LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 2142-1-1 et L. 2142-1-2 du code du travail ;
Attendu qu'il appartient au tribunal, saisi d'une contestation relative à la possibilité pour un salarié d'exercer un mandat de représentation d'apprécier si, à la date de sa désignation, l'intéressé dispose d'une délégation écrite particulière d'autorité lui permettant d'être assimilé à l'employeur ou de représenter effectivement ce dernier devant les institutions représentatives du personnel ;
Attendu selon le jugement attaqué que par lettre du 21 mai 2011, le syndicat CFDT Hacuitex Alsace a désigné Mme X... en qualité de représentant de la section syndicale au sein de la société Derichebourg propreté ; 
Attendu que pour faire droit à la demande de l'employeur tendant à l'annulation de cette désignation, le tribunal retient que depuis le 1er septembre 2009, l'intéressée, qui exerce les fonctions de chef d'agence de Richwiller à compter du mois de janvier de cette même année, dispose d'une délégation écrite d'autorité qui lui permet d'être assimilée à l'employeur et que, si, selon l'offre du 18 février 2011, elle a été affectée sur les sites d'un client de cette agence, son employeur précise qu'elle conserve son titre de chef d'agence ainsi que tous les éléments de son contrat de travail de sorte que la délégation écrite d'autorité perdure encore aujourd'hui ;
Qu'en se déterminant ainsi sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si, au jour de sa désignation, la salariée bénéficiait encore de la délégation consentie le 1 septembre 2009 alors qu'il résultait de ses termes qu'elle était directement liée aux fonctions de chef d'agence et qu'elle devait prendre fin avec elles, que par une lettre du 28 février 2011, l'employeur avait informé la salariée de son remplacement définitif en qualité de chef d'agence en raison des perturbations résultant de son absence pour maladie, et qu'une lettre du 16 mars 2011 confirmait ce remplacement définitif et lui indiquait qu'elle occuperait désormais les fonctions de « chargée de missions QSHE et exploitation régionale », le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 11 octobre 2011, entre les parties, par le tribunal d'instance de Mulhouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Guebwiller ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Derichebourg propreté à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme Evelyne X..., le syndicat CFDT Hacuitex Alsace
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR annulé la désignation de Madame X... en qualité de représentant de la section syndicale CFDT, condamné Madame X... à verser à la SAS DERICHEBOURG la somme de 400 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 2142-1-1 du Code du Travail, applicable à l'espèce, seul un syndicat non représentatif qui constitue une section syndicale a la faculté de se faire représenter dans l'entreprise par un représentant de la section syndicale ; ce dernier peut être désigné dans l'attente des élections professionnelles qui vont éventuellement permettre à son syndicat d'être reconnu représentatif ; la désignation de Madame X... comme représentant de la section syndicale CFDT dans l'entreprise DERICHEBOURG est conforme aux dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008, le syndicat CFDT n'ayant pas participé aux dernières élections au sein de l'entreprise et n'étant pas représentatif ;
cependant, il n'est pas possible de désigner un salarié qui est titulaire d'une délégation particulière d'autorité établie par écrit, permettant de l'assimiler au chef d'entreprise (Cass Soc 21 mai 2003 RJS 2003 n° 1036 ; Cass Soc 29 juin 2005 RJS 2005 n° 1002 JCP S 2005, 1240, note JF CESARO ; Cass Soc 1er févr. 2006 JCP S 2006, 1246, note JY KERBOURC'H ; Cass Soc 24 mai 2006 JCP S 2006, 1672, note L BONNARD-PLANCKE) ; l'existence d'une délégation de pouvoir doit être appréciée au moment de la désignation ; en l'espèce, Madame X... est titulaire d'un contrat de travail depuis le 4 juillet 2005, modifié selon avenant du 1er janvier 2009, lequel lui confère la fonction et le titre de chef d'agence ; elle dispose, selon convention du 1er septembre 2009, d'une délégation écrite d'autorité, qui lui permet d'être assimilée à l'employeur ; en outre, un pouvoir lui a été accordé par la SAS DERICHEBOURG, selon acte du 29 décembre 2010, de signer les appels d'offres publics, valable jusqu'au 31 décembre 2011 ; malgré son absence d'affectation entre le 11.04.2011 et le 19.06.2011 liée à la prise de congés payés, maternité et maladie, Madame X... reçoit une nouvelle affectation le 27 avril 2011, en qualité de « chef des agences de Nancy et Metz » ; ensuite, et selon offre du 18 juin 2011, Madame X... est affectée sur les sites d'un client de l'agence de RICHWILLER, son employeur précisant qu'elle conserve son titre de chef d'agence, ainsi que tous les autres éléments de son contrat de travail ; il résulte de l'examen de ces pièces que Madame X... détient depuis le 1er septembre 2009 une délégation écrite d'autorité permettant de l'assimiler au chef d'entreprise, qu'elle a effectivement exercée durant tout son salariat et qui perdure encore aujourd'hui ; cette délégation écrite ne peut être contestée, dans la mesure où la défenderesse procède par allégations, sans produire de pièces de nature à contredire l'effectivité de cette délégation ou son exercice par un autre salarié ; ces éléments de droit et de fait excluent Madame X... du droit d'être désignée en qualité de représentant de la section syndicale et sa désignation dans ces fonctions sera en conséquence annulée, sans qu'il soit besoin de statuer sur son caractère frauduleux ; conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, la partie défenderesse qui succombe doit être condamnée aux dépens de la procédure ; tant l'équité que la situation économique des parties commandent l'application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et Madame X... sera condamnée à verser à la SAS DERICHEBOURG la somme de 400 euros ;
ALORS QU'il était constant et non contesté que, par courrier du 28 février 2011, l'employeur avait indiqué à la salariée qu'elle n'occuperait plus la fonction de chef d'agence à compter du 1er mars 2011, l'employeur ayant lui-même communiqué ledit courrier ainsi que la subdélégation de pouvoirs du 1er septembre 2009 qui n'était plus valable à compter de la cessation des fonctions de chef d'agence ; que le Tribunal a affirmé d'une part que Madame X... détenait depuis le 1er septembre 2009 une délégation écrite d'autorité permettant de l'assimiler au chef d'entreprise, et d'autre part que cette délégation écrite ne pouvait être contestée, « dans la mesure où la défenderesse procède par allégations, sans produire de pièces de nature à contredire l'effectivité de cette délégation ou son exercice par un autre salarié » ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans s'expliquer sur le courrier du 28 février 2011 et la subdélégation de pouvoirs du 1er septembre 2009 versés aux débats desquels il résultait qu'au jour de la désignation intervenue le 21 mars 2011, Madame X... ne bénéficiait plus de la subdélégation de pouvoirs, le Tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 2142-1-1 du Code du Travail ;
ALORS QUE seule une délégation écrite particulière d'autorité permettant de les assimiler à l'employeur justifie que les salariés qui en sont titulaires soient exclus du droit d'exercer un mandat de représentant du personnel ; que pour annuler la désignation de Madame X... en qualité de représentante de section syndicale, le Tribunal s'est référé au pouvoir qui lui a été accordé de signer les appels d'offres publics ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que seule une délégation écrite particulière d'autorité permettant de l'assimiler à l'employeur justifie qu'elle soit exclue du droit d'exercer un mandat de représentant du personnel, le Tribunal a violé l'article L 2142-1-1 du Code du Travail ;
Et ALORS enfin QUE l'existence d'une délégation écrite de pouvoir doit être appréciée au moment de la désignation et le simple fait que le salarié soit affecté au poste de chef d'agence ne permet pas de l'exclure de la possibilité d'exercer un mandat de représentation des salariés ; que pour annuler la désignation de Madame X... en qualité de représentante de section syndicale, le Tribunal s'est référé aux affectations de la salariée fin avril et fin juin 2011 lors de laquelle l'employeur lui a précisé qu'elle conservait son titre de chef d'agence, ainsi que tous les autres éléments de son contrat de travail ; qu'en se prononçant au vu d'événements postérieurs à la désignation du 21 mars 2011 et au vu d'éléments inopérants, sans qu'il résulte de ses constatations que Madame X..., qui ne bénéficiait plus de la subdélégation de pouvoir à compter du 1er mars 2011, en bénéficiait de nouveau au jour de la désignation, le Tribunal a violé l'article L 2142-1-1 du Code du Travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR condamné Madame X... aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, la partie défenderesse qui succombe doit être condamnée aux dépens de la procédure ;
ALORS QUE le Tribunal d'instance, statuant sur la contestation de la désignation d'un représentant de section syndicale, statue sans frais ; qu'en condamnant Madame X... aux dépens, le Tribunal a violé les articles L 2142-1-2, L 2143-8 et R 2143-5 du Code du Travail (anciennement L 412-15).