LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé (Paris, 11 octobre 2012), que Mme X... a été engagée le 1er octobre 1997 en qualité de conducteur d'engins d'équipement par la société Poly urbaine ; que son contrat a été transféré le 4 août 2002 à la société CGEA-Onyx Ile de France, aux droits de laquelle se trouve la société Véolia propreté ; qu'en dernier lieu, Mme X... a été affectée sur le site de l'avenue des Champs-Elysées Paris 8e, puis a bénéficié d'un congé maternité au cours de l'année 2004, prolongé par des congés parentaux successifs du 1er octobre 2004 au 16 avril 2011 ; que durant cette période, le marché des Champs-Elysées a été perdu par la société Véolia propreté au profit de la société Groupe Pizzorno environnement (GPE) et ce à compter du 6 juillet 2009 ; que par lettre du 16 mars 2011, la salariée a demandé à la société Véolia propreté de reprendre son poste au terme de son congé parental, l'informant également de ce que la société GPE lui avait indiqué ne pouvoir reprendre son contrat de travail à défaut de remplir les conditions du transfert de la convention collective nationale des activités du déchet ; que par lettre du 18 avril 2011, la société Véolia propreté a rejeté la demande de la salariée, au motif que son contrat de travail avait été transféré de plein droit par application de la convention collective précitée à la société GPE le 6 juillet 2009 ; que tout en saisissant la juridiction prud'homale au fond pour voir statuer sur l'imputabilité de la rupture de son contrat de travail, Mme X... a saisi la formation en référé d'une demande en condamnation solidaire des deux sociétés à lui verser diverses sommes à titre de paiement de salaires depuis le 18 avril 2011 ; 
Attendu que la société Véolia propreté fait grief à l'arrêt de prononcer la mise hors de cause de la société GPE et de la condamner à verser à la salariée une provision sur rappel de salaire pour la période comprise entre le 18 avril 2011 et le 18 septembre 2012, alors selon le moyen :
1°/ que si, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut ordonner des mesures de remise en état pour faire cesser un trouble manifestement illicite, encore faut-il que cette contestation sérieuse ne porte pas sur l'existence ou le caractère manifestement illicite du trouble dont il est saisi ; qu'ainsi, en l'état d'une contestation sérieuse sur la question de savoir si le contrat de travail du salarié a été transféré de plein droit à un autre employeur, le non-paiement du salaire par l'employeur initial ne constitue pas un trouble manifestement illicite autorisant le juge des référés à prendre une mesure de remise en état à l'encontre de cet employeur ; qu'en conséquence, lorsqu'il constate qu'il existe une contestation sérieuse sur le point de savoir si la reprise du marché auquel était affecté le salarié a ou non emporté transfert de son contrat de travail au repreneur de ce marché par l'effet des dispositions légales ou conventionnelles, le juge des référés ne peut ordonner à l'employeur initial le paiement des salaires depuis la date de la reprise de ce marché ; que le non-paiement des salaires à compter de la reprise du marché par l'employeur initial ne constitue pas alors un trouble manifestement illicite, dès lors que le maintien de sa qualité d'employeur n'est pas évident ; qu'au cas présent, il est constant que la société Groupe Pizzorno environnement a repris, à compter du 1er juillet 2009, le marché de nettoyage de l'avenue des Champs-Elysées, qui était précédemment assuré par la société Véolia propreté et auquel était affectée Mme X... ; qu'il est également constant que la Convention collective des activités du déchet, applicable en l'espèce, prévoit, en cas de reprise d'un marché de nettoyage, le transfert des contrats de travail des salariés non-cadres justifiant d'une affectation continue au marché pendant les six derniers mois qui précèdent la date de prise d'effet du nouveau marché ; que cette convention collective précise également que « les salariés dont le contrat de travail est suspendu et qui n'ont pas été remplacés par une personne liée par un contrat de travail à durée indéterminée au cours des six mois précédant la date de prise d'effet du marché » sont pris en compte ; que la cour d'appel a constaté, en l'espèce, qu'il existait une contestation sérieuse sur le point de savoir si ces conditions étaient remplies par Mme X..., aucun élément n'établissant « avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés, que la salariée « était affectée de façon continue » sur le marché en cause dans les six mois précédant la perte de ce marché, ni qu'elle ait été effectivement remplacée, à son poste, par un salarié recruté en contrat de travail à durée indéterminée durant cette même période de six mois » ; qu'il en résulte qu'il n'était pas évident que la société Véolia propreté soit restée l'employeur de Mme X... et en conséquence, que le refus de la société Véolia propreté de poursuivre le contrat de travail de Mme X..., à compter de la reprise du marché par la société Groupe Pizzorno environnement, ne constitue pas un trouble manifestement illicite ; qu'en affirmant néanmoins le contraire, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail ;
2°/ qu' à supposer que le seul fait qu'un salarié, dont le contrat de travail n'est ni rompu ni suspendu, soit privé de toute rémunération caractérise à lui seul un trouble manifestement illicite, le juge des référés devrait ordonner la condamnation solidaire des deux entreprises, dont la qualité d'employeur est sérieusement contestable et doit être décidée par les juges du fond, pour faire cesser ce trouble ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aucun élément ne permettait de déterminer avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés si la salariée remplissait ou non les conditions auxquelles les dispositions conventionnelles applicables subordonnent le transfert automatique du contrat de travail en cas de reprise du marché ; qu'il en résultait que la qualité d'employeur des deux sociétés était sérieusement contestable et ne pouvait être déterminée que par le juge du fond ; qu'en décidant cependant que Mme X... ne pouvait se prévaloir d'aucun trouble manifestement illicite à l'encontre de la société Groupe Pizzorno environnement au motif que la qualité d'employeur de cette dernière était contestable mais qu'elle pouvait en revanche se prévaloir d'un tel trouble à l'encontre de la société Véolia propreté, dont la qualité d'employeur était pareillement contestable, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ;
3°/ que l'employeur met fin au contrat de travail en manifestant la volonté de ne pas poursuivre l'exécution du contrat ; qu'en l'espèce, la société Véolia propreté faisait valoir qu'à supposer même que Mme X... ne réunissait pas les conditions conventionnelles de transfert de contrat, elle avait clairement manifesté la volonté de mettre fin au contrat de Mme X... en informant cette dernière, par lettre du 18 avril 2011, qu'elle ne faisait plus partie de ses effectifs ; qu'en condamnant néanmoins la société Véolia propreté à verser à Mme X... une provision sur salaires pour la période du 18 avril 2011 au 18 septembre 2012, sans rechercher si la société Véolia proprete n'avait pas rompu leur contrat le 18 avril 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1455-6 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu qu'ils ne permettaient pas de conférer un caractère d'évidence à l'application de la convention collective nationale des activités du déchet pour établir le transfert du contrat de travail de la salariée et la qualité de nouvel employeur de la société GPE, et a pu décider que le non-paiement des salaires de Mme X... depuis la perte du marché en cause constituait l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Véolia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Véolia propreté
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la mise hors de cause de la société GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT et d'AVOIR condamné la société VEOLIA PROPRETE à verser à Madame X... une provision sur rappel de salaire pour la période comprise entre le 18 avril 2011 et le 18 septembre 2012 ;
AUX MOTIFS QUE « s'agissant de la perte d'un marché, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail , qui prévoient le transfert de plein droit du contrat de travail d'un salarié dans le cas de transfert d'une entité économique qui conserve son identité , visées à tort par Mme B. X..., ne sont pas applicables en l'espèce; Que seules sont applicables au litige les dispositions de la convention collective nationale des Activités du Déchet dont relèvent les sociétés SA Veolia Propreté , dite société sortante sur le marché de l'avenue des Champs -Elysées sur lequel était affectée Mme B. X... , et la SA GPE, société dite entrante sur ce même marché , à la date du 6 juillet 2009, dispositions conventionnelles auxquelles se réfèrent au demeurant les parties ; qu'aux termes de la convention collective nationale des Activités du Déchet, l'article 2-1 de l'avenant n° 23 à la convention collective applicable, dite .annexe V, les salariés , dont le contrat de travail peut être transféré de l'entreprise sortante du marché en cause, en l'espèce la SA Veolia Propreté, à la société entrante dans ce marché, la SA GPE , doivent répondre aux conditions suivantes : " Le présent accord s'applique tous les salariés non- cadres , quel que soit leur contrat de travail, qui remplissent les deux conditions suivantes : - être titulaire d'un coefficient inférieur ou égal à 167 sur la grille de classification de la convention collective nationale des Activités du Déchet, - justifier d'une affectation continue au marché pendant les 6 derniers mois qui précèdent la date de prise d'effet du nouveau marché "; Sont également pris en compte : - sous réserve du respect des conditions énumérées ci-dessus, les salariés dont le contrat de travail est suspendu et qui n'ont pas été remplacés par une personne liée par un contrat de travail à durée indéterminée au cours des 6 mois précédant la date de prise d'effet du marché, - les salariés remplaçant un salarié absent quel que soit leur contrat de travail et leur durée d'affectation sur le marché, - les salariés remplaçant un salarié dont le contrat de travail a été rompu au cours des 6 mois précédant la date de prise d'effet du nouveau marché.."; qu'à coté de diverses obligations relatives à l'information de l'entreprise sortante par l'entreprise entrante dans le marché concerné, à la communication des divers documents du dossier des salariés par la société sortante , et à la consultation des institutions représentatives du personnel, l'article 3 dudit avenant prévoit dans son article 3-4 -1 , relatif" aux modalités du transfert des contrats de travail", "qu' en application du présent accord , le contrat de travail des personnels qui satisfont aux conditions fixées par l'article 2 est transféré de plein droit au nouveau titulaire du marché public . Ce transfert- s'impose aux personnels concernés qui deviennent salariés du nouveau titulaire du marché.."; qu'il ressort des textes précités que la convention collective applicable ne prévoit pas de transfert automatique des contrats de travail des salariés de l'entreprise sortante dans l'entreprise entrante sur le marché concerné, mais subordonne ce transfert des contrats de travail à différentes conditions que doivent remplir les salariés éventuellement concernés, conditions édictées par l'article 2-1 susvisé de l'avenant n° 23 de la convention collective applicable ; qu'or considérant que la seule circonstance que le nom de Mme B. X... figure sur la liste des salariés transférés à la SA GPE ne suffit pas à établir que les conditions fixées par les textes susvisés au transfert du contrat de travail de l'intéressée à la société entrante sur le marché, la SA GPE, étaient remplies ; qu'au contraire, il ressort des pièces de la procédure et des écritures des parties que celles ci s'opposent sur le point de savoir si Mme B. X... remplissait les conditions ci dessus exposées pour voir son contrat de travail transféré à la SA GPE ; qu'en effet, que s'il est constant qu'à la date de la reprise du marché de l'avenue des Champs -Elysées par la SA GPE , le 6 juillet 2009, Mme B. X... faisait partie des effectifs de la SA Veolia Propreté dans la mesure où son contrat de travail était en cours comme seulement suspendu du fait de ses congés parentaux dont elle bénéficiait alors jusqu'au 16 avril 2011, font cependant débat les questions de savoir si l'intéressée doit être considérée comme" justifiant d'une affectation continue pendant les six derniers mois précédant la prise d'effet du nouveau marché " ce qui la rendrait éligible au transfert de son contrat de travail ,et si elle a été effectivement" remplacée par une salariée en contrat de travail à durée indéterminée ", comme l'invoque la SA GPE , circonstance qui serait de nature à faire obstacle au transfert de son contrat de travail ; qu'or considérant qu'aucun élément probant, notamment par la production du registre du personnel des entreprises concernées, n'est communiqué par les parties de nature à établir avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés, que la salariée était "affectée de façon continue " sur le marché en cause dans les six mois précédant la perte de ce marché , ni qu'elle ait été effectivement remplacée, à son poste de travail , par un salarié recruté en contrat de travail à durée indéterminée durant cette même période de six mois ; qu'il s'ensuit que Mme B. X... ne peut se prévaloir d'aucun trouble manifestement illicite à l'encontre de la SA GPE , et ne saurait en conséquence lui réclamer le paiement de ses salaires , fut ce sur la période postérieure au prononcé de l'ordonnance entreprise ; que dans ces conditions, l'appréciation de l'application des conditions conventionnelles au transfert du contrat de travail de Mme B. X... et la question de savoir si les conditions conventionnelles précitées étaient remplies pour établir que la SA GPE est devenue le nouvel employeur de Mme B. X... , se heurte à des contestations sérieuses qui dépassent en conséquence les pouvoirs du juge des référés ; que l'ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée sur ce point ; Sur le maintien du contrat de travail à la SA Veolia Propreté : que la formation de référé est compétente pour faire cesser le trouble manifestement illicite consistant dans le non paiement des salaires de Mme B. X... depuis la perte du marché en cause, soit le 6 juillet 2009, et ce, conformément aux dispositions de l'article R.1455-6 du code du travail qui dispose que la formation de référé peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en l'état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'or considérant que, dans l'attente de la décision devant intervenir au fond, qui déterminera si le contrat de travail de Mme B. X... a été éventuellement transféré à la SA GPE, la SA Veolia Propreté , qui a seule en l'état la qualité d'employeur à l'égard de l'intéressée, doit être condamnée à poursuivre la relation contractuelle et à payer à Mme B. X... les salaires qui lui sont dus depuis le 17 avril 2011, date du terme de son dernier congé parental, en l'absence de preuve de ce que l'intéressée ne s'est pas tenue à la disposition de la SA Veolia Propreté ; que l'ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a condamné la SA Veolia Propreté à verser à Mme B. X..., à titre de provision , la somme de 9.417,51 Euros à titre de rappel de salaires du 18 avril 2011 au 4 janvier 2012; Qu'il y a également lieu, pour les mêmes motifs , de condamner la seule SA Veolia Propreté , sans qu'il y ait lieu dans ces conditions à condamnation solidaire de la SA GPE, à verser en outre à Mme B. X... à titre de provision, la somme de 9.310,88 Euros, correspondant aux salaires qui lui sont dus depuis le 5 janvier 2012, postérieurement au prononcé de l'ordonnance entreprise, jusqu'au 18 septembre 2012 » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur les demandes de rappel de salaires du 18 avril 2011 au 4 janvier 2012 soit 9 417,51¿ : que le fait de fournir au salarié le travail pour lequel il a été engagé est l'obligation essentielle pesant sur l'employeur ; que Mme Bénédicte X... est en contrat à durée indéterminé depuis le 1er octobre 1997 ; que la salariée est partie en congé de maternité jusqu'au 17 avril 2011 ; qu'entre temps, le chantier sur lequel travaille Mme X... a été repris par la SA GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT conformément à la convention collective CCNAD ; qu'à la fin de son congé de maternité, elle s'est rendue sur son lieu de travail le 18 avril 2011 afin de reprendre son poste, mais elle s'est heurtée à un refus de la SA GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT qui lui a clairement signifié qu'elle n'était pas son employeur dans la mesure où elle n'avait pas été transférée au moment de la reprise de marché ; qu'il n'appartient pas à la formation des référés de déterminer si le contrat de travail a été transféré ou non ; que dans l'attente de la décision du juge du fond sur ce point, il y a lieu de mettre à la charge de l'employeur initial la charge des salaires incontestablement dus ; que depuis le 18 avril, Mme Bénédicte X... n'a reçu aucun salaire ; qu'en conséquence, le Conseil entre en voie de condamnation sur ce chef à hauteur de 9 417,51 ¿ » ;
1. ALORS QUE si, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut ordonner des mesures de remise en état pour faire cesser un trouble manifestement illicite, encore faut-il que cette contestation sérieuse ne porte pas sur l'existence ou le caractère manifestement illicite du trouble dont il est saisi ; qu'ainsi, en l'état d'une contestation sérieuse sur la question de savoir si le contrat de travail du salarié a été transféré de plein droit à un autre employeur, le non-paiement du salaire par l'employeur initial ne constitue pas un trouble manifestement illicite autorisant le juge des référés à prendre une mesure de remise en état à l'encontre de cet employeur ; qu'en conséquence, lorsqu'il constate qu'il existe une contestation sérieuse sur le point de savoir si la reprise du marché auquel était affecté le salarié a ou non emporté transfert de son contrat de travail au repreneur de ce marché par l'effet des dispositions légales ou conventionnelles, le juge des référés ne peut ordonner à l'employeur initial le paiement des salaires depuis la date de la reprise de ce marché ; que le nonpaiement des salaires à compter de la reprise du marché par l'employeur initial ne constitue pas alors un trouble manifestement illicite, dès lors que le maintien de sa qualité d'employeur n'est pas évident ; qu'au cas présent, il est constant que la société GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT a repris, à compter du 1er juillet 2009, le marché de nettoyage de l'avenue des Champs Elysées, qui était précédemment assuré par la société VEOLIA PROPRETE et auquel était affectée Madame X... ; qu'il est également constant que la Convention collective des activités du déchet, applicable en l'espèce, prévoit, en cas de reprise d'un marché de nettoyage, le transfert des contrats de travail des salariés non-cadres justifiant d'une affectation continue au marché pendant les 6 derniers mois qui précèdent la date de prise d'effet du nouveau marché ; que cette convention collective précise également que « les salariés dont le contrat de travail est suspendu et qui n'ont pas été remplacés par une personne liée par un contrat de travail à durée indéterminée au cours des 6 mois précédant la date de prise d'effet du marché » sont pris en compte ; que la cour d'appel a constaté, en l'espèce, qu'il existait une contestation sérieuse sur le point de savoir si ces conditions étaient remplies par Madame X..., aucun élément n'établissant « avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés, que la salariée « était affectée de façon continue » sur le marché en cause dans les six mois précédant la perte de ce marché, ni qu'elle ait été effectivement remplacée, à son poste, par un salarié recruté en contrat de travail à durée indéterminée durant cette même période de six mois » ; qu'il en résulte qu'il n'était pas évident que la société VEOLIA PROPRETE soit restée l'employeur de Madame X... et en conséquence, que le refus de la société VEOLIA PROPRETE de poursuivre le contrat de travail de Madame X..., à compter de la reprise du marché par la société GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT, ne constitue pas un trouble manifestement illicite ; qu'en affirmant néanmoins le contraire, la cour d'appel a violé R. 1455-6 du Code du travail ;
2. ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QU' à supposer que le seul fait qu'un salarié, dont le contrat de travail n'est ni rompu ni suspendu, soit privé de toute rémunération caractérise à lui seul un trouble manifestement illicite, le juge des référés devrait ordonner la condamnation solidaire des deux entreprises, dont la qualité d'employeur est sérieusement contestable et doit être décidée par les juges du fond, pour faire cesser ce trouble ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aucun élément ne permettait de déterminer avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés si la salariée remplissait ou non les conditions auxquelles les dispositions conventionnelles applicables subordonnent le transfert automatique du contrat de travail en cas de reprise du marché ; qu'il en résultait que la qualité d'employeur des deux sociétés était sérieusement contestable et ne pouvait être déterminée que par le juge du fond ; qu'en décidant cependant que Madame X... ne pouvait se prévaloir d'aucun trouble manifestement illicite à l'encontre de la société GROUPE PIZZORNO ENVIRONNEMENT au motif que la qualité d'employeur de cette dernière était contestable mais qu'elle pouvait en revanche se prévaloir d'un tel trouble à l'encontre de la société VEOLIA PROPRETE, dont la qualité d'employeur était pareillement contestable, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail ;
3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'employeur met fin au contrat de travail en manifestant la volonté de ne pas poursuivre l'exécution du contrat ; qu'en l'espèce, la société VEOLIA PROPRETE faisait valoir qu'à supposer même que Madame X... ne réunissait pas les conditions conventionnelles de transfert de contrat, elle avait clairement manifesté la volonté de mettre fin au contrat de Madame X... en informant cette dernière, par lettre du 18 avril 2011, qu'elle ne faisait plus partie de ses effectifs ; qu'en condamnant néanmoins la société VEOLIA PROPRETE à verser à Madame X... une provision sur salaires pour la période du 18 avril 2011 au 18 septembre 2012, sans rechercher si la société VEOLIA PROPRETE n'avait pas rompu leur contrat le 18 avril 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1455-6 du Code du travail et 1134 du Code civil.