LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 novembre 2020
Rejet
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1024 F-D
Pourvoi n° M 18-19.655
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020
M. C... G..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° M 18-19.655 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société David-Goïc et associés, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , en la personne de Mme K... U..., prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Transports Frigo 7- Locatex,
2°/ à M. W... V..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société [...],
3°/ à l'AGS Centre Ouest-CGEA de Rennes, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. G..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société David-Goïc et associés, ès qualités, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 mai 2018), M. G... a été engagé en qualité de chauffeur routier, le 10 février 2003, par la société des Transports [...] . Son contrat a été transféré à la société Transports Frigo 7 locatex (la société) le 1er octobre 2011.
2. La société des [...] a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 30 novembre 2011 et M. V..., désigné en qualité de liquidateur.
3. Le 4 avril 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement d'heures supplémentaires non rémunérées, de repos compensateurs et des congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé.
4. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce le 22 mai 2013 et la société David-Goïc, désignée en qualité de liquidateur.
5. M. V..., liquidateur de la société [...] , a été appelé à l'instance.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la fixation de sa créance au passif de la société à certaines sommes au titre du paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, alors « que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 24 301,85 euros à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du 4 avril 2007 au 10 juillet 2011, le salarié versait aux débats pour la période du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011 pour laquelle il en existait, les relevés de sa carte chauffeur, dont il résultait qu'il avait effectué en moyenne 26,34 heures de plus par mois que les 210 heures rémunérées forfaitairement ; que pour la période antérieure non prescrite du 4 avril 2007 au 10 octobre 2010, le salarié ne disposant pas de relevés de cartes, se fondait en conséquence sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de sa carte chauffeur dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail ; que la cour d'appel a relevé au vu des pièces produites qu' ''il apparaît vraisemblable que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 4 avril 2007 et le 10 octobre 2010'', et que l'employeur ne produisait de son côté aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectivement réalisé ; que dès lors, en déboutant le salarié de sa demande pour la période antérieure au 11 octobre 2010 en refusant de procéder par extrapolation, après y avoir fait droit pour la période postérieure en relevant que M. G... ''rapporte la preuve'' qu'il a effectué 26,34 heures supplémentaires par mois du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011, la cour d'appel a fait exclusivement peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
7. Sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond, qui après avoir analysé les pièces versées aux débats par l'une et l'autre des parties, sans être tenue de préciser le calcul appliqué, ont retenu que le salarié avait effectué 263,40 heures supplémentaires impayées au cours de la période du 4 avril 2007 au 10 juillet 2011.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
8. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la fixation de sa créance au passif de la société à une certaine somme au titre du repos compensateur, alors :
« 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 3 785 euros au titre des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que le contrat de travail prévoyait que les heures effectuées au-delà du plafond généraient un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures ; qu'en évaluant à la somme de 229,92 euros les droits à repos compensateurs du salarié après avoir retenu qu'il avait effectué 26,34 heures supplémentaires par mois du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011 soit 263,40 heures, sans s'expliquer sur les modalités de calcul de cette somme sans rapport avec le nombre d'heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
3°/ que les juges du fond doivent préciser le fondement juridique de leur décision ; qu'en retenant que le salarié avait droit à un repos compensateur ''conventionnel qu'il y a lieu d'appliquer'' d'un montant de 229,92 euros, sans préciser la disposition conventionnelle qui lui permettait d'aboutir à un tel calcul, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
4°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé d'office l'existence d'un repos compensateur ''conventionnel qu'il convient d'appliquer'' ; qu'en statuant ainsi sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce repos d'origine conventionnelle ni sur son applicabilité au cas d'espèce, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
9. Le rejet du premier moyen rend, d'abord, sans portée la première branche du deuxième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence.
10. Ayant constaté, ensuite, l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'indemnité due au salarié pour la perte des repos compensateurs auxquels ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies.
11. Le moyen, qui manque en fait en ses troisième et quatrième branches, n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la société d'une créance de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 3 785 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
13. Le rejet du premier moyen rend sans portée le troisième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. G... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la fixation de la créance de M. G... au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex aux sommes de 3785 € au titre de paiement d'heures supplémentaires, et 378,50 € à titre de congés payés afférents
AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. G... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure liée notamment à la nature de son emploi car il effectuait un travail de livraison de carcasses de viande, nécessitant un travail important hors conduite ; que la lecture de son ancienne carte chauffeur expirant en juillet 201l et sur laquelle restent les semaines 41 à 52 de 2010 et 1 à 28 de 2011 révèle une moyenne hebdomadaire de 54,54 heures de travail effectif. Il reproche au premier juge de n'avoir fait droit à ses demandes que pour la période couverte par la carte, sans extrapoler pour la période antérieure, alors qu'il est raisonnable de présumer la même moyenne de durée du travail pour toute la période non prescrite et que les éléments qu'il produit sont suffisants pour qu'il soit fait droit à ses demandes en l'absence de tout élément contraire produit par l'employeur. Il reproche également au premier juge d'avoir retenu la somme de 229, 92 euros au titre des repos compensateurs sans s'expliquer sur ce montant qui ne correspond à rien et il objecte au liquidateur de la société Frigo 7 Locatex que les règles contractuelles sur le repos compensateur, plus favorables que les règles légales, doivent s'appliquer.
Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. G..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles et qu'il a procédé à la lecture de son ancienne carte, ne communique pas la carte sur laquelle il dit avoir procédé à une lecture pour en tirer une moyenne mensuelle lui permettant d'alléguer un temps de travail constant et permanent sur de mêmes bases depuis 2007 et que, ce faisant, il ne respecte pas le principe du contradictoire, alors que cette soit disant carte doit être versée aux débats, comme l'ont fait d'autres salariés et communiquée pour permettre de vérifier la véracité des retranscriptions faites par lui-même. Elle ajoute qu'il ne communique même pas les relevés d'activité annexés aux bulletins de paie. Elle considère que son raisonnement, consistant à établir une moyenne de temps de travail réalisé pendant la période passée au sein de la société Frigo 7 Locatex et considérer que cette période d'activité était également la même antérieurement pour la période passée au sein de la société [...] , est particulièrement abusif, que le temps de travail effectif était très variable en fonction de ses missions confiées, de l'organisation de l'exploitation, de la saisonnalité de l'activité.
Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération à un nombre d'heures forfaitaires en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés.
Le CGEA fait également valoir que la demande de M. G..., fondée sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques, ne saurait être accueillie.
Sur ce:
Aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié: le juge tonne sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
M. G... produit des relevés de carte pour 12 semaines en 2010 et 28 semaines en 2011, le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex ne produit pas d'autres pièces mais critique les décomptes effectués dont il fait valoir qu'ils ne répondent pas aux modalités de calcul réglementaires et il souligne le caractère peu fiable des tableaux du salarié.
Au vu des éléments fournis par les 2 parties, le premier juge doit être confirmé en ce qu'il a retenu que M. G... a effectué 263, 40 heures supplémentaires impayées à majorer à 50 % soit la somme de 3785 euros, outre 378, 50 euros de congés payés afférents ; le jugement sera confirmé sur ces chefs, sauf à préciser que ces sommes doivent être fixées au passif de la société Frigo 7 Locatex, compte tenu de la liquidation intervenue postérieurement »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ».
Il en résulte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient donc au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires et il incombe ensuite à l'employeur de démontrer que les heures alléguées n'ont pas été effectuées.
En l'espèce, il est stipulé dans le contrat de travail signé le 10 février 2003 par l'employeur et le salarié que, pour faire face aux situations imprévisibles qui provoqueraient un dépassement de plafond, le temps de service rémunéré étant plafonné à 200 heures, il est instauré un repos compensateur de récupération en remplacement du paiement des heures effectuées au-delà; les heures effectuées au-delà du plafond génèrent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà de 200 heures; Monsieur G... est informé de ces droits sur annexe au bulletin de salaire; les heures supplémentaires constitutives du temps de service ouvrent droit également à un repos récupérateur.
En l'occurrence, il ressort des débats à l'audience et des éléments du dossier et en particulier de la lecture de l'ancienne carte chauffeur de Monsieur G... que, du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011, le salarié a effectué des heures supplémentaires soit en moyenne 26, 34 heures de plus par mois que les heures rémunérées forfaitairement.
Dès lors, il appartient à l'employeur ou au mandataire-liquidateur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé.
La SCP [...] ne fournissant pas ses propres éléments de nature à contredire le décompte présenté, celui-ci sera retenu pour la période susvisée par le conseil des prud'hommes.
En revanche, il convient de relever que, pour la période antérieure, soit du 04 avril 2007 au 10 octobre 2010, le demandeur ne produit aucun indice sérieux, en particulier il ne produit pas les relevés d'activité annexés aux bulletins de salaire qu'il aurait dû conserver.
Si, au regard des pièces versées à la procédure, il apparaît vraisemblable que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 10 octobre 2010, il ne peut pour autant être retenu, pour la période susvisée, la même moyenne mensuelle que celle qui a été constatée pour la période du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011: en effet, il incombe au Conseil Des prud'hommes de vérifier avec exactitude quelles ont été les heures supplémentaires effectivement réalisées par Monsieur G... et non d'appliquer un forfait.
Dans ces conditions et en l'absence d'autres éléments communiqués par les parties, les documents produits par le salarié seront retenus comme preuve des heures supplémentaires effectuées mais uniquement en ce qui concerne la période du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011. En conséquence, Monsieur G... rapporte la preuve qu'il a effectué 26, 34 heures par mois sur la période considérée»
ALORS QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 24 301, 85 euros à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du 4 avril 2007 au 10 juillet 2011, le salarié versait aux débats pour la période du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011 pour laquelle il en existait, les relevés de sa carte chauffeur, dont il résultait qu'il avait effectué en moyenne 26, 34 heures de plus par mois que les 210 heures rémunérées forfaitairement; que pour la période antérieure non prescrite du 4 avril 2007 au 10 octobre 2010, le salarié ne disposant pas de relevés de cartes, se fondait en conséquence sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de sa carte chauffeur dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail; que la cour d'appel a relevé au vu des pièces produites qu' « il apparaît vraisemblable que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 10 octobre 2010 », et que l'employeur ne produisait de son côté aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectivement réalisé; que dès lors, en déboutant le salarié de sa demande pour la période antérieure au 11 octobre 2010 en refusant de procéder par extrapolation, après y avoir fait droit pour la période postérieure en relevant que M. G... « rapporte la preuve » qu'il a effectué 26, 34 heures supplémentaires par mois du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011, la cour d'appel a fait exclusivement peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la fixation de la créance de M. G... au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex à la somme de 229, 92 € au titre du repos compensateur
AUX MOTIFS QUE « M. G... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure liée notamment à la nature de son emploi car il effectuait un travail de livraison de carcasses de viande, nécessitant un travail important hors conduite ; que la lecture de son ancienne carte chauffeur expirant en juillet 201l et sur laquelle restent les semaines 41 à 52 de 2010 et 1 à 28 de 2011 révèle une moyenne hebdomadaire de 54,54 heures de travail effectif. Il reproche au premier juge de n'avoir fait droit à ses demandes que pour la période couverte par la carte, sans extrapoler pour la période antérieure, alors qu'il est raisonnable de présumer la même moyenne de durée du travail pour toute la période non prescrite et que les éléments qu'il produit sont suffisants pour qu'il soit fait droit à ses demandes en l'absence de tout élément contraire produit par l'employeur. Il reproche également au premier juge d'avoir retenu la somme de 229, 92 euros au titre des repos compensateurs sans s'expliquer sur ce montant qui ne correspond à rien et il objecte au liquidateur de la société Frigo 7 Locatex que les règles contractuelles sur le repos compensateur, plus favorables que les règles légales, doivent s'appliquer.
Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. G..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles et qu'il a procédé à la lecture de son ancienne carte, ne communique pas la carte sur laquelle il dit avoir procédé à une lecture pour en tirer une moyenne mensuelle lui permettant d'alléguer un temps de travail constant et permanent sur de mêmes bases depuis 2007 et que, ce faisant, il ne respecte pas le principe du contradictoire, alors que cette soit disant carte doit être versée aux débats, comme l'ont fait d'autres salariés et communiquée pour permettre de vérifier la véracité des retranscriptions faites par lui-même. Elle ajoute qu'il ne communique même pas les relevés d'activité annexés aux bulletins de paie. Elle considère que son raisonnement, consistant à établir une moyenne de temps de travail réalisé pendant la période passée au sein de la société Frigo 7 Locatex et considérer que cette période d'activité était également la même antérieurement pour la période passée au sein de la société [...] , est particulièrement abusif, que le temps de travail effectif était très variable en fonction de ses missions confiées, de l'organisation de l'exploitation, de la saisonnalité de l'activité.
Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération à un nombre d'heures forfaitaires en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés.
Le CGEA fait également valoir que la demande de M. G..., fondée sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques, ne saurait être accueillie.
Sur ce:
Aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié: le juge tonne sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
M. G... produit des relevés de carte pour 12 semaines en 2010 et 28 semaines en 2011, le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex ne produit pas d'autres pièces mais critique les décomptes effectués dont il fait valoir qu'ils ne répondent pas aux modalités de calcul réglementaires et il souligne le caractère peu fiable des tableaux du salarié.
Au vu des éléments fournis par les 2 parties, le premier juge doit être confirmé en ce qu'il a retenu que M. G... a effectué 263, 40 heures supplémentaires impayées à majorer à 50 % soit la somme de 3785 euros, outre 378, 50 euros de congés payés afférents et 229, 92 euros au titre du repos compensateur conventionnel, qu'il y a lieu d'appliquer, le jugement sera confirmé sur ces chefs, sauf à préciser que ces sommes doivent être fixées au passif de la société Frigo 7 Locatex, compte tenu de la liquidation intervenue postérieurement »
1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 3785 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le contrat de travail prévoyait que les heures effectuées au-delà du plafond généraient un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures ; qu'en évaluant à la somme de 229, 92 euros les droits à repos compensateurs du salarié après avoir retenu qu'il avait effectué 26, 34 heures supplémentaires par mois du 11 octobre 2010 au 10 juillet 2011 soit 263, 40 heures, sans s'expliquer sur les modalités de calcul de cette somme sans rapport avec le nombre d'heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
3/ ALORS QUE les juges du fond doivent préciser le fondement juridique de leur décision ; qu'en retenant que le salarié avait droit à un repos compensateur « conventionnel qu'il y a lieu d'appliquer » d'un montant de 229, 92 euros, sans préciser la disposition conventionnelle qui lui permettait d'aboutir à un tel calcul, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé d'office l'existence d'un repos compensateur « conventionnel qu'il convient d'appliquer » ; qu'en statuant ainsi sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce repos d'origine conventionnelle ni sur son applicabilité au cas d'espèce, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. G... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance de dommages et intérêts pour travail dissimulé
AUX MOTIFS QUE « Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. G... est de mauvaise foi lorsqu'il fait valoir que de manière générale il aurait été rémunéré un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, et critique le premier juge en ce qu'il a retenu l'existence d'un travail dissimulé au motif que les 2 liquidateurs ne versaient pas aux débats les relevés d'activité, alors que les demandes de rappel de salaires sont liées à une période antérieure à la cession intervenue au profit de la société, qui n'est pas, et n'a jamais été, en possession desdits relevés.
Le CGEA fait également valoir que la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est pas rapportée et que la demande au titre du travail dissimulé ne peut qu'être rejetée, qu'en toute hypothèse, outre que les bulletins de salaire ont été normalement établis, le caractère intentionnel du manquement n'est pas établi.
M. G... soutient qu'il faisait systématiquement des horaires supérieurs au nombre d'heures forfaitaire mentionné sur ses bulletins de salaire, que le fait de rémunérer un salarié systématiquement sur la base d'une durée forfaitaire alors qu'on sait par la lecture de sa carte que son temps de travail est toujours supérieur manifeste clairement l'intention de ne pas tenir compte de la durée réelle de travail et de dissimuler les heures; que l'indemnité pour travail dissimulé incombe toujours au dernier employeur.
Sur ce:
Les pièces parcellaires versées aux débats ne permettent pas de retenir que le forfait appliqué ait été systématiquement inférieur aux heures réellement effectuées par le salarié, l'employeur adressait des bulletins de salaires accompagnés de relevés d'activité et M. D... (sic) n'établit pas que celui-ci ait volontairement dissimulé des heures, le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié au titre d'un travail dissimulé »
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 3785 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.