LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 juillet 2020
Cassation partielle
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 564 F-D
Pourvoi n° G 19-15.585
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020
Mme R... D..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° G 19-15.585 contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2019 par la cour d'appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Les Serres du galion, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme D..., après débats en l'audience publique du 26 mai 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Duval, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 21 janvier 2019), statuant sur renvoi après cassation (Soc, 23 mai 2017, pourvoi n° 16-10.156), Mme D... engagée par la société Les Serres du galion (la société) en qualité d'ouvrière spécialisée chef d'équipe, a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail à l'issue de deux examens médicaux des 2 et 20 octobre 2009, puis a été licenciée le 18 novembre 2009 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première, deuxième et cinquième branches, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014, alinéa 2 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
3. Mme D... fait grief à l'arrêt, après avoir dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société à lui payer une indemnité à ce titre, de la débouter de ses autres demandes alors « que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations contradictoirement ; qu'en retenant, pour décider que Mme D... n'était pas fondée à solliciter, en application de l'article L. 1234-1 du code du travail, une indemnité de préavis, qu'elle n'avait accompli un travail effectif au sein de l'entreprise que du 13 mars au 10 juillet 2006, date à partir de laquelle elle avait subi un arrêt maladie résultant d'un accident qui, jusqu'à la date du licenciement, ne présentait pas d'origine professionnelle, cependant que, sur le préavis, l'employeur s'était borné à soutenir que « Mademoiselle D... l'a effectué (
) ; ainsi sa demande ne peut prospérer», la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige et a méconnu le principe de la contradiction, a violé ensemble les articles 4 et 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
4. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
5. Pour rejeter la demande en paiement de l'indemnité de préavis formée par la salariée, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces du dossier que Mme D... n`a accompli un travail effectif au sein de l'entreprise que du 13 mars au 10 juillet 2006, date à partir de laquelle elle a subi un arrêt maladie, qu'ayant, par suite, moins de six mois d'ancienneté et à défaut d'invoquer l'application d'une convention ou accord collectif de travail ou d'un usage pratiqués dans la localité et la profession, elle n'est pas fondée à solliciter conformément à l'article L. 1234-1 du code du travail, le versement d'une somme à ce titre.
6. En statuant ainsi, en relevant d'office, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de ce que la salariée avait moins de six mois d'ancienneté et de ce que la durée du préavis devait être déterminée selon les modalités prévues par le premier alinéa de l'article L. 1234-1 du code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme D... de sa demande au titre de l'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 21 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Fort-de-France ;
Condamne la société Les Serres du galion aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Les Serres du galion à payer à Mme D... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme D...
Il est reproché à l'arrêt attaqué, après avoir dit le licenciement de Mme D... sans cause réelle et sérieuse et condamné la Sarl Les Serres du galion à lui payer une indemnité de 500 euros à ce titre et 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'avoir débouté Mme D... de ses autres demandes ;
Aux motifs que concernant la régularité de la procédure de licenciement, il résulte de la combinaison des articles L. 1232-4, L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail que lorsque, en l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, la règle relative à l'assistance du salarié par un conseiller n'a pas été respectée, la sanction prévue par l'article L. 1235-2 du code du travail, instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d'inobservation de la procédure, et applicable aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ou ayant été licenciés par un employeur qui occupe habituellement moins de onze salariés qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour une cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; que cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; qu'elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué ; que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain du juge du fond ; que d'une part, si la lettre de convocation ne mentionne pas la faculté d'assistance du salarié, celle-ci se borne à rappeler sa faculté d'assistance sans justifier d'un préjudice lié au défaut de mention précitée ; que d'autre part, s'il n'est pas établi que le délai prévu par l'article L. 1232-6 du code du travail ait été respecté, l'entretien préalable ayant eu lieu le 17 novembre 2009 et la lettre de licenciement étant datée du 18 novembre, et l'employeur ne démontrant pas qu'il a respecté ce délai, le salarié n'allègue ni n'établit avoir subi un préjudice lié à cette irrégularité ; qu'il convient de débouter Mme D... de ses demandes indemnitaires liées aux irrégularités de licenciement ; que concernant les conséquences financières du licenciement, quant à l'indemnité de préavis (
), selon l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois ; toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié ; qu'aux termes de l'article L. 1234-8 du code du travail, les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination de la durée du préavis prévue aux 2° et 3° de l'article L. 1234-1 ; toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions ; que si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'en l'espèce, l'employeur ayant manqué à son obligation de reclassement et dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la salariée, dispensée de son obligation d'effectuer le préavis, ait bénéficié du versement d'une somme à ce titre, Mme D... est fondée à solliciter le versement d'une indemnité à ce titre ; que toutefois, il résulte des pièces du dossier que Mme D... n'a accompli un travail effectif au sein de l'entreprise que du 13 mars 2006 au 10 juillet 2006, date à parti de laquelle elle a subi un arrêt maladie résultant d'un accident qui, jusqu'à la date du licenciement, ne présentait pas d'origine professionnelle ; que par suite, la salarié ayant moins de six mois d'ancienneté et à défaut d'invoquer l'application d'une convention collective, de l'accord collectif de travail ou d'un usage pratiqués ans la localité et la profession, ceux-ci ne ressortant d'ailleurs pas du dossier, Mme D... n'est pas fondée à solliciter conformément à l'article L. 1234-1 du code du travail, une indemnité de préavis ; sur les congés payés, Mme D... a bénéficié d'un chèque de 609,70 euros au titre des congés payés dus qu'elle reconnaît ne pas avoir encaissé ; que la demande de la salariée à ce titre est dépourvue de toute précision sur la période de référence, son calcul ou les circonstances relatives à la prise de congés ; que l'employeur s'étant acquitté de son obligation à ce titre, il convient de confirmer le jugement ayant débouté la salariée de sa demande d'indemnités de congés payés ;
Alors 1°) que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations contradictoirement ; qu'en retenant que la salariée ne justifiait pas l'existence d'un préjudice lié au fait que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionnait pas la faculté d'assistance du salarié, et n'alléguait ni n'établissait un préjudice résultant du non-respect du délai de deux jours prévu par l'article L. 1232-6 du code du travail entre l'entretien préalable et la notification du licenciement, cependant que l'employeur ne contestait ni ces irrégularités de procédure, ni ne soutenait qu'elles n'avaient engendré aucun préjudice pour Mme D..., la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige et a méconnu le principe de la contradiction, a violé ensemble les articles 4 et 16 du code de procédure civile ;
Alors 2°) que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à disposition ; qu'en retenant que si la lettre de convocation ne mentionnait pas la faculté d'assistance du salarié, la salariée se bornait à rappeler sa faculté d'assistance, sans justifier d'un préjudice lié au défaut de mention précitée, cependant que ce préjudice résultait nécessairement du fait, invoqué par la salariée, que l'entretien préalable avait pour objet de permettre au salarié d'exposer et de défendre ses arguments et de trouver une solution alternative au licenciement (conclusions d'appel de la salariée p. 6), objet nécessairement affecté par l'absence de conseiller du salarié au cours de l'entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-4, R. 1232-1 et L. 1235-2 du code du travail ;
Alors 3°) que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations contradictoirement ; qu'en retenant, pour décider que Mme D... n'était pas fondée à solliciter, en application de l'article L. 1234-1 du code du travail, une indemnité de préavis, qu'elle n'avait accompli un travail effectif au sein de l'entreprise que du 13 mars au 10 juillet 2006, date à partir de laquelle elle avait subi un arrêt maladie résultant d'un accident qui, jusqu'à la date du licenciement, ne présentait pas d'origine professionnelle, cependant que, sur le préavis, l'employeur s'était borné à soutenir que « Mademoiselle D... l'a effectué (
) ; ainsi sa demande ne peut prospérer » (conclusions d'appel de l'employeur p. 5), la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige et a méconnu le principe de la contradiction, a violé ensemble les articles 4 et 16 du code de procédure civile ;
Alors 4°) que le salarié, fût-il inapte à accomplir le préavis, a droit à l'indemnité compensatrice lorsque son employeur est condamné en raison d'un manquement à son obligation de reclassement ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles l'employeur avait manqué à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et suivants du code du travail ;
Alors 5°) que c'est à l'employeur qu'il incombe de démontrer que le salarié a été rempli de ses droits au titre des congés payés ; qu'en retenant que la salariée ne donnait aucune précision sur la période de référence, son calcul ou les circonstances relatives à la prise de congés, cependant qu'il appartenait à la Sarl Les Serres du galion d'établir que Mme D... avait été remplie de ses droits, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil.