LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 mars 2021
Rejet
M. CATHALA, président
Arrêt n° 359 FS-D
Pourvoi n° X 18-16.951
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 MARS 2021
La société S2J Finance, société anonyme à directoire, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 18-16.951 contre l'arrêt rendu le 20 mars 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à M. O... V..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société S2J Finance, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. V..., et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 27 janvier 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Leprieur, MM. Rinuy, Pietton, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, Le Lay, Mariette, M. Barincou, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, Mme Marguerite, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 421-4-2 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 mars 2018), M. V... a été engagé le 30 mai 2006 en qualité d'informaticien par la société Tresch organisation, aux droits de laquelle vient la société S2J Finance. Courant 2013, la société Tresch organisation, holding administrative fournissant des prestations de service à destination des filiales, a décidé le transfert de son siège d'Illzach (68) à Vignoles (21), sur un site de la société Tresch Clerget chargée des activités d'exploitation et de commercialisation, avec laquelle elle constituait le groupe Tresch. Le 2 octobre 2013, l'employeur a proposé au salarié la modification de son contrat de travail pour motif économique consistant en une mutation sur le site de Vignoles.
2. Suite à son refus et celui d'autres salariés, l'employeur a engagé une procédure de licenciement collectif pour motif économique et a réuni les délégués du personnel les 18 novembre et 4 décembre 2013.
3. Par jugement du 21 janvier 2014, le tribunal d'instance a reconnu l'existence d'une unité économique et sociale (UES) entre les sociétés Tresch organisation et Tresch Clerget, ce en l'état de la situation existante à la date de la demande introductive d'instance, soit le 28 octobre 2013.
4. M. V..., salarié protégé en sa qualité de délégué du personnel titulaire, a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique fixé le 4 février 2014, au cours duquel il s'est vu remettre les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle. Son licenciement a été autorisé par décision de l'inspecteur du travail du 2 avril 2014. Le salarié ayant accepté le contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail a été rompu à l'issue du délai de réflexion.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. La société S2J Finance fait grief à la cour d'appel de se déclarer compétente pour la condamner à indemniser la rupture du contrat de travail de M. V..., alors « qu'en vertu du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, le juge judiciaire ne peut remettre en cause l'autorisation administrative de licencier un salarié protégé ; que ce principe interdit au juge judiciaire d'apprécier la régularité de la procédure antérieure à la décision de l'inspection du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'autorisation administrative de licencier, délivrée le 2 avril 2014, n'avait pas été contestée par le salarié ; qu'en retenant que la contestation du salarié, qui prétendait qu'un plan de sauvegarde de l'emploi aurait dû être mis en oeuvre, « ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement », quand cette procédure, à la supposer applicable aurait dû être mise en oeuvre avant la saisine de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé la loi du 16-24 août 1790. »
Réponse de la Cour
7. Il appartient à l'inspecteur du travail saisi de la demande d'autorisation de licenciement pour motif économique d'un salarié protégé inclus dans un licenciement collectif qui requiert l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi, ou au ministre chargé du travail statuant sur recours hiérarchique, de s'assurer de l'existence, à la date à laquelle il statue sur cette demande, d'une décision de validation ou d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi, à défaut de laquelle l'autorisation de licenciement ne peut légalement être accordée. En revanche, dans le cadre de l'examen de cette demande, il n'appartient à ces autorités, ni d'apprécier la validité du plan de sauvegarde de l'emploi ni, plus généralement, de procéder aux contrôles mentionnés aux articles L. 1233-57-2 et L. 1233-57-3 du code du travail, qui n'incombent qu'au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi compétemment saisi de la demande de validation ou d'homologation du plan (CE, 19 juillet 2017, n° 391849, Rec.).
8. Par ailleurs, il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour (Soc., 16 novembre 2010, pourvoi n° 09-69.485, 09-69.486, 09-69.487, 09-69.488, 09-69.489, Bull. 2010, V, n° 258) que, si les conditions d'effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi s'apprécient au niveau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d'une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de cette UES.
9. Il en résulte qu'en l'absence de toute procédure de validation ou d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi, il appartient à la juridiction judiciaire d'apprécier l'incidence de la reconnaissance d'une UES quant à la validité des licenciements, dès lors qu'il est soutenu devant elle que les licenciements auraient été décidés au niveau de cette UES, sans que cette contestation, qui ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement d'un salarié protégé, porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.
10. La cour d'appel a constaté que les licenciements entrepris participaient d'un seul et même projet décidé au niveau de l'UES entre la société Tresch organisation qui ne comptait que quinze salariés et la société Tresch Clerget qui en comprenait plus d'une centaine, de sorte que la société Tresch organisation aurait dû mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi au niveau de l'UES pour les salariés licenciés de Tresch organisation.
11. C'est dès lors à bon droit que la cour d'appel a décidé que la contestation du salarié ne concernait pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement et que, par voie de conséquence, la juridiction prud'homale était compétente pour connaître de cette demande.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
12. L'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du licenciement du salarié, de le condamner à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité pour nullité du licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis, alors « que si les conditions d'effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi s'apprécient au niveau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d'une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de cette unité ; que pour retenir que les licenciements entrepris « participaient d'un seul et même projet décidé au niveau de l'UES constituée entre les sociétés Tresch organisation et Tresch Clerget », la cour d'appel a relevé que la procédure de licenciement s'inscrivait dans un projet de regrouper l'ensemble des activités des sociétés Tresch organisation et Tresch Clerget sur le site de Vignoles ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à établir que la décision de licenciement avait été prise au niveau de l'UES, cependant que les réorganisations pouvaient avoir été décidées individuellement par chaque société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-61 du code du travail. » Réponse de la Cour
13. Ayant retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'engagement de la procédure de modification des contrats de travail, puis de licenciement, était justifié par la volonté partagée de regrouper sur le site de Vignoles l'ensemble des activités de la société Tresch organisation et de la société Tresch Clerget, la réorganisation de l'exploitation de cette dernière société, initiée fin 2011, étant parallèlement en cours, que les documents remis aux délégués du personnel établissaient que les licenciements étaient envisagés en raison de l'évolution et des perspectives stratégiques du groupe dont l'objectif était de finaliser l'optimisation et la rationalisation de sa structure, ce dont il résultait que les licenciements participaient d'un seul et même projet décidé au niveau de l'UES, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société S2J Finance aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société S2J Finance et la condamne à payer à M. V... la somme de 1 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société S2J Finance.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir, retenant sa compétence dit que le licenciement est nul et d'avoir, en conséquence, condamné la société S2J Finance à payer à M. O... V... les sommes suivantes : 10 593,30 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 059,33 € bruts au titre des congés payés sur préavis, et 42 373,20 € à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-11 du code du travail ;
aux motifs que « sur la compétence : qu'il est constant que M. O... V... était salarié protégé de la société Tresch Organisation, devenue S2J Finance, en sa qualité de délégué du personnel titulaire et que son licenciement a été autorisé par décision de l'inspecteur du travail du 2 avril 2014 qui n'a pas été contestée ; que la société intimée en déduit que la juridiction judiciaire n'a pas compétence pour se prononcer sur la validité du licenciement qui est contestée ; qu'il est constant qu'en application du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire ne peut remettre en cause l'autorisation administrative de licencier un salarié protégé ; qu'en vertu de l'article L. 1233-61 du code du travail, l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) est obligatoire dans les entreprises d'au moins 50 salariés lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours ; qu'il n'appartient pas à l'inspecteur du travail saisi d'une demande d'autorisation de licencier un salarié compris dans un plan de sauvegarde de l'emploi d'apprécier la validité du plan, le contrôle de la validité du plan relevant désormais du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi sous le contrôle de la juridiction administrative ; qu'en l'espèce le salarié appelant conteste la validité de son licenciement au motif qu'un plan de sauvegarde de l'emploi n'a pas été mis en oeuvre alors qu'il aurait dû l'être ; que cette contestation qui ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement ne porte pas atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ; que la juridiction judiciaire est bien compétente pour en connaître » ;
alors qu'en vertu du principe de la séparation des autorités administrative et judicaire, le juge judiciaire ne peut remettre en cause l'autorisation administrative de licencier un salarié protégé ; que ce principe interdit au juge judiciaire d'apprécier la régularité de la procédure antérieure à la décision de l'inspection du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'autorisation administrative de licencier, délivrée le 2 avril 2014, n'avait pas été contestée par le salarié ; qu'en retenant que la contestation du salarié, qui prétendait qu'un plan de sauvegarde de l'emploi aurait dû être mis en oeuvre, « ne concerne pas le bien-fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement », quand cette procédure, à la supposer applicable aurait dû être mise en oeuvre avant la saisine de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé la loi du 16-24 août 1790.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir dit que le licenciement est nul et d'avoir, en conséquence, condamné la société S2J Finance à payer à M. O... V... les sommes suivantes : 10 593,30 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 059,33 € bruts au titre des congés payés sur préavis, et 42 373,20 € à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-11 du code du travail ;
aux motifs que « l'engagement de la procédure de modification des contrats de travail, puis de licenciement a été justifié dans les pièces communiquées par la volonté partagée de regrouper l'ensemble des activités de la société Tresch Organisation (holding administrative fournissant des prestations de service à destination des filiales) et de la société Tresch Clerget (en charge des activités d'exploitation et de commercialisation du groupe Tresch) sur le site de Vignoles, le regroupement sur le site de Vignoles des activités de la société Tresch Clerget, dont la réorganisation de l'exploitation avait été initiée fin 2011, étant parallèlement en cours ; que dans le document remis aux délégués du personnel le 8 novembre 2013, la direction de la société Tresch Organisation a expressément indiqué (cf p 27) que « En conclusion, l'évolution actuelle et les perspectives stratégiques du groupe nous contraignent à envisager le licenciement de 11 personnes, correspondant à une suppression de poste et à 10 refus de mutations en Bourgogne. Le gain d'efficacité et la baisse des charges attendues par le transfert du siège. Cette baisse de charges devrait permettre de retrouver un niveau de résultat positif.... » ; qu'elle a encore indiqué (cf p 10) que « L'objectif du Groupe est de finaliser l'optimisation et la rationalisation de sa structure afin de porter à moyen terme les projets de croissance interne et externe qui tireront partie de ses atouts ... » ; qu'il s'ensuit que les licenciements entrepris participaient d'un seul et même projet décidé au niveau de l'UES constituée entre les sociétés Tresch Organisation et Tresch Clerget de sorte que la société Tresch Organisation devenue S2J Finance aurait dû mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi au niveau de l'UES pour les salariés licenciés de Tresch Organisation » ;
alors que si les conditions d'effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi s'apprécient au niveau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d'une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de cette unité ; que pour retenir que les licenciements entrepris « participaient d'un seul et même projet décidé au niveau de l'UES constituée entre les sociétés Tresch Organisation et Tresch Clerget » (arrêt, p. 4, dernier alinéa), la cour d'appel a relevé que la procédure de licenciement s'inscrivait dans un projet de regrouper l'ensemble des activités des sociétés Tresch Organisation et Tresch Clerget sur le site de Vignoles ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à établir que la décision de licenciement avait été prise au niveau de l'UES, cependant que les réorganisations pouvaient avoir été décidées individuellement par chaque société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-61 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir condamné la société S2J Finance à payer à M. O... V... les sommes suivantes : 11 184 € bruts en rémunération des heures supplémentaires, 1 118,40 € bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires, 859,85 € bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et 85,98 € bruts au titre des congés payés s'y rapportant ;
aux motifs que «3/ sur la convention de forfait et les heures supplémentaires : Attendu qu'il a été contractuellement convenu que le salarié appelant, qui avait le statut de cadre, serait rémunéré sur la base d'une durée forfaitaire de travail de 218 jours par an conformément au paragraphe 3.2 de l'accord d'entreprise du 10 décembre 1999 sur la réduction du temps de travail ; Or attendu que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; Qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise ne contient pas de garanties suffisantes de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, aucun entretien annuel individuel sur la charge de travail n'étant en particulier prévu, ce nonobstant les dispositions de l'article L3121-46 du code du travail dans sa version en vigueur ; Qu'il y a lieu, comme l'ont dit les premiers juges, de prononcer la nullité de la convention de forfait ; que le temps de travail doit en conséquence être décompté suivant le droit commun de l'article L3121-10, actuellement L3121-27 du code du travail, et toute heure supplémentaire effectuée au-delà de la durée légale doit être payée et majorée ; Attendu que l'article L3171-4 du code du travail dispose que « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » ; Attendu ainsi, que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune des partie, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; Attendu que le salarié appelant étaye sa demande par la production des relevés d'heures mensuels des mois de janvier 2011 à février 2014 qu'il était tenu de transmettre au secrétariat administratif/Mme A..., et en annexe N° 26, le tableau récapitulatif du mois de mai 2011 au mois de février 2014, en distinguant celles ouvrant droit à majoration de 25 % de celles ouvrant droit à majoration de 50 % ; Que la société Tresch Organisation oppose à l'appelant des feuilles de présence dont certaines signées de la main du salarié sans pour autant justifier des heures de travail effectivement réalisées, ce qu'elle ne peut faire faute de contrôle précis du temps de travail du salarié en convention de forfait jours ; Attendu qu'en application de l'article L3245-1 du code du travail, la demande en paiement peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat , soit sur la période de mai 2011 à avril 2014, le licenciement étant intervenu le 12 avril 2014 ; Attendu que dès lors, il y a lieu après infirmation du jugement, d'accorder à M. V..., sur la base du décompte qu'il présente en annexe 26, la somme qu'il réclame de 11.184 €
majorée de 1.118,40 € pour les congés payés en rémunération des heures supplémentaires ; Attendu qu'une contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel de 180 heures supplémentaires ; Que la contrepartie obligatoire de repos est fixée à 50 % des heures accomplies pour les entreprises de moins de vingt salariés ; Que M. V... ayant effectué 253,87 heures supplémentaires en 2011, selon son tableau en annexe n° 27, et la société Tresch Organisation ayant un effectif de moins de 20 salariés, il lui sera accordé la somme qu'il réclame exacte de 859,85 € majoré d'un montant de 85,98 € de congés payés au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il s'est trouvé privé ; Attendu que M. V..., dont la demande en paiement de rappel de rémunération pour heures supplémentaires découlant de la nullité du forfait en jours contractuellement prévus a été admise et qui est indemnisé du repos compensateur dont il a été privé, n'apporte pas la preuve d'un préjudice résiduel ; que sa demande d'indemnisation fondée sur la nullité de la convention de forfait doit après affirmation du jugement, être rejetée ; »
alors que la société S2J Finances soutenait qu'elle avait procédé au retraitement des heures effectuées selon le propre décompte du salarié en application de l'accord de modulation : « la concluante a, sur la base des décomptes présentés par le salarié, retraité les horaires en temps de travail effectif et temps de travail retraité en application de l'accord de modulation sur l'année civile » ; que pour refuser de procéder au retraitement des heures, la cour d'appel a retenu que l'exposante s'opposait à la demande du salarié « sans pour autant justifier des heures de travail effectivement réalisées, ce qu'elle ne peut du reste faire, faute de contrôle précis du temps de travail du salarié » ; qu'en statuant ainsi, quand il était précisément souligné que le retraitement était opéré sur la base du propre décompte du salarié, la cour d'appel a dénaturé l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.