LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... et douze autres salariés de la société Casino restauration, ainsi que le syndicat CFDT commerce et services Drôme-Ardèche, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'un rappel de salaire au titre des précomptes de retraite complémentaire opérés de décembre 2003 à mars 2008 estimant qu'à cette période la répartition des cotisations aurait dû être de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à celle des salariés, ainsi que de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Vu le principe de faveur ;
Attendu que pour rejeter la demande des salariés, l'arrêt retient que les partenaires sociaux avaient convenu le 6 octobre 1989 d'une disposition sur le régime de retraite complémentaire , maintenue après le 22 décembre 1994 et encore après le 31 décembre 1999, plus favorable que celle prévue dans la convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 à laquelle l'employeur avait volontairement adhéré pour la période antérieure au 31 décembre 1999, dès lors que l'accord d'entreprise prévoyait un taux de cotisation plus important que celui prévu dans la convention collective, que l'employeur concourait à cet effort supplémentaire de cotisation permettant au salarié d'acquérir plus de points de retraite et que le salarié ne subissait pas en pratique de baisse de salaire puisque la mesure s'était accompagnée dès 1989 d'une augmentation individuelle de salaire de 1,20 % ; que la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilées, seule désormais applicable à l'entreprise pendant la période en litige de 2005 à 2008 ne contenait pas de disposition sur la règle de répartition de la cotisation dont s'agit ; que l'accord ARRCO du 25 avril 1996 permettait aux entreprises adhérentes au sens de cet accord de maintenir après le 1er janvier 1999 la clé de répartition en vigueur au 31 décembre 1998 ;
Qu'en statuant ainsi, alors d'une part qu'en application de l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996, c'est à la date du 31 décembre 1998 qu'il convient d'apprécier si une entreprise adhérente pouvait maintenir le taux et la répartition d'un accord d'entreprise en vigueur à cette date ; d'autre part, que c'est en prenant en compte le taux et la clé de répartition entre employeur et salariés de la cotisation de retraite complémentaire que le caractère plus favorable d'un accord d'entreprise peut être apprécié par comparaison avec un accord de branche applicable à cette même date ; qu'enfin, au 31 décembre 1998, la convention collective du personnel des restaurants publics prévoyait une répartition 60 % employeur/40 % salariés pour un taux porté à 5,5 %, soit un taux d'appel de 6,875 %, par l'accord ARRCO du 10 février 1993, étendu, la cour d'appel à qui il appartenait de comparer les stipulations de la convention collective de branche aux dispositions de l'accord d'entreprise du 6 octobre 1989 prévoyant un taux d'appel de 7,5 % pour une répartition de 51,43 % à la charge de l'employeur et 48,57 % à la charge des salariés, a violé le principe susvisé ;
Et attendu que la cassation du premier moyen emporte par voie de conséquence celle du second moyen :
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société Casino restauration aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Casino restauration à payer aux salariés et au syndicat CFDT commerce et services 26-07 la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... et les treize autres demandeurs
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes des salariés tendant à se voir rembourser les sommes indûment précomptées sur leurs salaires à titre de cotisations de retraite complémentaire, les congés payés afférents, à la condamnation de l'employeur à des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat et à la remise des documents sociaux
AUX MOTIFS propres QUE le litige s'inscrit dans le cadre légal, conventionnel et contractuel suivant : que les salariés, assujettis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse du régime général de la sécurité sociale, sont soumis à une affiliation obligatoire à un régime de retraite complémentaire depuis la loi n°72-l 123 du 29 décembre 1972 portant généralisation de la retraite complémentaire des salariés, dont les dispositions ont été incorporées aux articles L.921-1 à L.921-4 du Code de la sécurité sociale ; que les décrets d'application ont étendu aux salariés concernés des entreprises non adhérentes à l'Association pour le Régime de Retraite Complémentaire des salariés (ARRCO), les dispositions conventionnelles issues de l'Accord National Interprofessionnel de Retraite Complémentaire du 8 décembre 1961, qui réservaient auparavant l'affiliation à un régime complémentaire de retraite géré par cette institution agréée aux salariés non cadres des entreprises adhérentes ; qu'ultérieurement, un accord du 10 février 1993 étendu par arrêté ministériel du 8 novembre 1994, est venu modifier le taux contractuel de cotisation prévu par l'article 11 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961, qui était à l'origine de 4% ; que ce taux n'a été maintenu à 4% que jusqu'en 1995. a ensuite été porté à 4,5% à partir de janvier 1996, à 5% à partir de janvier 1997, à 5,5% à partir de janvier 1998, pour atteindre 6% à compter du 1er janvier 1999 ; que, par ailleurs, à partir du 1er janvier 1996, le taux d'appel a été fixé à 125% du taux contractuel afin de maintenir l'équilibre financier du régime ; que, s'agissant de la clé de répartition des cotisations entre employeur et salarié, l'article 7 consacré aux cotisations dans l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO instituant un régime de retraite complémentaire unique à compter du 1er janvier 1999, a précisé : " la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue, à compter du 1er janvier 1999. Pour les entreprises nouvelles, créées à compter du 1er janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord, à raison de 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du participant" ; qu'un avenant n°82 du 21 septembre 2004 a modifié comme suit l'article 15 consacré à la répartition des cotisations dans l'accord ANI du 8 décembre 1961 : "les cotisations sont réparties à raison de 60% à la charge de l'employeur et de 40% à la charge du salarié sauf : -pour les entreprises visées par une convention collective ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente, - et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998. Une entreprise, issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente peut, par dérogation aux dispositions ci-dessus, et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise, partie à l'opération, dont l'effectif de cotisants est le plus important " ; qu'en application de l'article L132-13 devenu L.2252-1 du code du travail: Une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter des dispositions moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, à la condition que les signataires de cette convention ou de cet accord aient expressément stipulé qu' 'il ne pourrait y être dérogé en tout ou en partie ; qu'en application de l'article Ll32-23 devenu L.2253-1 et suivants du code du travail: La convention ou les accords d'entreprise ou d'établissements peuvent adapter les dispositions des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dam l'entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés. La convention ou les accords peuvent comporter des dispositions nouvelles et des clauses plus favorables aux salariés ; Dans le cas où des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels viennent à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou accords négociés conformément à la présente section, les dispositions de ces conventions ou accords sont adaptées en conséquence ; En matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds recueillis au titre du livre IX du présent code, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ;Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des dispositions dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ;que la société CAF'CASINO devenue la SNC CASINO CAFÉTÉRIA le 1er décembre 1994, puis la SAS CASINO RESTAURATION en novembre 2007, a adhéré à la convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 dont l'article 22 disposait :"Le personnel bénéficie d'un régime de retraite complémentaire qui est obligatoire pour tous les établissements rentrant dans le champ d'application de la présente convention. Le taux de cotisation est actuellement fixé à 4% se répartissant à raison de 60% à la charge de l'employeur contre 40% à la charge des salariés " ; qu'en application de l'article 14 d'un avenant du 1er mars 1983 "employés-ouvriers " à cette convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970, l'employeur et les représentants du personnel de la SARL CAF'CASINO ont convenu que le taux de cotisation contractuel au 1er janvier 1983 au régime de retraite complémentaire de TAG2R serait de 5,40% et que ce taux de cotisation serait réparti à raison de 3,24 à la charge de l'employeur (soit 60%) et 2,16 à la charge du salarié (soit 40%); Mais qu'en application d'un protocole d'accord du 6 octobre 1989 avec trois organisations syndicales portant nouveau statut des employés ouvriers de CAF'CASINO, il a été convenu que l'ensemble du personnel ouvrier de cette société bénéficierait à compter du 1er décembre 1989 du régime de prévoyance type de la société CASINO ainsi que du taux de cotisation retraite complémentaire en vigueur à cette date au sein du groupe CASINO, à savoir, selon une note du 2 novembre 1989 du groupe CASINO, un taux d'appel de 7,04% appliqué à la rémunération brute, réparti 51,43% à la charge de la société et 48,57% à la charge du salarié ; Qu'en application de l'article 17 d'un autre avenant du 22 décembre 1994 concernant les employés-ouvriers de la SNC CASINO CAFÉTÉRIA, à cette convention collective personnelle des restaurants publics du 1er juillet 1970, des dispositions sur la retraite complémentaire ont été prises dans les termes suivants qui rappelaient que la convention collective prévoyait que des avenants pouvaient adapter certaines de ses dispositions aux conditions particulières de l'entreprise : "L'ensemble du personnel est affilié à l 'AG2R dès le premier jour de travail. Après majoration du taux d'appel, ce taux est au jour de la signature du présent avenant de 7,50% du salaire brut. Ce taux de cotisation sera réparti de la façon suivante : 51,43% à la charge de la société, 48,5 7% à la charge du salarié " ; que depuis le 31 décembre 1999, compte tenu de son activité, l'employeur applique la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998, étendue par arrêté du 20 décembre 1999 mais dont il est constant qu'elle ne prévoit aucune disposition sur la question litigieuse ; Qu'à partir du l'er avril 2008, en application d'un nouvel accord d'entreprise du 19 mars 2008, la répartition de ces cotisations a été désormais fixée à 60/40. avec une augmentation des salaires ; qu'en pratique, durant la période litigieuse de 2005 au 31 mars 2008, le taux auquel les cotisations litigieuses des salariés de la société CASINO CAFÉTÉRIA ou CASINO RESTAURATION ont été appelées pour la tranche n°l (du 1er euros jusqu'au plafond de la sécurité sociale) a été de 6% X 125%= 7,5%, d'où les salariés ont calculé à 0.643% (3,643% - 3%) le pourcentage d'indu litigieux au moyen d'une formule dans laquelle "3,643 " est égal à 48,57% de 7,5 et "3 " est égal à 40% de 7,5 ; que durant cette période antérieure à avril 2008, indépendamment de la question de la prescription des demandes antérieures aux cinq années ayant précédé la saisine de la formation prud'homale, la pratique litigieuse de l'employeur, résultant d'accords d'entreprise (accord du 6 octobre 1989 et 22 décembre 1994), n'était pas contraire à une norme supérieure dès lors que : les partenaires sociaux avaient convenu le 6 octobre 1989 d'une disposition sur le régime de retraite complémentaire, maintenue après le 22 décembre 1994 et encore après le 31 décembre 1999, plus favorable que celle prévue dans la convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 à laquelle l'employeur avait volontairement adhéré pour la période antérieure au 31 décembre 1999, dès lors que l'accord d'entreprise prévoyait un taux de cotisation plus important que celui prévu dans la convention collective, que l'employeur concourrait à cet effort supplémentaire de cotisation permettant au salarié d'acquérir plus de points de retraite et que le salarié ne subissait pas en pratique de baisse de salaire puisque la mesure s'était accompagnée dès 1989 d'une augmentation individuelle de salaire de 1,20% ; la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilées, seule désormais applicable à l'entreprise pendant la période en litige de 2005 à 2008 comme l'ont exactement relevé les premiers juges, ne contenait pas de disposition sur la règle de répartition de la cotisation dont il s'agit ; l'accord ARRCO du 25 avril 1996 permettait aux entreprises créées avant le 1er janvier 1999, ce qui était le cas de la SARL CAF'CASINO devenue la SNC CASINO CAFÉTÉRIA SNC puis la SAS CASINO RESTAURATION, de maintenir après le 1er janvier 1999 la clé de répartition en vigueur au 31 décembre 1998 ; l'accord ANI modifié le 21 septembre 2004 permettait également aux entreprises créées avant le 1er janvier 1999 de conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; que la société intimée était fondée à se prévaloir de ces dispositions et n'a fait qu'utiliser la dérogation prévue par la norme supérieure invoquée par les salariés au soutien de leur réclamation ; Attendu que l'employeur n'a donc pas commis la faute qui lui est reprochée ; que c'est dès lors donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté les demandes des salariés et du syndicat ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la période litigieuse la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 n'était plus applicable puisque les salariés étaient au bénéfice de la convention collective nationale du commerce des chaînes de cafétéria et assimilés du 28 août 1998; que cette dernière convention ne contenant aucune disposition sur la clef de répartition du taux de cotisation de la retraite complémentaire entre l'employeur et le salarié, la clef de répartition appliquée aux demandeurs ne peut par hypothèse leur être considérée comme moins favorable ; que l'article 22 de la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 prévoyant un taux minimal de cotisation de 4 % contrevenait de ce fait à l'ANI du 8 décembre 1961 qui prévoyait un taux minimal de cotisation de 5,5 % au 31 décembre 1998; qu'il n'est pas démontré par les demandeurs que l'application d'une répartition de 60/40 à un taux de cotisation de 4 % leur aurait été plus favorable que l'application d'une répartition 51,43/48,57 à un taux de cotisation de 6 % quand il est rappelé que les points de retraite acquis par les salariés ont été plus importants dans le deuxième cas ; que par conséquence les demandes des salariés seront rejetées
ALORS QUE aux termes de l'article 15 de l'accord du 8 décembre 1961 dans sa rédaction résultant de l'avenant du 21 septembre 2004 et 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996, les cotisations sont réparties à raison de 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du salarié ; qu'il peut être dérogé à cette répartition pour les entreprises créées avant 1999, qui peuvent conserver la répartition qu'elles appliquaient au 31 décembre 1998 ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt qu'à cette date, l'entreprise était soumise à la convention collective de la restauration prévoyant cette répartition de 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du salarié ; qu'il en résulte que l'accord d'entreprise du 6 octobre 1989 ne pouvait légalement prévoir une répartition moins favorable ; qu'en disant que pouvait être maintenue la répartition prévue par l'accord de 1989, laquelle n'était pas légalement applicable au 31 décembre 1998, la Cour d'appel a violé l'article L 2251-1 du Code du travail, 15 de l'accord du 8 décembre 1961 dans sa rédaction résultant de l'avenant du 21 septembre 2004 et 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996 et 22 de la convention collective de la restauration du 1er juillet 1970
ALORS QU'il importe peu qu'ultérieurement ladite convention n'ait plus été applicable à l'entreprise, seul important la clé de répartition applicable au 31 décembre 1998 : qu'en se fondant sur la convention du commerce des chaines de cafétérias, non applicable à cette date, la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées.
ALORS surtout QUE constitue une stipulation moins favorable la stipulation d'un accord mettant à la charge du salarié un pourcentage plus élevé de cotisations, peu important que le taux global soit lui-même plus élevé, et aboutisse à une pension plus élevée, une telle clé de répartition exonérant l'employeur de partie de ses obligations au préjudice du salarié ; qu'en statuant autrement, la Cour d'appel a encore violé l'article L 2251-1 du Code du travail
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes du syndicat CFDT tendant à obtenir des dommages intérêts en raison de l'attitude fautive de l'employeur
AUX MOTIFS propres QUE l'employeur n'a pas commis la faute qui lui est reprochée ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté les demandes du syndicat
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les demandes des salariés seront rejetées de même que les demandes du syndicat CFDT
ALORS QUE le rejet de la demande du syndicat n'étant fondé que sur le rejet de la demande des salariés, la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation au profit du syndicat.