigner des délégués syndicaux aptes à négocier des accords collectifs, devait être appréciée au regard de l'audience électorale obtenue auprès des fonctionnaires de France Télécom, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2122-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
4°/ que selon l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983, modifié par la loi du 5 juillet 2010, sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de négociation ; qu'aux termes de l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990, l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 qui pose des critères spécifiques de la représentativité des organisations syndicales dans la fonction publique, s'applique pour l'élection des commissions prévues à l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984 et pour la détermination de la composition de l'organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Télécom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts ; que selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 invite le président de France Télécom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords qui peuvent concerner la carrière des fonctionnaires, ces dispositions n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de permettre à ces accords d'intervenir dans le champ des mesures qui relèvent par nature des statuts particuliers ; que dès lors les accords conclus au niveau des sociétés et des établissements composant l'unité économique et sociale France Télécom Orange, en tant que normes substantielles portant sur les conditions de travail, ne concernent que les salariés de droit privé ; qu'il en résulte que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Télécom-Orange, qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux pour conclure des accords collectifs, ne doit être appréciée qu'au regard de l'audience électorale obtenue auprès des salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler la désignation de M. X... en qualité de délégué syndical par le syndicat CFE-CGC FTO, le tribunal d'instance a violé les articles L. 2111-1, L. 2121-1, L. 2143-1 du code du travail, ensemble les articles 29-1 et 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 et l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 ;
5°/ que le syndicat CFE-CGC France Télécom et M. X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel qu'en application de l'article L. 2122-5 du code du travail, il existe un principe d'unicité de l'appréciation de la représentativité syndicale dans les différents niveaux de négociation qui résulte de la mesure de l'audience électorale par addition des résultats des élections professionnelles des entreprises de la branche et qu'il serait contraire à la logique de la représentativité ascendante voulue par le législateur d'apprécier la représentativité au niveau de l'entreprise France Télécom par une mesure de l'audience électorale élargie aux fonctionnaires tandis qu'au niveau de la branche professionnelle cette représentativité est mesurée à l'aune des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, le tribunal d'instance a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que le droit syndical s'exerce dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution ; que selon les alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, tout salarié peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ; que l'appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés France Télécom Orange au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs fonctionnaires et salariés ne garantit pas l'effectivité de ces principes constitutionnels dès lors que ces deux catégories de personnels sont dans une situation différente et ont des droits et des intérêts distincts ; qu'en appréciant la représentativité du syndicat CFE-CGC, laquelle détermine son aptitude à désigner des délégués syndicaux au sein des sociétés France Télécom, au regard de la totalité des suffrages exprimés par les salariés de droit privé et des fonctionnaires au seul motif que ces deux catégories de personnel constituent un collège électoral unique pour l'élection des représentants du personnel, la cour d'appel a violé les aliénas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 ;
Mais attendu que, sauf dispositions légales particulières, la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés composant une unité économique et sociale où a été institué, pour l'élection des représentants du personnel, un collège électoral unique incluant des salariés de droit privé et des fonctionnaires, doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant ce collège ;
Et attendu que le tribunal d'instance, qui a constaté qu'il n'existait pour l'appréciation de la représentativité syndicale au sein de France Télécom aucune disposition légale particulière et qu'un décret du 6 juillet 2004 avait institué un collège électoral unique pour l'élection au sein de l'entreprise des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d'entreprise, a exactement décidé que faute pour le syndicat d'avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au sein de ce collège unique lors du premier tour des élections des membres du comité d'établissement, il ne pouvait être reconnu représentatif dans l'établissement ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange et M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué D'AVOIR annulé la désignation par le syndicat CFE-CGC FTO de M. X... en qualité de délégué syndical au sein de l'Etablissement secondaire Unité d'Intervention Picardie de la Direction Nord de France Telecom ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L 2122-1 du code du travail, dans l'entreprise ou l'établissement sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; que l'article L 2143-3 dispose que chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement de 50 salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élection professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise (¿) un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l'employeur ; qu'en l'espèce, il s'agit d'apprécier la représentativité du syndicat CFE-CGC FTO au sein de la direction Nord de France Telecom au regard du résultat du premier tour des dernières élections professionnelles qui se sont déroulées le 22 novembre 2011 ; que cette organisation syndicale revendique une appréciation de sa représentativité au regard du vote des seuls salariés de droit privé déposés dans l'urne n° 1 alors que le syndicat CFE CGC FTO et M. Jean-Paul X... soutiennent, s'appuyant sur un avis rendu par la Cour de cassation le 2 juillet 2012, que la représentativité du syndicat doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant un collège unique, en additionnant donc les bulletins déposés dans les urnes n° 1 et n° 2 (votes des fonctionnaires) ; que l'article 2 du décret n° 2004-662 du 6 juillet 2004 dispose que pour l'élection des délégués du personnel et pour l'élection des représentants du personnel au comité d'entreprise, constituent un corps électoral unique, les fonctionnaires en activité de France Telecom, les fonctionnaires placés au sein de l'entreprise en position de détachement ou hors cadre, les agents contractuels de droit public ainsi que les salariés de droit privé ; que l'article 3 dispose que « les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives mentionnées aux articles L 412-4 et L 412-11 du code du travail parmi les personnels constituant un collège électoral unique ; que ces dispositions découlent directement de la volonté du législateur exprimée par la loi du 31 décembre 2003 de faire en sorte que les institutions représentatives du personnel de France Telecom soit régies par le droit commun ; qu'à cet égard les dispositions de l'article L 2111-1 du code du travail résultant de la recodification à droit constant postérieurement à la loi du 31 décembre 2003 ne peut avoir eu pour effet de rendre inapplicables aux fonctionnaires de France Telecom les dispositions du livre Ier de la deuxième partie du code du travail relative aux syndicats professionnels ; que si l'architecture des relations collectives au sein de l'entreprise issue de la loi du 31 décembre 2003, réserve des instances de concertations propres aux fonctionnaires au sein de l'entreprise, la négociation au sein de France Telecom ayant vocation à traiter globalement de certaines questions concernant tant les agents de droit privé que de droit public, il est justifié que la représentativité des organisations syndicales exprimées par l'ensemble par l'ensemble des salariés quel que soit leur statut ; que la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 n'empêche pas les fonctionnaires de France Telecom, désignés en qualité de délégués syndicaux de négocier et de signer des accords d'entreprise sur des questions qui ne relèvent pas de statuts particuliers mais de sujets concernant l'ensemble des salariés ; que l'organisation de votes séparés pour les fonctionnaires et les salariés de droit privé ne répond qu'à la nécessité de vérifier à part la préférence syndicale des fonctionnaires pour déterminer la représentativité des syndicats au niveau de la branche des télécommunications ; que par conséquent la représentativité doit être considérée au regard des résultats obtenus par lui au premier tour des élections du 22 novembre 2011 du comité d'établissement de la direction Nord de France Telecom en additionnant les votes contenus dans les deux urnes ; qu'il ne conteste pas ne pas avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés (7,95 %) ; qu'il en résulte qu'il n'était pas en droit de désigner un délégué syndical ; que la désignation de Monsieur X... doit être annulée ;
1°) ALORS QUE le jugement énonce que « le syndicat CFE-CGC et Monsieur Jean-Paul X... soutiennent s'appuyant sur un avis rendu par la Cour de cassation le 2 juillet 2012, que la représentativité du syndicat doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant un collège unique, en additionnant donc les bulletins déposés dans les urnes n° 1 et n° 2 (vote des fonctionnaires) » (jugement p. 4, avant-dernier §) ; qu'en statuant ainsi tandis que dans leurs conclusions le syndicat CFE CGC FTO et M. X... soutenaient la thèse inverse en faisant valoir que pour apprécier la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés composant l'UES France Telecom-Orange il fallait tenir compte des suffrages exprimés par les seuls salariés de droit privé, le tribunal d'instance a dénaturé les conclusions du syndicats CFE-CGC FTO et de M. X... et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU' il résulte des dispositions de l'article L 2111-1 du code du travail que l'entreprise France Telecom n'entre dans le champ d'application du livre Ier relatif aux syndicats professionnels qu'à l'égard du personnel qu'elle emploie dans des conditions de droit privé ; que l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 - qui dispose que les fonctionnaires de France Telecom participent avec les salariés de l'entreprise à l'organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu'à la gestion de son action sociale, par l'intermédiaire des institutions représentatives prévues au titre Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Telecom -, n'a pas étendu aux fonctionnaires les dispositions relatives à la négociation collective et aux syndicats professionnels contenues dans les deux premiers livres de la deuxième partie du code du travail ; que dès lors au sein des sociétés qui composent l'unité économique et sociale France Telecom Orange, la représentativité des organisations syndicales qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux doit être appréciée, en application des critères des articles L 2121-1 et suivants du code du travail et nonobstant l'existence d'un collège électoral unique composé de salariés de droit privé et de fonctionnaires pour les élections des représentants du personnel, au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler la désignation par le syndicat CFE-CGC FTO de M. X..., le tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2122-1, L 2143-1 du code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
3°) ALORS QUE la désignation d'un délégué syndical est une prérogative que les dispositions de la loi du 20 août 2008 réservent aux organisations syndicales représentatives de la collectivité des salariés pour le compte de laquelle sont négociés des accords collectifs ayant la valeur de normes substantielles directement applicables dans l'ordonnancement juridique ; que les accords collectifs conclus par les délégués syndicaux au sein des sociétés France Telecom sont directement applicables aux salariés de droit privé et traitent de tous les aspects de la relation de travail ; que si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 a invité le président de France Telecom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords portant notamment sur la gestion des carrières des personnels fonctionnaires, la position statutaire des fonctionnaires de France Telecom fait obstacle à ce que ces accords collectifs interviennent dans le champ des mesures qui relèvent par nature de leurs statuts particuliers ; que dès lors, en considérant que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Telecom-Orange, qui détermine leur capacité à désigner des délégués syndicaux aptes à négocier des accords collectifs, devait être appréciée au regard de l'audience électorale obtenue auprès des fonctionnaires de France Telecom, le tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2122-1, L 2143-1 du Code du travail, ensemble l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 ;
4°) ALORS QUE selon l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983, modifié par la loi du 5 juillet 2010, sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d'au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s'exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l'objet et du niveau de négociation ; qu'aux termes de l'article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990, l'article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 qui pose des critères spécifiques de la représentativité des organisations syndicales dans la fonction publique, s'applique pour l'élection des commissions prévues à l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984 et pour la détermination de la composition de l'organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Telecom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts ; que selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, si l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 invite le Président de France Telecom à négocier avec les organisations syndicales représentatives des accords qui peuvent concerner la carrière des fonctionnaires, ces dispositions n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de permettre à ces accords d'intervenir dans le champ des mesures qui relèvent par nature des statuts particuliers ; que dès lors les accords conclus au niveau des sociétés et des établissements composant l'unité économique et sociale France Telecom Orange, en tant que normes substantielles portant sur les conditions de travail, ne concernent que les salariés de droit privé ; qu'il en résulte que la représentativité des organisations syndicales au niveau des sociétés France Telecom-Orange, qui détermine leur aptitude à désigner des délégués syndicaux pour conclure des accords collectifs, ne doit être appréciée qu'au regard de l'audience électorale obtenue auprès des salariés de droit privé ; qu'en décidant le contraire pour annuler la désignation de M. X... en qualité de délégué syndical par le syndicat CFE-CGC FTO, le Tribunal d'instance a violé les articles L 2111-1, L 2121-1, L 2143-1 du Code du travail, ensemble les articles 29-1 et 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 et l'article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 ;
5°) ALORS QUE le syndicat CFE-CGC France Telecom et M. X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 23) qu'en application de l'article L 2122-5 du code du travail, il existe un principe d'unicité de l'appréciation de la représentativité syndicale dans les différents niveaux de négociation qui résulte de la mesure de l'audience électorale par addition des résultats des élections professionnelles des entreprises de la branche et qu'il serait contraire à la logique de la représentativité ascendante voulue par le législateur d'apprécier la représentativité au niveau de l'entreprise France Telecom par une mesure de l'audience électorale élargie aux fonctionnaires tandis qu'au niveau de la branche professionnelle cette représentativité est mesurée à l'aune des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, le tribunal d'instance a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS, et en toute hypothèse, QUE le droit syndical s'exerce dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution ; que selon les alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, tout salarié peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ; que l'appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés France Telecom Orange au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs fonctionnaires et salariés ne garantit pas l'effectivité de ces principes constitutionnels dès lors que ces deux catégories de personnels sont dans une situation différente et ont des droits et des intérêts distincts ; qu'en appréciant la représentativité du syndicat CFE-CGC, laquelle détermine son aptitude à désigner des délégués syndicaux au sein des sociétés France Telecom, au regard de la totalité des suffrages exprimés par les salariés de droit privé et des fonctionnaires au seul motif que ces deux catégories de personnel constituent un collège électoral unique pour l'élection des représentants du personnel, la Cour d'appel a violé les aliénas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visé à l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué D'AVOIR condamné le syndicat CFE-CGC FTO au paiement des frais de contribution à l'aide juridique avancés par France Telecom ;
ALORS QUE la contribution pour l'aide juridique n'est pas due pour les procédures pour lesquelles une disposition législative prévoit que la demande est formée, instruite ou jugée sans frais ; que le juge saisi de contestations portant sur la désignation de délégués syndicaux statue sans frais ; qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal d'instance a violé l'article 62 du code de procédure civile et l'article R 2143-5 du code du travail.