LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 1er octobre 2002, en qualité de commerciale, par la société Poiray France devenue Poiray Joailler ; que cette société a été placée en redressement judiciaire le 2 juin 2004, puis a fait l'objet d'un plan de continuation le 20 avril 2005, M. Y... étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale statuant en référé, une première fois pour obtenir, notamment, le paiement par provision de la partie variable de la rémunération qui ne lui avait jamais été versée, une seconde fois pour voir ordonner, en particulier, à la société de lui remettre sous astreinte les justificatifs de son chiffre d'affaires depuis l'année 2002 ainsi que les objectifs de la salariée validés pour les années 2002 à 2007 ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour ordonner à la société de payer à la salariée une certaine somme à titre de provision sur la partie variable de sa rémunération, l'arrêt retient, par motifs adoptés de l'ordonnance du 8 février 2008, qu'il est indiqué au paragraphe rémunération du contrat de travail que "De plus, Mme X... percevra en sus une rémunération variable dont la base sera établie ultérieurement par avenant au contrat", qu'aucun avenant n'a été établi, que le terme "ultérieurement" doit présenter un délai raisonnable, que Mme X... a, par différents courriers en date du 30 novembre 2005, 25 septembre 2006 et 20 septembre 2007, rappelé à son employeur son engagement contractuel, que la société ne justifie pas la raison pour laquelle elle n'a pas procédé à l'établissement d'un avenant dans un délai raisonnable, qu'elle ne respecte pas son engagement et interprète l'une des clauses : rémunération variable redéfinie en prime, non prévue au contrat, qu'il convient de faire droit à la demande de la salariée en ordonnant à la société le paiement d'une provision dont la base reste à définir au fond, et, par motifs propres, que, dès la conclusion du contrat de travail, les parties ont incontestablement convenu entre elles d'une rémunération variable, dont le montant et le calcul devaient faire l'objet d'un accord ultérieur, qu'au regard des correspondances et attestation versées aux débats par la salariée, la cour d'appel ne peut que faire siens les motifs pertinents des premiers juges ayant conduit à l'allocation d'une somme provisionnelle ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen soutenu par la société tiré de la forclusion de l'action de la salariée pour la période antérieure au 20 avril 2005, fondé sur les articles L. 3253-19 du code du travail et L. 625-1 du code de commerce, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article R. 1455-5 du code du travail ;
Attendu que pour ordonner à la société de remettre à la salariée les justificatifs de son chiffre d'affaires depuis l'année 2002 ainsi que les objectifs de la salariée, validés pour les années 2002 à 2007, l'arrêt retient, par motifs propres, que, pour lui permettre de déterminer le montant de sa rémunération variable, la salariée doit être en possession des éléments concernant le chiffre d'affaires de la société et des objectifs qui lui ont été fixés, qu'un retard dans la production de ces pièces serait de nature à compromettre ses intérêts, et, par motifs adoptés, que la société n'apparaît pas en droit de critiquer valablement l'ordonnance du 7 octobre 2008 du chef de la communication de pièces sous astreinte, alors qu'il s'agit d'éléments comptables en sa possession exclusive, susceptibles d'être utiles à la défense des intérêts de la salariée ;
Qu'en statuant ainsi, d'une part, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'exécution de l'obligation de communiquer les objectifs de la salariée pour les années 2002 à 2006 n'était pas impossible, ni examiner en quoi les justificatifs produits par la société relatifs à ses chiffres d'affaires depuis l'année 2002 ne répondaient pas à l'injonction de communiquer qui lui avait été faite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités, et la société Poiray Joaillier.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société POIRAY France de payer à madame X... la somme de 20.000 euros à titre de provision sur la partie variable de la rémunération ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' il résulte des énonciations qui précèdent que dès la conclusion du contrat de travail de madame X..., les parties ont incontestablement convenu entre elles d'une rémunération variable en faveur de celle-ci, dont le montant et le calcul devaient faire l'objet d'un accord ultérieur ; qu'au regard des correspondances et attestations versées aux débats par madame X..., la Cour ne peut que faire sien les motifs pertinents des premiers juges ayant conduit à l'allocation de la somme provisionnelle de 20.000 euros, mises à la charge de la société POIREY JOAILLIER dans l'ordonnance susvisée du 8 février 2008 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu l'article 1134 du code civil ; vu le contrat liant les parties ; vu les articles R. 516-30 et R. 516-31 du code du travail ; que selon l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que selon les termes du contrat de travail passé entre les parties en date du 24 septembre 2002 et signée par elles, il est indiqué au paragraphe « rémunération » : « De plus madame X... percevra en sus une rémunération variable dont la base sera établie ultérieurement par avenant au présent contrat » ; qu'aucun avenant n'a été établi, que le terme « ultérieurement » doit représenter un délai raisonnable ; que madame X... a, par différents courriers, en date du 30 novembre 2005, 25 septembre 2006 et 20 septembre 2007 rappelé à son employeur son engagement contractuel ; que la société ne justifie pas la raison pour laquelle elle n'a pas procédé à l'établissement d'un avenant dans un délai raisonnable, qu'elle ne respecte pas son engagement contractuel et interprète l'une des clauses : rémunération variable redéfinie en prime, non prévue au contrat ; qu'il convient par conséquent de faire droit à la demande de la salariée en ordonnant à la société le paiement d'une provision dont la base reste à définir au fond ;
1.  ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en cause d'appel, la société POIRAY JOAILLIER soutenait que la demande de provision sur rémunération variable formée par madame X... était forclose au regard des dispositions des articles L. 3253-19 du code du travail et L. 625-1 du code de commerce qui prévoient que toutes les créances salariales antérieures au jugement de redressement judiciaire sont portées sur le relevé de créances salariales et que, sous peine de forclusion, le salarié dispose d'un délai de deux mois, une fois le relevé visé par le juge-commissaire et publié pour contester son relevé de créances salariales ; qu'en condamnant la société POIRAY à payer à madame X... la somme de 20.000 euros à titre de provision sur la partie variable de sa rémunération, sans répondre aux conclusions de l'employeur sur l'exception de forclusion opposable à la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2.  ALORS QUE le juge des référés prud'homal ne peut allouer une provision au créancier que lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, la société POIRAY JOAILLIER indiquait qu'il existait en l'espèce une contestation sérieuse quant au principe même de la rémunération variable réclamée par la salariée faisant obstacle à la compétence du juge des référés, d'une part car le contrat de travail mentionnait par erreur une rémunération variable en sus de la rémunération fixe dès lors qu'il prévoyait expressément une seule et unique rémunération « forfaitaire », d'autre part car les salariés ayant exercé les mêmes fonctions que madame X... ne percevaient également qu'une rémunération forfaitaire, et enfin, parce que dans son courrier du 7 novembre 2007, la salariée faisait part à l'employeur de son souhait de voir engager « une négociation sur la détermination d'une rémunération variable motivante », ce qui impliquait que la question d'une rémunération variable était nouvelle et à tout le moins qu'aucun accord n'était jamais intervenu sur ce point ; qu'en jugeant que dès la signature du contrat, les parties avaient convenu entre elles d'une rémunération variable, sans examiner, au regard des circonstances évoquées par l'employeur, s'il n'existait pas une contestation sérieuse concernant le principe même d'une rémunération variable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du Code du travail ;
3.  ALORS QUE la société POIRAY JOAILLIER soutenait que les courriers du 30 novembre 2005, 25 septembre 2006 et 20 septembre 2007 versés aux débats par la salariée avaient en réalité été établis pour les seuls besoins de la cause et qu'elle ne les avait jamais reçus ; que cela résultait de ce que tous ces courriers avaient manifestement été rédigés sur le même modèle et avec la même police de caractère et adressés par lettres simples alors que la salariée écrivait toujours et exclusivement à son employeur en recommandé (concl. p. 14-15) ; qu'en jugeant que madame X..., par courriers des 30 novembre 2005, 25 septembre 2006 et 20 septembre 2007 avait rappelé à son employeur son engagement contractuel, sans répondre aux conclusions de l'employeur sur l'établissement a posteriori de ces lettres et leur non-réception, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4.  ALORS QUE le juge des référés ne peut accorder une provision que pour la partie non contestable de l'obligation ; que l'employeur faisait valoir qu'à supposer que la salariée ait eu droit à une rémunération variable, elle ne pouvait prétendre à une somme supérieure à 2.000 euros par an correspondant à la proposition de prime sur objectifs validée en août 2007, de sorte que le montant de la provision pouvant lui être allouée ne pouvait excéder cette somme ; qu'en lui allouant une provision de 20.000 euros, sans répondre aux conclusions de l'employeur sur ce point, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du Code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société POIRAY France à remettre à madame X... les justificatifs de son chiffre d'affaires depuis 2002 ainsi que les objectifs de la salariée validés pour les années 2002 à 2007 dans le mois de la notification de la présente décision puis passé ce délai, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE ni la société POIRAY JOAILLIER ni madame X... n'apparaissent en droit de critiquer valablement l'ordonnance du 7 octobre 2008 du chef de la communication de pièces sous astreinte imposée à la société POIRAY JOAILLIER alors qu'il s'agit là d'éléments comptables en possession exclusive de la société, susceptibles d'être utiles à madame X... pour la défense de ses intérêts, devant le juge du fond notamment ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans les cas d'urgence, la formation de référé peut ordonner toutes les mesures que justifie l'existence d'un différend ; que pour lui permettre de déterminer le montant de sa rémunération variable, la salariée doit être en possession des éléments concernant son chiffre d'affaires et des objectifs qui lui ont été fixés ; qu'un retard dans la production de ces pièces serait de nature à compromettre ses intérêts ; qu'il convient par conséquent d'ordonner la remise de ces pièces sous astreinte ;
1.  ALORS QUE le juge ne peut ordonner l'exécution d'une obligation impossible à exécuter et ne peut a fortiori assortir cette injonction d'une astreinte ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'elle ne pouvait pas produire les objectifs fixés à madame X... pour les années 2002 à 2006 puisque ceux-ci n'existaient pas avant 2007 ; qu'en ordonnant à l'employeur de remettre à la salarié les objectifs de la salariée pour les années 2002 à 2007, sous astreinte, sans rechercher ainsi qu'elle y était invité, si l'exécution de cette obligation n'était pas impossible pour les années 2002 à 2006, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-5 du Code du travail et les articles 33 et 34 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
2.  ALORS QUE la société POIRAY JOAILLIER soutenait et justifiait de ce qu'elle avait déféré à l'injonction faite par l'ordonnance du 7 octobre 2008 de produire les justificatifs de son chiffre d'affaires depuis 2002, en communiquant à la salariée, dès le 30 octobre 2008, un tableau récapitulatif de chiffres d'affaires depuis 2001 (pièces produites n° 8 et 9), puis le 15 décembre 2009, les comptes annuels de la société pour la période 2002 à 2007 (pièces produites n° 37 à 45) ; qu'en confirmant l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait condamné la société à remettre, sous astreinte, les justificatifs de son chiffre d'affaires depuis l'année 2002, sans expliquer en quoi les documents produits par l'employeur dans le cadre de l'instance d'appel ne répondaient pas à l'injonction de communiquer qui lui avait été faite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-5 du Code du travail et les articles 33 et 34 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;