LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois U 11-22.670, V 11-22.671 et W 11-22.672 ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Poitiers, 7 juin 2011), que Mmes X..., Y... et Z..., engagées le 1er novembre 2000 en qualité respectivement d'ergothérapeute, d'assistante sociale et de psychomotricienne par l'Union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie Auvergne Limousin Poitou-Charente, ont fait assigner leur employeur devant la juridiction prud'homale, contestant la résiliation de leur affiliation au régime de retraite complémentaire AGIRC intervenue à partir de juin 2007 ;
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à régulariser l'affiliation des salariées auprès de la CIPCR (affiliée AGIRC) sous astreinte alors, selon le moyen :
1°/ que selon l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale, les régimes de retraite complémentaire des salariés relevant du chapitre premier du titre II du livre 9 du code de la sécurité sociale sont institués par des accords nationaux interprofessionnels étendus et élargis ; qu'ils sont mis en oeuvre par des institutions de retraite complémentaire et des fédérations regroupant ces institutions ; qu'en vertu de l'article 4 ter de la convention collective nationale du 14 mars 1947 instituant le régime de retraite des cadres, la commission administrative de l'AGIRC peut définir, dans le respect des articles 4 et 4 bis de la convention, les catégories de personnel bénéficiant du régime de retraite et de prévoyance des cadres, ceci afin d'assurer l'équilibre du régime ; qu'il résulte de l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles précitées que les conditions d'affiliation définies par les gestionnaires du régime ne peuvent être modifiées ni par une convention collective de branche, ni par le juge qui ne saurait y substituer sa propre appréciation ; que pour le secteur sanitaire et social, la commission AGIRC a précisé que les agents reclassés aux niveaux 5, 6 et 7 en fonction de leur rémunération ne doivent pas nécessairement être affiliés au régime, mais qu'il convient de n'affilier "que les salariés qui exercent des fonctions relevant dudit régime, donc à l'exclusion de ceux qui, bien que positionnés aux niveaux 5 et plus, ne l'ont été que du fait de leur rémunération ()" ; qu'en l'espèce, il était constant et relevé par l'arrêt attaqué que l'Union des caisses nationales de sécurité sociale avait précisé par une circulaire en date du 31 mai 1994, conformément aux préconisations de l'AGIRC et en concertation avec les services de cette dernière, que le type de poste occupé par la salariée ne relevait pas du régime de l'AGIRC ; qu'en condamnant l'employeur à affilier au régime AGIRC une salarié qui occupait un poste expressément exclu du champ d'application de ce régime de retraite, la cour d'appel a violé l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que les articles 4, 4 bis et 4 ter de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la salariée reconnaissait "qu'il est sans doute exact d'affirmer que la liste figurant en annexe à la circulaire du 31 mai 1994 constitue un obstacle à l'affiliation de plein droit d'un salarié pour un poste ne bénéficiant pas du statut", se bornant à soutenir que ce statut de cadre avait été contractualisé à leur profit ; qu'en se fondant sur la classification de la salariée et la nature du poste occupé pour ordonner à l'UGECAM de l'affilier au régime AGIRC, lorsque les parties s'accordaient pour retenir que l'affiliation de la salariée au régime de l'AGIRC était en toute hypothèse objectivement écartée par la circulaire de l'UCANSS, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que s'il ne peut unilatéralement priver un salarié du statut cadre qu'il lui a octroyé, l'employeur peut en revanche mettre un terme à l'affiliation de ce salarié au régime AGIRC lorsque les conditions objectives n'en sont pas réunies, une telle mesure n'emportant pas suppression du statut contractuel du salarié, ni modification de son contrat de travail ; qu'en retenant que l'employeur avait modifié le contrat de travail de la salariée en mettant un terme à l'affiliation de la salariée au régime AGIRC, lorsque la position arrêtée par les gestionnaires du régime AGIRC s'imposait à l'employeur indépendamment de la qualification contractuelle qu'il avait pu reconnaître à la salariée, la cour d'appel a violé les articles 4, 4 bis et 4 ter de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, ensemble l'article 1134 du code civil ;
4°/ que la seule mention dans le contrat de travail et sur les bulletins de paie de l'affiliation du salarié au régime de retraite AGIRC ne saurait suffire à contractualiser une telle affiliation ; qu'à supposer qu'elle ait retenu que la mention de l'affiliation à l'AGIRC sur les bulletins de paie et le contrat de travail suffisaient à la contractualiser, lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que les parties auraient contractualisé cette affiliation par une stipulation claire et non équivoque, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'en relevant que l'employeur avait engagé les salariées respectivement aux niveaux 6, 5 b et 6 de la convention collective applicable et leur avait attribué la qualification de cadre en considération des fonctions qu'elles exerçaient, la cour d'appel, qui n'était pas liée par la circulaire du 31 mai 1994 dépourvue de valeur normative, en a déduit à bon droit que ces salariées devaient être affiliées au régime de retraite complémentaire géré par l'AGIRC ; que le moyen pris en sa première branche n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne l'union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie Auvergne Limousin Poitou-Charente et la société Malakoff Mederic retraite AGIRC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit aux pourvois n°s U 11-22.670, V 11-22671 et W 11-22.672 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie Auvergne Limousin Charente-Poitou et la société Malakoff Mederic retraite AGIRC
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné l'UGECAM ALPC à régulariser l'affiliation de la salariée auprès de la CIPCR (affiliée AGIRC) sous astreinte de 200 euros par jour de retard passé un délai de 90 jours à compter du prononcé du jugement, à verser à la salariée au titre des dommages et intérêts la somme de 1.000 euros, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme X... a été engagée par l'U.G.E.C.A.M du Centre 1er novembre 2000 en qualité d'ergothérapeute ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour être rétablie dans ses droits,. exposant que l'employeur avait cessé de cotiser à la caisse de retraite complémentaire du régime AGIRC à partir du mois de juin 2007 ; que pour critiquer la décision du premier juge faisant droit à la demande de Mme X..., l'employeur, sans soulever d'exception d'incompétence, soutient en premier lieu que le contentieux devrait opposer la salariée à l'organisme social et relèverait de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociale ; que devant la cour, Malakoff Mederic Retraite AGIRC intervient volontairement aux débats ; qu'il y a lieu d'observer que le litige relève de la juridiction prud'homale en ce qu'il oppose la salariée à l'employeur au sujet de son statut de cadre et de l'exécution du contrat de travail ; qu'en second lieu, l'U.G.E.C.A.M du Centre expose qu'elle a affilié par erreur la salariée à l'AGIRC au regard de la définition de cadre retenue par l'organisme et qu'elle n'avait pas d'autre choix que de "désaffilier" la salariée, sans que sa décision soit constitutive d'une modification de son contrat de travail. Malakoff Mederic Retraite AGIRC confirme que les bénéficiaires des régimes de retraite des cadres sont définis par la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, que, pour la filière sanitaire sociale, l'Union des caisses nationales de sécurité sociale (UCANSS) à distingué les cadres et les non cadres au regard de leurs affiliations aux régimes de retraite complémentaires dans une circulaire du 31 mai 194, qui exclut expressément le poste de la salariée du régime de l'AGIRC, que le premier juge s'est référé à fort à des circulaires postérieures (f I février 2005 et 2 juin 2005), qui ont précisé les critères d'affiliation pour les salariés autres que ceux de la filière sanitaire et sociale ; que toutefois, selon son contrat de travail, la salariée a été recrutée au niveau 6 de la classification des emplois de la convention collective nationale des employés et cadres des organismes de sécurité sociale ; que le contrat de travail prévoit expressément son affiliation à l'AGIRC ; que les bulletins de salaires mentionnent qu'elle occupe des fonctions de management (lettre M) ainsi que son affiliation à la caisse des cadres. L'employeur a cotisé à la caisse de retraite complémentaire des cadres jusqu'au mois de juin 2007, date à laquelle il a considéré unilatéralement, au regard des seuls critères définis par l'AGIRC, qu'elle ne relevait pas du statut de cadre ; que l'employeur se réfère uniquement à la circulaire susvisée de l'UCANSS du 31 mai 1994 mais ne remet pas en cause en définitive les fonctions exercées par la salariée, étant soutenu par cette dernière, sans être démenti, qu'elle a été embauchée avec le statut de cadre en considération du fait qu'elle était la seule à exercer ses fonctions dans le service auquel elle était affectée au sein de l'établissement "Les Terrasses" géré par l'U.G.E.C.A.M du Centre ; qu'ainsi, l'employeur a délibérément attribué à la salariée le statut de cadre ; qu'il ne peut pas modifier unilatéralement son contrat de travail en supprimant ce statut, ce qui revient à rétrograder la salariée ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris, qui a fait une exacte appréciation du préjudice subi par la salariée du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ;
1°) ALORS QUE selon l'article L. 921-4 du Code de la sécurité sociale, les régimes de retraite complémentaire des salariés relevant du chapitre premier du titre II du livre 9 du code de la sécurité sociale sont institués par des accords nationaux interprofessionnels étendus et élargis ; qu'ils sont mis en oeuvre par des institutions de retraite complémentaire et des fédérations regroupant ces institutions ; qu'en vertu de l'article 4 ter de la convention collective nationale du 14 mars 1947 instituant le régime de retraite des cadres, la commission administrative de l'AGIRC peut définir, dans le respect des articles 4 et 4bis de la convention, les catégories de personnel bénéficiant du régime de retraite et de prévoyance des cadres, ceci afin d'assurer l'équilibre du régime ; qu'il résulte de l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles précitées que les conditions d'affiliation définies par les gestionnaires du régime ne peuvent être modifiées ni par une convention collective de branche, ni par le juge qui ne saurait y substituer sa propre appréciation ; que pour le secteur sanitaire et social, la commission AGIRC a précisé que les agents reclassés aux niveaux 5, 6 et 7 en fonction de leur rémunération ne doivent pas nécessairement être affiliés au régime, mais qu'il convient de n'affilier « que les salariés qui exercent des fonctions relevant dudit régime, donc à l'exclusion de ceux qui, bien que positionnés aux niveaux 5 et plus, ne l'ont été que du fait de leur rémunération () » ; qu'en l'espèce, il était constant et relevé par l'arrêt attaqué (p. 3) que l'Union des Caisses nationales de sécurité sociale avait précisé par une circulaire en date du 31 mai 1994 (production n° 7), conformément aux préconisations de l'AGIRC et en concertation avec les services de cette dernière (production n° 10 et également courrier de l'AGIRC du 7 janvier 1994, production n° 5), que le type de poste occupé par la salariée ne relevait pas du régime de l'AGIRC ; qu'en condamnant l'employeur à affilier au régime AGIRC une salarié qui occupait un poste expressément exclu du champ d'application de ce régime de retraite, la cour d'appel a violé l'article L. 921-4 du Code de la sécurité sociale, ainsi que les articles 4, 4 bis et 4 ter de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;
2°) ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la salariée reconnaissait « qu'il est sans doute exact d'affirmer que la liste figurant en annexe à la circulaire du 31 mai 1994 constitue un obstacle à l'affiliation de plein droit d'un salarié pour un poste ne bénéficiant pas du statut » (production n° 4, p. 6), se bornant à soutenir que ce statut de cadre avait été contractualisé à leur profit (conclusions p. 7) ; qu'en se fondant sur la classification de la salariée et la nature du poste occupé pour ordonner à l'UGECAM de l'affilier au régime AGIRC, lorsque les parties s'accordaient pour retenir que l'affiliation de la salariée au régime de l'AGIRC était en toute hypothèse objectivement écartée par la circulaire de l'UCANSS, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE s'il ne peut unilatéralement priver un salarié du statut cadre qu'il lui a octroyé, l'employeur peut en revanche mettre un terme à l'affiliation de ce salarié au régime AGIRC lorsque les conditions objectives n'en sont pas réunies, une telle mesure n'emportant pas suppression du statut contractuel du salarié, ni modification de son contrat de travail ; qu'en retenant que l'employeur avait modifié le contrat de travail de la salariée en mettant un terme à l'affiliation de la salariée au régime AGIRC, lorsque la position arrêtée par les gestionnaires du régime AGIRC s'imposait à l'employeur indépendamment de la qualification contractuelle qu'il avait pu reconnaître à la salariée, la cour d'appel a violé les articles 4, 4 bis et 4 ter de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
4°) ALORS QUE la seule mention dans le contrat de travail et sur les bulletins de paie de l'affiliation du salarié au régime de retraite AGIRC ne saurait suffire à contractualiser une telle affiliation ; qu'à supposer qu'elle ait retenu que la mention de l'affiliation à l'AGIRC sur les bulletins de paie et le contrat de travail suffisaient à la contractualiser, lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que les parties auraient contractualisé cette affiliation par une stipulation claire et non équivoque, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du Code civil.