LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X..., ès qualités, de sa reprise d'instance ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Caen, 1er juillet 2011), que Mme Y... a été engagée à temps partiel par l'Association de Services de Soutien A Domicile (ASSAD) du pays d'Argentan, qui a pris l'appellation de l'UNA du pays d'Argentan, en qualité d'agent à domicile à compter du 2 août 2004, d'abord dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée puis, à compter du 18 octobre 2005, en contrat à durée indéterminée; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le 25 avril 2008 pour notamment obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de ses contrats de travail à temps partiel en contrats à temps complet et le paiement de rappels de salaire à ce titre; que l'association l'UNA du pays d'Argentan, ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Argentan le 13 mars 2012, l'instance a été reprise par M. X..., désigné par ce même jugement, liquidateur judiciaire de l'association ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à ces demandes alors, selon le moyen :
1°) que les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) que si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
3°) que subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la Cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
4°) qu' encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Madame Y..., que « les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi «qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance», la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
5°) qu'en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Mme Y... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile;
Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié; que dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; qu'il en résulte que sauf modalités différentes précisées au contrat de travail, les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile doivent leur être communiqués par écrit avant le début de chaque mois; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient régulièrement modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait d'un mois à l'autre, la cour d'appel qui a retenu que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et se trouvait à la disposition constante de l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches ;
Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne . X..., liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan à payer à Mme Y... la somme de 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'association UNA pays d'Argentan, M. Bruno X..., M. Gérard Z...

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR requalifié le contrat de travail de Madame Y... en contrat de travail à temps plein et condamné, en conséquence, l'UNA du pays d'ARGENTAN à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Madame Y... réclame des rappels de salaire en soutenant : d'une part, que son contrat devrait être requalifié à temps complet ; d'autre part, qu'elle a droit, en application de la convention collective nationale, à la fourniture de 70 h minimum de travail par mois ; cette seconde demande devenant sans objet s'il est fait droit à la demande de «qualification sera examinée subsidiairement ; le fait que son contrat à durée indéterminée n'ait pas été signé dans les 48 h de l'embauche est sans conséquence sur son éventuelle requalification en temps complet. De même, le fait que la répartition des horaires ne soit pas prévue au contrat est sans conséquence, l'UNA du PAYS D'ARGENTAN étant dispensée de cette obligation en tant que qu'association d'aide à domicile ; toutefois, pour qu'un contrat soit effectivement à temps partiel encore faut-il que le salarié ne soit pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il va travailler et ne soit pas tenu de se tenir constamment à disposition de l'employeur ; l'UNA du d'Argentan indique que des plannings étaient établis et régulièrement communiqués conformément à l'article L.3123-14 du Code du travail. Les plannings qu'elle verse aux débats pour en attester sont contestés par Madame Y... ; les plannings produits par l'UNA du pays d'Argentan ont tous été édités le 30/5/08 entre 9 h 08 et 9 h 12, L'UNA du pays d'Argentan ne produit aucun élément qui établirait d'une part que ces documents seraient la réédition de plannings prévisionnels et non le relevé des heures effectuées de fait par la salariée; d'autre part, que ces plannings auraient été communiqués à Madame Y..., a fortiori chaque mois, conformément à l'obligation prévue depuis le 27/7/05 par l'article L.212-4-3 (recodifié L3123-14) du Code du travail ;
Mme Y... produit, quant à elle, les plannings de février 2007, février à avril 2008, juin, juillet et septembre 2008. La date d'édition de ces plannings est variable. Ainsi si le planning de février 2008 a été édité le 10/1/08, celui de février 2007 n'a été édité que le 8/2/07, celui d'avril 2008 le 10/4 soit après le début du mois ; certains plannings ont été plusieurs fois rectifiés. Il existe ainsi 4 versions du planning de juin 2008 avec un nombre d'heures variant à chaque version: le 28/5 sont prévues 63,5 h, le 10/6, 79 h14, le 16/6 77,5 h et le 22/6 86 h ;
les plannings hebdomadaires divergent des plannings mensuels. Ainsi, le planning mensuel édité le 28/5 annonçait l'exécution de 16,5 h la semaine du 16 au 22/6/08. Celui édité le 10/6 ne prévoyait plus que 10 h ; le planning hebdomadaire édité le 16/6 soit le lundi de la semaine en cours quant à lui annonce la réalisation de 21,5 h de travail avec une modification d'horaire pour le jour même de son édition puisque 1,5 h sont ajoutées le lundi après-midi. Cette semaine-là, Madame Y... qui, selon le planning édité 6 jours auparavant, ne travaillait ni le mardi après-midi ne le mercredi matin apprend le lundi qu'elle travaillera 1,5 h le mardi après5 midi et 2H le mercredi matin ; des plannings hebdomadaires, pourtant édités le lundi de la semaine concernée, font encore l'objet de modifications manuscrites postérieures - non contestées par l'UNA du pays d'Argentan-. Ainsi, le planning de la semaine du 26/5 au 1/6/08 édité le lundi 26/5 porte des rectifications manuscrites ; ces plannings hebdomadaires non seulement modifient le nombre d'heures travaillées mais également les horaires de travail.
Ainsi alors que Madame Y... devait selon le planning mensuel édité le 7/3 travailler 11 h la semaine du 17 au 23/3/08, elle s'avère en vertu du planning hebdomadaire édité le 17/3 ne plus travailler que 10 h 1,5 h est supprimée le mardi matin, elle ne travaille plus le jeudi de 13 à 14 h mais de 16 à 17 h et le vendredi matin au lieu de travailler de 8 h 30 à 10 h chez la même personne travaille chez deux personnes différentes de 10 h à 11 h puis de 11 h à 12 h ; les plannings produits par la salariée comme par l'employeur font aussi apparaître une grande variabilité des jours de travail d'une semaine sur l'autre et du temps de travail d'un mois à l'autre (ainsi, Madame Y... a travaillé 60 heures en novembre 2005, 159 h en décembre 2005, 126 h en novembre 2006 mais 93 h en décembre 2006) ; dès lors, s'il n*est pas contesté que Madame Y... a effectivement travaillé à temps partiel et a été payée pour les heures travaillées, les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée, dans un délai raisonnable juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Ces plannings, quand ils ont existé, ont été modifiés après le début du mois sans qu'il soit établi que Madame Y... ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance. Enfin, la variabilité des jours de travail interdisait toute prévisibilité quant au temps de travail ; ces différents facteurs établissent que Madame Y... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler et se trouvait à la constante disposition de son employeur ; son contrat sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet ; l'UNA du pays d'Argentan sera condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base d'un temps plein diminué des heures de travail effectuées au profit de ses autres employeurs ; Madame Y... a établi un tableau (pièce 10) chiffrant ce rappel de salaire à 29.211,70  sur la période d'août 2004 à février 2009. Ce tableau n'est pas contesté par l'UNA du pays d'Argentan ; cette dernière ne soutient pas que Madame Y... aurait travaillé pour d'autres employeurs que ceux qu'elle lui fournissait elle-même dans le cadre de son activité de mandataire. Dans une pièce 5 non contestée par Madame Y..., PUNA du pays d'Argentan a chiffré ces heures exécutées par Madame Y.... Il convient de soustraire du montant réclamé ces heures valorisées sur la base du taux horaire pratiqué à la même période : - 151,5 h exécutées au premier trimestre 2005 :1.193,82  (15 1,50 h x 7,88 ), 147.75 h exécutées au deuxième trimestre 2005 ; 1 164,47  (147,75 h x 7,88 ), 154,88 h exécutées au troisième trimestre 2005 :
1.243,69 , (154,88 h x 8,03 ), 268 h exécutées au quatrième trimestre 2005 : 2.152,04  (268 h x 8,03 ), 78 h exécutées au premier trimestre 2006 : 628,68  (78 h x 8,06 ), 24 h exécutées au quatrième trimestre 2006 :198,48  (24 h x 8,27 ), 8H exécutées au troisième trimestre 2007 : 67,52  (8 h x 8,44 ), 10H exécutées au quatrième trimestre 2007 : 84,40  (10 h x 8,44 ), soit au total 6.733,10 , la somme due est donc de 22.478,60  (29211,70 -6733,10 ) outre 2.247,86  au titre des congés payés afférents, la somme due au titre de l'indemnité de requalification se calcule sur la base du dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction en y ajoutant le rappel de salaire lié à la requalification du temps partiel en temps plein soit 1.355,53  ; cette somme sera ramenée au montant de la demande : 1.354,41  » ;
1°) ALORS QUE les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
3°) ALORS QUE subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la Cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
4°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Madame Y..., que « les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance », la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
5°) ALORS QUE en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Mme Y... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.