LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 12 juin 2008), que M. X... a été engagé le 1er octobre 1974 en qualité d'électricien par la société Superba ; qu'il est devenu délégué syndical en mars 1976, puis a exercé, à compter de 1978, diverses fonctions électives au sein de l'entreprise ; qu'il est conseiller prud'homal depuis 1987 ; qu'estimant avoir été victime d'une discrimination en raison de ses activités syndicales, il a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir des dommages-intérêts, une revalorisation de sa carrière et une régularisation de ses droits sociaux ; que le syndicat CFDT de la métallurgie est intervenu volontairement à la procédure et que l'Union régionale interprofessionnelle (URI) CFDT d'Alsace y a été appelée en intervention forcée par la société Superba ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié : 
Attendu que M. X..., le syndicat CFDT de la métallurgie et l'URI CFDT d'Alsace font grief à l'arrêt de débouter le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination syndicale quant à la détermination de sa rémunération et accessoires, de fixation de son salaire au niveau qu'il aurait dû atteindre s'il n'avait pas fait l'objet d'une discrimination, de paiement des arriérés de rémunération et accessoires et de dommages-intérêts pour les préjudices subis, et en conséquence de limiter l'indemnisation due aux organisations syndicales intervenantes, alors, selon le moyen : 
1° / que si le juge n'a pas à se substituer à l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, il lui appartient néanmoins de vérifier, en présence d'une discrimination invoquée, les conditions dans lesquelles s'est déroulée la carrière de l'intéressé au regard de celles de ses collègues ayant la même qualification, les mêmes diplômes et la même ancienneté que lui ; 
2° / que s'agissant du panel de comparaison, il y a lieu d'y inclure tous les salariés embauchés à la même période et au même niveau de qualification que l'intéressé ; que M. X... a été embauché au coefficient 170 le 1er janvier 1974 avec un diplôme de CAP ; que la cour d'appel a retenu un panel de cinq salariés embauchés entre 1973 et 1976 titulaire d'un CAP ou d'un diplôme équivalent, et ayant atteint le même coefficient 170 que M. X... en 1978 ; qu'en statuant ainsi, en incluant dans le panel des salariés ayant atteint le coefficient 170 en 1978, et, de ce fait, en excluant du panel les salariés embauchés au coefficient 170 à la même période que M. X..., la cour d'appel a gravement faussé les termes de la comparaison et, ce faisant, a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; qu'encore à cet égard, le parcours professionnel ultérieur d'un salarié ne saurait constituer une cause pertinente d'exclusion du panel, mais doit au contraire être prise en compte dans l'étude comparative ; qu'en écartant M. Y... du groupe de comparaison, au motif qu'il avait connu une carrière exceptionnelle et atypique puisqu'il était devenu cadre supérieur au sein de l'entreprise de sorte que son inclusion dans l'étude comparative créerait des distorsions, la cour d'appel a statué par un motif tout aussi erroné qu'inopérant, et, partant, a violé les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
3° / que, s'agissant de la période de comparaison, le juge est tenu de retenir la totalité de la période durant laquelle le salarié a exercé des responsabilités syndicales, sauf à fausser les termes de la comparaison ; que la cour d'appel a dit qu'il résultait de l'évolution salariale des cinq salariés avec lesquels M. X... pouvait se comparer aucune différence de traitement, au motif que leurs salaires avaient évolué en moyenne avec un coefficient de 3, 841 entre 1978 et 2004, alors que celui de l'exposant avait évolué avec un coefficient de 3, 96 pendant la même période ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'elle avait constaté que M. X... avait été désigné délégué syndical en mars 1976, puis qu'il avait exercé diverses fonctions électives à compter de 1978 en tant que membre du comité d'entreprise, du CHSCT et délégué du personnel, ce dont il résultait qu'il avait eu des mandats de représentant du personnel sans interruption depuis 1978, la cour d'appel a établi sa comparaison sur une période incomplète, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
4° / que, s'agissant enfin de la méthode de comparaison, il y a lieu de comparer les salaires et les coefficients de l'intéressé aux salaires moyens et aux coefficients moyens des salariés du groupe de référence, et donc au regard de la situation dans laquelle l'employeur les avait placés et maintenus au cours de cette période ; que la cour d'appel a écarté la discrimination, au motif que les salaires des salariés inclus dans le panel avaient évolué en moyenne avec un coefficient de 3, 841 entre 1978 et 2004, alors que celui de M. X... avait évolué avec un coefficient de 3, 96 pendant la même période ; qu'en statuant ainsi, en raisonnant au regard d'un pourcentage de progression salariale, sans procéder à une étude comparative des salaires moyens des salariés du panel sur la période concernée, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, comparé l'évolution de la carrière et de la rémunération de M. X... à celle des salariés dont elle a estimé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu'ils étaient placés dans une situation identique, et a constaté qu'il n'avait pas été traité différemment d'eux ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : 
Attendu que la société Superba fait grief à l'arrêt de dire que M. X... a subi une discrimination relative à la stagnation de son coefficient, alors, selon le moyen, que l'employeur faisait valoir que le salarié ne remplissait pas les conditions conventionnelles pour prétendre à une évolution de son coefficient, faute pour lui, au terme d'un choix délibéré, d'avoir jamais voulu changer de poste en trente ans de carrière ; qu'en affirmant péremptoirement que cinq salariés dans une situation comparable à celle de M. X... auraient vu leurs coefficients évoluer, sans à aucun moment constater que cette évolution n'était pas liée à celle de leurs emplois au cours de leurs carrières, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail, ensemble l'accord national du 21 juillet 1975 (industries et métiers de la métallurgie) ; 
Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que, pour justifier la stagnation du salarié au même coefficient pendant vingt-neuf ans, l'employeur avait notamment pris en considération sa faible disponibilité en raison de mandats syndicaux et électifs, a légalement justifié sa décision ; 
que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X..., le syndicat CFDT de la métallurgie du Haut-Rhin et l'Union régionale interprofessionnelle CFDT d'Alsace. 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination syndicale quant à la détermination de sa rémunération et accessoires, de fixation de son salaire au niveau qu'il aurait dû atteindre s'il n'avait pas fait l'objet de discrimination, de paiement des arriérés de rémunérations et accessoires, et de dommages intérêts pour les préjudices subis, d'avoir limité en conséquence l'indemnisation due aux organisations syndicales intervenantes, et d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné Monsieur X... et le syndicat CFDT de la métallurgie aux dépens de première instance comprenant les frais d'expertise 
AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont justement rappelé dans leur décision les sources juridiques du principe de non discrimination ainsi que les règles spéciales gouvernant l'administration de la preuve en cette matière ; que pour apprécier la différence de traitement invoquée, il convient de procéder à une étude comparative des salaires et coefficients de Monsieur X... avec les autres salariés de l'entreprise présentant des caractéristiques similaires et occupant des positions comparables dans l'entreprise ; que les premiers juges ont été amenés à « sélectionner » six salariés devant être englobés dans l'étude comparative : Messieurs Noureddine I..., Gilbert Z..., Hubert A..., Bel Hassen B..., Patrick J... et Abdelmalek C... ; que ce choix est pertinent à l'exception de Monsieur B... dans la mesure où, au vu des pièces versées aux débats et du rapport d'expertise judiciaire, ces salariés ont été embauchés entre 1973 et 1976 (Monsieur X... a été embauché en 1973), avaient la même qualification de départ (CAP ou niveau équivalent), ont commencé à des coefficients différents, mais se sont tous retrouvés au coefficient 170 en 1978 ; que Monsieur B... doit être exclu du groupe de comparaison comme n'ayant pas de CAP mais seulement « un certificat provisoire de perfectionnement en mécanique générale » dont il n'est pas établi qu'il soit équivalent au CAP ; qu'il n'est pas plus justifié qu'à son embauche, ce salarié s'était vu reconnaître une qualification équivalente à Monsieur X... ; que la circonstance que ce dernier ait été titulaire du BEPC en sus de deux diplômes de CAP, est sans emport dans la comparaison à opérer parce que le BEPC est un diplôme purement scolaire qui ne confère aucune qualification professionnelle contrairement à un baccalauréat professionnel ; que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes de MULHOUSE a écarté de l'étude comparative Messieurs J...
D..., Jean-Philippe Y..., Hocine E..., Christian F..., Henri G... et Jean-Pierre H..., soit qu'ils aient eu un coefficient supérieur à Monsieur X... en 1978 (190 pour Monsieur D..., 215 pour Monsieur Y...), soit qu'ils n'aient pas le même niveau de qualification que ce dernier (Messieurs E... et F... n'ont aucun diplôme, Messieurs G... et H... ont le baccalauréat professionnel) ; s'agissant plus spécialement de Monsieur Y..., qu'il doit d'autant plus être écarté du groupe de comparaison qu'il a connu une carrière exceptionnelle et atypique puisqu'il est devenu cadre supérieur au sein de l'entreprise de sorte que son inclusion dans l'étude comparative créerait des distorsions ; qu'au vu des pièces versées aux débats, l'étude comparative ne peut impliquer que Messieurs Noureddine I..., Gilbert Z..., Hubert A..., Patrick J... et Abdelmalek C... qui présentaient des caractéristiques identiques à ce dernier ; que la comparaison de l'évolution salariale de Monsieur X... avec ces cinq salariés auxquels il peut se comparer ne fait ressortir aucune différence de traitement, indice d'une discrimination salariale ; qu'en effet que le salaires de ces personnes a évolué en moyenne avec un coefficient de 3, 841 entre 1978 et 2004 alors que celui de Monsieur X... a évolué avec un coefficient de 3, 96 pendant la même période ; qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté l'appelant de tous ses chefs de demande ayant trait à une prétendue discrimination salariale ; que pour la même raison, il doit être débouté des demandes liées à cette discrimination salariale formée à hauteur d'appel. 
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Superba. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que Monsieur X... avait subi une discrimination relative à la non-évolution de son coefficient et d'avoir, en conséquence, ordonné à la société SUPERBA d'attribuer à Monsieur Pierre X... un coefficient 215, sous astreinte de 50  par jour de retard passé le 30ème jour suivant la signification du jugement, 
AUX MOTIFS QUE « il ressort de la comparaison de l'évolution du coefficient des cinq salariés dans une situation comparable à Monsieur X... qu'entre 1978 et 2004, ce dernier est demeuré au coefficient 170 alors qu'hormis Monsieur Z..., les autres ont vu leur coefficient augmenter au niveau 190 pour deux d'entre eux, au niveau 225 pour un autre et 255 pour le dernier ; attendu que ces éléments de comparaison laisse supposer l'existence d'une discrimination en matière de coefficient ; attendu que l'employeur ne rapporte pas la preuve que la stagnation de Monsieur X... au même coefficient pendant 29 ans au moins repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; attendu ainsi que l'employeur ne peut invoquer les mandats syndicaux et électifs exercés par ce dernier et sa faible disponibilité qui en résultait, cet élément prenant en compte son activité syndicale et étant donc en relation avec une discrimination ; attendu que c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que Monsieur X... avait été victime d'une discrimination en raison de l'absence d'évolution de son coefficient, attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à lui attribuer un coefficient 215 dans un délai de trente jours à compter du jour de la signification du jugement entrepris et sous astreinte de 50  passé ce délai ; attendu que le conseil des prud'hommes de Mulhouse a retenu à bon droit le coefficient 215 qui est le coefficient le plus proche de la moyenne des cinq autres salariés dans des situations comparables (207, 50) » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Les six salariés comparés à Monsieur X... ont vu leur coefficient passer, en moyenne de 170 à 207, 50 entre 1978 et 2004. Or, le coefficient de Monsieur Pierre X... n'a pas évolué depuis qu'il a été fixé à 170 ; ainsi Monsieur Pierre X... subit une discrimination relative à la non évolution de son coefficient ; il appartient à l'employeur de prouver que cette évolution repose sur des éléments objectifs étrangers à l'exercice d'une activité syndicale ; or, selon le courrier du 12 septembre 2003, l'employeur justifie l'absence d'évolution de coefficient par l'absence d'exercice d'activité professionnelle dans l'entreprise depuis quinze ans « compte-tenu des activités syndicales, électives ou de formateurs » ; cependant, il est constant que la différence de traitement ne peut être fondée sur un manque de disponibilité en raison des activités syndicales du salarié ; dès lors, Monsieur Pierre X... a subi une discrimination dans la mesure où son coefficient n'a pas évolué » ; 
ALORS QUE l'employeur faisait valoir que le salarié ne remplissait pas les conditions conventionnelles pour prétendre à une évolution de son coefficient, faute pour lui, au terme d'un choix délibéré, d'avoir jamais voulu changer de poste en trente ans de carrière ; qu'en affirmant péremptoirement que cinq salariés dans une situation comparable à celle de Monsieur X... auraient vu leurs coefficients évoluer, sans à aucun moment constater que cette évolution n'était pas liée à celle de leurs emplois au cours de leurs carrières, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-45 et L. 412-2 du Code du travail, ensemble l'accord national du 21 juillet 1975 (industries et métiers de la métallurgie).