LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 25 novembre 2015), que Mme X..., engagée le 7 janvier 2008, par la société Onet services en qualité d'agent de service, était affectée au nettoyage des locaux du secrétariat général pour les affaires régionales (SGAR) de la préfecture de Metz situés place Saint-Thiebault à Metz ; qu'à compter du 1er janvier 2012, le marché de nettoyage de la préfecture correspondant aux locaux du SGAR a été obtenu par la société Concept propreté services (CPS) et le contrat de travail de la salariée a été transféré à cette société ; que le 1er décembre 2012, à la suite du regroupement des services de la préfecture rue de la Citadelle à Metz, le marché portant sur les locaux du SGAR est revenu à la société Onet services ; que par lettre du 18 décembre 2012, cette dernière a fait savoir à la société CPS qu'elle ne ferait pas bénéficier ses salariés affectés antérieurement au marché du SGAR de la priorité d'emploi ; que par lettre du 17 janvier 2013, Mme X... a indiqué à la société Onet service qu'à l'invitation de la société CPS, elle se présenterait au titre de la priorité d'emploi dans les nouveaux locaux du SGAR pour y travailler ; que le 14 mars 2013, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour demander, après avoir précisé que la société CPS avait mis fin à son contrat de travail le 21 janvier 2013, que les sociétés Onet services et CPS soient condamnées solidairement à lui payer notamment différentes indemnités de rupture ;

Attendu que la société CPS fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité de préavis et congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement abusif, ainsi qu'à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées, alors selon le moyen :

1°/ que les salariés à temps partiel qui en font la demande, peuvent bénéficier d'un complément d'horaire dans l'entreprise ; qu'il ressort du débat contradictoire des parties de la salariée était demeurée employée par la société Onet Services à raison de 21,67 heures par mois à la date du 1er décembre 2012 ; qu'en ne recherchant pas pour quels motifs la salariée qui demandait à être affectée au chantier SGAR rue de la citadelle à Metz attribué à la société Onet Services, a été écartée du bénéfice des dispositions conventionnelles à la différence d'autres salariées de la société Onet Services qui ont pu bénéficier d'une augmentation d'horaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 6.2.5 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

2°/ qu'en cas de déplacement des locaux du donneur d'ordre dans le même secteur géographique, les salariés affectés dans les anciens locaux bénéficient d'une priorité d'emploi permettant la continuité du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; qu'en cas de contestation, il appartient à l'entreprise entrante d'établir que l'exécution de la prestation de nettoyage pour les nouveaux locaux ne nécessite pas de procéder à de nouvelles embauches ; qu'en retenant pour dire que la société Onet Services n'a pas violé l'obligation conventionnelle de priorité d'embauche, que la société Concept Propreté Services ne démontre pas que les prestations faisant l'objet du marché devaient occuper plusieurs salariés et que les surfaces des locaux de la rue de la Citadelle ou les modalités du marché de nettoyage créaient des besoins plus importants en personnel, la cour d'appel a violé l'article 7-6 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 et l'article 1315 du code civil ;

3°/ qu'en se contentant de constater que la société Onet Services avait affecté une de ses salariées au nettoyage des nouveaux locaux du SGAR dès le 1er décembre 2012 sans rechercher les conditions d'emploi nécessaires pour exécuter la prestation de nettoyage des locaux du SGAR situés rue de la Citadelle à Metz et la date à laquelle est intervenue le déménagement des services du SGAR, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 7-6 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

Mais attendu d'abord qu'ayant constaté qu'en raison du déménagement des services du SGAR de la place Saint-Thiébault à la rue Citadelle à Metz, concomitamment à la reprise du marché de nettoyage par la société Onet Services, les dispositions de l'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 relatives à la garantie d'emploi ne pouvaient trouver à s'appliquer, la cour d'appel a exactement décidé qu'en rompant le contrat de travail de la salariée, la société CPS avait procédé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et attendu ensuite, que seule la salariée peut se prévaloir de la priorité d'emploi prévue à l'article 7.6 de la convention précitée auprès de l'entreprise entrante ;

D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit dans sa première branche et partant irrecevable, ne peut être accueilli pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Concept propreté services aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 1 000 euros à la société Onet Services ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-sept.

Le conseiller referendaire rapporteur le president

Le greffier de chambre

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Concept propreté services

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Concept Propreté Services à payer à la salariée diverses sommes au titre de l'indemnité de préavis et congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement abusif, ainsi qu'à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées ;

AUX MOTIFS QUE sur les demandes principales, l'article L 1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que l'application de ce texte suppose que soit transférée une entité économique, soit un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; que par ailleurs, la seule perte d'un marché par une entreprise ne suffit pas à entraîner l'application de l'article L 1224-1 du code du travail si elle ne s'accompagne pas du transfert d'une entité économique ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats, notamment de "l'acte d'engagement du marché subséquent" passé entre l'union des groupements d'achats publics et la société ONET et de l'état préparatoire au devis qui s'y rapporte, que la société ONET a été chargée des prestations de nettoyage des locaux du SGAR situés rue de la Citadelle à Metz, à compter du 1er décembre 2012 ; qu'il n'est pas contesté que la société CPS était auparavant attributaire du marché portant sur les prestations de nettoyage des locaux du SGAR ; qu'il apparaît ainsi que la société CPS a perdu le marché considéré au profit de la société ONET ; que cependant, il n'est pas établi que la perte du marché par la société CPS a été assortie du transfert d'une entité économique ; qu'il ressort seulement de l'échange de correspondances entre les société CPS et ONET que trois salariées de la première étaient affectées au nettoyage des locaux du SGAR, mais cette seule indication est insuffisante à caractériser l'existence d'une entité économique poursuivant une objectif propre et composée, outre des personnes assurant l'exécution des tâches de nettoyage, d'éléments corporels ou incorporels mobilisés pour permettre l'exercice de cette activité ; que ni la salariée ni la société CPS ne donnent d'éléments caractérisant pleinement la réalité d'une entité économique ayant pour objet le nettoyage des locaux du SGAR ; qu'il sera d'ailleurs relevé à cet égard que dans ses lettres adressées à la société ONET au sujet du marché de nettoyage des locaux du SGAR, la société CPS n'évoque pas le transfert d'une entité économique mais l'application de l'article 7-6 de la convention collective relatif à une priorité d'embauche ; que la salariée citera les mêmes dispositions dans la lettre du 17 janvier 2003 informant la société ONET de ce qu'elle entend poursuivre son contrat avec cette dernière ; que dans ces circonstances, la salariée ne peut légitimement revendiquer le transfert de son contrat de travail à la société ONET en vertu de l'article L 1224-1 du code du travail ; que l'article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés stipule en cas de changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux l'obligation pour le nouveau prestataire de garantir l'emploi "de 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise" ; que l'article 7-6 de la même convention prévoit l'hypothèse "de déplacement des locaux du donneur d'ordre dans le même secteur géographique de sorte qu'il ne peut y avoir succession de prestataires dans les mêmes locaux" et prévoit dans cette situation que " les salariés affectés dans les anciens locaux bénéficient d'une priorité d'embauche permettant la continuité du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante" ; qu'il n'est pas contesté que les locaux du SGAR ont été déménagés concomitamment à la conclusion par la société ONET du marché relatif à leur nettoyage ; que l'acte d'engagement visé plus haut et qui a pris effet au 1er décembre 2012 précise d'ailleurs que ces locaux sont situés rue de la Citadelle à Metz alors que ces services étaient auparavant installés, ainsi que le note la salariée, place Saint Thiébault dans la même ville ; que dès lors, les dispositions de la convention collective sur la garantie d'emploi devant être assurée par l'entreprise entrante ne peuvent trouver à s'appliquer en l'espèce et la salariée pouvait seulement bénéficier d'une priorité d'embauche ; mais les pièces versées aux débats montrent que cette priorité d'embauche ne pouvait jouer en faveur de la salariée ; qu'il sera observé en premier lieu que la société CPS ne s'est manifestée auprès de la société ONET pour solliciter l'application de la convention collective pour les salariées affectées aux locaux du SGAR de la place Saint Thiebault que par lettre du 14 décembre 2012, en précisant qu'elle cesserait son activité dans ces locaux à compter du 15 janvier 2013 ; que de même, la société CPS a conseillé à la salariée de prendre son poste dans les nouveaux locaux du SGAR par lettre du 8 janvier 2013 ; qu'enfin, le certificat de travail remis à la salariée par la société CPS fixe au 21 janvier 2013 la fin de leur relation de travail ; or ainsi que relevé ci-dessus, le marché conclu avec la société ONET pour les nouveaux locaux du SGAR est entré en vigueur dès le 1er décembre 2012 et la société ONET rapporte la preuve qu'une salariée a été affectée à ces locaux dès cette date, par l'effet d'un avenant à son contrat de travail du 26 novembre 2012 ; qu'il n'est pas démontré que les prestations faisant l'objet du marché devaient occuper plusieurs salariés ; que la seule affirmation de la société CPS que les surfaces des locaux de la rue de la Citadelle ou les modalités du marché de nettoyage créaient des besoins plus importants en personnel n'est étayée par aucun élément probant ; qu'en conséquence, aucune violation de l'obligation conventionnelle de priorité d'embauche ne peut être reprochée à la société ONET ; que les demandes formées par la salariée contre cette société ne sont pas fondées ; que sur les demandes subsidiaires, la société CPS a indiqué lors de l'audience qu'elle n'avait pas licencié la salariée mais qu'elle avait "soldé (son) compte" puisque son contrat de travail était transféré à la société ONET ; mais ainsi que relevé plus haut, un tel transfert n'a pas eu lieu ; qu'il n'en demeure pas moins que par lettre non datée, la société CPS annonçait à la salariée qu'à la suite de la reprise du marché des locaux du SGAR par la société ONET elle envisageait son licenciement ; quoi qu'il en soit, la société CPS a ainsi mis fin à la relation de travail qui l'unissait à la salariée, ce qui doit être considéré comme un licenciement, le contrat de travail de la salariée ayant été rompu par l'employeur ; que le certificat de travail remis à la salariée mentionne le 21 janvier 2013 comme étant la date de la cessation des relations de travail ; que le licenciement ainsi décidé sans que ses motifs aient été précisés par l'employeur est dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'en application de l'article L 1234-1 du code du travail et compte tenu de son ancienneté au sein de la société CPS, la salariée a droit à une indemnité de préavis égale à deux mois de salaire ; qu'eu égard à la demande de la salariée, la société CPS sera condamnée à ce titre à lui payer la somme de 700 euros qui sera augmentée des congés payés calculés selon la règle du dixième ; que conformément à l'article 4.1 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés, l'indemnité de licenciement s'élève à 350 euros ; qu'à la date de la rupture du contrat de travail, la salariée avait acquis une ancienneté supérieure à deux ans au sein d'une société dont il n'est pas allégué qu'elle employait moins de onze salariés ; que la rupture du contrat de travail doit ainsi donner lieu à l'allocation d'une indemnité appréciée conformément à l'article L 1235-3 du code du travail, soit d'un montant minimum équivalent à six mois de salaire ; que la salariée était âgée de 38 ans, elle avait une ancienneté de 5 ans et percevait un salaire de 620 euros par mois ; qu'elle ne donne aucune indication sur sa situation au regard de l'emploi postérieurement au licenciement ; que le préjudice résultant de la fin de la relation de travail sera apprécié à 3800 euros ; que l'irrégularité de forme invoquée par la salariée s'agissant de son licenciement ne peut donner lieu à une indemnisation distincte de celle de l'irrégularité de fond ; que la demande de ce chef ne peut aboutir ; qu'en application de l'article L 1234-4 du code du travail, la société CPS doit être condamnée à rembourser les indemnités de chômage versées à la salariée entre la date du licenciement et celle du jugement entrepris, dans la limite d'un mois d'indemnités ; qu'en outre, la société CPS, qui a déjà délivré à la salariée un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte, sera condamnée à remettre à la salariée une attestation pour POLE EMPLOI conforme aux dispositions du présent arrêt, sous une astreinte dont les modalités sont arrêtées dans le dispositif ci-dessous ;

ALORS QUE les salariés à temps partiel qui en font la demande, peuvent bénéficier d'un complément d'horaire dans l'entreprise ; qu'il ressort du débat contradictoire des parties de la salariée était demeurée employée par la société Onet Services à raison de 21,67 heures par mois à la date du 1er décembre 2012 ; qu'en ne recherchant pas pour quels motifs la salariée qui demandait à être affectée au chantier SGAR rue de la citadelle à Metz attribué à la société Onet Services, a été écartée du bénéfice des dispositions conventionnelles à la différence d'autres salariées de la société Onet Services qui ont pu bénéficier d'une augmentation d'horaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 6.2.5 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;

ALORS subsidiairement QU'en cas de déplacement des locaux du donneur d'ordre dans le même secteur géographique, les salariés affectés dans les anciens locaux bénéficient d'une priorité d'emploi permettant la continuité du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; qu'en cas de contestation, il appartient à l'entreprise entrante d'établir que l'exécution de la prestation de nettoyage pour les nouveaux locaux ne nécessite pas de procéder à de nouvelles embauches ; qu'en retenant pour dire que la société Onet Services n'a pas violé l'obligation conventionnelle de priorité d'embauche, que la société Concept Propreté Services ne démontre pas que les prestations faisant l'objet du marché devaient occuper plusieurs salariés et que les surfaces des locaux de la rue de la Citadelle ou les modalités du marché de nettoyage créaient des besoins plus importants en personnel, la cour d'appel a violé l'article 7-6 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 et l'article 1315 du code civil ;

ALORS subsidiairement ENCORE QU'en se contentant de constater que la société Onet Services avait affecté une de ses salariées au nettoyage des nouveaux locaux de la SGAR dès le 1er décembre 2012 sans rechercher les conditions d'emploi nécessaires pour exécuter la prestation de nettoyage des locaux de la SGAR situés rue de la Citadelle à Metz et la date à laquelle est intervenue le déménagement des services du SGAR, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 7-6 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.