AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

  Donne acte à la société Pavec et Coutoux, ès qualités, de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi à l'encontre du laboratoire d'anatomie pathologie et de cytopathologie du docteur X... ;

Attendu que Mme Y... a signé un contrat écrit avec la société Institut de pathologie cellulaire du Dr X..., le 6 octobre 1977, en qualité de médecin chargée des analyses cytopathologiques et anatomo-pathologiques ;

 qu'elle a saisi le 17 octobre 1995, la juridiction prud'homale de demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, obtenir le paiement d'indemnités de préavis et de licenciement sans cause réelle et sérieuse outre des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ainsi que le versement d'une prime d'ancienneté et les congés payés afférents ;

 que la société Institut de pathologie cellulaire du Dr X... a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 17 février 2000, la SCP Pavec et Courtoux étant désignée en qualité de mandataire judiciaire ;

 Sur le premier moyen : Attendu que la SCP Pavec et Courtoux, ès qualités de liquidateur de la société Institut de pathologie cellulaire du Dr X... fait grief à l'arrêt attaqué de reconnaître à Mme Y..., le statut de salarié et de lui allouer des sommes à titre de prime d'ancienneté, d'indemnités de préavis, de licenciement sans cause réelle et sérieuse et des congés payés alors, selon le moyen :

1 / que les termes employés par les parties dans un contrat non qualifié par elles et l'utilisation de bulletins de paie ne sont pas de nature à justifier la qualification de contrat de travail ;

 que la cour d'appel ne pouvait donc statuer comme elle l'a fait violant ainsi l'article L. 121-1 du Code du travail ;

 2 / que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur prétendu détermine unilatéralement les conditions d'exécution du contrat de travail ;

 que la cour d'appel ne pouvait pas affirmer que l'état de subordination du médecin se déduisait de l'activité exercée dans le cadre d'un service organisé, l'Institut du Dr X..., lequel mettait en place des permanences pour les urgences et un tour de roulement durant les vacances sans s'expliquer sur les conclusions de l'Institut faisant valoir que le médecin exerçait son activité comme il le souhaitait soit au laboratoire, soit à son domicile mais n'avait aucune contrainte ni obligation de présence ;

 que les médecins établissaient entre eux des tableaux où ils portaient les dates envisagées de leurs vacances souvent modifiées au dernier moment, ces tableaux n'étant pas soumis à la direction de l'Institut et n'étant établis que dans l'intérêt des médecins eux-mêmes et que les médecins avaient établi entre eux un système de roulement pour être libres de ne venir que certains jours, éléments écartant tout lien de subordination , puisque les conditions d'exécution du travail étaient fixées par les seuls médecins et ainsi tout contrat de travail ;

 que la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;

 3 / que la circonstance suivant laquelle le médecin disposait pour l'exercice de son travail, d'un microscope est inopérante à justifier d'un lien de subordination ;

 que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;

4 / qu'à supposer adoptés les motifs du jugement du conseil de prud'hommes, la cour d'appel ne pouvait statuer sans s'expliquer sur les conclusions de l'Institut faisant valoir que le médecin n'avait jamais participé à l'élection des délégués du personnel puisqu'il n'y avait pas de délégués du personnel au sein de l'Institut privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;

 Mais attendu que les juges du fond ayant relevé l'existence d'un contrat de travail entre les parties, la charge de la preuve de l'absence d'un lien de subordination appartenait à l'employeur ;

 que la cour d'appel ayant fait ressortir que cette preuve n'était pas rapportée, a légalement justifié sa décision ;

 que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le troisième moyen : Attendu que la SCP Pavec et Courtoux ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Institut de pathologie cellulaire du Dr X... fait encore grief à l'arrêt de condamner l'Institut à payer à Mme Y... des sommes à titre d'indemnité de préavis et congés payés afférents alors, selon le moyen, que ne peut prétendre à préavis, le salarié qui est dans l'impossibilité de l'exécuter ;

que la cour d'appel ne pouvait allouer une indemnité de préavis à Mme Y... dès lors qu'en réponse à la lettre de celle-ci informant l'institut qu'elle prenait acte de la rupture du contrat de travail pour le 31 janvier 1997, l'Institut avait fait savoir par lettre du 28 janvier 1997" Vous avez toujours bénéficié au sein de notre laboratoire d'un statut de médecin indépendant et ces attributions n'ont pas changé ;

 rien ne s'oppose donc à ce que vous effectuiez un préavis conformément à nos usages professionnels, en conséquence, je vous invite à poursuivre votre activité pendant celui-ci", en sorte que la non-exécution du préavis tenait à Mme Y... et non à l'Institut ;

 que la cour d'appel ainsi violé l'article L. 122-8 du Code du travail ;

 Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions déposées devant la cour d'appel ni des énonciations de l'arrêt attaqué que l'employeur ait soutenu le moyen devant les juges du fond ;

 qu'il est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;

 Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 14 de la Convention collective nationale des laboratoires d'analyses médicales et extra-hospitaliers, ensemble l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

 Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que les salariés ont droit à une prime d'ancienneté dont le montant est calculé sur le salaire minimum de l'emploi occupé par le salarié proportionnellement au nombre d'heures effectives de travail mais sans qu'il soit tenu compte des majorations pour heures supplémentaires ;

Attendu que pour faire droit à la demande de Mme Y..., la cour d'appel a confirmé la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a jugé que Mme Y... était salariée de l'Institut du Dr X... ce qui entraînait nécessairement le paiement de la prime d'ancienneté ;

 Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions déposées devant elle par l'employeur qui contestait devoir la totalité de la prime d'ancienneté au motif que Mme Y... travaillait à 3/4 temps à l'hôpital Necker et à l'Institut de Puériculture de Paris, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à la prime d'ancienneté, l'arrêt rendu le 9 décembre 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

 remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

 Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la SCP Pavec et Coutoux, ès qualités ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille deux.