LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 26 novembre 2008), que la société Flexim instrumentation, filiale de la société allemande Flexim industriemesstechnik GmbH (Flexim GmbH), a été créée le 17 juin 2003 par cette société et M. X... ; que le même jour, celui-ci, associé minoritaire, en a été désigné gérant et a été engagé par la société Flexim instrumentation à compter du 1er juillet 2003 en qualité de directeur commercial ; qu'il a été licencié le 27 septembre 2006 ; que la société Flexim instrumentation a été mise en liquidation judiciaire le 2 mai 2007 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour être reconnu créancier d'indemnités ; que le liquidateur a soulevé une exception d'incompétence au profit de la juridiction commerciale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de retenir la compétence de la juridiction prud'homale, alors, selon le moyen, que ne peut se prévaloir du cumul de son mandat social avec un contrat de travail, le gérant d'une société également directeur commercial, dont les fonctions exercées à ces deux titres se confondent et sont seulement contrôlées par l'associé majoritaire de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X..., titulaire d'un mandat de gérant et d'un contrat de travail de directeur commercial avec la société Flexim instrumentation  dont il n'était pas contesté qu'il en était le seul salarié et dont l'objet social était purement commercial  exerçait, dans les faits, «une activité de directeur commercial assurant la représentation de la société Flexim instrumentation», sous le seul contrôle et les seules directives de l'associé majoritaire, la société mère allemande Flexim Gmbh ; qu'en affirmant ensuite que son contrat de travail n'était pas fictif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve soumis à son examen, a retenu que malgré la désignation de M. X... comme mandataire social de la société Flexim instrumentation, son activité était celle d'un directeur commercial assurant la représentation des produits de cette société, ainsi que l'avait décidé la société mère allemande, et qu'il a toujours exercé son activité sous la dépendance de cette dernière, qui décidait notamment des prix ; qu'ayant ainsi fait ressortir que M. X... disposait d'une autonomie limitée dans l'exercice d'un mandat social apparent et qu'il se trouvait en réalité placé sous la subordination de la société Flexim instrumentation, elle a pu en déduire que son contrat de travail n'était pas fictif ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... ès qualités aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Flexim instumentation
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Maître Y..., ès-qualité, de S'ETRE s'être déclaré compétent pour connaître du licenciement de Monsieur X..., d'AVOIR jugé qu'il était titulaire d'un contrat de travail, d'AVOIR dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR fixé la créance du salarié à la liquidation de la société FLEXIM INSTRUMENTATION à la somme de 39.000 euros à titre de dommages-intérêts, outre 6.019, 06 euros au titre de la mise à pied conservatoire, 601, 90 euros au titre des congéspayés afférents, 19.348, 12 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis , 1.934, 81 euros au titre des congés-payés afférents, 2.257, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement et 77.392, 51 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence et d'AVOIR dit l'arrêt opposable à l'AGS-CGEA d'Annecy 
AUX MOTIFS PROPRES QUE 1°) Sur le contrat de travail ; qu'il appartient à celui qui invoque le caractère fictif d'un contrat de travail régulièrement formalisé d'établir son caractère fictif ; que le contrat de travail de Monsieur X..., conclu le 17 juin 2003 a été dûment signé par lui-même et par Monsieur Jens Z... gérant de la société FLEXIM GmbH ; que Monsieur X... a toujours perçu une rémunération, au titre de ce contrat de travail : un fixe et des commission ; que Monsieur X... n'a pas perçu de rémunération à raison de sa fonction de gérant de la Société FLEXIM INSTRUMENTATION créée le 17 juin 2003, Monsieur X... ne possédait que 175 parts sur les 500, le solde étant détenu par la Société-mère allemande ; que la mandat social de Monsieur X... n'a été que l'accessoire du contrat de travail ; que l'activité essentielle de Monsieur X... consistait en l'activité d'un directeur commercial assurant la représentation de la S.A.R.L. FLEXIM INSTRUMENTATION, ainsi que l'avait décidé la Société-mère allemande et ainsi que l'établissent les pièces versées aux débats ; que Monsieur X... a toujours exercé son activité sous la dépendance de la Société-mère allemande ; que la Convention de coopération conclue entre la Société FLEXIM Gmbh et la société FLEXIM INSTRUMENTATION le juin 2003 définit de façon stricte le cadre dans lequel la Société française exerce son activité : prix, représentation des produits auprès des clients, remises, facturation, livraison, comptesrendu; qu'en outre de très nombreux courriels montrent que la Société-mère décidait des prix ; que dans ces conditions, il est erroné de prétendre comme le fait l'appelant que Monsieur X... disposait d'une « totale autonomie » dans la gestion des affaires et de l'activité de la filiale française ; que la circonstance que, ainsi que le dit Monsieur X..., lors d'une assemblée générale de la Société française, tenue le 14 septembre 2006, la Société mère lui ait exprimé sa confiance, ne signifie pas qu'il travaillait en totale indépendance ; que de la même façon, si Monsieur X... a pu montrer son désaccord avec la Société-mère, à l'occasion de différentes affaires, cela n'établit pas non plus sa totale indépendance mais fait apparaître qu'en sa qualité de cadre, il était à même de faire valoir légitimement, son point de vue ; que si Monsieur X... a décidé, le 14 septembre 2006, de réduire sa rémunération, pour soulager la trésorerie de la Société, cette circonstance ne fait qu'apparaître son sens des responsabilités, non sa liberté totale ; que la partie appelante n'apporte pas la démonstration que le contrat de travail conclu par Monsieur X... était fictif ; que ce contrat doit en conséquence produire ses effets.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les parties ont signé un contrat de travail le 1er juillet 2003 qui prévoyait une activité professionnelle, une rémunération fixe et variable ainsi qu'un lien de subordination ; que l'activité de Monsieur X... est bien définie, qu'il a bénéficié d'une rémunération comme l'attestent ses fiches de paie régulièrement établies par l'employeur ; que le contrat de travail est établi et signé par les deux parties, qu'il n'a jamais été remis en question par la Société si ce n'est au moment de la rupture des relations de travail ; que l'employeur n'apporte pas la preuve de l'absence de validité de ce contrat qu'il conteste devant la juridiction prud'homale ; que le Conseil dira que Monsieur X... est bien le salarié de la Sarl Flexim, le déclarera compétent pour juger du licenciement dont Monsieur X... a fait l'objet.
ALORS QUE ne peut se prévaloir du cumul de son mandat social avec un contrat de travail, le gérant d'une SARL, également directeur commercial, dont les fonctions exercées à ces deux titres se confondent et sont seulement contrôlées par l'associé majoritaire de la société ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Monsieur X..., titulaire d'un mandat de gérant et d'un contrat de travail de directeur commercial avec la société FLEXIM INSTRUMENTATION  dont il n'était pas contesté qu'il en était le seul salarié et dont l'objet social était purement commercial  exerçait, dans les faits, « une activité de directeur commercial assurant la représentation de la SARL FLEXIM INSTRUMENTATION », sous le seul contrôle et les seules directives de l'associé majoritaire, la société mère allemande FLEXIM Gmbh ; qu'en affirmant ensuite que son contrat de travail n'était pas fictif, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 1221-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence fixé sa créance à la liquidation judiciaire de la société FLEXIM INSTRUMENTATION à la somme de 39.000 euros à titre de dommages-intérêts, outre 6.019, 06 euros au titre de la mise à pied conservatoire, 601, 90 euros au titre des congéspayés afférents, 19.348, 12 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.934, euros au titre des congés-payés afférents et 2.257, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
AUX MOTIFS QUE 2°) Sur le licenciement ; que la lettre de licenciement fait essentiellement grief à Monsieur X... de se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail et de son comportement avec la société VEGA TECHNIQUES, Société cliente (manque de réaction à ses demandes, attitude arrogante, conflits concurrence déloyale) ; que le premier grief a été examiné précédemment, il est sans consistance ; que le seul élément produit par la partie appelante au soutien du deuxième grief imputé à Monsieur X... est un courrier du 30 août 2006 adressé par la Société VEGA TECHNIQUES à la Société-mère allemande ; que cette correspondance n'est accompagnée d'aucun élément susceptible d'en conforter le contenu, et cela d'autant que la Société VEGA TECHNIQUES qui commercialise les produits de la Société FLEXIM INSTRUMENTATION GmbH depuis novembre 2004, indique qu'elle a constaté de nombreuses défaillances du Groupe FLEXIM et spécialement de la filiale française ; que les reproches contenus dans cette lettre sont généraux et ne visent aucun fait précis auquel Monsieur X... pourrait répondre dans le cadre de la présente procédure ; que la Société VEGA TECHNIQUES a adressé son courrier à la Société-mère allemande le 30 août 2003, soit quatorze jours avant l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, ce qui laisse apparaître qu'il a été rédigé pour les besoins de la cause ; qu'alors même que la partie appelante ne produit aucun élément susceptible de caractériser les manquements fautifs de Monsieur X..., ce dernier fournit différents documents justifiant du travail accompli au bénéfice de la Société VEGA TECHNIQUES ; que le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il lui sera alloué, à titre de dommages-intérêts la somme de 39.000 euros, en réparation de son préjudice ; que le jugement sera infirmé en se sens et confirmé en ses autres dispositions (salaire de la mise à pied, indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement) 
1° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits clairs et précis versés aux débats ; que pour justifier de la réalité des griefs d'absence de réactivité aux demandes commerciales et d'agissements de concurrence déloyale envers sa principale cliente, la société VEGA TECHNIQUE, la société FLEXIM INSTRUMENTATION avait versé aux débats la lettre du 30 août 2006 dans laquelle cette société VEGA TECHNIQUE se plaignait des défaillances de la société en critiquant son manque de réactivité aux questions commerciales, son engagement commercial marginal, sa présence et sa maîtrise commerciale faible et invoquait précisément un détournement de sa clientèle lors d'un salon commercial ; qu'en énonçant que les reproches contenus dans cette lettre seraient généraux et ne viseraient aucun fait précis dont Monsieur X... pourrait répondre lorsque cette lettre invoquait des défaillances précises et des pratiques de concurrence déloyale dont Monsieur X... devait nécessairement répondre en sa qualité de directeur commercial de la société, la Cour d'appel a dénaturé cette lettre du 30 août 2006 en violation de l'article 1134 du Code civil.
2° - ALORS QU' il résulte de l'article L. 1332-4 du Code du travail que l'employeur doit engager des poursuites disciplinaire dans le délai de deux mois à compter du jour où il a connaissance des faits fautifs ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a déduit du fait que la société VEGA TECHNIQUE aurait adressé son courrier de reproches à la société FLEXIM INSTRUMENTATION le 30 août 2006 soit seulement 14 jours avant que Monsieur X... ne soit convoqué à un entretien préalable à un licenciement à raison des même faits, la conclusion que cette lettre aurait été rédigée pour les besoins de la cause ; qu'en se déterminant ainsi lorsque cette chronologie démontrait uniquement que la société FLEXIM INSTRUMENTATION n'avait eu connaissance des faits fautifs reprochés à Monsieur X... que par cette lettre du 30 août 2006 et qu'il avait dû engager rapidement la procédure disciplinaire à son encontre dans le délai de deux mois qui lui était imparti, la Cour d'appel a violé l'article précité.
3° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour dire le licenciement de Monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a jugé que la société FLEXIM INSTRUMENTATION ne produisait aucun élément susceptible de conforter le contenu de la lettre du 30 août 2006 dans laquelle la société VEGA TECHNIQUE faisait des reproches à la société FLEXIM INSTRUMENTATION ; qu'en statuant ainsi lorsque la société FLEXIM INSTRUMENTATION avait également versé aux débats en cause d'appel la lettre du 22 septembre 2006 dans laquelle la société VEGA TECHNIQUE indiquait rompre son contrat de distribution sélective avec la société FLEXIM INSTRUMENTATION, ce qui confortait la réalité de ses reproches ayant conduit au licenciement de son directeur commercial, la Cour d'appel, qui s'est abstenue d'examiner cet élément de preuve qui lui était soumis a violé l'article 455 du Code de procédure civile et l'article L. 1232-1 du Code du travail.