AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Jean X..., demeurant ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 19 janvier 1989 par la cour d'appel de Lyon (5ème chambre sociale), au profit de la société anonymeraphite et Métaux, Zone Industrielle à Châlons-sur-Marne (Marne),

 défenderesse à la cassation ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 janvier 1993, où étaient présents : M. Zakine, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mlle Sant, conseiller référendaire, rapporteur MM. Ferrieu, Merlin, conseillers, M. Choppin Haudry de Janvry, conseiller référendaire, M. Graziani, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mlle Sant, conseiller référendaire, les conclusions de M. Graziani, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu, selon la procédure qu'employé par la sociétéraphite et Métaux depuis mars 1969, M. X... a été mis à la retraite, à l'initiative de l'employeur par lettre du 29 novembre 1985 ;

  Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 19 janvier 1989) d'avoir confié à un expert la mission, d'une part, de la mettre à même d'apprécier l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, en donnant tous éléments sur l'usage allégué et contesté d'une cessation automatique, dans l'entreprise, des contrats de travail, lors de la survenance du 65ème anniversaire des salariés, et d'autre part, de lui fournir les éléments lui permettant de déterminer les commissions de retour sur échantillonnage dont la société peut être redevable, alors, selon le pourvoi, en premier lieu, d'une part, que même à supposer établi et constant l'usage allégué par l'employeur, celui-là ne saurait être d'aucun effet puisque l'article L. 122-14-12 (2821 ) du Code du travail dispose que "sont nulles et de nul effet toutes dispositions d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou toute clause d'un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d'un salarié en raison de son âge ou du fait qu'il serait en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse" ; qu'il s'ensuit que l'usage allégué s'il existait rajouterait à la loi ; alors, d'autre part, et en tout état de cause, que le contrat de travail liant les parties sans limitation de durée, l'admission d'une fin de contrat automatique à 65 ans impliquerait l'existence des contrats à durée indéterminée ; alors, de troisième part, qu'il n'est pas contesté que l'initiative de la rupture incombe à l'employeur, comme le prouve sa condamnation pour sa légèreté blâmable, et qu'elle constitue dès lors un licenciement ; qu'il est constant que la société anonymeraphite et Métaux s'est abstenue de justifier de l'usage dont elle s'est 

 prévalue ; que dès lors il suffit de constater que la 

 rupture est imputable à l'employeur, qu'il n'a pas justifié de

l'usage dont il se prévalait pour la fonder par un motif réel et sérieux ; qu'il s'ensuit, cette double constatation étant faite, que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;  alors, de quatrième part, que la mission d'expertise, sur ce point, ne servira qu'à suppléer la carence de l'employeur, et qu'il appartient à chaque partie de produire les éléments de preuve dont elle entend faire état, la cour d'appel a violé l'article 15 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en second lieu, d'une part, que la cour d'appel ne motive nullement l'existence d'un usage professionnel pour une période de trois mois ; alors que, d'autre part, l'article 751-8 du Code du travail dispose que quelles que soient les causes, la date de la rupture, et la durée du contrat, l'employé a toujours droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ mais à l'expiration du contrat : "sauf clause plus favorable au voyageur... ce droit à commission sera apprécié en fonction de la durée normale consacrée par les usages ; une durée plus large, qui ne pourra excéder trois ans... sera retenue pour tenir compte des sujétions administratives, techniques, commerciales ou financières propres à la clientèle" ; qu'il est constant que M. X..., tant dans ses écritures de première instance que d'appel, a visé expressément l'existence de sujétions particulières tant administratives, techniques, commerciales ou financières ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est non seulement abstenue de répondre à ce moyen, mais d'ores et déjà statué sur un contentieux à propos duquel elle missionne l'expert pour avoir les éléments d'appréciation ; alors que, de troisième part, et en tout état de cause la mission de l'expert est de fournir à la cour d'appel tous éléments pour lui permettre de déterminer l'existence des commissions sur échantillonnage, le montant des indemnités pouvant être dues à ce titre, compte spécialement tenu de la part de clientèle que le représentant a personnellement créée, apportée ou développée tant en nombre qu'en valeur ; qu'il s'ensuit que le mode de calcul de l'indemnité pouvant être due est intrinsèquement liée à la période de référence qui ne peut dépasser trois ans ; qu'en 

 limitant cette période à trois mois, la cour d'appel a implicitement mais nécessairement préjugé de l'indemnité pouvant être due, et statué définitivement sur une question de fond soumise à expertise et qui aurait dû sur ce point faire là aussi l'objet d'une décision avant-dire droit ;

  Mais attendu que les moyens dirigés exclusivement contre le chef de l'arrêt ayant ordonné une mesure d'instruction sont irrecevables ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  ! -d! Condamne M. X..., envers la sociétéraphite et Métaux, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;