LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. 
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, employé par la société Ampire-Restaurant pizzeria Le Gold en qualité de plongeur, a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents ; que, par jugement du 30 septembre 2002, le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes ; qu'après avoir relevé appel de cette décision, la société a été mise en redressement judiciaire le 21 mai 2003 ; que les organes de la procédure collective sont intervenus en cause d'appel ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux dernières branches :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement du conseil de prud'hommes qui avait alloué au salarié diverses sommes au titre de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié qui entend prouver l'existence d'heures supplémentaires doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en retenant que M. 
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 avait étayé sa demande de rappel d'heures supplémentaires alors que ce dernier n'avait pas produit un décompte précis et détaillé de ses heures de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ;
2°/ que la force probante d'attestations produites par l'employeur ne saurait être récusée au seul motif qu'elles émanent de salariés encore au service de ce dernier ; qu'en écartant les attestations de MM. 
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, 
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, 
A...
, 
B...
, 
C...
 et 
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, versées aux débats par Mme 
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, aux motifs qu'elles étaient "sujet tes à caution compte tenu du lien de subordination qui lie les témoins à la société appelante", la cour d'appel a violé les articles 200 et suivants du code de procédure civile et 1315 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments qui lui étaient soumis, que la cour d'appel a retenu que la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires était étayée ;
Et attendu, ensuite, que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la cour de cassation la valeur probante des attestations fournies par l'une et l'autre des parties ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses deux dernières branches ;
Mais sur la première branche du moyen :
Vu les articles L. 621-40 et L. 621-129, devenus L. 622-21 et L. 625-6 du code de commerce ;
Attendu que la cour d'appel a confirmé le jugement qui avait condamné l'employeur à payer au salarié un rappel d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents ;
Attendu, cependant, que l'instance prud'homale en cours à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire de l'employeur ne pouvait tendre qu'à la constatation et à la fixation du montant des créances, peu important le caractère exécutoire du jugement de condamnation dont il avait été fait appel ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la créance du salarié étant née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, elle devait se borner à déterminer le montant de la somme à inscrire sur l'état des créances déposé au greffe sans pouvoir confirmer la condamnation du débiteur au paiement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que les sommes déterminées par le jugement du 30 septembre 2002 devront être inscrites sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce ;
Condamne M. 
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 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP DIDIER et PINET, avocat aux Conseils pour la société Ampire-Restaurant pizzeria Le Gold
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Metz en ce qu'il a condamné la société Ampire-Restaurant Pizzeria Le Gold à payer à Monsieur 
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 les sommes de 35.004,43 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires et de 3.500,44 euros au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Abdallah 
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 fonde sa demande sur la réalisation de nombreuses heures supplémentaires hebdomadaires, étant entendu qu'il indique que son horaire de travail était au minimum de 11 heures par jour (sur six jours) voire de 12 h15 si l'on se réfère à l'horaire quotidien déclaré (de 10h à 15h15 et de 18h à 1h) ; que la société Ampire, conteste l'existence d'heures supplémentaires et indique que le service de midi se terminait à 14h30, heure à laquelle la cuisine était rangée et non à 15h15 comme prétendu par l'intimé ; qu'aux termes de l'article L. 212-5 du code du travail "constitue une heure supplémentaire toute heure de travail accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou d'une durée considérée comme équivalente" ; qu'en l'espèce, l'article 21 de la convention collective applicable (hôtels, cafés, restaurants), fixe la durée hebdomadaire de travail des cuisiniers et assimilés à 43 heures ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Monsieur Abdallah 
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 travaillait six jours par semaine, du mardi au dimanche inclus ; que pour respecter la durée hebdomadaire de travail, la société Ampire, aurait dû employer l'intimé, en moyenne 7 h 10 par jour ; que réclamant 66 heures, puis 55 de travail rémunéré pour une semaine de six jours, Monsieur Abdallah 
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 doit avoir travaillé de manière régulière, 11 heures par jour de 1996 à 1999, puis 9 heures 40 par jour en 2000 ; qu'aux termes de l'article L. 212-1-1 du Code du Travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'il en résulte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties le juge ne peut donc, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés (Cass. Soc., 3 juillet 1996) ; qu'ainsi, les juges peuvent valablement estimer que la preuve des heures supplémentaires est rapportée, soit lorsque le salarié s'appuie sur des fiches de temps qu'il était tenu d'établir, sauf si l'employeur produit d'autres éléments justifiant les horaires réellement accomplis (Cass. soc., 25 avril 2001), soit lorsque le salarié fournit une description précise des tâches qu'il accomplissait au-delà de l'horaire légal, alors que l'employeur ne produit aucun élément (Cass soc., 7 février 2001) ; qu'enfin, le fait pour un salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires (Cass. Soc. 9 février 1989) ; qu'en l'espèce, Monsieur 
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 qui réclame le paiement de 66 heures supplémentaires de travail par semaine, puis sur la dernière année, de 55 heures hebdomadaires, justifie de sa demande par la production des attestations de proches (Samir 
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, son fils, Abdelhamid 
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) et d'anciens collègues et de leur entourage (Karim 
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, Gilles 
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 et Sylvie 
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) ; que s'il est exact que ces attestations comportent des similitudes, elles affirment cependant toutes, que Monsieur Abdallah 
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 effectuait de nombreuses heures de travail auprès de son employeur, en qualité de plongeur (son emploi) mais aussi d'aide en cuisine et que son service commençait à 10 heures et se terminait souvent à 1 ou 2 heures du matin après une interruption l'aprèsmidi ; qu'ils attestent également qu'il travaillait le dimanche, ce que l'appelante ne démentit pas ; que certes, il est démontré que Monsieur 
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 n'a travaillé en qualité de plongeur que durant 5 jours avec l'intimé (en mars 2000) et Monsieur 
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 d'avril 1999 à janvier 2000 ; que leur attestation probante pour ces périodes, vient cependant conforter les déclarations de Monsieur Abdallah 
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, non contredites par des éléments probants objectifs produits par Maître 
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, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la Société Ampire ; qu'en effet, aux termes de l'article L. 620-2 du code du travail « lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, les chefs d'établissement doivent établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés les délégués du personnel peuvent consulter ces documents »; que de plus, l'obligation pour l'employeur de verser des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié n'est pas subordonnée à la production préalable par celui-ci d'un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement (Soc 10 mai 2001) ; qu'en l'espèce, la société Ampire qui conteste l'horaire de travail tel qu'énoncé par Monsieur Abdallah 
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, lequel totalise plus de douze heures de travail en moyenne par jour sur une semaine de six jours, déclare que l'ensemble du personnel ne travaillait pas selon un même horaire collectif ; que partant, l'employeur se devait d'établir un planning des horaires de travail en application des dispositions susvisées ; qu'elle ne peut se contenter d'affirmer que son établissement et sa communication étaient effectués en début de chaque semaine, sans en produire aucun, pas même à titre d'exemple ceux mis en place pour les salariés toujours en activité, dont elle produit les attestations ; qu'en outre, il y a lieu de constater que ces documents en dehors de leur rédaction très similaire, n'apportent aucun élément probant, dès lors qu'ils affirment uniquement, que "Monsieur Abdallah 
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 travaillait selon un horaire normal et bénéficiait des congés payés" ce qui n'apporte aucun éclairage objectif sur les horaires effectifs de ce dernier ; qu'ils sont au demeurant, sujets à caution compte tenu du lien de subordination qui lie les témoins à la société appelante ; que de plus, l'employeur ne démontre pas comment était organisé ni son service, ni sa cuisine et "sa plonge", pas plus que les horaires d'ouverture de son établissement ou le nombre de couverts, éléments de fait qui auraient permis d'apprécier le caractère vraisemblable de son argumentation ; qu'en conséquence, il en résulte, que l'appelant n'apporte aucun élément probant de nature à remettre en cause, ce qui justifie de retenir l'analyse des premiers juges, qui ont à bon droit considéré comme fondée la demande de Monsieur Abdallah 
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, au demeurant non contestée dans son montant ; que partant le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions ;
1) ALORS QUE les sommes dues par l'employeur, en exécution du contrat de travail, antérieurement au jugement ouvrant le redressement judiciaire, restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; que la créance salariale due à Monsieur 
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 étant née antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire de la société Ampire, la cour d'appel devait en inscrire le montant sur l'état des créances de la société Ampire déposé au greffe du tribunal de grande instance ; qu'en condamnant directement la société Ampire à payer cette créance salariale à Monsieur 
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, la Cour d'appel a violé les articles L. 622-21 et L. 625-1 du Code de commerce, anciennement L. 621-40 et L. 621-129 du code de commerce ;
2) ALORS QUE le salarié qui entend prouver l'existence d'heures supplémentaires doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande; qu'en retenant que Monsieur 
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 avait étayé sa demande de rappel d'heures supplémentaires alors que ce dernier n'avait pas produit un décompte précis et détaillé de ses heures de travail, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ;
3) ALORS QUE la force probante d'attestations produites par l'employeur ne saurait être récusée au seul motif qu'elles émanent de salariés encore au service de ce dernier ; qu'en écartant les attestations de messieurs 
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, versées aux débats par Maître 
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, aux motifs qu'elles étaient « sujettes à caution compte tenu du lien de subordination qui lie les témoins à la société appelante », la cour d'appel a violé les articles 200 et suivants du code de procédure civile et 1315 du code civil.