LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié de la société Holding Monceau qui l'employait en qualité de garçon de salle, a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par lettre du 27 mai 2004 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale, soutenant que son inaptitude résultait des manquements de l'employeur et du comportement de ce dernier constitutif d'un harcèlement moral ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu l'article L. 122-52 du code du travail devenu l'article L. 1154-1 du même code ; 
Attendu que, selon ce texte, le salarié qui allègue un harcèlement moral présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement, et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs du harcèlement en cause et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs qui sont étrangers à tout harcèlement ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que les faits rapportés par lui n'étaient pas établis, mis à part deux faits qui, s'étant produits à l'occasion du changement de style de l'établissement et traduisant le désir de l'employeur de satisfaire les clients et d'accélérer le service mais sans excès ni malveillance, ne constituaient pas un harcèlement moral ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si les faits établis par le salarié n'étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral, alors que l'intéressé faisait état des conséquences de ces agissements sur sa santé et l'exercice de sa profession, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes précités ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne la société Holding Monceau aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Holding Monceau à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... tendant à la condamnation de la société Holding Monceau à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... a été engagé verbalement le 24 mai 1971 en qualité de garçon de salle par la société Royal Monceau exploitant un restaurant brasserie sous l'enseigne Royal Monceau dont le gérant était M. Y... depuis le 1er avril 2001 ; QUE suite à l'acquisition du fonds de commerce son contrat de travail a été repris le 1er janvier 2003 par la société Holding Monceau dont le responsable est M. Y..., qui occupe plus de 10 salariés et applique la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants ; QU'il a été en arrêt maladie à compter du 26 avril 2003 ; QUE le 1er décembre 2003 il a saisi la juridiction prud'homale de demande de dommages intérêts pour rupture abusive liée à un harcèlement moral et de rappel de salaire ; QUE le 1er avril 2004, dans le cadre d'une visite de reprise, le médecin du travail l'a déclaré apte à un poste sans marche rapide, sans station debout prolongée et effort de port de charge à revoir dans 15 jours ; QUE le 15 avril 2004 le médecin du travail a émis l'avis suivant : inapte de façon définitive au poste de serveur ; QUE convoqué le 13 mai 2004 à un entretien préalable pour le 25 mai, il a été licencié par lettre du 27 mai 2004 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; 
QUE, sur le harcèlement moral, à l'appui de son appel M. X... soutient que son inaptitude résulte des manquements et de l'attitude de l'employeur en un harcèlement moral ; QUE pour s'opposer à la demande de dommages intérêts la société Holding Monceau fait valoir que les allégations de harcèlement moral ne sont pas établies et même contredites par les pièces produites et qu'en raison de l'inaptitude du salarié son licenciement en l'absence de reclassement possible, était bien fondé ; QU'en vertu de l'article L. 122-49 du code du travail, " aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel " ; QUE selon l'article L. 122-52 du même code, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 122-49, " dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; QU'en l'espèce, M. X... reproche à son employeur des faits répétés de harcèlement moral dont il aurait été victime de la part de l'employeur à l'approche des travaux de rénovation du restaurant pour rajeunir et transformer l'image de l'établissement à partir de janvier 2003 lors de la reprise du fonds, à l'origine de la détérioration de son état de santé et de son inaptitude ; QU'au nombre des agissements de harcèlement moral dont il se plaint M. X... évoque les réprimandes, les réflexions et les remarques vexantes faites à son égard devant la clientèle et en veut pour preuve les attestations de clients qu'il produit aux débats ; QUE cependant parmi ces témoignages seuls ceux établis par Mme Z..., M. A... et M. B... en font état mais en termes très généraux sans citer aucun fait daté et précis et sans rapporter les propos tenus par l'employeur ; QU'en outre M. X... ne démontre pas que ces critiques dont il ne précise par l'objet, aient été dénuées de fondement ; QUE pour preuve des brimades et des vexations dont il se plaint de la part de M. Y..., M. X... invoque les attestations produites par lui aux débats ; QUE si elles affirment l'existence d'un harcèlement moral dont il a été victime, seules trois d'entre elles émanant de Mme C..., M. B... et M. D... fait état de brimades ou de vexations mais là encore en termes très généraux sans citer aucun incident particulier ni préciser leur date et leur nature permettant à la cour d'apprécier concrètement le comportement de l'employeur ; QUE M. X... reproche à son employeur d'avoir en mars 2003 sans consultation ni préavis modifié arbitrairement ses horaires en lui imposant d'assurer l'ouverture et les horaires de 6 heures 30 à 17 heures 30 au lieu des deux services de midi et du soir soit 12 heures à 15 heures et de 19 heures à 1 heure du matin à l'origine pour lui d'une perte de pourboires ; QUE toutefois le réaménagement de ses horaires en mars 2003 consistant à travailler de 7 heures 30 à 16 heures 30, outre tous les quinze jours au moins 1 / 2 jour de repos en sus de deux journées de repos consécutives, comme en atteste M. E..., ne concernait que l'amplitude de la journée de travail sans modifier la durée globale du travail ni la répartition des jours sur la semaine et relevait du pouvoir de direction de l'employeur, étant observé que l'avenant de septembre 2002 signé par le salarié ne fixait pas ses horaires journaliers de sorte qu'un tel aménagement, au demeurant moins contraignant pour le salarié, ne peut constituer un fait de harcèlement moral ; QUE M. X... n'apparaît pas plus fondé à reprocher à son employeur d'avoir modifié sa rémunération alors qu'il a signé l'avenant du 1er octobre 2001 et l'avenant du 1er septembre 2002 et qu'il ne fournit aucune pièce de nature à établir qu'il n'aurait pas compris les termes de ces avenants et que son employeur aurait exercé des pressions sur lui pour qu'il les signe ; QUE le fait invoqué par M. X... selon lequel son employeur l'aurait sollicité avec insistance pour qu'il parte à la retraite n'est pas suffisamment établi par le " post-il " écrit par Mme Y... dont il se prévaut, dans la mesure où elle s'est limitée à indiquer l'adresse de la CNAV " pour partir à la retraite avant 60 ans " à l'attention de M. X... ce qui ne démontre pas que son employeur lui aurait donné cette information de sa propre initiative ; QUE M. X... ne verse aux débats aucune pièce de nature à établir que son employeur aurait exercé des pressions sur lui pour le pousser à la démission ; QU'il se plaint d'avoir fait l'objet d'agressions verbales de la part de M. Y... et produit un certain nombre d'attestations étayant en termes généraux ses dires ; QU'aucune d'elles, à l'exception de celle émanant de M. G..., ne datant ni reprenant les propos agressifs prêtés à l'employeur, la cour n'est pas en mesure d'apprécier le ton déplacé voir injurieux qu'aurait adopté l'employeur à son égard et d'en déduire l'existence de faits de harcèlement moral ; QU'en revanche la preuve est apportée du ton abrupt de l'employeur en mars 2003 par l'attestation de M. G...rapportant en ces termes les propos de l'employeur : " Dépêchez-vous je perds de l'argent avec vous vous êtres trop vieux " ou " Allez, roule, roule " et par l'attestation de M. H...relatant l'incident causé par une erreur de saisie de la commande d'un client à l'origine de la demande faite à M. X... de régler le deuxième plat en l'occurrence une " sole " commandée par le client peu important la carte alors en vigueur ; QUE cependant, si ces incidents révèlent un climat tendu depuis la reprise du fonds, il ne peut être reproché à l'employeur qui est dans son rôle, de vouloir satisfaire la clientèle en cherchant ponctuellement à activer le service mais sans excès ni malveillance, et à régler sur le champ un litige avec un client dont la note était erronée ; QU'en tout état de cause ces deux seuls incidents survenus dans un laps de temps rapproché correspondant à la réouverture de l'établissement dont le nouveau style se distinguait de celui connu par M. X... depuis son embauche ne sauraient à eux seuls caractériser un harcèlement moral de la part de l'employeur et ce d'autant plus que s'il est avéré que M. X... était un employé dont les qualités de sérieux et dévouement étaient appréciés par la clientèle, par son nouveau et son ancien patron, il reste que les salariés de l'établissement attestent de l'absence de tout harcèlement moral et du respect témoigné par la nouvelle direction à l'égard de l'ensemble du personnel ; QU'enfin, en l'absence de preuve de la réalité d'agissements répétés de harcèlement moral de la part de l'employeur entraînant une dégradation des conditions de travail du salarié et portant atteinte à sa dignité et à sa santé, les certificats médicaux produits par M. X... y compris ceux de ses médecins traitants et d'un expert psychiatre consulté à sa demande, s'ils attestent du syndrome anxio-dépressif réactionnel à un harcèlement moral dont il souffre et des soins prescrits, ne peuvent à cet égard que reproduire les doléances du salarié quant à l'origine de ses difficultés et sont insuffisants à établir l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur à l'origine de la détérioration de l'état de santé du salarié ; QUE M. X... n'établit pas ainsi de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement de la part de l'employeur, étant observé que ses demande de faire reconnaître sa maladie en maladie professionnelle a été rejetée le 9 novembre 2005 par la commission de recours amiable ; 
1- ALORS QUE lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'un fait de harcèlement est un fait qui porte atteinte aux droits ou à la dignité du salarié ; que tout comportement illicite de l'employeur a nécessairement pour conséquence une telle atteinte, et doit donc être regardé comme un fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement du salarié visé par ce comportement ; qu'une réflexion désobligeante portant sur l'un des éléments à raison duquel le salarié ne peut être discriminé constitue donc un comportement illicite de l'employeur qui porte nécessairement atteinte aux droits et à la dignité du salarié ; qu'ainsi, dès lors qu'elle tenait pour établi que l'employeur avait dit à M. X... « dépêchez-vous, je perds de l'argent avec vous, vous êtes trop vieux », la cour d'appel devait faire peser sur l'employeur la preuve de ce que cette réflexion était étrangère à tout harcèlement ; qu'en laissant néanmoins au salarié la charge de la preuve du harcèlement, elle a violé les articles L. 122-45, L. 122-49 et L. 122-52 du code du travail, devenus les articles L. 1132-1 L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 
2- ALORS QUE de même, les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ; que dès lors, l'employeur qui inflige une telle sanction a un comportement illicite qui porte nécessairement atteinte aux droits du salarié ; que la cour d'appel a tenu pour établi que l'employeur avait demandé à Monsieur X... de payer de ses deniers un plat commandé par erreur, comportement illicite qui s'apparentait à une sanction financière prohibée, et ainsi, à un fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'il incombait donc à l'employeur de prouver que cet agissement illicite n'était pas constitutif d'un tel harcèlement ; qu'en laissant néanmoins au salarié la charge de la preuve du harcèlement, elle a violé les articles L. 122-42, L. 122-49 et L. 122-52 devenus les articles L 1331-2, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... tendant à la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 6 435, 6 à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; 
AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; QU'en l'espèce, M. X... qui demande le paiement de la somme de 6 435, 6 au titre d  heures supplémentaires pour la période du 1er avril 2001 au 25 avril 2003 expose que si il a perçu un chèque de 2 104, 95 nets à titre d'heures supplémentaires en septembre 2006, ce règlement fait suite à son appel et à la production par l'employeur devant la cour d'un récapitulatif des heures travaillées par l'intéressé établi sur la base du cahier de services du café et qu'il a effectué des heures supplémentaires au delà de l'horaire légal qui n'ont pas été réglées ; QU'il verse aux débats des tableaux établis par ses soins a posteriori non sur la semaine civile mais sur des périodes de 7 jours commençant après le repos, qui ne précisent pas les heures de prise et de fin de service et comportent des mentions erronées quant au jour de repos dont il bénéficiait, aux horaires aménagés depuis mars 2003 et à la date de réouverture de l'établissement après travaux soit le 3 mars 2003, ce qui atteste du défaut de fiabilité de ces documents ; QUE ce faisant M. X... n'étaye pas sa demande de sorte qu'il sera débouté de ses prétentions, non examinées par les premiers juges, au titre des heures supplémentaires et des congés payés incidents sauf à prendre acte du règlement de la somme de 2 104, 95 nets qui le remplit de ses droits pour la période considérée ; 
ALORS QUE la charge de la preuve des heures travaillées ne pèse pas spécialement sur l'une ou l'autre des parties ; que l'employeur ayant reconnu, par le versement en cause d'appel d'une somme de 2 104, 95 à ce titre, que M. X... avait effectué des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées, il lui incombait de produire les éléments permettant d'établir le nombre des heures travaillées ; que dès lors, en énonçant que M. X... ne faisait pas la preuve qu'il avait accompli des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4 du code du travail.