LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° E 12-10.057 et F 12-10.058 ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor An III, ensemble les articles L. 2411-5 et L. 2411-18 du code du travail ; 
Attendu, d'une part, que l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé interdit au juge judiciaire d'apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement fondé sur cette autorisation et que le juge peut seulement renvoyer au juge administratif le soin d'apprécier la légalité de la décision administrative si l'exception préjudicielle présente un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige et, d'autre part, que lorsque l'autorisation de licenciement, sur renvoi préjudiciel, est déclarée illégale par le juge administratif, il appartient, dans ce cas, au juge judiciaire, après avoir statué sur la cause réelle et sérieuse du licenciement, de réparer le préjudice subi par le salarié, si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que par une décision du 8 décembre 2003 le directeur du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Bouches-du-Rhône a reconnu la perte de caractère distinct de l'établissement situé à Marseille de la société Pierre Fabre médicaments et autorisé la suppression de son comité d'établissement ; que, par un jugement du 25 mars 2008, devenu irrévocable, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision ; que l'inspecteur du travail a autorisé le 16 juin 2004 le licenciement pour motif économique de MM. X... et Y..., représentants du personnel, qui ont ultérieurement contesté devant la juridiction prud'homale le bien-fondé de leur licenciement ; 
Attendu que, pour refuser de surseoir à statuer sur les demandes des salariés jusqu'à la décision de la juridiction administrative sur la question préjudicielle de la légalité des autorisations de licenciement, l'arrêt attaqué retient que la difficulté sérieuse affectant leur légalité n'est pas établie et que, dès lors que l'illégalité de la décision du 8 décembre 2003, n'est pas imputable à une faute de l'employeur, la question posée n'est pas nécessaire à la solution du litige ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'absence de preuve du caractère sérieux de la contestation de la légalité de l'acte administratif et de l'absence d'imputabilité de l'illégalité à l'employeur, alors qu'il lui appartenait, d'abord, d'apprécier le caractère sérieux de la contestation de la légalité de l'acte administratif, ensuite, de vérifier si l'examen de l'illégalité éventuelle était nécessaire à la solution du litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, les arrêts rendus le 4 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Pierre Fabre médicaments aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pierre Fabre médicaments à payer à MM. X... et Y... la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° E 12-10.057 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l'autorisation de licenciement du 16 juin 2004 de l'Inspecteur du travail et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de renvoi devant le Tribunal administratif afin qu'il soit statuer sur la légalité de ladite autorisation et de sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique, 
AUX MOTIFS QUE si en l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier ni le caractère réel et sérieux des motifs retenus pour justifier le licenciement ni la régularité de la consultation du comité d'établissement, il peut néanmoins, dans l'hypothèse où il existerait une contestation sérieuse sur la légalité de l'autorisation de licenciement, surseoir à statuer et renvoyer l'appréciation de la légalité de celle-ci au tribunal administratif ; qu'en l'espèce, la décision de licencier Monsieur X..., "représentant syndical au C.E. et au C.C.E.", a été rendue le 16 juin 2004 par l'inspecteur du travail au visa de l'avis du comité d'établissement du 23 avril 2004, "compte tenu des éléments recueillis au cours de l'enquête contradictoire effectuée le 10 mai 2004" et elle est ainsi motivée : "Considérant que l'entreprise demande le licenciement du salarié protégé pour motif économique en raison de la fermeture du site sur lequel l'intéressé est affecté avec transfert de l'activité industrielle sur les sites de Gien et de Châteaurenard ; considérant le refus du salarié de transférer son contrat de travail sur le site de Gien ; considérant les dispositions contenues dans le plan de sauvegarde de l'emploi relatives au reclassement interne dans le cadre du groupe et, subséquemment les propositions de reclassement faites en qualité de comptable sur le site de la Chartreuse ; considérant le refus du salarié de cette proposition ; considérant que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement ; considérant que le motif économique est établi et que le licenciement du salarié s'inscrit dans les mesures précisées dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi ; considérant que les éléments recueillis lors de l'enquête ne font pas apparaître de lien entre la demande d'autorisation et le mandat de représentant du personnel de l'intéressé" ; que Monsieur X... n'a pas exercé de recours contre cette décision et il ne saurait aujourd'hui, sous couvert d'une difficulté sérieuse affectant sa légalité - d'ailleurs non établie -contourner l'interdiction faite au juge judiciaire d'apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique retenu par l'inspecteur du travail pour autoriser son licenciement ; que par ailleurs, une décision de sursis à statuer ne peut être prise que si la mesure ordonnée est nécessaire à la solution du litige ; or, lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est déclaré illicite par le juge administratif saisi d'une question préjudicielle, le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour administrative d'appel a annulé la décision du directeur départemental car elle était entachée d'une erreur de droit pour ne pas s'être fondée sur les critères susceptibles de caractériser l'existence, ou l'absence, de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille et une telle erreur n'est pas la conséquence d'une faute de Pierre Fabre ; qu'en effet, outre que l'employeur n'a pas hésité à suspendre la procédure de licenciement - pourtant presque achevée - dès qu'il a eu connaissance de la contestation du syndicat Cfdt chimie, il n'a pas manqué de rappeler dans sa lettre de saisine de l'autorité administrative du 9 octobre 2003 (sa pièce 27) les critères qui permettent, selon la juridiction administrative, de caractériser un établissement distinct (pages 5 et suivantes) et sur lesquels le directeur départemental du travail aurait dû exercer son contrôle ; qu'il n'est pas inutile enfin de rappeler que par jugement en date du 29 janvier 2004, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête du syndicat Cfdt chimie énergie Provence Corse qui lui avait demandé de suspendre la décision du directeur départemental du travail du 8 décembre 2003 ; que c'est donc sans avoir commis aucune faute que l'employeur a poursuivi jusqu'à son terme la procédure de licenciement économique ; que le jugement déféré qui a rejeté la demande de sursis à statuer du salarié et dit n'y avoir lieu à question préjudicielle sera donc confirmé ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE force est de constater que Monsieur X... n'a pas contesté, dans les délais de la loi, l'autorisation de licenciement dont il a fait l'objet ; qu'une décision administrative d'autorisation de licenciement a l'autorité de la chose décidée et s'impose au juge judiciaire saisi par un salarié pour régler un différend portant sur la rupture du contrat de travail ; que le Conseil de Céans, au vu d'une autorisation de licenciement ne peut pas annuler ni déclarer illégale celle-ci car au vu des éléments objectifs et vérifiables du dossier, il n'existe pas de contestation sérieuse sur la légalité de l'autorisation de licenciement ;
que les procédures ont été respectées ; que la rupture repose sur un motif économique ; que, dans ces conditions, Monsieur X... Claude sera débouté de l'ensemble de ses demandes ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge judiciaire doit sur question préjudicielle, renvoyer les parties devant la juridiction administrative lorsque la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail, dont dépend l'appréciation du bien fondé des demandes du salarié, présente un caractère sérieux ; que lorsque l'autorisation a été jugée illégale, sur ce renvoi, il peut allouer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause ; qu'en disant que le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur, inexistante en l'espèce, la Cour d'appel a violé les articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327-19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 436-1 devenu L. 2421-3, L 321-4-1, alinéa 1er et 2 devenu L 1235-61 et L 1235-10, et L 321-1 devenu L 1233-3 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ;
ALORS au demeurant QUE les juges du fond sont tenus de respecter les termes du litige tels que fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en rejetant la demande de sursis à statuer au motif que lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est déclaré illicite par le juge administratif saisi d'une question préjudicielle, le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur, inexistante en l'espèce, alors que le salarié avait demandé que lui soit alloués des dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement notifié le 18 juin 2004 dès lors que le juge administratif aurait constaté l'illégalité de l'autorisation administrative du 16 juin 2004 et aucunement la réparation d'un préjudice subi du fait de l'illégalité de la décision d'autorisation, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge judiciaire doit sur question préjudicielle, renvoyer les parties devant la juridiction administrative lorsque la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail, dont dépend l'appréciation du bien fondé des demandes du salarié, présente un caractère sérieux ; qu'en estimant qu'aucune difficulté sérieuse affectant la légalité de l'autorisation de licenciement de l'Inspecteur du travail n'était établie, tout en constatant l'annulation par la Cour administrative d'appel de la décision du 8 décembre 2003 par laquelle le Directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Bouches-du-Rhône a estimé que l'établissement de Marseille de la société PIERRE FABRE MEDICAMENT ne revêtait pas le caractère d'établissement distinct et autorisé, par suite, la suppression de son comité d'entreprise, de nature à entacher sérieusement la régularité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique et partant la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé, la Cour d'appel a violé les articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327-19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 436-1 devenu L 2421-3, L 321-4-1 alinéa 1er et 2 devenu L 1233-61 et L 1233-10 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ;
ET ALORS ENFIN QU'en ne recherchant pas si l'annulation par la Cour administrative d'appel de la décision du 8 décembre 2003 du Directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Bouches-du-Rhône, le défaut de communication du plan de sauvegarde de l'emploi aux représentants du personnel de l'établissement marseillais et la réalité d'une menace sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe, posaient sérieusement la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail dont le juge administratif devait être saisi par renvoi sur question préjudicielle, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327-19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 436-1 devenu L.2421-3, L 321-4-1, alinéa 1er et 2 devenu L 1235-61 et L 1235-10, et L 321-1 devenu L 1233-3 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790.
Moyen produit au pourvoi n° F 12-10.058 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de l'autorisation de licenciement du 16 juin 2004 de l'Inspecteur du travail et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de renvoi devant le Tribunal administratif afin qu'il soit statuer sur la légalité de ladite autorisation et de sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique, 
AUX MOTIFS QUE si en l'état d'une autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier ni le caractère réel et sérieux des motifs retenus pour justifier le licenciement ni la régularité de la consultation du comité d'établissement, il peut néanmoins, dans l'hypothèse où il existerait une contestation sérieuse sur la légalité de l'autorisation de licenciement, surseoir à statuer et renvoyer l'appréciation de la légalité de celle-ci au tribunal administratif ; qu'en l'espèce, la décision de licencier Monsieur Y..., "Délégué du personnel titulaire, représentant syndical au C.E. et au C.C.E.", a été rendue le 16 juin 2004 par l'inspecteur du travail au visa de l'avis du comité d'établissement du 23 avril 2004, "compte tenu des éléments recueillis au cours de l'enquête contradictoire effectuée le 10 mai 2004" et elle est ainsi motivée : "Considérant que l'entreprise demande le licenciement du salarié protégé pour motif économique en raison de la fermeture du site sur lequel l'intéressé est affecté avec transfert de l'activité industrielle sur les sites de Gien et de Châteaurenard ; considérant le refus du salarié de transférer son contrat de travail sur le site de Gien ; considérant les dispositions contenues dans le plan de sauvegarde de l'emploi relatives au reclassement interne dans le cadre du groupe et, subséquemment les propositions de reclassement faites en qualité de technicien analytique à Vigoulet et de technicien développement à Ramonville ; considérant le refus du salarié de cette proposition ; considérant que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement ; considérant que le motif économique est établi et que le licenciement du salarié s'inscrit dans les mesures précisées dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi ; considérant que les éléments recueillis lors de l'enquête ne font pas apparaître de lien entre la demande d'autorisation et le mandat de représentant du personnel de l'intéressé" ; que Monsieur Y... n'a pas exercé de recours contre cette décision et il ne saurait aujourd'hui, sous couvert d'une difficulté sérieuse affectant sa légalité - d'ailleurs non établie - contourner l'interdiction faite au juge judiciaire d'apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique retenu par l'inspecteur du travail pour autoriser son licenciement ; que par ailleurs, une décision de sursis à statuer ne peut être prise que si la mesure ordonnée est nécessaire à la solution du litige ; or, lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est déclaré illicite par le juge administratif saisi d'une question préjudicielle, le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour administrative d'appel a annulé la décision du directeur départemental car elle était entachée d'une erreur de droit pour ne pas s'être fondée sur les critères susceptibles de caractériser l'existence, ou l'absence, de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille et une telle erreur n'est pas la conséquence d'une faute de Pierre Fabre ; qu'en effet, outre que l'employeur n'a pas hésité à suspendre la procédure de licenciement - pourtant presque achevée - dès qu'il a eu connaissance de la contestation du syndicat Cfdt chimie, il n'a pas manqué de rappeler dans sa lettre de saisine de l'autorité administrative du 9 octobre 2003 (sa pièce 27) les critères qui permettent, selon la juridiction administrative, de caractériser un établissement distinct (pages 5 et suivantes) et sur lesquels le directeur départemental du travail aurait dû exercer son contrôle ; qu'il n'est pas inutile enfin de rappeler que par jugement en date du 29 janvier 2004, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête du syndicat Cfdt chimie énergie Provence Corse qui lui avait demandé de suspendre la décision du directeur départemental du travail du 8 décembre 2003 ; que c'est donc sans avoir commis aucune faute que l'employeur a poursuivi jusqu'à son terme la procédure de licenciement économique ; que le jugement déféré qui a rejeté la demande de sursis à statuer du salarié et dit n'y avoir lieu à question préjudicielle sera donc confirmé ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE force est de constater que Monsieur Y... n'a pas contesté, dans les délais de la loi, l'autorisation de licenciement dont il a fait l'objet ; qu'une décision administrative d'autorisation de licenciement a l'autorité de la chose décidée et s'impose au juge judiciaire saisi par un salarié pour régler un différend portant sur la rupture du contrat de travail ; que le Conseil de Céans, au vu d'une autorisation de licenciement ne peut pas annuler ni déclarer illégale celle-ci car au vu des éléments objectifs et vérifiables du dossier, il n'existe pas de contestation sérieuse sur la légalité de l'autorisation de licenciement ;
que les procédures ont été respectées ; que la rupture repose sur un motif économique ; que, dans ces conditions, Monsieur Y... Pierre sera débouté de l'ensemble de ses demandes ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge judiciaire doit sur question préjudicielle, renvoyer les parties devant la juridiction administrative lorsque la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail, dont dépend l'appréciation du bien fondé des demandes du salarié, présente un caractère sérieux ; que lorsque l'autorisation a été jugée illégale, sur ce renvoi, il peut allouer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause ; qu'en disant que le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur, inexistante en l'espèce, la Cour d'appel a violé les articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327-19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 425-1 et L 436-1 devenu L. 2421-3, L 321-4-1, alinéa 1er et 2 devenu L 1235-61 et L 1235-10, et L 321-1 devenu L 1233-3 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ;
ALORS au demeurant QUE les juges du fond sont tenus de respecter les termes du litige tels que fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en rejetant la demande de sursis à statuer au motif que lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est déclaré illicite par le juge administratif saisi d'une question préjudicielle, le juge judiciaire ne peut réparer le préjudice subi par le salarié que si l'illégalité de la décision d'autorisation est la conséquence d'une faute de l'employeur, inexistante en l'espèce, alors que le salarié avait demandé que lui soit alloués des dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement notifié le 18 juin 2004 dès lors que le juge administratif aurait constaté l'illégalité de l'autorisation administrative du 16 juin 2004 et aucunement la réparation d'un préjudice subi du fait de l'illégalité de la décision d'autorisation, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge judiciaire doit sur question préjudicielle, renvoyer les parties devant la juridiction administrative lorsque la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail, dont dépend l'appréciation du bien fondé des demandes du salarié, présente un caractère sérieux ; qu'en estimant qu'aucune difficulté sérieuse affectant la légalité de l'autorisation de licenciement de l'Inspecteur du travail n'était établie, tout en constatant l'annulation par la Cour administrative d'appel de la décision du 8 décembre 2003 par laquelle le Directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Bouches-du-Rhône a estimé que l'établissement de Marseille de la société PIERRE FABRE MEDICAMENT ne revêtait pas le caractère d'établissement distinct et autorisé, par suite, la suppression de son comité d'entreprise, de nature à entacher sérieusement la régularité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique et partant la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé, la Cour d'appel a violé les articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327-19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 425-1 et L 436-1 devenu L 2421-3, L 321-4-1 alinéa 1er et 2 devenu L 1233-61 et L 1233-10 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ;
ET ALORS ENFIN QU'en ne recherchant pas si l'annulation par la Cour administrative d'appel de la décision du 8 décembre 2003 du Directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Bouches-du-Rhône, le défaut de communication du plan de sauvegarde de l'emploi aux représentants du personnel de l'établissement marseillais et la réalité d'une menace sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe, posaient sérieusement la question de la légalité de l'autorisation de licenciement du salarié protégé donnée par l'Inspecteur du travail dont le juge administratif devait être saisi par renvoi sur question préjudicielle, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 435-1 et L 435-2 devenus L 2327-1, L 2327-15 à L 2327- 19, L 321-2 alinéa 5, 6 et 9 devenu L 1233-28 et L 1233-9, L 425-1 et L 436-1 devenu L. 2421-3, L 321-4-1, alinéa 1er et 2 devenu L 1235-61 et L 1235-10, et L 321-1 devenu L 1233-3 du Code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790.