LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 8 juin 2004 en qualité de représentant exclusif bénéficiant du statut légal des voyageurs représentants et placiers (VRP) par la société Nouvelle Art production, moyennant une rémunération fixe brute mensuelle et une rémunération variable sous forme de commissions comprenant l'indemnité de congés payés relative à cette partie de rémunération; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 août 2006, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; 
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu les articles 1134 du code civil et L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles, c'est à la condition, pour un salarié payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que le contrat de travail stipule que l'indemnité de congés payés est comprise dans les conditions de rémunération variable qui incluent les indemnités de congés payés ; que le salarié n'allègue nullement que la rémunération variable mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés aboutirait à un résultat moins favorable, faute de critiquer ou de contester de quelque manière que ce soit les propos de l'employeur selon lesquels les taux de commission sont supérieurs aux pourcentages habituellement pratiqués dans la profession ; que contrairement aux affirmations du salarié, les dispositions contractuelles prévoient précisément la majoration du taux des commissions tandis que les bulletins de salaire permettent assurément au salarié de connaître la part des congés payés inclus dans le montant de la commission payée ; que le salarié est parfaitement en mesure de s'assurer s'il a été rempli ou non de ses droits au titre des congés payés inclus dans la rémunération variable et par là même, de vérifier que cette commission, hors le montant desdits congés payés, n'aboutit pas à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles ;
Qu'en statuant ainsi, en l'état d'un contrat qui ne faisait mention d'aucune majoration distincte du taux des commissions permettant au salarié de vérifier qu'il avait été rempli de ses droits au titre des congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en condamnation, sous astreinte, de la société Nouvelle Art production à justifier de la rectification des déclarations de salaires auprès des caisses de retraite concernant l'abattement de 30%, l'arrêt rendu le 22 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Nouvelle Art production aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Nouvelle Art production à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. Olivier X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à la condamnation sous astreinte de la Société Art Production à justifier de la rectification auprès des caisses de retraite des déclarations de salaires hors abattement de 30 % ;
AUX MOTIFS QUE "Concernant ce grief, Monsieur X... se prévaut :
- d'une part, des dispositions des articles 9-7 et 9-8 de son contrat de travail, qui prévoient le paiement des frais de déplacement courants à concurrence de 500  bruts mensuels - réduits à 450  par avenant du 7 novembre 2005 à effet du 1er février 2006  sur présentation de justificatifs et soumis à cotisations sociales, la mise à disposition d'un véhicule () avec prise en charge des frais d'entretien, d'assurance par l'employeur, et celle d'un téléphone portable avec un forfait de 4 heures  porté à 6 heures par l'avenant précité  avec un usage uniquement professionnel,
- d'autre part, des dispositions de l'article 11 de ce contrat, lui accordant le bénéfice d'un abattement de 30 % sur frais professionnels ; qu'il soutient que l'employeur ne lui a jamais demandé son accord pour procéder à un tel abattement, méconnaissant ainsi la "réalité juridique et règlementaire" lui imposant de solliciter cet accord pour pouvoir ainsi se prévaloir de son absence de réponse valant accord et que, dans ces conditions, cet employeur a manifesté sa volonté de ne pas déférer à la demande du salarié, notamment par courrier de son conseil en date du 2 août 2006" ;
QUE toutefois, conformément aux dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005 ainsi que les circulaires ministérielles 2003/7 du 7 janvier 2003 et 2005/89 du 19 août 2005 prises en application de ces arrêtés, il est constant qu'en l'état des clauses de son contrat de travail, Monsieur X... a donné son accord pour un abattement de 30 % sur ses frais professionnels, qu'il n'a jamais sollicité de modification de cette règle, dont il ne saurait demander la révision que pour l'année à venir, qu'il a manifesté pour la première fois un refus implicite de l'application de cette règle dans son courrier du 4 juillet 2006 et a été invité en ce sens par l'employeur à notifier expressément son refus avant le 31 décembre 2006 ; que dès lors, Monsieur X... n'est pas fondé à reprocher à l'employeur d'avoir appliqué un tel abattement contractuellement prévu et jamais dénoncé par lui" (arrêt p.5 §.1 à 6).
ALORS QUE lorsque le salarié bénéficie en matière d'impôt sur le revenu, par application de l'article 83 du code général des impôts et de l'article 5 de l'annexe IV du même code, d'une déduction supplémentaire pour frais professionnels, la base des cotisations peut être réduite par application du taux de ladite réduction supplémentaire ; que si l'employeur use de cette faculté, la base des cotisations est constituée, sauf autorisation expresse de l'administration fiscale, par le montant global des rémunérations, avantages en nature, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées à titre de remboursement de frais professionnels ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait fait valoir dans ses écritures que l'employeur, qui pratiquait sur la base de ses cotisations sociales, un abattement de 30 % en application de ces dispositions, n'y avait pas réintégré pour leur valeur les avantages que représentait la mise à disposition d'un véhicule de fonction et d'un téléphone portable, comportement ayant emporté une réduction illicite de la base de ses cotisations et, partant, une réduction corrélative de ses droits à la retraite, notamment ; qu'en laissant ce moyen sans réponse la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une somme de 3 617,82  à titre de congés payés sur commissions, de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir imputer aux torts de son employeur la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et juger qu'elle produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et à condamner en conséquence la Société Nouvelle Art Production au paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement abusif, ainsi que de l'AVOIR condamné à régler à cette société une somme de 5 403  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QUE "L'article 10 du contrat de travail dispose que : "L'indemnité de congés payés est due sur la partie du salaire fixe conformément à l'article 9-1, mais est comprise dans les conditions de rémunération variable précisées à l'article 9-2, les taux de rémunération variable incluant l'indemnité de congés payés ()" ; que de même, l'article 9-2 de ce même contrat précise (qu') : "En sus de sa rémunération fixe, une commission variable sur la marge réalisée par Monsieur X... lui sera versée, suivant le barème suivant et seulement au terme de la période d'essai. Le taux de commissionnement incluant l'indemnité de congés payés, le paiement de ceux-ci ne portera que sur la partie fixe du salaire" (suivi du barème fixant le pourcentage de la commission sur la marge mensuelle hors taxes entre 4 % et 12 % selon le montant de cette marge qui varie entre 6 500 et 12 500 ) ;
QU' "Il n'est pas discuté que seuls les congés payés dus sur la rémunération variable liée aux commissions sur la marge mensuelle hors taxes sont litigieux, Monsieur X... faisant valoir que les dispositions contractuelles ne permettant pas de savoir s'il a bien été rempli de ses droits à ce titre tandis que la mention portée sur ses bulletins de salaire rend impossible un tel contrôle" ;
QUE s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que l'application des dispositions légales ou conventionnelles, c'est à la condition, pour un VRP payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ; qu'en l'occurrence, d'une part, Monsieur X... n'allègue nullement que la rémunération variable mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, telle que prévue à l'article 9-2 du contrat de travail, aboutirait à un tel résultat moins favorable, faute de critiquer ou de contester () les propos de l'employeur selon lesquels les taux de commission sont supérieurs aux pourcentages habituellement pratiqués dans la profession et, d'autre part, contrairement aux affirmations du salarié, les dispositions contractuelles prévoient précisément la majoration du taux des commissions tandis que les bulletins de salaire permettent assurément au salarié de connaître la part des congés payés inclus dans le montant de la commission payée chaque mois en l'état de la mention y figurant, à savoir :"commission dont majoration pour CP incluse, soit(précision du montant des congés payés)" ; que d'évidence, en soustrayant le montant des congés payés de celui de la commission figurant sur le bulletin de salaire et conforme aux relevés détaillant le calcul de cette commission en fonction du chiffre d'affaires, du montant de la marge et, par voie de conséquence, du pourcentage contractuel applicable, Monsieur X... est parfaitement à même de s'assurer s'il a été ou non rempli de ses droits au titre des congés payés inclus dans la rémunération variable et, par là-même, de vérifier si le montant de cette commission, hors le montant desdits congés payés, n'aboutit pas à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales et conventionnelles" (arrêt p.5 in fine, p.6 §.1 et 2) ;
1°) ALORS QUE s'il n'est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles, c'est à la condition, pour un salarié payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux desdites commissions ; que ne satisfait pas à cette exigence la stipulation du contrat de travail prévoyant uniquement que les commissions servies incluront l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ; qu'en l'espèce, les articles 9-2 et 10 du contrat de représentation de Monsieur X... stipulaient uniquement, pour le premier que : "le taux de commissionnement incluant l'indemnité de congés payés, le paiement de ceux-ci ne portera que sur la partie fixe du salaire" et, pour le second, que "les taux de rémunération variable inclus(aient) les congés payés" ; qu'en jugeant cependant que de telles stipulations contractuelles "prévoient précisément la majoration du taux des commissions" la Cour d'appel a violé les articles 9-2 et 10 du contrat de représentation, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
2°) ET ALORS QU'en l'absence de majoration du taux des commissions, la stipulation d'un taux de commissions supérieur aux minima légaux ou conventionnels n'est pas assimilable au versement d'une indemnité de congés payés ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le salarié ne contestait pas " les propos de l'employeur selon lesquels les taux de commission sont supérieurs aux pourcentages habituellement pratiqués dans la profession" la Cour d'appel, qui s'est déterminée aux termes de motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ;
3°) ET ALORS en toute hypothèse QU'il appartient à l'employeur, débiteur de l'indemnité de congés payés, de démontrer qu'il s'en est libéré ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que Monsieur X... ne démontrait pas, ni n'alléguait "que la rémunération variable mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, telle que prévue à l'article 9-2 du contrat de travail, aboutirait à un tel résultat moins favorable (que l'application des dispositions légales), faute de critiquer ou de contester () les propos de l'employeur selon lesquels les taux de commission sont supérieurs aux pourcentages habituellement pratiqués dans la profession", la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir imputer aux torts de son employeur la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et juger qu'elle produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et à condamner en conséquence la Société Nouvelle Art Production au paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement abusif, ainsi que de l'AVOIR condamné à régler à cette société une somme de 5 403  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QUE "dans sa lettre de prise d'acte de la rupture, Monsieur X... dénonce l'obstination de son employeur à ne pas vouloir régulariser ses demandes, la réduction par celui-ci de ses possibilités de déplacement (réduction de kilométrage, montant des frais de vie, reprise de l'avance destinée à ces frais), la reprise de commissions pour clients non visités dans les trois mois sans tenir compte de l'usage dans l'entreprise, qualifiant cette mesure de "discriminatoire en plus du harcèlement dont il est victime par le directeur commercial" ;
QU'il invoque également dans ses écritures :
- le courrier en date du 10 juillet 2006 en réponse à son courrier du 4 de ce mois, aux termes duquel l'employeur lui a réclamé "la remise du véhicule de service mis à sa disposition",
- les récriminations de son employeur faites dans ce même courrier relativement à la baisse régulière de sa marge commerciale et à sa tenue en clientèle, ainsi que le fait d'avoir été commissionné par erreur sur des commandes indirectes passées par des clients non visités au cours des trois mois précédant les commandes,
- le courrier recommandé du 13 juillet 2006 adressé par le directeur commercial au salarié faisant état d'un certain relâchement dans son travail et dans l'organisation de ses tournées, de constatations relatives à la démonstration de trois produits à chaque visite en clientèle, à la préparation des tournées avec prise de rendez-vous, d'une attitude laxiste préjudiciable à la société et des objectifs non atteints, avec en parallèle une marge en baisse, l'invitant à réagir rapidement ;
QUE d'évidence, à l'examen de ces éléments, en dehors de procéder par simple allégation ou affirmation, Monsieur X... ne démontre pas en quoi il aurait fait l'objet ;
*d'une part, de mesures discriminatoires en lui réclamant la remise de son véhicule de service mis à sa disposition aux termes du contrat de travail, dès lors que la lettre du 10 juillet 2006 précise que cette restitution est précisément sollicitée suite à la réorganisation du parc automobile de la société et qu'en échange un véhicule neuf lui sera remis ;
*d'autre part, le rappel à l'ordre qui émane de la lettre du directeur commercial en date du 13 juillet 2006 sans pouvoir au demeurant être qualifié d'avertissement, s'inscrit parfaitement dans l'exercice légitime du pouvoir de direction de l'employeur, sans qu'à aucun moment donné le salarié vienne sérieusement contredire les termes de cette lettre, encore moins établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement au sens des articles L.1152-1 et L.1152-2 du Code du travail ()" (arrêt p.6 in fine, p.7 §.1er) ;
1°) ALORS QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en qualifiant de simple "rappel à l'ordre" la lettre recommandée avec avis de réception adressée à Monsieur X... le 13 juillet 2006 par laquelle son employeur, déplorant l'inefficacité de ses observations verbales antérieures, lui reprochant divers manquements à ses obligations professionnelles relativement à la préparation et au déroulement des tournées, préjudiciable à la société et l'inobtention de ses objectifs et annonçait au salarié une réduction importante de son autonomie du fait de l'encadrement bihebdomadaire de son activité par le directeur commercial, tous éléments constitutifs d'une sanction disciplinaire, la Cour d'appel a violé l'article L.1331-1 du Code du travail ;
2°) ET ALORS QUE Monsieur X... avait démontré que, n'ayant fait l'objet d'aucune observation pendant les deux premières années de son activité, il s'était vu simultanément, du jour où il avait officiellement réclamé une régularisation de ses salaires et congés payés, l'objet de deux mises en garde lui reprochant plusieurs manquements à ses obligations professionnelles, d'une réduction de son autonomie par placement sous contrôle direct du directeur commercial, et de mesures financières de rétorsion consistant, à tout le moins, en la suppression brutale de tolérances antérieures ; qu'en n'examinant pas l'ensemble de ces agissements invoqués par la lettre de rupture et l'ensemble des pièces produites, et qui pouvaient être de nature à laisser présumer un harcèlement, la cour d'appel, qui devait rechercher si les agissements étaient établis et, dans l'affirmative, si, pris dans leur ensemble, ils étaient de nature à laisser présumer un harcèlement moral, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail.