LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 septembre 2012), que M. X... a été engagé le 5 janvier 2001 par l'association Clinique du Pré, clinique vétérinaire, en qualité d'assistant ; qu'il a été licencié le 5 avril 2006 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment à titre de rappel de salaire au titre d'heures complémentaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et de congés payés afférents ainsi qu'à titre de repos compensateurs et de calculer le montant de la prime d'ancienneté, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur un salaire redéfini en tenant compte des heures supplémentaires, alors, selon le moyen :
1°/ que caractérise une situation d'astreinte et non de travail effectif, le salarié qui dispose, à sa convenance, d'un local dans lequel il peut vaquer librement à ses occupations et n'intervient qu'en cas de nécessité pour les besoins de l'entreprise ; qu'en écartant le régime de l'astreinte aux motifs inopérants tirés de ce que « le salarié ne peut être présumé pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » du fait que le local n'était ni le domicile personnel du salarié, ni son logement de fonction mais un local de veille utilisé à tour de rôle par les assistants de permanence, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'impossibilité pour M. X... de vaquer librement à ses occupations personnelles a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;
2°/ que la Clinique du Pré a fait valoir que M. X... n'était ni contraint d'utiliser le logement mis à sa disposition, ni empêché de s'absenter de ce logement, en sorte qu'il pouvait librement vaquer à ces occupations ; qu'en se fondant sur la circonstance que M. X... se tenait systématiquement dans le local mis à disposition afin de répondre aux demandes de la clientèle, pour en déduire que M. X... était tenu de rester dans les locaux imposés par l'employeur et donc ne pouvait vaquer librement à ses occupations, sans rechercher si l'utilisation du logement par M. X..., fûtelle systématique, n'était pas l'expression de sa volonté et qu'il était donc libre d'exercer ses propres activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ;
3°/ qu'en se bornant à dire que « les repos compensateurs se déduisent nécessairement des données relatives aux heures supplémentaires », sans autre motif, la cour d'appel qui ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de vérifier que les règles de droit en vigueur relatives aux repos compensateurs ont été correctement appliquées, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que la société Clinique vétérinaire du Pré faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le service de garde assuré par le salarié relevait bien de l'astreinte, car selon l'article 9 de l'accord professionnel relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du personnel salarié vétérinaire des cliniques et cabinets vétérinaires du 27 décembre 2001, « les périodes pendant lesquelles le salarié est tenu de rester à son domicile ou à proximité pour répondre à un éventuel appel de l'employeur constituent des périodes d'astreinte. " en est de même de la permanence effectuée par le salarié dans le logement de fonction mis à sa disposition et annexé à la clinique. En contrepartie, le salarié percevra, par heure d'astreinte, une indemnisation forfaitaire fixée dans le contrat de travail » ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part que le salarié était tenu de rester dans les locaux imposés par l'employeur et situés à proximité immédiate du lieu de travail pour répondre sans délai aux demandes de la clientèle, et, d'autre part, qu'il n'était pas établi que le salarié pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a, par une décision motivée, exactement décidé que ces temps de permanence constituaient du temps de travail effectif ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Clinique du Pré aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour l'association Clinique du Pré
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la Clinique du Pré à payer à M. X... des sommes à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et de congés payés afférents ainsi qu'à titre de repos compensateurs ET D'AVOIR calculé le montant de la prime d'ancienneté, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur un salaire redéfini en tenant compte des heures supplémentaires;
AUX MOTIFS QUE les fonctions de M. X..., telles qu'elles étaient définies par l'employeur, l'amenaient à assurer un service de garde en fin de semaine; que les parties s'opposent sur le point de savoir s'il s'agit d'une astreinte ou d'heures de travail effectif, ce dernier étant retenu par la Clinique du Pré pour les seules périodes où le salarié était conduit à répondre à une demande de la clientèle, ce qui était peu fréquent; qu'il s'avère que pour assurer ces gardes, M. X... se tenait dans un local à proximité de la clinique et mis à sa disposition par l'employeur; qu'il n'est pas établi que ce local constituait le domicile personnel de M. X... ou un logement de fonction qui lui était attribué; qu'il partageait d'ailleurs avec d'autres salariés amenés à effectuer les mêmes gardes; qu'il s'agit manifestement d'un local de veille, utilisé à tour de rôle par les assistants de permanence, et faisant ainsi partie intégrante des locaux de l'entreprise, au sein desquels le salarié ne peut être présumé pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles; que la Clinique du Pré fait valoir que la mise à disposition de ce local constituait une facilité accordée à M. X... sans aucune obligation d'en faire usage; qu'il est toutefois de fait que M. X... aussi bien que ses collègues de garde en fin de semaine se tenaient systématiquement dans ce local dont la nécessité apparaît liée à la nature du service offert par l'employeur à sa clientèle, soit une intervention médicale ou chirurgicale d'urgence à tout moment; que le salarié était ainsi en pratique tenu de rester dans les locaux imposés de fait par l'employeur et situés à proximité immédiate du lieu de travail pour répondre sans délai aux demandes de la clientèle, sans qu'il soit établi qu'il pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, ce que ne saurait constituer l'usage sur place d'un téléphone ou d'un poste de télévision ni la possibilité d'amener avec soi une tierce personne ou un animal, ce que déclarent avoir pu faire d'autres assistants sans qu'il soit d'ailleurs pour autant établi qu'il s'agissait également d'une pratique courante de M. X...; qu'il convient donc de retenir l'ensemble des heures passées par M. X... à la clinique et dans le local de garde comme des heures de travail effectif; qu'à défaut de contrat de travail écrit, le nombre d'heures auxquelles M. X... était soumis n'est pas précisément établi; qu'il produit un décompte détaillé semaine par semaine des heures réellement réalisées; que ses affirmations sur l'existence d'heures complémentaires sont corroborées par les lettres d'avertissement reçues en 2005 et 2006, qui indiquent, après avoir décrit le service normal du salarié : Vous êtes aussi parfois appelé à réaliser des journées de vacation» en semaine et le samedi;que l'employeur fait valoir que les gardes étaient organisées en accord entre les personnes qui devaient les assurer et que M. X... connaissait donc son emploi du temps un mois à l'avance, argument qui n'est pas adapté dans la mesure où la réalité d'un travail à temps partiel n'est pas contestée; que de même les relevés d'intervention pendant le service de garde sont sans emport sur la question en litige; que par ailleurs les indications données par la Clinique du Pré sur les heures effectivement réalisées ne contredisent pas utilement les éléments fournis par M. X... dans la mesure notamment où elles ne concordent pas avec les mentions des bulletins de paie; que la Clinique du Pré produit à cet égard une attestation de l'expert-comptable expliquant que «bien qu'intégrant la mention « vacations» et suite à une erreur de paramétrage, le logiciel ressort automatiquement mais de manière erronée un nombre d'heures travaillées sans rapport avec l'emploi du vétérinaire assistant assurant les services de garde»; que cette nouvelle allégation d'erreurs affectant les bulletins de paie ne peut être utilement, opposée à M. X... alors que l'employeur ne produit concurremment aucun élément convaincant sur la réalité du volume de travail, dont il lui appartenait de s'assurer par tout moyen approprié, et qu'elle qu'ait pu être par ailleurs la réalité d'une rémunération fixée sur un pourcentage des honoraires perçus par les vétérinaires associés ; qu'il convient donc de retenir dans son principe le décompte de M. X...; que le calcul des rappels est effectué par ce dernier sur la base d'un taux horaire de 16,80 € que la Clinique du Pré conteste ; qu'il résulte toutefois des indications des bulletins de paie, en divisant le salaire mensuel brut hors congés payés par le nombre d'heures payées, que le taux horaire n'était pas inférieur à ce montant; qu'il convient dès lors d'entériner le calcul présenté par M. X... et de condamner la Clinique du Pré au paiement du rappel de salaire correspondant; que les repos compensateurs et les indemnités compensatrices de congés payés se déduisent nécessairement des données relatives aux heures complémentaires;
1°) ALORS QUE caractérise une situation d'astreinte et non de travail effectif, le salarié qui dispose, à sa convenance, d'un local dans lequel il peut vaquer librement à ses occupations et n'intervient qu'en cas de nécessité pour les besoins de l'entreprise; qu'en écartant le régime de l'astreinte aux motifs inopérants tirés de ce que « le salarié ne peut être présumé pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles» du fait que le local n'était ni le domicile personnel du salarié, ni son logement de fonction mais un local de veille utilisé à tour de rôle par les assistants de permanence, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'impossibilité pour M. X... de vaquer librement à ses occupations personnelles a violé les articles L.3121-1 et L.3121-5 du code du travail;
2°) ALORS DE PLUS QUE la Clinique du Pré a fait valoir que M. X... n'était ni contraint d'utiliser le logement mis à sa disposition, ni empêché de s'absenter de ce logement, en sorte qu'il pouvait librement vaquer à ces occupations; qu'en se fondant sur la circonstance que M. X... se tenait systématiquement dans le local mis à disposition afin de répondre aux demandes de la clientèle, pour en déduire que M. X... était tenu de rester dans les locaux imposés par l'employeur et donc ne pouvait vaquer librement à ses occupations, sans rechercher si l'utilisation du logement par M. X..., fûtelle systématique, n'était pas l'expression de sa volonté et qu'il était donc libre d'exercer ses propres activités, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-5 du code du travail ;
3°) ALORS DE SURCROIT QU'en se bornant à dire que «les repos compensateurs se déduisent nécessairement des données relatives aux heures supplémentaires », sans autre motif, la Cour d'appel qui ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de vérifier que les règles de droit en vigueur relatives aux repos compensateurs ont été correctement appliquées, a violé l'article 455 du code de procédure civile;
4°) ALORS ENFIN QUE la société Clinique vétérinaire du Pré faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le service de garde assuré par le salarié relevait bien de l'astreinte, car selon l'article 9 de l'accord professionnel relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du personnel salarié vétérinaire des cliniques et cabinets vétérinaires du 27 décembre 2001, « les périodes pendant lesquelles le salarié est tenu de rester à son domicile ou à proximité pour répondre à un éventuel appel de l'employeur constituent des périodes d'astreinte. " en est de même de la permanence effectuée par le salarié dans le logement de fonction mis à sa disposition et annexé à la clinique. En contrepartie, le salarié percevra, par heure d'astreinte, une indemnisation forfaitaire fixée dans le contrat de treveit » (conclusions d'appel de la Clinique du Pré, p. 12) ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR déclaré le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ET D'AVOIR en conséquence condamné la Clinique du Pré à lui payer des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
AUX MOTIFS QU'il est reproché à M. X... de se trouver en situation d'exercice illégal de la profession vétérinaire; que toutefois les fonctions contractuelles de l'intéressé sont celles d'assistant vétérinaire et non de vétérinaire assistant, la Clinique du Pré étant la première responsable d'une situation dans laquelle le salarié était amené à exercer des responsabilités excédant ses compétences dans un domaine au surplus étroitement réglementé; qu'il n'est au demeurant nullement démontré, ni même sérieusement allégué, la production par M. X... de faux documents, de renseignements mensongers ou la retenue abusive d'informations sur sa situation au regard de l'école vétérinaire et sur son cursus de formation; qu'il convient de retenir en outre que la Clinique du Pré ne s'est préoccupée de la situation de M. X... au regard des textes du code rural régissant l'accomplissement d'actes de médecine et de chirurgie animales par de futurs vétérinaires non définitivement diplômés qu'à l'occasion d'une réclamation salariale de l'intéressé alors que la poursuite de cette activité, fût-ce, en adoptant sa thèse, en qualité de vétérinaire assistant, était conditionnée par la rédaction et la soutenance d'une thèse de doctorat, événements dont elle ne s'est aucunement souciée au long des 5 années de la relation contractuelle; que la Clinique du Pré a ainsi créé une situation dont elle porte la responsabilité et qui ne saurait constituer à l'encontre de M. X... une cause réelle et sérieuse de licenciement;
ET QU'il convient de retenir que M. X... n'était pas apte à pratiquer la médecine et la chirurgie des animaux et qu'il ne pouvait être qu'un assistant du vétérinaire, comme cela résulte de la lettre des bulletins de paie, du certificat de travail et l'attestation Assedic, et non un vétérinaire assistant;
1°) ALORS QUE le juge doit rechercher si les faits reprochés au salarié, à défaut de caractériser une faute grave, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement; qu'en l'espèce, M. X... a été engagé par la Clinique vétérinaire du Pré comme vétérinairé assistant pour assurer des gardes et effectuer, en cas de nécessité, des actes de médecine et de chirurgie des animaux et a été licencié pour faute grave pour ne pas avoir satisfait à son obligation de préparer et soutenir une thèse qui conditionnait l'exercice de sa fonction de vétérinaire; qu'en décidant que le licenciement de M. X... était sans cause réelle et sérieuse au motif que la Clinique du Pré aurait elle-même failli à son obligation de vérifier que M. X... remplissait les conditions exigées pour occuper la fonction de vétérinaire assistant, sans rechercher si indépendamment de la faute qu'aurait commise la Clinique du Pré, les fonctions exercées par M. X... n'exigeaient pas la possession d'un diplôme qu'il n'avait pas, ce qui constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du code du travail;
2°) ALORS DE PLUS QUE la qualification du salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées; qu'il est constant que M. X... a été recruté comme vétérinaire assistant pour accomplir, au cours de gardes et en cas de remplacement d'un vétérinaire, des actes de médecine et de chirurgie vétérinaire et qu'il a exercé effectivement de tels actes; qu'en jugeant que les fonctions contractuelles de M. X... sont celles d'assistant vétérinaire et non de vétérinaire assistant au motif inopérant que la Clinique du Pré aurait été « la première responsable d'une situation dans laquelle le salarié était amené à exercer des responsabilités excédant ses compétences» et ainsi décharger le salarié de toute faute, la Cour d'appel a violé ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L.1235-1 du code du travail.