LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 2 mai 2003 en qualité d'agent commercial par la société Centre copies suivant contrat qui stipule qu'à la rémunération mensuelle brute de base de 1 200 euros s'ajoutera une commission calculée en fonction du chiffre d'affaires apporté mensuellement, à savoir, une commission de 20 % sur le chiffre d'affaires compris entre 1 à 7 622 euros hors taxe et une commission de 23 % sur le chiffre d'affaires au-delà de cette somme ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 5 mars 2008 ; que la société Centre copies, placée en redressement judiciaire le 7 juin 2010, a fait l'objet d'un plan de redressement par jugement du 20 juillet 2011, M. Y... étant désigné en qualité de mandataire judiciaire ;
Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié de rappel de de commissions calculées sur le chiffre d'affaires comme prévu au contrat, l'arrêt retient qu'il est démontré par les attestations d'un témoin ayant assisté aux négociations d'embauche, d'un ancien collègue de travail indiquant les modalités de calcul de la rémunération des agents commerciaux ayant la même mission que le salarié et par le règlement intérieur de l'entreprise qui précise que le commissionnement sera calculé sur la marge brute, que la commune intention des parties était de calculer les commissions sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires, que ce mode de calcul est celui en vigueur dans la profession, que le contrat de travail s'est exécuté sur ces bases pendant plus de quatre années à l'initiative du salarié lui-même lors de la remise de ses tableaux de commissions, de sorte qu'il est manifeste que le contrat contient une erreur que les parties ont d'un commun accord tacitement rectifiée, que l'employeur démontre d'ailleurs que pour certains mois, les commissions réclamées par le salarié sont supérieures à la marge réalisée par l'entreprise, représentant plus de 100 % et allant même jusqu'à 300 % de la marge réalisée, de telles réclamations totalement incohérentes démontrant de plus fort l'erreur manifeste affectant le contrat de travail, que le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi, le salarié doit être débouté de sa demande tendant à faire tardivement appliquer une clause dont il ne pouvait ignorer qu'elle était entachée d'une erreur manifeste ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le juge ne peut interpréter une clause dont les termes sont clairs et précis en recherchant la commune intention des parties ; que la cour d'appel, qui a constaté que le contrat stipulait expressément et précisément que les commissions dues au salarié étaient calculées sur le chiffre d'affaires, a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié entraîne par voie de conséquence cassation des dispositions de l'arrêt qui statuent sur la demande de l'employeur en répétition des commissions versées au-delà de celles prévues au contrat ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'au titre des commissions, il déboute le salarié de sa demande en paiement et déboute l'employeur de sa demande en répétition de l'indu, l'arrêt rendu le 18 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charges des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile, 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Centre copies et M. Y..., ès qualités, à payer à la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer la somme de 3 000 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir la part contributive versée par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Centre copies et M. Y..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société CENTRE COPIES de ses demandes tendant à la condamnation de Monsieur Patrick X... à la restitution de la somme de 30.144,19 euros indument remise ainsi qu'au paiement de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QUE si la SARL CENTRE COPIES a versé à M. X... des sommes supérieures à ce qu'elle lui devait sur la base de la marge nette pour un montant qu'elle fixe entre mai 2003 et mars 2008 à 30 144,19 € et dont elle sollicite le remboursement au titre du trop-perçu, sa réclamation ne saurait être accueillie dans la mesure où il lui appartenait de calculer correctement les pourcentages de commissions dues en fonction de la marge réalisée et que c'est donc en toute connaissance de cause qu'elle a délibérément certains mois versé à M. X... des commissions supérieures à ce qu'il était en droit d'attendre.
ALORS QUE tout paiement suppose une dette et que ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ; que ni l'absence de faute de celui qui a payé ni la preuve de son erreur ne constituent une condition de mise en oeuvre de l'action en répétition de l'indu ; qu'en déboutant la société CENTRE COPIES de sa demande tendant à la répétition de l'indu après avoir constaté qu'elle avait versé au salarié des sommes supérieures à ce qu'elle lui devait, la Cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du Code civil.
ALORS en tout cas QU'en statuant ainsi sans caractériser l'intention libérale de la société CENTRE COPIES, qui ne pouvait se déduire du seul fait qu'il lui appartenait de calculer correctement les sommes dues, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1235 et 1376 du Code civil.
ALORS enfin QU'en affirmant que la société CENTRE COPIES aurait en toute connaissance de cause délibérément versé au salarié des commissions d'un montant supérieur à celui qui lui était du, sans aucunement préciser les pièces ou éléments dont elle entendait tirer une telle conclusion, la Cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la société CENTRE COPIES les sommes de 40.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 5.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1.125 euros à titre d'indemnité de licenciement et de 1.000 euros à titre d'indemnité correspondant à la période de mise à pied conservatoire, ainsi qu'à la remise des documents administratifs et bulletins de paie rectifiés.
AUX MOTIFS QU'il apparaît que le licenciement prononcé le 5 mars 2008 n'est intervenu qu'en raison des réclamations formulées par M. X... le 29 octobre 2007 et de l'indignation manifestée en réponse par la société dans son courrier du 15 novembre 2007 («... Votre comportement tel qu'il apparaît d'après votre réclamation correspond à un état d'esprit que nous ne pouvons accepter ») et est en conséquence de pure opportunité ; qu'en effet quand bien même la réclamation faite par M. X... le 29 octobre 2007 en paiement d'un rappel de commissions basée sur les termes figurant à son contrat de travail était infondée il n'en demeure pas moins qu'en raison du refus de ce dernier exprimé le 15 décembre 2007 (« votre réelle volonté semble de vouloir rompre le contrat depuis que j'ai formulé ma demande de rappel de salaire ») de consentir à la modification du contrat de travail sollicité par la société le 27 novembre 2007 dans des termes impliquant déjà un durcissement des relations, contractuelles («...ayant pris connaissance de votre volonté de ne rien changer au contrat de travail existant. ..." Pour ne pas aggraver en l'augmentant le contentieux qui nous oppose au sujet des commissions basées par erreur sur le Chiffre d'Affaires...D'autre part, faute de convenir ensemble d'un quota de ventes, que nous fixons à 8.000.00 € H.T., nous vous informons que vos frais de route seront plafonnés à 50 € par semaine sur justificatif de clientèle, visitée. D'autre part, nous souhaiterions dans ce cadre la vente d'au moins machines représentant un Chiffre d'Affaires d'au moins 8.000.00 € H. T. par mois, en dessous de ce chiffre d'affaires... votre paie se trouvera amputée de 20% entre le chiffre d'affaires réalisé et l'objectif de 8.000.00 € H. T. par mois. Toutefois, pour la mise en place de ce système votre paie de 1.200.00 € vous sera maintenue sous forme, d'avance... ») la société CENTRE COPIES a pris prétexte de divers manquements au surplus déjà sanctionnés par le blâme du 22 janvier 2008, pour le licencier le 5 mars 2008 pour faute grave alors que la cause exacte du licenciement est simplement, liée aux revendications de ce dernier, peu important qu'elles soient jugées illégitimes, et non à l'insubordination reprochée ; qu'à ce titre le compte-rendu de l'entretien préalable effectué par le conseiller de M. X... («... Si M. X... m'avait dit en janvier qu'il acceptait l'avertissement, qu'il acceptait le paiement de ses commissions sur les marges avant de renégocier le contrat ultérieurement, j'aurai vu les choses autrement... ») vient confirmer que la véritable cause du licenciement tient aux revendications de M. X... et au refus de celui-ci de voir rectifier son contrat de travail ; que sur la base du salaire perçu par M. X... il y a en conséquence lieu de confirmer le jugement déféré qui a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ainsi que dans les montants alloués au titre du salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, du préavis et de l'indemnité de licenciement dont les montants non au subsidiaire pas sérieusement été contestés dans leur quantum ; qu'eu égard à l'ancienneté de M. X..., cinq ans, dans une entreprise dont la SARL CENTRE COPIES n'indique pas le nombre de salariés alors que cette preuve lui incombe, compte tenu que M. X... ne justifie d'aucune recherche d'emploi après son licenciement et seulement de l'exécution d'un contrat de travail entre le 9 février 2010 et le 19 juillet 2011 suivi d'une nouvelle période de chômage, compte tenu de ce qu'il a bénéficié le 30 juillet 2008 d'un plan de surendettement, il y a lieu, en fonction du préjudice dont il est justifié de fixer, sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail, à 40 000 € le montant des dommages et intérêts devant lui être alloué.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la faute grave est définie comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, le contrat de travail désigné entre les parties ne prévoit aucune obligation particulière de rapport, qu'il appartient à l'employeur de mettre en place des dispositifs de contrôle des commandes de ses agents commerciaux ; qu'en conséquence, le licenciement est dépourvu de cause réelle ; qu'il sera fait droit à Monsieur Patrick X... de son préavis, de son indemnité de licenciement et du paiement de sa mise à pied conservatoire.
ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux motifs qui y sont énoncés ; que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en affirmant que la cause du licenciement du salarié résidait dans les réclamations du salarié, sans avoir préalablement examiné les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, examen qui seul aurait pu lui permettre de dire quelle avait été la cause déterminante du licenciement, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1232-6 du Code du travail.
ET ALORS QUE ne constitue pas la réitération de la sanction des mêmes faits le licenciement d'un salarié qui après avoir été une première fois sanctionné par un avertissement a persisté dans son refus d'exécuter le travail qui lui était demandé ; qu'en retenant que les manquements mentionnés dans la lettre de licenciement avaient été sanctionnés par le blâme du 22 janvier 2008, quand la lettre de licenciement visait la poursuite de ces manquements, la Cour d'appel a violé l'article L.1332-4 du Code du travail ensemble le principe non bis in idem par fausse application.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande en paiement de rappel de salaire et des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE Sur la demande en rappel de salaire aux termes de l'article 1134 du code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; de l'article 1156 du même code : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes » ; et de l'article L. 1222-1 du code du travail : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi », de sorte qu'il convient de déterminer en l'espèce si le contrat de travail conclu entre les parties le 25 avril 2003 et dont M. X... produit l'original comporte comme le soutient la Sarl Centre copies une erreur quant au mode de rémunération le juge pouvant, pour déterminer quelle a été la commune intention des parties, se référer au comportement ultérieur de ces dernières et aux usages pratiqués dans la profession ; que le contrat de travail prévoit sous le titre « rémunération » que M. X... bénéficiera : « d'une rémunération mensuelle brute de base de 1 200 € à laquelle s'ajoutera une rémunération variable calculée en fonction du chiffre d'affaires apporté mensuellement, à savoir : - commission de 20 % sur le CA compris entre 1 à 7 622 € HT - commission de 23 % sur le CA au-delà de 7 622 € HT » et sollicite à ce titre pour la période de mai 2003 à septembre 2007 un rappel de salaires de 136 811,21 € tandis que la Sarl Centre copies soutient que tant l'intention commune des parties, que l'usage dans le secteur d'activité et l'exécution pendant quatre ans du contrat de travail démontrent que la partie variable a été calculée en fonction de la marge nette et non sur le chiffre d'affaires hors taxes ; que la Sarl Centre copies produit l'attestation de M. Z..., inspecteur commercial indiquant avoir assisté aux négociations d'embauche de M. X... avec la société Centre copies et précisant se souvenir formellement : « que les négociations d'embauche ont porté outre sur la partie fixe du salaire et du remboursement des frais, sur une commission basée uniquement sur la marge nette. D'ailleurs l'ensemble des vendeurs sont payés sur la marge nette dans la profession » ainsi que l'attestation de M. A..., ancien collègue de travail de M. X... dans le cadre d'une mission d'apporteur d'affaires indiquant que : « les conditions de rémunération de cette mission portaient uniquement sur une commission basée sur la marge nette dégagée sur les affaires apportées, déduction faite des reprises, refinancement, frais de mission etc. », produit par ailleurs son règlement intérieur en date du 1er septembre 2000 prévoyant notamment que : « le commissionnement aura lieu uniquement sur le matériel et ses accessoires sans tenir compte des frais d'installation et des tranches copies et sera calculé sur la marge brute. Les commissions seront payées sous forme de prime sur la feuille de paie, une fois les factures de vente encaissées et après communication des factures d'achat », produit par ailleurs plusieurs tableaux de commissionnement rédigés par M. X... lui-même dans lequel ce dernier calcule sa commission basée sur la marge nette et démontre enfin que pendant plus de quatre ans M. X... n'a jamais contesté ses bulletins de salaire octroyant les commissions calculées sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires ; qu'il est ainsi démontré par ces témoignages et pièces que la commune intention des parties était de calculer les commissions sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires, que ce mode de calcul est celui en vigueur dans la profession, que le contrat s'est exécuté sur ces bases pendant plus de quatre années et ce à l'initiative de M. X... lui-même lors de la remise de ses tableaux de commissions de sorte que nonobstant les termes du contrat de travail il est manifeste que celui-ci contenait une erreur manifeste que les parties ont d'un commun accord tacitement rectifiée ; qu'enfin, la Sarl Centre copies démontre à partir des tableaux communiqués détaillant mois par mois le chiffre d'affaires réalisé, la marge, la commission payée à M. X... sur la marge nette, la commission sollicitée par celui-ci à partir du chiffre d'affaires, qu'il est impossible à ce dernier d'être rémunéré tel qu'il le réclame puisqu'il apparait que certains mois il lui arrive de solliciter des commissions supérieures à la marge réalisée par la société, ainsi par exemple pour le mois d'août 2003 il sollicite une commission de 1 922,48 € pour une marge de 1 163,11 €, en septembre 2005 une commission de 25 228,50 € pour une marge de 17 813,62 €, en novembre 2005 une commission de 5 705,65 ¿ pour une marge de 3 619,55 ¿ et ainsi de suite pour plusieurs autres mois, certaines commissions sollicitées représentant des pourcentages de plus de 100% et allant même jusqu'à 300 % de la marge réalisée, de telles réclamations totalement incohérentes démontrant de plus fort l'erreur manifeste affectant le contrat de travail, la Sarl Centre copies démontrant d'ailleurs que si les commissions étaient calculées sur le chiffres d'affaires, elle n'aurait pu certains mois payer le salaire fixe de 1 200 € de M. X... ; que le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi M. X... doit être débouté de sa demande tendant à faire tardivement appliquer une clause dont il ne pouvait ignorer qu'elle était entachée d'une erreur manifeste ; qu'il y a donc lieu de réformer le jugement qui a condamné la Sarl Centre copies à verser à M. X... la somme de 136 811,21 € à titre de rappel de salaires de mai 2003 à septembre 2007 outre 13 681,12 € au titre des congés payés y afférents (...) ;
1°)ALORS QUE les juges du fond ne peuvent interpréter les termes d'un contrat clair et précis ; qu'il s'ensuit qu'en considérant que la commune intention des parties était de calculer les commissions sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires, cependant que l'article 4 du contrat de travail, qui stipulait clairement et précisément qu'à la rémunération fixe du salarié « s'ajoutera une commission calculée en fonction du chiffre d'affaires apporté mensuellement, à savoir : - Commission de 20 % sur le CA compris entre 1 à 7 622 € HT - Commission de 23 % sur le CA au-delà de 7 622 € HT », ne nécessitait aucune interprétation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°)ALORS QU'il n'est reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu des actes ; qu'en se fondant sur les attestations du de M. Z... et de M. A..., produites par la société Centre copies, pour modifier les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération du salarié, stipulées par le contrat de travail aux termes d'une clause dépourvue d'ambiguïté, la cour d'appel a violé l'article 1341 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°)ALORS QUE l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail ne se présume pas et ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail dans ses nouvelles conditions, alors même qu'il l'aurait lui-même appliqué ; que dès lors, en retenant que les parties avaient « tacitement rectifié » la clause du contrat de travail relative à la rémunération variable, en calculant les commissions sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires, pendant plus de quatre années et ce à l'initiative du salarié lui-même lors de la remise de ses tableaux de commissions, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;