LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier ressort, que Mme X... et deux cent deux autres salariés de la société Distribution Casino France ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel sur retenue indue de cotisation retraite complémentaire AG2R pour la période du 1er avril 2003 au 1er mars 2008 en soutenant que la répartition de cette cotisation aurait dû, dès le 1er janvier 1999, être de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié au lieu des taux respectifs de 51,43 % et 48,57 % appliqués par la société ; que l'union locale CGT de Grenoble est intervenue à l'instance ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 15 de l'accord du 8 décembre 1961, tel qu'issu de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, relatifs aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, ensemble l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;
Attendu que selon l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO est maintenue à compter du 1er janvier 1999 ; que pour les entreprise nouvelles, créées à compter de cette date, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant ; qu'au sens de cette stipulation conventionnelle, doit être considérée comme une entreprise adhérente la société , même créée postérieurement à cette date, qui reprend tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise qui était adhérente ;
Attendu que pour accueillir la demande des salariés, le jugement retient que la société Distribution Casino France est une société nouvellement créée après le 1er janvier 1999 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Distribution Casino, qui avait repris l'activité de distribution et d'exploitation des magasins ainsi que le personnel de l'ancienne société Casino France, devait être considérée comme une entreprise adhérente au sens de l'accord ARCCO du 25 avril 1996, le conseil de prud'hommes, a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que selon ce texte, les régimes de retraite complémentaire des salariés relevant du chapitre premier du titre deux du livre neuf du code de la sécurité sociale sont institués par des accords nationaux interprofessionnels étendus et élargis ; qu'ils sont mis en oeuvre par des institutions de retraite complémentaire et des fédérations regroupant ces institutions ; qu'il en résulte qu'une convention collective de branche ne peut prévoir des stipulations non conformes à celles de l'accord national interprofessionnel ARRCO applicable ;
Attendu que pour accueillir la demande des salariés, le jugement retient encore que la seule convention applicable qui est expressément mentionnée dans l'accord général de substitution du 1er août 2001, intervenu suite à la création de cette entreprise nouvelle est la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969, laquelle prévoit , même si ce n'est que pour un taux de 4 % une répartition 60/40 ; que c'est à partir de cette convention collective prévoyant une répartition 60/40 que devait être appliqué le taux de 6 % devenu obligatoire depuis le 1er janvier 1999 ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne pouvait se fonder sur les stipulations de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969, remplacée par celle du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, qui ne prévoyait qu'un taux de 4 %, non conforme à l'article 13 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961 tel qu'issu de l'avenant n° 48 du 18 juin 1998, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 2 mars 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Grenoble ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute les salariés et l'union locale CGT de leurs demandes ;
Déboute la société Distribution Casino France de sa demande reconventionnelle ;
Condamne les défendeurs aux dépens devant la Cour de cassation et les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à chaque salarié un rappel sur retenue indue pour la période du 1er avril 2003 au 1er mars 2008, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et à payer à l'Union locale CGT des dommages et intérêts,
AUX MOTIFS QUE la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été créée le 1er décembre 1999 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Saint-Etienne le 10 décembre 1999 ; que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE jouit de la personne morale dès l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, cette immatriculation constituant le point de départ et la durée de la société ; que l'accord général de substitution du 1er août 2001 fait d'ailleurs état de différentes sociétés nouvelles, personnes morales dont la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; qu'en conséquence, le Conseil considérera que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE est bien une entreprise juridiquement nouvelle ; que l'accord du 25 Avril 1996 instituait à compter du 1er Janvier 1999 un régime unique de retraite complémentaire par répartition applicable aux entreprises et aux salariés visés aux Articles 1er et 2 de l'accord du 08 Décembre 1961, ce régime se substituant d'office à cette date à l'ensemble des régimes membres de l'ARRCO, la totalité des dispositions des règlements régissant ces régimes cessant à compter du 1er Janvier 1999 ; qu'en son Article 7, cet accord prévoit que "la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 Décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue, à compter du 1er Janvier 1999. Pour les entreprises nouvelles, créées à compter du 1er Janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant" ; que préalablement, l'accord du 10 Février 1993 "pris pour l'application de certaines dispositions de l'accord du 08 Décembre 1961 codifié", avait prévu que le taux contractuel de l'Article 11 de l'accord du 08 Décembre 1961 demeurerait fixé à 4 % en 1993, 1994, 1995, il serait porté à 4,5 % à compter du 1er Janvier 1996, 5 % à compter du 1er Janvier 1997, 5,5 % à compter du 1er Janvier 1998 et 6 % à compter du 1er Janvier 1999 ; que l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 19 Décembre 1996 énonce au TITRE IV - A - Application : " La diversité des régimes sociaux des salariés qui ont constitué l'entreprise CASINO FRANCE à sa création, a conduit la Direction à dénoncer en Janvier 1992, les textes organisant les relations professionnelles individuelles et collectives afin d'élaborer un statut, intégrant l'ensemble des personnes qui travaillent quotidiennement au développement de l'entreprise. Par cet accord, les partenaires sociaux reconnaissent et garantissent que les dispositions ainsi prévues sont dans leur ensemble considérées comme plus avantageuses que les lois et conventions collectives nationales, en usage dans la profession. Il annule et remplace l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 26 Février 1993, les avenants retraite et prévoyance du 27 Décembre 1991, 30 Juin 1992 et 22 Mai 1996, ainsi que les dispositions existant précédemment dans les anciennes sociétés, constituant aujourd'hui l'entreprise CASINO FRANCE" ; que l'annexe 8 traitant de la retraite complémentaire des caisses d'affiliation et taux de cotisation indique : "L'ensemble du personnel est affilié à l'AGRR dès le premier jour de travail. Le taux de cotisation (hors majoration du taux d'appel) est de 6 % pour les employés et de 8 % pour les agents de maîtrise et les cadres ..." ; qu'en date du 1er août 2001 un "Accord général de substitution" était signé entre la direction de DISTRIBUTION CASINO FRANCE et les organisations syndicales, dont le préambule mentionnait notamment : "Suite à la restructuration intervenue le 1er Juillet 2000 au niveau du groupe CASINO, les activités de l'ex-société CASINO FRANCE ont été "éclatées" en différentes sociétés nouvelles, personnes morales, et notamment pour l'activité "Distribution et exploitation des magasins", la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. Cette restructuration a entraîné l'application de l'Article L 132-8 alinéa 7 du Code du Travail et le maintien des accords collectifs pendant 15 mois c'est-à-dire jusqu'au 30 Septembre 2001" ; que dans l'accord, était stipulé : "les parties signataires sont d'accord pour appliquer 1'intégralité des dispositions de la Convention Collective Nationale du Commerce à prédominance alimentaire du 29 Mai 1969" ; que cet accord indiquait en son Article 3 : "Les parties signataires souhaitent que les différents accords d'entreprise visés ci-après et définissant le statut collectif au sein de l'ex-société CASINO-FRANCE soient repris et maintenus en intégralité par la SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE, car ils sont favorables à l'ensemble du personnel" ; que la Circulaire commune AGIRC ARRCO du 05 Avril 2002, en son Article 1-6 ne traite que de l'adhésion à une institution ARRCO qui doit être reconduite et non de la répartition du taux de cotisation ; que concernant l'Article 7 de l'accord du 25 Avril 1996, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE étant une entreprise nouvelle, elle ne peut se prévaloir du maintien de la répartition des cotisations en vigueur au 31 Décembre 1998 prévu par le 1er alinéa ; que pour le second alinéa, qui prévoit la possibilité de déroger à la répartition "60/40" par une convention ou un accord collectif de branche antérieur, la société met en avant un accord d'entreprise qui n'est, ni une convention, ni un accord collectif de branche et qui de toute façon, datant du 19 Décembre 1996, soit postérieur au 25 Avril 1996, n'est pas applicable ; que le fait de dire que l'annexe 8 de l'accord du 19 Décembre 1996 reprend l'avenant du 06 Décembre 1988 est inopérant ; qu'en effet ledit accord du 19 Décembre 1996 mentionne expressément que la direction de l'entreprise CASINO-FRANCE, a dénoncé en Janvier 1992 les textes organisant les relations professionnelles individuelles et collectives antérieurs ; qu'enfin, la seule convention applicable qui est expressément mentionnée dans l'accord général de substitution du 1er Août 2001, intervenu suite à la création de cette entreprise nouvelle est la Convention Collective Nationale du Commerce à prédominance alimentaire du 29 Mai 1969, laquelle prévoit, même si ce n'est que pour un taux de 4 %, une répartition "60/40" ; que concernant ce taux conventionnel de 4 %, si la Société CASINO FRANCE a, comme indiqué dans l'accord du 19 Décembre 1996, fait bénéficier le personnel d'une "retraite complémentaire améliorée" en appliquant un taux de cotisation de 6 %, force est de constater qu'il n'y a plus aucune amélioration à compter du 1er Janvier 1999, date à laquelle le taux obligatoire passe à 6 % en application de l'accord du 10 Février 1993 ; que l'accord de substitution du 1 er Août 2001, même s'il a repris et maintenu en intégralité les accords d'entreprise de l'ex-société CASINO-FRANCE dont l'accord du 19 Décembre 1996, comme étant favorable au personnel, il a expressément renoncé à faire application des clauses contraires à l'esprit de l'accord ; que c'est donc à partir de la convention collective prévoyant une répartition de "60/40" que devait être appliqué le taux de 6 % devenu obligatoire depuis le 1er Janvier 1999 ; qu'en conséquence, le Conseil dira que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a appliqué abusivement une répartition de 51.43 % à sa charge et 48,57 % à la charge du salarié, au lieu de respectivement 60 % et 40 % pour prélever sur le salaire la cotisation de retraite complémentaire ;
1. ALORS QU'en vertu de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, la répartition des cotisations de retraite complémentaire en vigueur au 31 décembre 1998 dans les entreprises adhérentes peut être maintenue ; que ce n'est que pour les entreprises nouvelles, créées à compter du 1er janvier 1999, que la cotisation doit être répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant ; que ne constitue pas une entreprise nouvelle au sens de ce texte la société qui, bien que créée après le 1er janvier 1999, n'a fait que reprendre une activité existante et a ainsi bénéficié d'une reconduction des adhésions aux institutions de retraite complémentaire de l'ancienne société en vertu de l'article 1.6 de la circulaire commune AGIRC/ARRCO n° 18 du 5 avril 2002 ; qu'en jugeant que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, exclusivement créée pour reprendre l'activité distribution et exploitation de magasin de l'ex-société CASINO FRANCE et l'ensemble des moyens y attachés, était une entreprise nouvelle et ne pouvait maintenir la répartition des cotisations en vigueur dans la société CASINO FRANCE au 31 décembre 1998 au seul prétexte qu'elle avait été créée et immatriculée après le 1er janvier 1999 et que l'accord général de substitution du 1er août 2001 faisait état de différentes sociétés nouvelles, personnes morales dont la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
2. ALORS QUE la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 a été remplacée par la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ; qu'elle n'était donc plus applicable sur la période non prescrite ni même sur la période faisant l'objet des demandes des salariés (2003-2008) ; qu'en retenant que la seule convention applicable était la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 au prétexte inopérant qu'elle était expressément mentionnée dans l'accord général de substitution du 1er août 2001, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2261-1 et suivants du Code du travail, ensemble les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du même Code ;
3. ALORS en tout état de cause QU'il résulte du jugement que si la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 prévoyait une répartition de la cotisation de retraite complémentaire à hauteur de 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du salarié, c'était pour un taux de cotisation fixé à 4 %, inférieur à celui prévu à compter du 1er janvier 1996 et plus encore à compter du 1er janvier 1999 par l'accord ARRCO du 10 février 1993, de sorte que ce texte conventionnel illicite, à le supposer applicable, ne pouvait être comparé avec l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ; qu'en procédant cependant à une comparaison entre ces deux textes, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du Code du travail 
4. ALORS QUE le caractère plus favorable d'une norme par rapport à l'autre doit être apprécié entre des avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'en l'espèce, à supposer qu'une comparaison puisse être faite, concernant l'avantage « retraite complémentaire », entre la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969 et l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, c'est en prenant en compte à la fois le taux de cotisation et la répartition de cette cotisation prévus par chacun des textes, soit un taux de 4 % réparti à hauteur de 60/40 d'un côté, et un taux de 6 % réparti à hauteur de 51,43/48,57 d'autre part ; qu'en se fondant, pour faire prévaloir la répartition 60/40 prévue par la convention collective, sur le fait que le taux de 6 % était devenu obligatoire à compter du 1er janvier 1999 en application de l'accord ARRCO du février 1993, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;
5. ALORS subsidiairement QUE la prescription quinquennale s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires et notamment à une demande de remboursement de sommes prélevées à tort sur le salaire par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'exposante invoquait l'application de la prescription quinquennale pour des périodes variant selon la date de saisine du conseil de prud'hommes par les différents salariés (conclusions c/ Achard et autres, p. 12 ; conclusions c./ Abbatista et autres, p. 17 & 19) ; qu'en accordant aux salariés un rappel pour retenue indue sur salaire pour la période du 1er avril 2003 au 31 mars 2008, quand il résultait de ses constatations qu'ils l'avaient saisi entre le 26 février et le 20 novembre 2009, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 3245-1 du code du travail.