LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 novembre 2020
Cassation partielle
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1080 F-D
Pourvoi n° B 19-21.881
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020
La société Café de Flore, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 19-21.881 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à M. X... Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Café de Flore, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. Y..., après débats en l'audience publique du 6 octobre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Pecqueur, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 juin 2019 ), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 1er mars 2017, pourvoi n° 15-24.710), M. Y... a été engagé en octobre 1987 par la société Café de Flore en qualité de garçon de café.
2. A la suite d'un arrêt de travail, il a été déclaré, à l'issue de deux visites successives à la médecine du travail, inapte au poste de serveur, apte à tout poste sans port de charges.
3. Ayant refusé deux propositions de reclassement, il a été licencié par lettre du 26 juillet 2011.
4. Il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité compensatrice et d'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 du code du travail alors « qu'il résulte de l'article L. 1226-14 du code du travail que le salarié déclaré inapte à son poste à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9, sauf à ce que l'employeur établisse que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif ; que ce refus n'est pas abusif lorsque le poste proposé entraîne une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a décidé que le refus du salarié opposé à la proposition de reclassement était abusif et qui l'a en conséquence débouté de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité spéciale de licenciement, tout en ayant pourtant constaté que le mode de rémunération du salarié ne pouvait être maintenu dans le cadre de la proposition de reclassement, ce dont il résultait nécessairement une modification du contrat de travail de l'intéressé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation du texte susvisé. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1226-14 du code du travail :
7. Selon ce texte, l'employeur est tenu de verser au salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi occupé précédemment et dont le contrat a été rompu, une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. Ces indemnités ne sont pas dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif.
8. Ne peut être déclaré abusif le refus par un salarié du poste de reclassement proposé par l'employeur en application de ce texte, dès lors que la proposition de reclassement entraîne une modification du contrat de travail.
9. Pour dire abusif le refus par le salarié des postes de reclassement qui lui étaient proposés par l'employeur, l'arrêt relève que s'agissant de la rémunération de M. Y..., les parties s'accordent sur le fait que le salarié percevait 15 % de la recette hors taxe, sans partie fixe, mode de rémunération qui ne pouvait être maintenu en l'absence de contact avec la clientèle, que dans la proposition de poste d'officier/cafetier, l'employeur en respectant cette règle, a prévu un maintien du salaire de M. Y..., sur la base de sa rémunération moyenne annuelle de sorte que le salarié n'aurait pas subi de perte de revenu.
10. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le mode de rémunération du salarié n'était pas maintenu dans l'offre de reclassement ce dont il résultait une modification de son contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs,
la Cour :
REJETTE le pourvoi principal ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande d'indemnité compensatrice et d'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 du code du travail, l'arrêt rendu le 27 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Café de Flore aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Café de Flore et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Café de Flore
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Café de Flore avait manqué à son obligation de reclassement, d'AVOIR condamné la société Café de Flore à verser à M. Y... la somme de 49 500€ à titre d'indemnité sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil et d'AVOIR condamné la société Café de Flore à verser à M. Y... une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « - Sur le licenciement :
Conformément à l'article L 1226-10 du code de travail, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer des tâches existant dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail.
Par application de l'article L 1226 -12 du même code dans sa rédaction applicable au litige, lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article précédent, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions.
L'article L 1226-14 du code de travail dispose que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L 1226-12 ouvre droit pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévu à l'article L 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L 1234-9. Toutefois ces indemnités ne sont dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif.
* Sur le caractère abusif du refus du poste de reclassement proposé:
La société justifie avoir proposé à M. Y... un poste d'officier/ cafetier, poste créé par l'employeur pour assurer son reclassement. Il apparaît au vu de la fiche de poste définie initialement que le salarié devait effectuer des tâches de préparation des boissons chaudes (café, thé et chocolat), d'aide à la préparation de plats de restauration rapide et s'occuper du passe (poids à porter une assiette) ; que suite à l'interrogation du médecin du travail sur la compatibilité de ce poste avec l'état de santé de M X, ce dernier a précisé le 27 juin 2011, que le travail d'officier/ cafetier devait être réduit au poste à la machine à café, à la condition que le salarié n'utilise effectivement que le bras droit, ce qui a conduit à une nouvelle proposition le 29 juin 2011 conforme à ces préconisations.
Ces propositions successives ont été refusées par le salarié au motif d'une modification de son contrat de travail.
A cet égard, la société relève à juste titre que contrairement à ce qu'il indique, M. Y..., n'occupait pas des fonctions de chef de rang, poste dont l'existence au sein de l'établissement n'est pas établie, mais comme le montrent ses bulletins de paie un emploi de garçon de Niveau 2, Echelon 3, relevant de la classification d'employé qualifié selon la convention collective, comportant un niveau de responsabilité limité, sans comparaison avec celui d'un responsable de salle.
Si M. Y..., relève que le poste d'officier/cafetier proposé, conduisait à une absence de contact avec la clientèle à la différence de son poste antérieur, il apparaît que ce contact constitue seulement une partie des fonctions de garçon de café, à côté de l'exécution et de la préparation des commandes des clients. Le poste proposé à l'appelant, adapté aux restrictions importantes posées par le médecin du travail, concernant les charges pouvant être portées par le salarié, conduisait donc à une redéfinition de son périmètre d'activité, sans changer la nature de ses fonctions et n'entraînait donc pas la rétrogradation ou le déclassement allégué.
S'agissant de la rémunération de M. Y..., les parties s'accordent sur le fait que le salarié percevait 15% de la recette hors taxe, sans partie fixe, mode de rémunération qui ne pouvait être maintenu en l'absence de contact avec la clientèle, ce que M. Y... ne discute pas non plus. Or, dans la proposition de poste d'officier/cafetier, l'employeur en respectant cette règle, a prévu un maintien du salaire de M. Y..., de sorte que contrairement à ce qu'il prétend, il n'aurait pas subi de perte de revenus et lui aurait été garanti sur la base de sa rémunération annuelle moyenne, un salaire de 4121€. A cet égard, il convient de relever que sa lettre de refus du poste du 1er juillet 2011 ne fait pas mention d'une modification ou d'une réduction de sa rémunération et vise uniquement un changement de fonction et de classification.
Par ailleurs, la société prévoyait dans sa proposition un maintien des jours de repos du salarié, prévus le mercredi et le jeudi, ainsi qu'en justifient les attestations de plusieurs salariés que l'appelant verse aux débats. Il ne résulte d'aucune pièce que cet engagement ne pouvait être appliqué, ce qui ne peut se déduire de la seule indication possiblement erronée dans les écritures de l'intimée de la création d'un poste en semaine, alors que dans le même temps, la société y indique que le salarié qui occupait le poste d'officier cafetier le samedi et le dimanche pouvait être affecté à d'autres tâches.
Il s'en déduit que le poste proposé, créé par la société et conforme aux prescriptions du médecin du travail, était aussi proche que possible de ses fonctions antérieures et lui garantissait outre le maintien de sa classification, un même niveau de rémunération et des jours de repos identiques, de sorte que M. Y... ne peut prétendre que ce poste entraînait une modification de son contrat de travail. Dans ses conditions, son refus présente un caractère abusif . Il ne peut donc prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévu à l'article L 1234-5, ainsi qu'à l'indemnité spéciale de licenciement, prévues par l'article L 1226-14 du code du travail. Le jugement sera confirmé sur ce point.
* Sur l'exécution de l'obligation de reclassement :
Il est constant que le refus par le salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas, à lui seul, le respect par celui-ci de cette obligation et qu'il lui appartient d'établir qu'il ne disposait d'aucun autre poste disponible compatible avec l'état de santé du salarié.
Il est par ailleurs de principe que lorsque l'employeur fait partie d'un groupe, la recherche de reclassement doit s'apprécier au niveau du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer des mutations de tout ou partie du personnel.
En l'espèce, la société justifie par la production des bulletins de paie, que les postes de caissier de la société Café de Flore évoqués par le salarié, d'une classification d'ailleurs inférieure (Niveau 2, Echelon 2) étaient pourvus. La fiche de poste de responsable de salle produite par la société, met en évidence qu'il impliquait des compétences que le salarié ne détenait pas en terme d'encadrement du personnel et était en tout état de cause incompatible avec les restrictions posées par le médecin de travail, puisqu'il prévoyait en cas de besoin l'exécution des actions de service dévolus à des subordonnés.
En revanche, il n'est pas discuté par la société Café de Flore qu'elle fait partie d'un groupe, étant détenue par la SAS Floreny, laquelle contrôle également la société Closerie des Lilas, qui exerce une activité de restauration, ces trois sociétés ayant en outre le même président. Ce dernier a d'ailleurs délégué ses pouvoirs à M. Q..., directeur des deux sociétés opérationnelles, en matière de licenciement, comme le montre le courrier du 1er décembre 2003, produit par le salarié. La recherche de reclassement de M. Y... devait donc être effectuée en prenant en compte les postes disponibles et compatibles avec les restrictions médicales au sein de la société Closerie des Lilas.
Si la société intimée soutient qu'il est notoirement connu parmi les salariés que les deux établissements font partie d'un même groupe, cette affirmation n'est corroborée par aucune pièce et il ne peut être fait grief à M. Y... de ne pas avoir évoqué ce point devant le premier juge, des moyens nouveaux pouvant être invoqués devant la cour. La société doit en revanche être en mesure de justifier des recherches opérées, de sa propre initiative, au sein de cette autre société dont l'activité était de nature à permettre des permutations d'emplois, suite à l'avis d'inaptitude.
Pour justifier de la réalité des recherches au sein de la société Closerie des Lilas, l'intimée verse aux débats, un courrier de M. C... à en tête de la société Floreny, en date du 3 juin 2011, adressé à M. Q..., lui rappelant de rechercher les postes disponibles, compatibles avec l'avis médical concernant l'appelant, au sein de cet établissement et de la holding et de lui proposer un éventuel poste adapté. Toutefois, outre que M. Q... disposait, comme rappelé plus haut, d'une délégation de pouvoir pour gérer seul les licenciements, de sorte que ce rappel apparaît superflu, il n'est pas justifié de l'envoi de ce courrier, ni de la réponse fournie, à l'époque, par la société Closerie des Lilas. La seule attestation de M. Q..., directeur des deux établissements et délégataire du pouvoir de licenciement de l'employeur, ne peut suffire à démontrer la réalité de la recherche et l'absence de poste disponible, à défaut de production de toute autre pièce témoignant objectivement de la structure et de l'état de l'effectif de cette société en juin et juillet 2011, alors que de tels éléments ont pu être produits s'agissant de la société intimée et de la société Floreny.
Dès lors, à défaut de preuve de recherches sérieuses et loyales au sein de cette société appartenant au même groupe, et de l'absence démontrée de poste compatible avec l'aptitude résiduelle de M. Y..., définie par le médecin du travail, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement doit donc être réformé de ce chef.
M. Y... peut donc prétendre en application de l'article L 1226-15 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, à une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire.
Au regard de l'ancienneté de M. Y... dans l'entreprise, de son âge (60 ans) à la date de son licenciement, des conséquences pécuniaires de son licenciement, étant observé que M. Y... a liquidé ses droits à retraite à taux plein en septembre 2011, lui sera octroyée à la charge de la société intimée une indemnité de 49 500€. Le jugement sera réformé en ce sens.
(
)
La société Café de Flore sera condamnée à verser à M. Y... une indemnité de 3000€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, la cour de cassation ayant statué sur les demandes de frais irrépétibles pour les rejeter. La société qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel » ;
1°) ALORS QUE la preuve de l'impossibilité du reclassement du salarié inapte est libre et peut être rapportée par tout moyen ; qu'en l'espèce, afin d'établir l'impossibilité du reclassement de M. Y..., y compris au sein des autres sociétés du groupe, i.e. les sociétés la Closerie des Lilas et Floreny, la société Café de Flore produisait, outre un courrier à entête de la société Floreny rédigé par le président des trois sociétés, M. C..., invitant M. Q..., directeur, à étudier « en plus du Flore la possibilité de reclassement [du salarié] à la Closerie des lilas ou Floreny », une attestation de ce dernier exposant qu'en sa qualité de « Directeur de la société Floreny, du Café de Flore et de la Closerie des Lilas », il avait procédé « en relation avec le médecin du travail » à l'étude des possibilités de reclassement du salarié mais que celle-ci s'était avérée vaine, faute de tout poste disponible compatible avec les restrictions du médecin du travail, toutes catégories de poste confondues, autre que celui spécialement créé à cet effet et refusé par le salarié, que ce soit au sein de la société Café de Flore (« En salle : Inaptitude ; à l'office : Port de charge excepté le poste de cafetier. En caisse : Pas de poste disponible »), de la société Closerie des Lilas (« en salle : Port de charge donc impossible ; en cuisine : Port de charge donc impossible ; à l'office : Tous les postes pourvus et port de charge [et] administratif : un seul poste, poste pourvu depuis 2003 jusqu'à ce jour par la même personne ») ou de la société Floreny (« Petite structure administrative, sans poste disponible ») ; qu'en jugeant qu'à elle-seule, cette attestation établie par le directeur des deux établissements et délégataire du pouvoir de licenciement de l'employeur ne pouvait pas suffire à démontrer la réalité de la recherche et l'absence de poste disponible, à défaut de production de toute autre pièce témoignant objectivement de la structure et de l'effectif de la société la Closerie des Lilas, en juin et juillet 2011, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé et violé, ce faisant, l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du code civil ;
2°) ALORS QUE l'employeur ne manque pas à son obligation de reclassement si l'entreprise ne comprend aucun poste disponible compatible avec les préconisations du médecin du travail et l'inaptitude du salarié ; que dans ses conclusions d'appel, la société Café de Flore décrivait les quatre types de postes disponibles dans la société la Closerie des Lilas, tous exigeant un port de charge supérieur au port de charge autorisé à M. Y... (soit 1 kg), le seul poste n'exigeant pas ce port de charge étant déjà pourvu (cf. concl. p. 19 et 20) ; qu'en affirmant que la société Café de Flore ne démontrait pas qu'il n'y avait aucun poste disponible au sein de la société la Closerie des Lilas sans expliquer, en l'état des affirmations de l'employeur, quel poste compatible avec l'inaptitude du salarié aurait été disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1226-10 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande d'indemnité compensatrice et d'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L.1226-14 du code du travail ;
Aux motifs propres que « La société justifie avoir proposé à M. Y... un poste d'officier/cafetier, poste créé par l'employeur pour assurer son reclassement. Il apparaît au vu de la fiche de poste définie initialement que le salarié devait effectuer des tâches de préparation des boissons chaudes (café, thé, chocolat), d'aide à la préparation de plats de restauration rapide et s'occuper du passe (poids à porter une assiette) ; suite à l'interrogation du médecin du travail sur la compatibilité de ce poste avec l'état de santé de M. Y..., ce dernier a précisé le 27 juin 2011 que le travail d'officier/cafetier devait être réduit au poste à la machine à café, à la condition que le salarié n'utilise effectivement que le bras droit, ce qui a conduit à une nouvelle proposition le 29 juin 2011 conforme à ces préconisations.
Ces propositions successives ont été refusées par le salarié au motif d'une modification de son contrat de travail.
A cet égard, la société relève à juste titre que contrairement à ce qu'il indique, M. Y... n'occupait pas des fonctions de chef de rang, poste dont l'existence au sein de l'établissement n'est pas établie, mais comme le montrent ses bulletins de paie, un emploi de garçon de niveau 2, échelon 3, relevant de la classification d'employé qualifié selon la convention collective, comportant un niveau de responsabilité limité, sans comparaison avec celui d'un responsable de salle.
Si M. Y... relève que le poste d'officier/cafetier proposé conduisait à une absence de contact avec la clientèle, à la différence de son poste antérieur, il apparaît que ce contact constitue seulement une partie des fonctions de garçon de café, à côté de l'exécution et de la préparation des commandes des clients. Le poste proposé à l'appelant, adapté aux restrictions importantes posées par le médecin du travail, concernant les charges pouvant être portées par le salarié, conduisait donc à une redéfinition de son périmètre d'activité, sans changer la nature de ses fonctions et n'entraînait donc pas la rétrogradation ou le déclassement allégué.
S'agissant de la rémunération de M. Y..., les parties s'accordent sur le fait que le salarié percevait 15 % de la recette hors taxe, sans partie fixe, mode de rémunération qui ne pouvait être maintenu en l'absence de contact avec la clientèle, ce que M. Y... ne discute pas non plus. Or, dans la proposition de poste d'officier/cafetier, l'employeur en respectant cette règle, a prévu un maintien du salaire de M. Y..., de sorte que contrairement à ce qu'il prétend, il n'aurait pas subi de perte de revenus et lui aurait été garanti sur la base de sa rémunération annuelle moyenne, un salaire de 4.121 euros.
A cet égard, il convient de relever que sa lettre de refus du poste du 1er juillet 2011 ne fait pas mention d'une modification ou d'une réduction de sa rémunération et vise uniquement un changement de fonction et de classification.
Par ailleurs, la société prévoyait dans sa proposition un maintien des jours de repos du salarié, prévus le mercredi et le jeudi, ainsi qu'en justifient les attestations de plusieurs salariés que l'appelant verse aux débats. Il ne résulte d'aucune pièce que cet engagement ne pouvait être appliqué, ce qui ne peut se déduire de la seule indication possiblement erronée dans les écritures de l'intimée de la création d'un poste en semaine, alors que dans le même temps, la société y indique que le salarié qui occupait le poste d'officier/cafetier le samedi et le dimanche pouvait être affecté à d'autres tâches.
Il s'en déduit que le poste proposé, créé par la société et conforme aux prescriptions du médecin du travail, était aussi proche que possible de ses fonctions antérieures et lui garantissait outre le maintien de sa classification, un même niveau de rémunération et des jours de repos identiques, de sorte que M. Y... ne peut prétendre que ce poste entraînait une modification de son contrat de travail.
Dans ses conditions, son refus présente un caractère abusif. Il ne peut donc prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévu à l'article L.1234-5, ainsi qu'à l'indemnité spéciale de licenciement, prévues par l'article L.1226-14 du code du travail. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
Et aux motifs réputés adoptés que « Le médecin du travail a exigé que le poste octroyé à M. Y... le dispense de l'utilisation de son bras gauche, l'employeur créait un poste consistant à vider 5 ou 6 fois par jour un paquet de 1 kilo de café pour remplir la machine.
Dans ce sens, M. Y... gardait exactement le même niveau statutaire, sans qu'il est (sic) question de rétrogradation.
(
)
La SAS Café de Flore s'est engagée à maintenir une équivalence de salaire à M. Y... ; celui-ci a refusé estimant qu'une modification de la structure de rémunération équivaudrait à une baisse de rémunération.
M. Y... sera donc débouté de sa demande » ;
Alors, d'une part, qu'il résulte de l'article L.1226-14 du code du travail que le salarié déclaré inapte à son poste à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L.1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L.1234-9, sauf à ce que l'employeur établisse que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif ; que ce refus n'est pas abusif lorsque le poste proposé entraîne une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a décidé que le refus du salarié opposé à la proposition de reclassement était abusif et qui l'a en conséquence débouté de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité spéciale de licenciement, tout en ayant pourtant constaté que le mode de rémunération du salarié ne pouvait être maintenu dans le cadre de la proposition de reclassement, ce dont il résultait nécessairement une modification du contrat de travail de l'intéressé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation du texte susvisé ;
Alors, d'autre part, que le salarié faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 9 et suivantes) que le poste de reclassement qui lui était proposé, consistant en un poste d'officier/cafetier, le privait du contact avec la clientèle, élément déterminant de ses fonctions antérieures, et que cette proposition de reclassement emportait une modification de sa qualification, caractérisant une modification du contrat de travail ; que la Cour d'appel, qui s'est bornée à retenir que cette proposition de reclassement n'avait pas pour effet de changer la nature de ses fonctions, tout en ayant constaté que le travail d'officier/cafetier devait être réduit au poste à la machine à café et que le poste de garçon de café occupé par le salarié implique un contact avec la clientèle constituant une partie de ses fonctions à côté de l'exécution et de la préparation des commandes des clients, n'a pas recherché si le poste ainsi proposé au salarié n'emportait pas une modification de sa qualification et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-14 du code du travail ;
Alors que, de plus, la réduction substantielle du périmètre des tâches d'un salarié constitue une modification du contrat de travail qu'il est en droit de refuser ; que la proposition de reclassement d'un salarié occupant un poste de garçon de café, consistant à prendre les commandes des clients, les préparer et les apporter, dans un poste d'officier/cafetier, consistant simplement à préparer des cafés, emporte une réduction significative du périmètre des tâches et caractérise nécessairement une modification du travail de travail ; qu'en retenant qu'était abusif le refus par M. Y... de la proposition de reclassement dans le poste d'officier/cafetier, qui était pourtant réduit à la seule utilisation de la machine à café, la cour d'appel a violé l'article L.1226-14 du code du travail ;
Alors qu'enfin, le salarié est en droit de refuser un poste de reclassement lorsque l'emploi proposé n'est pas comparable à l'emploi précédemment occupé ; que le poste de garçon de café, consistant à prendre les commandes des clients, les préparer et les apporter, n'est pas comparable au poste d'officier/cafetier, consistant simplement à préparer des cafés ; qu'en retenant qu'était abusif le refus par M. Y... de la proposition de reclassement dans le poste d'officier/cafetier, qui n'était pourtant pas comparable au poste de garçon de café, la cour d'appel a violé l'article L.1226-14 du code du travail.