AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Marc X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 11 février 1999 par la cour d'appel de Paris (18e chambre - section C), au profit de la société Dradis, société anonyme, exerçant sous l'enseigne "Hyper Champion", dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 4 juillet 2001, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Lemoine Jeanjean, conseiller rapporteur, M. Texier, conseiller, Mme Maunand, M. Soury, conseillers référendaires, M. Benmakhlouf, premier avocat général, Mme Molle-de-Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Lemoine Jeanjean, conseiller, les observations de Me Brouchot, avocat de M. X..., de Me Bertrand, avocat de la société Dradis "Hyper Champion", les conclusions de M. Benmakhlouf, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur les cinq moyens réunis :
   Attendu que M. Y... a saisi la juridiction prud'homale le 29 avril 1997 d'une demande tendant au paiement par la société Dradis de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture d'un contrat de travail ; que la société Dradis a contesté l'existence d'un tel contrat ;
   Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt attaqué (Paris, 11 février 1999) de dire qu'il n'était pas lié à la société Dradis par un contrat de travail mais avait la qualité de mandataire social et de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes se déclarant incompétent au profit du tribunal de commerce de Bobigny, alors, selon le moyen :
   1 / que le fait pour une société de convoquer un salarié à un entretien préalable à son licenciement et de procéder à ce licenciement en lui octroyant un préavis met obstacle à la contestation ultérieure de l'existence d'un contrat de travail unissant les parties ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que la société Dradis a convoqué le 29 octobre 1996 M. Y... à un entretien préalable en vue de son licenciement qui est intervenu le 25 novembre 1996 avec stipulation d'un préavis prenant fin le 2 mars 1997 ; qu'ainsi se trouvait caractérisée l'expression d'un consentement réciproque sur l'existence d'un contrat de travail ; qu'en décidant cependant que M. Y... n'était pas titulaire d'un contrat de travail et qu'ainsi le conseil de prud'hommes était matériellement incompétent, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 511-1 du Code du travail ;
   2 / qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ;
   qu'il résulte des constatations de l'arrêt que M. Y... était apparemment titulaire d'un contrat de travail dont l'existence était déniée par la société Dradis pour qui "Y... a agi en qualité de dirigeant de fait de la société Dradis" ; qu'en mettant, cependant, à la charge de M. Y... la preuve de ce qu'il était effectivement titulaire d'un contrat de travail tandis qu'il appartenait à la société Dradis qui invoquait son caractère fictif d'en apporter la preuve, la cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et L. 511-1 du Code du travail ;
   3 / que pour dénier l'existence d'un rapport salarial, les juges du fond doivent constater l'absence de l'un des éléments constitutifs d'un contrat de travail ; qu'en retenant pour critère la "prédominance alimentaire" du poste qui ne correspond à aucun des critères d'un contrat de travail, pour dénier à M. Y... la qualité de salarié, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 511-1 du Code du travail ;
   4 / que les motifs hypothétiques équivalent à leur absence, qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que nonobstant la prise en compte de "conclusions formelles" appliquée par l'arrêt au rapport d'audit comptable dont les conclusions sont expressément adoptées dans la motivation, ce rapport se borne, s'agissant des rémunérations perçues par M. Y... à relever "qu'il ne semble pas qu'elles correspondent à un travail effectif" ; qu'ainsi la cour d'appel s'est fondée sur des motifs hypothétiques équivalent à une absence de motifs en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 / que pour retenir le caractère fictif d'un contrat de travail apparent, les juges du fond doivent caractériser l'absence de l'un au moins des éléments constitutifs de la relation salariale ; qu'en statuant par des motifs inopérants tenant à la qualification du poste de l'intéressé, au montant de sa rémunération, à son statut de mandataire social de janvier à juin 1996 ou à la faculté pour le salarié d'agir sur le compte bancaire de la société, la cour d'appel, qui n'a pas mis en évidence l'absence de l'un des éléments constitutifs de la relation salariale, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 511-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que les juges du fond ont relevé que M. Y... n'avait pas exercé la fonction de directeur de magasin, contrairement à ce qu'il soutenait ; qu'il avait prélevé sur les comptes de la société en mai et juin 1996 des sommes excédant 200 000 francs à titre de frais de réception et de déplacement sans aucun justificatif ; que le protocole d'accord du 31 juillet 1996 portant sur le rachat de la société Dradis par la société Auberdis le qualifiait de directeur général et le livre d'entrée et sortie du personnel de président-directeur général ; que sa rémunération ne correspondait pas à celle d'un salarié de la grande distribution, fut-il "directeur" ; que, de janvier à juin 1996, cette rémunération n'avait été amputée d'aucune cotisation d'assurance chômage ; qu'ils ont pu déduire de ces constatations et en l'absence de toute preuve d'une activité technique subordonnée qu'aurait exercée M. Y..., qu'en dépit de l'apparence résultant de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, M. Y... n'avait pas eu la qualité de salarié mais celle de dirigeant de fait de la société Dradis ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille un.