LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, à compter du 1er juillet 1991 en qualité de professeur par l'association ORSAC ; que sa rémunération était basée sur la grille de salaire du personnel enseignant de l'AFPA telle que référencée par un accord d'établissement en date du 14 avril 1970 ; que son contrat de travail a été repris en 2001 par l'association Formation et métier exerçant sous l'enseigne CRP La Rougière ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement d'un rappel de salaire ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral pour discrimination syndicale, alors, selon le moyen, qu'en présence d'une disparité de traitement non contestée, il appartient aux juges de vérifier si l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à l'exercice d'un mandat syndical, qui ne saurait résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; que, dès lors qu'il n'était pas contesté que les deux salariées mentionnées par M. X... avaient bénéficié d'une mise à la retraite par l'employeur, il appartenait ce dernier de prouver que cette différence de traitement était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel a estimé que la seule circonstance que deux autres salariés aient pu être mis à la retraite par l'employeur au cours de l'année 2009 ne suffisait pas à caractériser une inégalité de traitement au détriment de M. X... ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour condamner l'Association à payer à M. X... une somme à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que par avenant du 1er juillet 1991, sa rémunération a été basée sur la grille de salaire du personnel enseignant de l'AFPA, telle que référencée par l'accord d'établissement du 14 avril 1970 portant avenant à la convention collective susvisée, que comme précisé dans le jugement de départage du 19 décembre 2002, il est par conséquent constant que l'accord du 14 avril 1970 a été intégré au contrat de travail du salarié ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la référence dans le contrat de travail aux dispositions d'un accord collectif de travail n'implique pas que ces dispositions ont été contractualisées, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'association à payer à M. X... des sommes à titre de rappels de salaires et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 9 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Laisse à chacun la charge de ses dépens respectifs ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association Formation et métier, exploitant sous l'enseigne CRP La Rougière, demanderesse au pourvoi principal 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à M. X... la somme de 19587, 53 euros à titre de rappels de salaire, de 1958 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que de l'AVOIR condamnée aux dépens et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « M. Alain X... a été embauché par l'Association ORSAC en qualité de professeur, selon contrat à durée indéterminée en date du 19 juin 1991 et son contrat de travail a été repris par l'Association FORMATION ET METIER exerçant sous l'enseigne CRP LA ROUGIERE. Le 13 décembre 2006, M. Alain X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Marseille pour demander à l'encontre de son employeur le règlement des sommes dues à titre de rappels de salaires en application de l'accord d'établissement du 14 avril 1970 dont la dénonciation avait été annulée par jugement de départage du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 19 décembre 2002 devenu irrévocable, et alors que le nouvel accord du 28 janvier 2002 qui n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2003 ne peut préjudicier aux droits du salarié pour les dispositions plus favorables () ; Il est constant que M. X... a été embauché en qualité d'enseignant par contrat de travail en date du 19 juin 1991 en référence à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, et que par avenant du 1er juillet 1991, sa rémunération s'est basée sur la grille de salaire du personnel enseignant de l'AFPA, telle que référencée par l'accord d'établissement du 14 avril 1970 portant avenant à la convention collective susvisée ; comme précisé dans le jugement de départage du 19 décembre 2002, il est par conséquent constant que l'accord du 14 avril 1970 a été intégré au contrat de travail du salarié. En l'état de l'annulation de la dénonciation de cet accord par jugement de départage susvisé, et de l'absence de véritable accord de substitution par la suite, aucun élément probant ne permettant de considérer que l'accord d'entreprise du 28 janvier 2002 s'est substitué à celui du 14 avril 1970 intégré au contrat de travail du salarié, et tenant au fait que l'intimée ne démontre pas par ailleurs que l'accord du 28 janvier 2002 puisse permettre de faire bénéficier le salarié de dispositions salariales plus avantageuses, il doit être retenu que la demande de M. X... tendant à se voir appliquer les règles afférentes à la grille de salaire du personnel enseignant de l'AFP A prévue par l'accord du 14 avril 1970 est fondée dans son principe. Pour justifier du montant réclamé à hauteur de la somme de 19. 587, 53 euros à la date de sa demande, M. X... fait valoir une valeur de point de 5, 90 euros applicable au différentiel restant dû sur la période considérée. L'examen des éléments de calcul produits par ce dernier notamment en référence aux documents de l'employeur (lettre du 3 mars 2003 sur le salaire de février 2003 et tableau annexé) qui font état de la valeur du point applicable en mars 2002 pour 5, 894 euros, conduit a faire droit à l'évaluation proposée par le salarié, les indications avancées par l'intimée n'étant pas de nature à remettre en cause la somme réclamée » ; 
1. ALORS QUE le juge ne peut retenir dans sa décision que les documents invoqués ou produits par les parties ; qu'en l'espèce, ni le salarié, ni l'employeur ne s'étaient prévalus d'un avenant au contrat de M X... en date du 1er juillet 1991, avenant qui n'avait pas non plus été produit aux débats ; qu'en affirmant qu'il aurait été « constant que par avenant du 1er juillet 1991, l a rémunération s'est basée sur la grille de salaire du personnel enseignant de l'AFPA, telle que référencée par l'accord d'établissement du 14 avril 1970 », la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
2. ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de référence à des causes déjà jugées, mais doit statuer au vu des éléments qui lui sont soumis au jour où il statue ; qu'en se fondant, pour considérer que « l'accord du 14 avril 1970 a urait été intégré au contrat de travail du salarié », et en particulier à un avenant en date du 1er juillet 1991, sur les « précisions » du « jugement de départage du 19 décembre 2002 », la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ; 
3. ALORS subsidiairement QUE lorsque le contrat de travail fixe la grille de rémunération du salarié par référence à des dispositions conventionnelles non obligatoires, la dénonciation de ces dernières prive cette référence de tout effet, sauf pour le salarié à rapporter la preuve que l'employeur se serait engagé à continuer à appliquer ces dispositions dans le cas où elles viendraient à être dénoncées ; qu'en l'espèce, l'association ORSAC, qui appliquait la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, laquelle ne comportait aucune grille de salaire pour le personnel enseignant, avait, par accord d'établissement du 14 avril 1970, précisé que la rémunération dudit personnel serait déterminée par référence à la grille de salaire de l'AFPA ; que la Cour d'appel a relevé qu'un avenant au contrat de M. X... en date du 1er juillet 1991 fixait sa rémunération en fonction de la grille de rémunération de l'AFPA, conformément à l'accord d'établissement du 14 avril 1970 se référant, pour le personnel enseignant de l'établissement, à la dite grille ; qu'il était constant que cette grille avait été dénoncée par l'AFPA ce qui avait justifié la dénonciation, le 28 janvier 1997, de l'accord du 14 avril 1970 ; qu'en affirmant que cet accord aurait été « intégré » au contrat de travail, en ce compris la grille AFPA, pour dire que le salarié était fondé à se voir appliquer les règles afférentes à ladite grille, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 
2. ALORS QUE si, en cas de dénonciation d'un accord collectif, les salariés ont droit au maintien du niveau de leur rémunération, ils ne peuvent prétendre à la réévaluation de celle-ci en fonction des règles de variation contenues dans un accord dénoncé ; que ces règles ne constituent pas un avantage individuel acquis ; qu'en considérant qu'il résultait de l'accord du 14 avril 1970 que le salaire de M. X... devait être calculé sur le fondement d'une grille de rémunération dont il était constant qu'elle avait été dénoncée, la Cour d'appel a violé l'article L. 2261-13 du code du travail ; 
4. ALORS QUE lorsqu'un changement d'employeur intervient en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, les accords collectifs conclus par le précédent employeur sont mis en cause en application de l'article L. 2261-14 du Code du Travail, sans qu'il soit nécessaire de procéder à leur dénonciation ; que lorsqu'un accord de substitution est signé dans les quinze mois de cette mise en cause, il s'applique immédiatement ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations de la Cour d'appel que le contrat de travail de M. X..., qui avait été embauché par l'association ORSAC le 19 juin 1991, avait été repris par l'exposante (arrêt p. 3, § 1), cette dernière précisant que la reprise des biens et activités de l'établissement LA ROUGUIERE, intervenue le 1er janvier 2001, avait été effectuée en application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail (conclusions de l'exposante p. 2) ; qu'il résultait de cet événement d'une part que l'accord d'établissement signé par l'association ORSAC le 14 avril 1970 avait été mis en cause lors de la reprise de l'établissement par l'exposante, et d'autre part que l'accord qu'elle avait elle-même signé le 22 janvier 2002, soit dans le délai de l'article L. 2261-14 du Code du Travail, devait s'analyser en un accord de substitution ; qu'en considérant néanmoins que l'accord du 14 avril 1970 devait s'appliquer à la détermination des salaires postérieurs au 1er mars 2003, la Cour d'appel a violé l'article L. 2261-14 du Code du Travail ; 
5. ALORS QUE l'employeur soutenait que les documents produits par M. X... au soutien du chiffrage des sommes réclamées faisaient « apparaître des coefficients dont on ne sait d'où ils proviennent », l'intéressé ne s'expliquant en rien sur les passages aux coefficients 162, 567, puis 613, pas plus qu'il ne précisait les années lors desquelles ces évolutions seraient intervenues (conclusions p. 5) ; qu'en allouant au salarié l'intégralité des sommes qu'il réclamait sans s'expliquer sur ce chef des conclusions de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral pour discrimination syndicale. 
AUX MOTIFS QU'en cause d'appel, Monsieur X... invoque une discrimination de la part de son employeur du fait de sa situation de salarié protégé (délégué syndical) au motif que l'association FORMATION ET METIER n'aurait pas fait droit à sa demande pour être mis à la retraite par cette dernière, et qu'il finalement dû en prendre lui-même l'initiative, cette situation ayant entraîné un préjudice moral en raison des conséquences sur sa santé (état anxio-dépressif) et un préjudice matériel (incidence fiscale) ; 
qu'à titre comparatif, il indique que Madame Z... et Madame Y...
A..., autres salariées ont obtenu ce qui lui a été refusé ; qu'il ajoute que l'employeur lui aurait même demandé d'abandonner la procédure prud'homale dans le cadre des discussions relatives à sa retraite ; qu'il importe de rappeler, au visa des articles L 1132 et L1134-1 du Code du travail, qu'en matière discrimination, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait en laissant supposer l'existence, et il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de ces faits et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'en l'espèce, Monsieur X... fait valoir la lettre qu'il a adressée à son employeur en date du 30 avril 2009, dans laquelle il fait état des entretiens sur son futur départ à la retraite en évoquant le fait qu'il aurait envisagé l'abandon de la procédure engagée devant le Conseil de prud'hommes contre un éventuel arrangement, par rapport au fait que son employeur lui proposait de prendre l'initiative de cette mise à la retraite ; que, toutefois, outre que les éléments produits par l'appelant ne permettent pas d'établir un lien réel entre les modalités de son départ à la retraite qui auraient été envisagées lors des entretiens avec son employeur et l'existence de l'action prud'homale engagée à cette époque, il n'est pas plus justifié par des éléments précis l'existence d'une présomption de discrimination par l'association FORMATION ET METIER sur le fait que l'employeur se serait opposé à prendre l'initiative de la mise à la retraite du salarié, alors que par lettre du 7 décembre 2009, Monsieur X... a clairement demandé lui-même à faire valoir ses droits à la retraite à l'âge de 65 ans révolu ; que, dans ces circonstances, le fait que par ailleurs, deux autres salariés aient bénéficié d'une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur, ne permet nullement de présumer un comportement discriminatoire de l'employeur, et Monsieur X... doit être débouté de sa demande ; 
Alors qu'en présence d'une disparité de traitement non contestée, il appartient aux juges de vérifier si l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à l'exercice d'un mandat syndical, qui ne saurait résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; que, dès lors qu'il n'était pas contesté que les deux salariées mentionnées par Monsieur X... avaient bénéficié d'une mise à la retraite par l'employeur, il appartenait ce dernier de prouver que cette différence de traitement était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail