LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 2 août 1993 par la société Renove palettes en qualité de cariste, M. X... était délégué du personnel suppléant depuis le 6 février 2008 ; que, soutenant avoir été victime d'une discrimination syndicale et à raison de la race, il a saisi la juridiction prud'homale le 25 septembre 2009 aux fins qu'elle condamne son employeur à lui payer des dommages-intérêts à ce titre, prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamne ce dernier au paiement des indemnités de rupture ; que l'employeur a conclu devant le conseil de prud'hommes au rejet des prétentions du salarié et a demandé au conseil de constater que le salarié a démontré par son action sa volonté de ne plus faire partie des effectifs de la société et de prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs du salarié ; que le salarié, victime d'un accident de travail le 1er septembre 2009, a été déclaré inapte à son poste et licencié le 28 juillet 2010, après obtention de l'autorisation administrative de licenciement le 26 juillet précédent ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Vu la loi des16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et l'article L. 2411-5 du code du travail ; 
Attendu que pour déclarer la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail du salarié recevable, l'arrêt énonce que le licenciement du salarié est intervenu alors qu'il n'avait pas été statué sur sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et qu'il a continué à travailler, qu'en conséquence il y lieu de rechercher d'abord si la demande en résiliation est justifiée avant de se prononcer sur la légitimité du licenciement et qu'il importe donc peu que le licenciement du salarié ait été autorisé par l'inspecteur du travail, dès lors que cette autorisation est intervenue postérieurement à la présentation de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et que pas davantage la saisine du conseil de prud'hommes postérieure à ce licenciement, en vue de contester le mode de calcul de l'indemnité de licenciement, et le jugement qui a statué sur cette demande, ne peuvent faire obstacle à l'examen préalable de la demande en résiliation judiciaire ; 
Attendu cependant que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil des prud'hommes était antérieure à la rupture ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : 
Vu la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et l'article L. 2411-5 du code du travail ; 
Attendu que pour dire que la demande reconventionnelle de l'employeur aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail formée devant le conseil de prud'hommes doit s'analyser en un licenciement nul et le condamner en conséquence au paiement des indemnités de rupture, l'arrêt retient que l'employeur, aux termes de ses conclusions écrites reprises oralement à l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes, le 19 mai 2010, a sollicité reconventionnellement la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts du salarié, que cette demande, par laquelle il a manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail, doit s'analyser en un licenciement, que celui-ci est nul, dès lors qu'à cette date le salarié bénéficiait du statut protecteur résultant de son mandat de délégué du personnel et que la rupture est intervenue sans respect de la procédure légale ; 
Attendu cependant que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur la légalité de cette décision laquelle s'étend à la question de savoir si le contrat de travail du salarié était en cours au jour où l'inspecteur du travail s'est prononcé ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur disposait de l'autorisation administrative de licenciement et sans inviter les parties à poser une question préjudicielle à la juridiction administrative, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés ; 
Sur le pourvoi incident du salarié : 
Vu l'article L. 1134-1 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de condamnation de la société au paiement de dommages et intérêts pour discrimination, l'arrêt retient que si des salariés qui avaient un niveau de qualification comparable lors de leur embauche à celui de M. X... ont bénéficié de promotions en moyenne deux ans plus tard alors que ce dernier, engagé comme cariste en 1996, occupait toujours cette fonction à la date de saisine du conseil de prud'hommes et que cette différence de traitement par rapport à d'autres salariés de l'entreprise placés dans une situation analogue est attestée par deux anciens collègues, il appartient toutefois au salarié de fournir des éléments laissant supposer que sa différence de traitement repose sur l'un des motifs prohibés par l'article 1132-1 du code du travail, spécialement ses activités syndicales et son origine, qu'il ne produit aucun élément permettant de comparer son évolution de carrière avant et après la date de son élection en qualité de délégué personnel suppléant le 6 février 2008, ni d'éléments permettant de constater que son évolution de carrière, comparée à celle de ses autres collègues placés dans une situation identique quant à la qualification, la compétence et l'ancienneté, a été différente par rapport à la leur après cette élection et qu'il ne produit aucun élément laissant supposer que sa différence d'évolution de carrière, par rapport aux salariés embauchés après lui, a une origine raciale, que notamment ses deux anciens collègues ne font pas allusion à une telle cause dans leur attestation ; qu'il en déduit qu'en l'absence d'élément laissant supposer l'existence d'un lien entre la différence de traitement alléguée par le salarié dans l'évolution de sa carrière et l'un des critères discriminatoires prohibés, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination ; 
Qu'en statuant ainsi, en faisant peser sur le salarié la charge de la preuve des discriminations syndicale et raciale, alors qu'il avait présenté des éléments de fait laissant présumer l'existence de telles discriminations, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté la demande fondée sur l'article 10 du décret n° 2001-212 du 8 mars 2001, l'arrêt rendu le 31 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Renove palettes, demanderesse au pourvoi principal. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION : 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Monsieur Benyahia X... était recevable ; 
AUX MOTIFS QUE sur la recevabilité de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail présentée par Benyahia X..., le licenciement de ce dernier est intervenu alors qu'il n'avait pas encore été statué sur sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et qu'il a continué à travailler ; qu'en conséquence, il y a lieu de rechercher d'abord si la demande en résiliation est justifiée avant de se prononcer sur la légitimité du licenciement ; qu'il importe donc peu que le licenciement de Benyahia X... ait été autorisé par l'inspecteur du travail, dès lors que cette autorisation est intervenue postérieurement à la présentation de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail ; que pas davantage la saisine du conseil de prud'hommes postérieure à ce licenciement, en vue de contester le mode de calcul de l'indemnité de licenciement et le jugement qui a statué sur cette demande, ne peuvent faire obstacle à l'examen préalable de la demande de résiliation judiciaire ; que dans ces conditions, ce chef de la demande de Benyahia X... est recevable ; 
ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, pour dire la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... recevable, la Cour juge qu'il importe peu que le licenciement de Benyahia X... ait été autorisé par l'inspecteur du travail, dès lors que cette autorisation est intervenue postérieurement à la présentation de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. 
SECOND MOYEN DE CASSATION : 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la demande reconventionnelle en résiliation judiciaire du contrat de travail formée par la société RENOVE PALETTES devant le Conseil de prud'hommes doit s'analyser en un licenciement nul et d'avoir condamné l'employeur à verser à Monsieur Benayahia X... une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement illicite et une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur ; 
AUX MOTIFS QUE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par un employeur, fût-elle reconventionnelle, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lequel produit effet à la date de la demande de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société RENOVE PALETTES, aux termes de ses conclusions écrites reprises oralement à l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes, le 19 mai 2010, a sollicité reconventionnellement la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Benyahia X... ; que cette demande, par laquelle la société RENOVE PALETTES a manifesté le 19 mai 2010 sa volonté de rompre le contrat de travail, s'analyser en un licenciement ; que celui-ci est nul, dès lors qu'à cette date M. X... bénéficiait du statut protecteur résultant de son mandat de délégué du personnel et que la rupture est intervenue sans respect de la procédure légale ; que l'appelant peut donc prétendre au paiement des indemnités de rupture ainsi qu'à une indemnité réparant l'intégralité de son préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L. 1235-3 du Code du travail ; que son salaire brut à la date de la rupture s'élevait, au regard de ses bulletins de paie, à la somme de 1 596, 53 euros ; qu'eu égard à son ancienneté, il avait droit à un délai congé de deux mois ; qu'il y a lieu par suite de fixer son indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3 193, 06 euros ; qu'au regard de son certificat de travail du 1er septembre 2010 délivré par la société RENOVE PALETTES, il a fait partie du personnel de cette entreprise du 12 décembre 1994 au 1er septembre 2010 ; qu'il ne peut prétendre, pour le calcul de son indemnité de licenciement, avoir bénéficié d'une ancienneté remontant au 2 août 1993, dès lors qu'avant le dernier contrat de travail à durée déterminée qui s'est mué en contrat à durée indéterminée, il était lié à la société RENOVE PALETTES par des contrats à durée déterminée et qu'il ne prouve pas que celle-ci a consenti à une reprise de son ancienneté antérieurement au 12 décembre 1994 ; que son contrat de travail a pris fin pour les motifs sus exposés le 19 mai 2010 ; que dès lors, son indemnité de licenciement doit être calculée en vertu des articles R. 1234-2 et R. 1234-4 du Code du travail sur la base d'une ancienneté de 15 ans et 5 mois, soit une indemnité d'un montant de 6 016, 54 euros, compte tenu d'un salaire mensuel brut de 1 596, 53 ; qu'ensuite, eu égard à son ancienneté, au montant de son salaire et à sa position sur le marché de l'emploi (il justifie être au chômage), il convient de réparer son préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement par l'allocation d'une indemnité de 9 600 euros ; qu'enfin Benhyahia X... avait été élu délégué du personnel suppléant pour une durée de 4 années, au regard de l'article L. 2314-26 du Code du travail ; qu'il n'a pas sollicité sa réintégration ; que la méconnaissance par la société RENOVE PALETTES de son statut protecteur de délégué du personnel lui ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son licenciement jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours, soit durant une période de 25 mois et 18 jours qui a débuté le 19 mai 2010 et qui aurait expiré le 6 août 2012 ; que la société RENOVE PALETTES, durant son préavis, ne lui a versé aucun salaire ; qu'il en résulte que l'indemnité pour violation du statut protecteur à laquelle peut prétendre Benyahia X... doit être fixée de 40 585, 04 euros ; 
ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, décider que le contrat de travail a été rompu antérieurement à la décision administrative, l'existence d'un contrat en cours ayant nécessairement été contrôlée par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation ; qu'en l'espèce, pour dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur X... s'analyse en un licenciement nul, la Cour considère en substance que l'employeur avait manifesté sa volonté de rompre le contrat de travail du salarié dès le 19 mai 2010, avant l'obtention de l'autorisation administrative de licenciement ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble excède ses pouvoirs. 
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident. 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir condamner la société Rénove Palettes à lui payer une somme de 70. 000 € à titre de dommages intérêts pour discrimination salariale ; 
Aux motifs que « selon l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance du principe de non-discrimination prévu par l'article L. 1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe. ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que Benyahia X... soutient que M. A..., embauché en 1996 en qualité de peintre palettes est devenu chef d'équipe en 2004, que M. B... embauché en 2004 en qualité d'ouvrier pour la réparation de palettes est devenu chef d'équipe en 2005, que M. Y... embauché en 2004 en qualité de réparateur de palettes a été aussi promu chef d'équipe, que M. C... embauché en 2002 en qualité d'ouvrier pour le tri palettes a été nommé chef d'équipe en 2005, que M. Z... embauché en 2003 comme cariste est passé chef d'équipe en 2004, qu'un collègue, prénommé Stéphane embauché en 2002 en qualité d'ouvrier pour réparer les palettes a été nommé chef d'équipe en 2004 ; que ces allégations ne sont pas déniées par la société RENOUE PALETTES ; qu'il apparaît ainsi que des salariés, qui avaient un niveau de qualification comparable lors de leur embauche à celui de Benyahia X..., ont bénéficié de promotions en moyenne deux ans plus tard, alors que l'appelant, engagé comme cariste en 1996, occupait toujours cette fonction à la date de saisine du conseil de prud'hommes ; que cette différence de traitement par rapport à d'autres salariés de l'entreprise placés dans une situation analogue à la sienne, est attestée par ses deux anciens collègues, Mrs D... et E... ; que toutefois il appartient à Benyahia X... de fournir des éléments laissant supposer que sa différence de traitement repose sur l'un des motifs prohibés par l'article 1132-1, spécialement ses activités syndicales et son origine ; qu'il ne produit aucun élément permettant de comparer son évolution de carrière avant et après la date de son élection en qualité de délégué du personnel suppléant, soit le 6 février 2008 ; que pas davantage il ne fournit d'éléments permettant de constater que son évolution de carrière, comparée à celle de ses autres collègues placés dans une situation identique quant à la qualification, la compétence et l'ancienneté, a été différente par rapport à la leur après cette élection ; qu'il ne produit aucun élément laissant supposer que sa différence d'évolution de carrière, par rapport aux salariés embauchés après lui, a une origine raciale ; que notamment, ses deux anciens collègues E... et D... ne font pas allusion à une telle cause dans leur attestation ; que dans ces conditions en l'absence d'élément laissant supposer l'existence d'un lien entre la différence de traitement alléguée par Benyahia X... dans l'évolution de sa carrière et l'un des critères discriminatoires prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommagesintérêts pour discrimination ; 
Alors, d'une part, que selon les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que dès lors en constatant que M. X... n'avait bénéficié d'aucun avancement pendant 14 ans contrairement à ses collègues, de moindre ancienneté, qui tous avaient été nommés chefs d'équipe dans les deux ans de leur engagements respectifs d'où il résultait une différence de traitement et en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était tenue, si l'employeur apportait la preuve de raisons objectives, étrangères à toute discrimination, de nature à justifier cette situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ; 
Alors, d'autre part, que s'il appartient au salarié d'établir des faits laissant présumer une discrimination, il ne lui incombe pas d'apporter la preuve de la cause de la différence de traitement ; que dès lors en constatant que M. X... établissait la réalité d'une différence de traitement en termes d'avancement et d'évolution de carrière et en le déboutant néanmoins de sa demande à titre de dommages intérêts en l'absence de preuve d'un lien entre cette discrimination et son activité syndicale ou son origine raciale, la cour d'appel, qui a mis à la charge du salarié une preuve que les textes ne prévoient pas, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;