LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er décembre 2011) statuant sur renvoi après cassation (2e Civ, 16 décembre 2010 n° 10-15.080) que par ordonnance du 30 avril 2009, rendue par le président d'un tribunal de grande instance sur requête présentée le même jour par l'Union départementale des syndicats confédérés Force ouvrière du Val-de-Marne et la Fédération des employés et cadres Force ouvrière (les syndicats), un huissier de justice a été autorisé à se rendre dans trois magasins de la société Boulanger (la société) aux fins de constater leurs conditions d'ouverture dominicale et de vérifier s'ils emploient des salariés le dimanche ; que la société a assigné les syndicats en rétractation de cette ordonnance ; que les syndicats ont, de leur côté, assigné en référé la société pour lui faire interdire, sous astreinte, d'ouvrir ses magasins le dimanche en employant du personnel salarié ; que les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en rétractation de l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 et d'annulation du constat d'huissier établi le 31 mai 2009 et, constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite, de lui faire interdiction de continuer à employer des salariés le dimanche, sans y être régulièrement autorisée, dans les magasins de Créteil, la Queue-en-Brie et Villiers-sur-Marne, alors, selon le moyen :
1°/ que la requête demandant au juge d'ordonner non contradictoirement une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit invoquer le nécessité d'une dérogation au principe de la contradiction et justifier de cette nécessité ; que le juge saisi de la validité d'une ordonnance sur requête doit vérifier, au besoin d'office, si le juge des référés a été régulièrement saisi ; qu'en l'espèce, la requête déposée par l'Union départementale des syndicats confédérés Force ouvrière du Val-de-Marne et la Fédération des employés et cadres Force ouvrière le 30 avril 2009 ne précisait pas en quoi le fait que l'emploi de salariés le dimanche soit en infraction avec le code du travail et la prétendue contrainte subie par les salariés travaillant le dimanche caractérisaient des circonstances de nature à justifier une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en considérant que l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 était valable, sans rechercher comme elle y était invitée, si la requête du même jour se prévalait de la nécessité de déroger au principe de la contradiction et caractérisait les circonstances justifiant une telle dérogation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 812 du code de procédure civile ;
2°/ que la décision ordonnant sur requête une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit exposer les raisons pour lesquelles il peut être dérogé au principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du 30 avril 2009 autorisant les mesures litigieuses se bornait à préciser, pour justifier l'autorisation, que la mission confiée à l'huissier visait à constater les conditions actuelles d'ouverture dominicale des magasins Boulanger situés dans le Val-de-Marne et à vérifier s'ils emploient des salariés le dimanche, sans autre précision ; qu'en se fondant, pour juger que l'ordonnance du 30 avril 2009 était suffisamment motivée, sur le fait qu'elle invoquait « expressément la violation des dispositions législatives d'ordre public sur le repos dominical », la cour d'appel a dénaturé cette ordonnance et violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que le seul fait que des salariés travaillent le dimanche en infraction avec l'article L. 3132-3 du code du travail et l'état de contrainte que subiraient ces salariés ne suffisent pas à caractériser la nécessité d'une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en jugeant que l'ordonnance sur requête était suffisamment motivée dès lors qu'elle invoquait expressément la violation des dispositions législatives d'ordre public sur le repos dominical, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 812 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que s'agissant de contrôler l'ouverture des magasins le dimanche, la mission confiée à l'huissier de justice avait plus de chance de succès si elle était exécutée de manière inopinée afin d'éviter que la société ne prenne la décision de maintenir fermés les magasins en cause à la date prévue pour éviter la constatation de la violation des dispositions légales qui lui était reprochée, la cour d'appel a caractérisé les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction et a par ses seuls motifs légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que la censure du chef de la décision la déboutant de ses demandes de rétractation de l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge des référés n'ayant pas été régulièrement saisi par la requête du 30 avril 2009 et ce, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que n'est pas manifestement illicite le trouble résultant de l'ouverture sans autorisation de magasins le dimanche lorsqu'elle tend à éviter la distorsion de concurrence résultant de l'ouverture dominicale, dans une même zone de chalandise, de magasins vendant des produits concurrents ; qu'en l'espèce, les magasins Boulanger dans le Val-de-Marne se trouvaient à proximité de magasins ouverts le dimanche et offrant des produits concurrents ; qu'en jugeant, pour qualifier de trouble manifestement illicite l'ouverture dominicale des magasins Boulanger, que le moyen invoqué par la société et tiré d'une distorsion de concurrence était inopérant, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile ;
Mais attendu d'abord que le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche ;
Attendu ensuite que le fait pour un employeur d'ouvrir son établissement le dimanche sans qu'il y soit autorisé de droit ou par autorisation préfectorale constitue un trouble manifestement illicite ;
Qu'ainsi la cour d'appel a exactement décidé, peu important le recours formé devant la juridiction administrative contre les décisions préfectorales de rejet de ses demandes d'autorisation ou l'ouverture le dimanche de magasins concurrents, que la société Boulanger, qui ne pouvait se prévaloir lors de la saisine du juge des référés d'aucune dérogation effective au repos dominical, n'était pas autorisée à ouvrir ses magasins le dimanche et que cette ouverture constituait un trouble manifestement illicite ;
D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Boulanger aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Boulanger à payer aux syndicats Union départementale des syndicats confédérés FO du Val-de-Marne et Fédération des employés et cadres FO la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Boulanger.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Boulanger de ses demandes en rétractation de l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 et d'annulation du constat d'huissier établi le 31 mai 2009 et, constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite, d'avoir fait interdiction à la société Boulanger de continuer à employer des salariés le dimanche, sans y être régulièrement autorisée, dans les magasins de Créteil, la Queue en Brie et Villiers sur Marne, à peine d'une astreinte de 25.000 ¿ par infraction constatée par magasin chaque dimanche, passé un délai de 15 jours après la signification de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE «par son arrêt susvisé du 16 décembre 2010, la Cour de cassation a rappelé que quand des mesures d'instruction, en l'espèce un constat d'huissier de justice, sont ordonnées dans le cadre de l'article 145 du code de procédure civile, elles ne peuvent l'être qu'autant qu'il est justifié des circonstances permettant qu'il soit dérogé aux exigences édictées par l'article 812 du code de procédure civile, en particulier le principe du contradictoire ; que l'ordonnance sur requête critiquée en date du 30 avril 2009 était suffisamment motivée par le fait qu'elle invoquait expressément la violation des dispositions législatives d'ordre public sur le repos dominical qui, par définition, ne pouvait être utilement constatée que par un contrôle inopiné par un huissier de justice, seul à même d'établir la violation de la législation sur le travail salarié le dimanche, tel qu'invoquée par les deux organisations syndicales appelantes dans leur requête ; qu'en effet, seul un tel contrôle était susceptible d'éviter que la SA Boulanger ne prenne la décision de maintenir fermés les magasins en cause à la date prévue pour éviter la constatation de la violation qui lui était reprochée ; qu'en outre, la mesure d'instruction litigieuse était limitée par l'ordonnance sur requête querellée aux seuls faits de violation du repos dominical ; que ces circonstances particulières, relatives aux modalités de constatation et de contrôle de la violation invoquée, seules à même de rendre effective cette constatation, sont de nature à justifier qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; que dans ces conditions, l'ordonnance sur requête en cause était valide ainsi qu'en conséquence le procès verbal dressé par l'huissier de justice le 31 mai 2009 en exécution de cette décision ; que l'ordonnance de référé entreprise du 16 septembre 2009 sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a rétracté l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 et annulé en conséquence le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 31 mai 2009 sur le site des trois magasins en cause exploités par la SA Boulanger, en exécution de ladite ordonnance sur requête» ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la requête demandant au juge d'ordonner non contradictoirement une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile doit invoquer le nécessité d'une dérogation au principe de la contradiction et justifier de cette nécessité ; que le juge saisi de la validité d'une ordonnance sur requête doit vérifier, au besoin d'office, si le juge des référés a été régulièrement saisi ; qu'en l'espèce, la requête déposée par l'Union Départementale des syndicats confédérés Force ouvrière du Val de Marne et la Fédération des Employés et Cadres Force ouvrière le 30 avril 2009 ne précisait pas en quoi le fait que l'emploi de salariés le dimanche soit en infraction avec le Code du travail et la prétendue contrainte subie par les salariés travaillant le dimanche caractérisaient des circonstances de nature à justifier une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en considérant que l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 était valable, sans rechercher comme elle y était invitée par la société Boulanger (Prod.7p.11), si la requête du même jour se prévalait de la nécessité de déroger au principe de la contradiction et caractérisait les circonstances justifiant une telle dérogation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 812 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, la décision ordonnant sur requête une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile doit exposer les raisons pour lesquelles il peut être dérogé au principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du 30 avril 2009 autorisant les mesures litigieuses se bornait à préciser, pour justifier l'autorisation, que la mission confiée à l'huissier visait à constater les conditions actuelles d'ouverture dominicale des magasins Boulanger situés dans le Val de Marne et à vérifier s'ils emploient des salariés le dimanche, sans autre précision ; qu'en se fondant, pour juger que l'ordonnance du avril 2009 était suffisamment motivée, sur le fait qu'elle invoquait « expressément la violation des dispositions législatives d'ordre public sur le repos dominical », la cour d'appel a dénaturé cette ordonnance et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIÈME PART, le seul fait que des salariés travaillent le dimanche en infraction avec l'article L 3132-3 du code du travail et l'état de contrainte que subiraient ces salariés ne suffisent pas à caractériser la nécessité d'une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en jugeant que l'ordonnance sur requête était suffisamment motivée dès lors qu'elle invoquait expressément la violation des dispositions législatives d'ordre public sur le repos dominical, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des 145, 493 et 812 du Code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté, après avoir débouté la société Boulanger de ses demandes en rétractation de l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 et d'annulation du constat d'huissier établi le 31 mai 2009, l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'avoir fait interdiction à la société Boulanger de continuer à employer des salariés le dimanche, sans y être régulièrement autorisée, dans les magasins de Créteil, la Queue en Brie et Villiers sur Marne, à peine d'une astreinte de 25.000 ¿ par infraction constatée par magasin chaque dimanche, passé un délai de 15 jours après la signification de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE «quelques soient les contentieux administratifs en cours, portant en particulier sur les demandes d'autorisation préfectorale d'ouverture de ses magasins du Val de Marne le dimanche formées par la SA Boulanger, force est de constater qu'il n'est pas utilement contesté par cette dernière qu'elle ne disposait pas pour la période considérée et en particulier à la date de la saisine du juge des référés par les appelantes, d'une quelconque autorisation de déroger aux dispositions d'ordre public relatives au repos dominical, édictées par les articles L. 3132-3 et suivants du code du travail, notamment par autorisation préfectorale ou municipale, ainsi qu'il ressort des courriers des maires des localités dont s'agit, datées de 2009 ; qu'au surplus, les demandes formées par la SA Boulanger en vue d'obtenir les autorisations administratives d'ouverture de ses magasins le dimanche ne peuvent en tout état de cause donner lieu à autorisation rétroactive sur la période considérée ; que la demande de sursis à statuer sera en conséquence rejetée ; que la cour doit se placer à la date où elle statue pour apprécier la réalité du trouble manifestement illicite invoqué par l'Union départementale des Syndicats Confédérés Force Ouvrière du Val de Marne et la Fédération des Employés et Cadres Force Ouvrière ; qu'il ressort, d'une part, du constat d'huissier effectué le 31 mai 209 en exécution de l'ordonnance sur requête ainsi validée que les trois magasins en cause étaient ouverts à la date, le dimanche 31 mai 2009, à laquelle ce constat a été dressé ; que ce constat précise que 11 salariés travaillaient dans le magasin de La queue en Brie, 15 dans celui de Villiers sur Marne et 13 dans celui de Créteil ; que les autres pièces versées aux débats par les organisations synidcales appelantes établissent que la SA Boulanger a persisté depuis dans la violation de la législation sur le repos dominical ; (¿) qu'en l'absence de dérogation valable au principe légal du repos dominical, le moyen tiré par la SA Boulanger d'une distorsion de concurrence est inopérant, quand bien même l'entreprise l'ait invoqué dans le cadre de ses demandes formulées auprès des autorités administratives compétentes en vue de l'obtention d'une telle dérogation ; que dès lors, le changement de comportement de la SA Boulanger, consistant à ouvrir de façon répétée, les 3 magasins en cause, le dimanche, avec du personnel salarié, caractérise un trouble manifestement illicite dans la mesure où cette ouverture, effectuée sans les dérogations limitativement permises par la loi, l'est en conséquence en violation manifeste de textes législatifs d'ordre public, tant civils que pénaux, sur le principe du respect du repos dominical qui ne saurait recevoir d'exception que dans le cadre des dérogations permises par la loi ; qu'il y a en conséquence lieu de faire interdiction à la SA Boulanger d'employer des salariés le dimanche sans y être régulièrement autorisée ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la censure du chef de la décision déboutant la société Boulanger de ses demandes de rétractation de l'ordonnance sur requête du 30 avril 2009 entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge des référés n'ayant pas été régulièrement saisi par la requête du 30 avril 2009 et ce, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, n'est pas manifestement illicite le trouble résultant de l'ouverture sans autorisation de magasins le dimanche lorsqu'elle tend à éviter la distorsion de concurrence résultant de l'ouverture dominicale, dans une même zone de chalandise, de magasins vendant des produits concurrents ; qu'en l'espèce, les magasins Boulanger dans le Val de Marne se trouvaient à proximité de magasins ouverts le dimanche et offrant des produits concurrents ; qu'en jugeant, pour qualifier de trouble manifestement illicite l'ouverture dominicale des magasins Boulanger, que le moyen invoqué par la société Boulanger et tiré d'une distorsion de concurrence était inopérant, la cour d'appel a violé l'article 809 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir assorti l'interdiction faite à la société Boulanger de continuer à employer des salariés le dimanche, sans y être régulièrement autorisée, dans les trois magasins situés dans le Val de Marne, d'une astreinte de ¿ par infraction constatée par magasin chaque dimanche, passé un délai de 15 jours après la signification du présent arrêt ;
AUX MOTIFS QU'il y a pas lieu d'ordonner la liquidation de l'astreinte au profit du Trésor public ;
ALORS QUE la société Boulanger faisait valoir que l'astreinte ne pouvait être prononcée au bénéfice de l'Union départementale des syndicats confédérés Force ouvrière du Val de Marne et de la Fédération des Employés et Cadres Force ouvrière (conclusions signifiées le 15 juillet 2011, page 25, § 4s) ; qu'en assortissant l'interdiction faite à la société Boulanger de continuer à employer des salariés le dimanche dans ses magasins situés dans le Val de Marne d'une astreinte de 25.000 ¿ par infraction constatée par magasin chaque dimanche, au motif qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'astreinte au profit du Trésor Public, sans répondre aux conclusions faisant valoir que l'astreinte ne pouvait être prononcée au bénéfice de l'Union départementale des syndicats confédérés Force ouvrière du Val de Marne et de la Fédération des Employés et Cadres Force ouvrière, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.