LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la Société d'exploitation de SBM (SESBM) par deux contrats à durée déterminée du 31 octobre 2007 au 11 novembre 2007 et du 1er décembre 2007 au 22 décembre 2007, en qualité de vendeuse démonstratrice ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale notamment de demandes de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée et de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que la société a été placée en liquidation judiciaire le 1er avril 2008, M. Z... étant désigné en qualité de liquidateur ; 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, alors, selon le moyen, qu'il appartient aux juges du fond de rechercher l'activité principale réellement exercée par l'employeur et de vérifier si elle entre dans le champ d'application de la convention collective invoquée par le salarié ; qu'à défaut de rechercher, comme elle y était invitée, si l'activité exercée par la société SESBM entrait dans le champ d'application de la convention collective des prestataires de services invoquée par la salariée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant exactement rappelé que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, la cour d'appel qui a constaté qu'il ne résultait d'aucun des éléments produits aux débats que l'activité de la société entrait dans le champ d'application de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire a procédé à la recherche prétendument omise et ainsi légalement justifié sa décision ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire en paiement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen, que le juge ne peut faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires qu'il a accomplies ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande au seul motif qu'elle ne rapportait pas la preuve qu'elle avait effectué des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Mais attendu que l'arrêt, qui constate que la salariée a perçu une rémunération supérieure à celle qu'elle aurait perçue sur la base des heures de travail prétendument effectuées, n'encourt pas le grief du moyen ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : 
Vu les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, l'arrêt retient que si l'employeur diffusait ses produits par des ventes dans le cadre de foires ou salons, il ne peut être méconnu que ceux-ci sont par nature temporaires, se déroulent de façon discontinue sur l'année, dans des secteurs géographiques dispersés, qu'ils ne correspondent pas à un emploi permanent mais à un surcroît d'activité justifiant des embauches par contrat à durée déterminée ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'activité de vente sur les foires et salons ne constituait pas pour l'employeur une activité permanente, et non occasionnelle, même si elle était discontinue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il juge que les deux contrats de travail du 31 octobre au 11 novembre 2007 et du 1er décembre au 27 décembre 2007 étaient des contrats de travail à durée déterminée, l'arrêt rendu le 26 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait constaté que les deux contrats de travail du 31 octobre au 11 novembre 2007 et du 1er décembre au 27 décembre signés par Mme Y... étaient bien des contrats de travail à durée déterminée 
AUX MOTIFS QUE « la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; 
Attendu qu'alors que les contrats de travail de la salariée ne mentionnent l'application d'aucune convention collective, ses bulletins de salaire visent la convention collective du commerce de détail non alimentaire ; 
Que l'appelante soutient cependant qu'il convient pour apprécier sa situation au regard de l'entreprise de se référer à la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999, en ce que l'activité de la SARL SESBM aurait résidé dans des actions d'animation et de promotion, par échantillonnage, distribution, promotion des ventes en grands magasins ou GSM avec pour objectif de faire connaître et vendre les produits ou services de clients aux consommateurs sur le lieu de la vente ; 
Que si Meriem Y... fait écrire dans ses conclusions que : force est de constater que l'activité réelle de la SARL SESBM entre parfaitement dans le champ d'application de la convention collective revendiquée, elle s'abstient de produire le moindre élément de nature à corroborer ses dires ; que pas plus elle ne mentionne quelle serait l'identité des entreprises dont la SARL SESBM aurait assuré la promotion des ventes, alors qu'à l'évidence, si l'activité de son employeur avait été celle qu'elle décrit, elle aurait connu les noms ou au moins les marques des produits des entreprises clientes de la SARL SESBM ; 
Qu'au contraire, la seule pièce qu'elle produit relative à l'activité de l'entreprise est un bon de commande qui permet de constater que la SARL SESBM vendait des produits qui lui étaient propres, qu'elle facturait sous sa raison sociale et commercialisés sous la marque « MAGIC WOMEN » ; 
Que cette interprétation est confirmée par le rapport établi par le mandataire judiciaire au juge commissaire le 18 avril 2008, soit avant même la saisine du conseil de prud'hommes par l'appelante ; que, dans ce rapport, Maître Z... expose que l'activité de la SARL SESBM est l'achat vente de produits cosmétiques sur les foires et salons ; 
Que, selon le mandataire judiciaire, c'est d'ailleurs l'achat d'un stock de produits défectueux qui est à l'origine des difficultés de trésorerie de la société qui ont nécessité l'ouverture d'une procédure collective ; 
Qu'encore, l'activité dans le commerce de détail de l'entreprise est confirmée par son code NAF 526 E (commerce de détail non alimentaire sur éventaires et marchés) ; 
Attendu que si l'activité de vente de produits cosmétiques et le code NAF 526 E ne sont pas cités comme rentrant dans le champ d'application de la convention collective du commerce de détail non alimentaire du 14 juin 1988, la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique excluant expressément de son champ d'application les commerçants forains répertoriés sous le code NAF 526 E, la convention collective du commerce de détail non alimentaire est celle la plus susceptible de concerner l'entreprise, compte tenu de son activité ; que, si elle ne s'imposait pas à la SARL SESBM, celle-ci a pu l'appliquer volontairement, ne relevant à l'évidence d'aucune autre convention collective ; 
Sur la requalification des contrats de travail 
Attendu que l'appelante entend faire juger qu'elle a été embauchée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent en ce que la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 reconnaît cette possibilité et en ce que ses contrats de travail mentionnent comme qualification « vendeuse intermittente » ; 
Que subsidiairement, elle fait valoir que son poste correspondait à un emploi permanent de l'entreprise ; 
Mais attendu qu'en application de l'article L. 3123-31 du code du travail, le statut de travailleur intermittent ne peut exister qu'autant qu'il est prévu par une convention collective ou un accord d'entreprise ou d'établissement ; 
Qu'en l'espèce, il est indifférent que la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 reconnaisse la possibilité d'un travail intermittent, puisqu'elle ne s'appliquait pas aux relations entre la SARL SESBM et Meriem Y... ; qu'il n'existe pas de disposition de la convention collective du commerce de détail non alimentaire instaurant un statut d'intermittent ; que l'existence d'un accord d'entreprise ou d'établissement n'est pas alléguée ; 
Qu'enfin, si la SARL SESBM diffusait ses produits par des ventes dans le cadre de foires ou salons, il ne peut être méconnu que ceux-ci sont par nature temporaires, ce se déroulent de façon discontinue sur l'année, dans des secteurs géographiques dispersés ; 
Qu'ils ne correspondent pas à un emploi permanent mais à un surcroît d'activités justifiant des embauches par contrat à durée déterminée, ainsi que Meriem Y... a été embauchée ; 
Attendu que les contrats à durée déterminée souscrits par la salariée ont pris fin normalement par la survenance de leur terme ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de requalification et subséquemment de ses demandes : 
- D'indemnité de requalification ; 
- De dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
- D'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnités de congés payés y afférents ; 
- De prime d'intermittence ». 
1) ALORS QU'il appartient aux juges du fond de rechercher l'activité principale réellement exercée par l'employeur et de vérifier si elle entre dans le champ d'application de la convention collective invoquée par le salarié ; qu'à défaut de rechercher, comme elle y était invitée, si l'activité exercée par la société SBESM entrait dans le champ d'application de la convention collective des prestataires de services invoquée par la salariée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail ; 
2) ALORS OU'un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'à défaut de rechercher l'existence d'un réel accroissement temporaire d'activité, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 
3) ALORS QUE l'organisation régulière d'un événement temporaire constitue une activité permanente et non occasionnelle faisant obstacle à la conclusion de contrats à durée déterminée ; qu'à défaut de rechercher si l'organisation régulière de foires et de salons dans la région de Chalon-sur-Saône ne revêtait pas un caractère de permanence, incompatible avec la possibilité de conclure un contrat à durée déterminée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement qui avait débouté Mme X... de sa demande au titre du rappel de salaire 
AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 
Attendu que l'appelante verse aux débats un tableau informatique de ce qu'elle dit avoir été ses horaires pendant ses deux contrats de travail à durée déterminée ; 
Que les contrats de travail ne comportent aucune mention des horaires effectués, n'étant mentionnées dans chaque cas que la première et la dernière heure travaillées ; 
Que Meriem Y... soutient avoir effectué 165 heures à l'occasion de son premier contrat et 289 heures à l'occasion de son second contrat, tandis que ses bulletins de salaire mentionnent respectivement 100 et 150 heures ; qu'elle n'apporte aucune prévision sur les circonstances qui l'ont amenée à effectuer des heures de travail alors que le salon sur lequel elle intervenait était fermé au public ; 
Qu'en effet, concernant la foire de Dijon, alors que cette manifestation, selon le dépliant produit par l'appelante, avait une amplitude d'ouverture au public variant de 10 à 12 heures la salariée déclare 13 ou 14 h 30 de travail quotidien, sans qu'on sache d'ailleurs si elle prenait une pause pour le déjeuner ; 
Que ces observations n'ont d'intérêt qu'en ce qu'elles mettent en évidence le caractère nécessairement exagéré des prétentions de l'appelante ; qu'en effet, même en retenant les horaires qu'elle dit avoir effectués et le taux horaire conventionnel résultant de l'avenant n° 15 du 13 février 2007 à la convention collective du commerce de détail non alimentaire, soit 8, 604 €, le salaire de l'appelante aurait été pour le salon de Dijon de (8, 604 x 70) + ((8, 604 x 1, 25) x 16) + (8, 604 x 1, 5) x 79) = 1 793, 93 ¿ brut ; qu'elle a perçu sous forme de commissions la somme de 1 933, 75 ¿, soit un montant supérieur à celui qu'elle aurait gagné si elle avait été payée sur la base du taux horaire ; 
Que le même raisonnement vaut pour le salon de Saint-Nazaire ; qu'en effet sa rémunération aurait été de (8, 604 x 132) + ((8, 604 x 1, 25) x 24) + ((8, 604 x 1, 5) x 133) = 3 110, 35 € brut ; qu'en réalité, elle a perçu sous forme de commissions la somme brute de 4 045 € ; 
Que pour l'un et l'autre salon, le montant des commissions a été abondé des congés afférents et de l'indemnité de précarité de 10 % ; 
Que les sommes ainsi réglées sont conformes aux dispositions légales, au texte conventionnel et aux contrats de travail passés entre les parties ; 
Qu'en réalité, par un raisonnement qui lui est propre, la salariée entend obtenir sous forme d'un salaire horaire, ce qui lui a été déjà payé sous forme de commissions ; 
Que la décision des premiers juges qui l'a déboutée de cette demande ne peut qu'être confirmée, sauf à reconnaître à l'appelante qui soutient que le solde de son bulletin de salaire de décembre ne lui a pas été réglé, soit une somme de 22, 88 €, une créance de ce montant sur la liquidation qui ne démontre pas s'en être acquittée, alors que, par application de l'article 1315 du code civil, elle supporte la charge de la preuve ». 
ALORS QUE le juge ne peut faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires qu'il a accomplies ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande au seul motif qu'elle ne rapportait pas la preuve qu'elle avait effectué des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.