LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X... engagé le 5 janvier 1998 en qualité de chauffeur par la société Coppet après avoir été convoqué le 20 février 2008 à un entretien préalable à un licenciement et mis à pied à titre conservatoire, a été licencié par lettre du 5 mars 2008 pour faute grave ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de six mois de salaire, un rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, une indemnité compensatrice de repos compensateurs et congés payés afférents, alors, selon le moyen : 
1°/ que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paye ; qu'en l'espèce, elle expliquait qu'en raison du dépassement des quotas annuels d'heures supplémentaires applicables à l'époque elle avait cherché à régulariser la situation en payant ces heures supplémentaires excédentaires sous forme de prime ; qu'il n'était pas contesté que ces primes figuraient sur les bulletins de salaire et avaient donné lieu au paiement de charges sociales ; qu'en décidant néanmoins que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était caractérisé du seul fait qu'elle avait fait figurer sur les bulletins de paie un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celles réellement effectuées par le salarié, la cour d'appel s'est fondée sur des considérations inopérantes et a violé les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ; 
2°/ que l'indemnisation tend à réparer un préjudice aussi exactement que possible ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le montant des heures supplémentaires avait été réglé sous forme de primes soumises à charges sociales ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser une indemnité au titre de ces heures supplémentaires, bien que le salarié n'ait subi aucun préjudice à ce titre et qu'il ait parallèlement bénéficié d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel, qui a ainsi alloué au salarié un double paiement injustifié desdites heures supplémentaires, a violé les articles 1134, 1147 et 1376 du code civil, ensemble les articles L. 3121-22 et L. 8221-3 du code du travail ; 
3°/ que l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris, a le caractère de dommages-intérêts qui ne peut donner lieu au paiement de congés payés ; qu'en la condamnant au paiement d'une somme de 1. 404, 48 euros au titre de congés payés sur l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, la cour d'appel a violé les articles L. 212-5 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, L. 3124-24 du code du travail, 1134, 1147 et 1376 du code civil ; 
Mais attendu, d'une part, que le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, d'autre part, que le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que, dès lors, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de condamnation au paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, au paiement de l'indemnité de repos compensateur et au paiement de l'indemnité de congés payés afférents à ceux-ci ; 
Mais sur le troisième moyen : 
Vu l'article L. 324-11-1 actuellement codifié L. 8223-1 du code du travail ; 
Attendu que les dispositions de ce texte ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail à la seule exception de l'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle ; que seule la plus élevée des deux doit être allouée au salarié ; 
Attendu que l'arrêt fait droit aux demandes du salarié en paiement de l'indemnité de licenciement pour un montant de 10 697 euros et de l'indemnité pour travail dissimulé pour un montant de 17 311, 86 euros, en application des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité, légale ou conventionnelle, de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, l'arrêt rendu le 29 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; 
Dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ; 
Déboute M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de licenciement ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Coppet 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave, ni même sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société COPPET à verser à ce dernier les sommes de 5. 770, 62  à titre d'indemnité de préavis, outre 577, 06  d'indemnité compensatrice de congés payés pour cette période, 1. 023, 82  de rappel de salaire pour sa période de mise à pied, outre congés payés y afférents, 29. 000  à titre d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 10. 697  d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE « les faits qu'il dénonce sont des faits anciens en ce que datés des années 2001 (attestation Z...), 2004 (courrier de l'employeur du 23 juin 2005), 2005 (attestation A...), 2006 (attestation B..., courrier de l'employeur du 7 juillet 2006 ou 2007 (attestation C...) voire non situés dans le temps attestation D...) ; que ces faits sont dénoncés en termes généraux privant ainsi la cour de toute possibilité d'en vérifier la réalité ou le caractère de nature à fonder un licenciement (attestations C... qui ne précise pas la nature des propos, gestes et réflexions qu'il prête à Monsieur X... à son encontre ; attestation Z...) or à l'exception d'une « mise au point » intervenue courant 2006, M. X... qui présentait une dizaine d'années d'ancienneté au jour de son licenciement n'a fait l'objet d'aucun avertissement ou autre mesure disciplinaire ; qu'enfin le témoignage de M. Y... reprochant à M. X... un manque de courtoisie à son égard sans qu'il ne relate la teneur exacte des propos échangés, ne permettent pas à eux seuls au regard d'évènements datés du mois de février 2008, de caractériser une faute grave ; que par voie de conséquence, les faits dénoncés par la SA COPPET ne sauraient donc avoir le caractère de faute grave ainsi qu'elle prétend ; que la décision entreprise sera donc confirmée sur ce point ; qu'il n'apparaît pas davantage compte tenu de l'ancienneté et de l'imprécision des griefs précédemment articulés, que les faits précédemment dénoncés puissent caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement et pas non plus le fait pour M. X... de ne pas participer aux activités sociales de l'entreprise ; quant au faits dénoncés par MM. Y... et E... ils ne sauraient à eux seuls fonder un tel licenciement ; qu'il convient donc de dire que le licenciement de M. X... ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et la décision entreprise sera infirmée sur ce point » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE les fautes antérieures de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires peuvent être prises en compte si le comportement fautif du salarié s'est poursuivi pendant ce délai ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que certains faits reprochés à Monsieur X... n'étaient pas prescrits (plainte d'un salarié reprochant à Monsieur X... de lui avoir refusé de l'aide et plainte d'un fournisseur lui reprochant un comportement agressif) ; qu'en refusant de rapprocher ces faits des autres griefs de même nature au motif que ceux-ci auraient été atteints par la prescription, cependant qu'il était reproché au salarié la persistance d'un comportement agressif tant à l'égard de ses collègues de travail que des fournisseurs de l'entreprise ce qui autorisait la Société COPPET à se prévaloir de faits antérieurs de plus de deux mois avant la remise de la convocation préalable à l'entretien pour un éventuel licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond doivent examiner l'ensemble des griefs formulés par la lettre de licenciement ; qu'en ne recherchant pas si les nombreuses attestations produites indépendamment de faits particuliers, ne caractérisaient pas la permanence du comportement fautif de Monsieur X..., grief précisément énoncé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société COPPET à verser à Monsieur X... les sommes de 28. 900  à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, 2. 890, 06  au titre des congés payés afférents, 14. 044, 81  au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, 1. 404, 48  au titre des congés payés afférents et 17. 311, 86  au titre du travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « il n'est pas contesté que la SA COPPET a payé à M. X... certaines heures supplémentaires qui lui étaient dues sous forme de primes contrairement à la législation en vigueur ; que M. X... affirme à juste titre que les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré mais doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent et ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos compensateur ; que les primes ne peuvent pas remplacer le paiement des majorations dues au titre des heures supplémentaires alors même que le salarié aurait donné son accord ; que le versement de primes ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, aucune compensation ne peut être effectuée entre les primes que l'employeur a versées au salarié pour remplacer le règlement des heures supplémentaires et les sommes qu'il devait percevoir à ce titre ; que M. X... verse aux débats un décompte chiffré et très détaillé des sommes dont il revendique le paiement au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de repos compensateur ; que la SA COPPET ne conteste pas ce calcul, ni même que ce dernier n'a jamais été informé de son droit à repos compensateur de remplacement ; qu'en conséquence la SA COPPET sera condamnée à payer à M. X... les sommes de 28. 900, 60  de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 2. 890, 06  au titre des congés payés afférents, 14. 044, 81  au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, 1404, 48  au titre des congés payés afférents ; que selon l'article L. 8221-5 du Code du travail, le fait de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué est constitutif de dissimulation d'emploi salarié ; qu'en cas de travail dissimulé, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'employeur ne conteste pas que les temps de dépassement ont été rémunérés sous forme de primes ; qu'il en résulte que le nombres d'heures mentionnées sous les bulletins de salaire est inférieur à celles réellement effectuées par le salarié ; que cette pratique n'est pas la conséquence d'une simple erreur de l'employeur qui a cru devoir expliciter vis-à-vis de son salarié ses décomptes par le biais de petits mots figurant sur des post-it joints à certains bulletins de salaire, ce qui caractérise bien de sa part, la volonté de dissimuler les heures supplémentaires ; la refonte du code du travail entrée en vigueur le 1er mai 2008 a fait disparaître l'interdiction de cumuler l'indemnité pour travail dissimulé avec les indemnités de toutes nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la rupture de la relation de travail ; que malgré la règle de non-rétroactivité des lois posées par l'article 2 du Code civil, l'ordre public social impose une application immédiate des lois nouvelles améliorant la condition ou la protection des salariés ; que dès lors en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail, l'employeur devra payer à M. X... la somme de 17. 311, 86  à titre d'indemnités forfaitaire pour travail dissimulé, cette indemnité ayant vocation à se cumuler avec celle de licenciement qui lui a été précédemment accordée » ; 
1°) ALORS QUE le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paye ; qu'en l'espèce, la Société COPPET expliquait qu'en raison du dépassement des quotas annuels d'heures supplémentaires applicables à l'époque elle avait cherché à régulariser la situation en payant ces heures supplémentaires excédentaires sous forme de prime ; qu'il n'était pas contesté que ces primes figuraient sur les bulletins de salaire de Monsieur X... et avaient donné lieu au paiement de charges sociales ; qu'en décidant néanmoins que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était caractérisé du seul fait que la Société COPPET avait fait figurer sur les bulletins de paie un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celles réellement effectuées par le salarié, la cour d'appel s'est fondée sur des considérations inopérantes et a violé les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE l'indemnisation tend à réparer un préjudice aussi exactement que possible ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le montant des heures supplémentaires avait été réglé à Monsieur X... sous forme de primes soumises à charges sociales ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à lui verser une indemnité au titre de ces heures supplémentaires, bien que le salarié n'ait subi aucun préjudice à ce titre et qu'il ait parallèlement bénéficié d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel, qui a ainsi alloué au salarié un double paiement injustifié desdites heures supplémentaires, a violé les articles 1134, 1147 et 1376 du Code civil, ensemble les articles L. 3121-22 et L. 8221-3 du Code du travail ; 
3°) ALORS QUE l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris a le caractère de dommages-intérêts qui ne peut donner lieu au paiement de congés payés ; qu'en condamnant la Société COPPET au paiement d'une somme de 1. 404, 48  au titre de congés payés sur l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, la cour d'appel a violé les articles L. 212-5 ancien du Code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, L. 3124-24 du Code du travail, 1134, 1147 et 1376 du Code civil ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société COPPET à verser à Monsieur X... les sommes de 10. 697  d'indemnité conventionnelle de licenciement et 17. 311, 86  d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « il n'est pas contesté que la SA COPPET a payé à M. X... certaines heures supplémentaires qui lui étaient dues sous forme de primes contrairement à la législation en vigueur ; que M. X... affirme à juste titre que les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré mais doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent et ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos compensateur ; que les primes ne peuvent pas remplacer le paiement des majorations dues au titre des heures supplémentaires alors même que le salarié aurait donné son accord ; que le versement de primes ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, aucune compensation ne peut être effectuée entre les primes que l'employeur a versées au salarié pour remplacer le règlement des heures supplémentaires et les sommes qu'il devait percevoir à ce titre ; que M. X... verse aux débats un décompte chiffré et très détaillé des sommes dont il revendique le paiement au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de repos compensateur ; que la SA COPPET ne conteste pas ce calcul, ni même que ce dernier n'a jamais été informé de son droit à repos compensateur de remplacement ; qu'en conséquence la SA COPPET sera condamnée à payer à M. X... les sommes de 28. 900, 60  de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 2. 890, 06  au titre des congés payés afférents, 14. 044, 81  au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, 1404, 48  au titre des congés payés afférents ; que selon l'article L. 8221-5 du Code du travail, le fait de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué est constitutif de dissimulation d'emploi salarié ; qu'en cas de travail dissimulé, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'employeur ne conteste pas que les temps de dépassement ont été rémunérés sous forme de primes ; qu'il en résulte que le nombres d'heures mentionnées sous les bulletins de salaire est inférieur à celles réellement effectuées par le salarié ; que cette pratique n'est pas la conséquence d'une simple erreur de l'employeur qui a cru devoir expliciter vis-à-vis de son salarié ses décomptes par le biais de petits mots figurant sur des post-it joints à certains bulletins de salaire, ce qui caractérise bien de sa part, la volonté de dissimuler les heures supplémentaires ; la refonte du code du travail entrée en vigueur le 1er mai 2008 a fait disparaître l'interdiction de cumuler l'indemnité pour travail dissimulé avec les indemnités de toutes nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la rupture de la relation de travail ; que malgré la règle de non-rétroactivité des lois posées par l'article 2 du Code civil, l'ordre public social impose une application immédiate des lois nouvelles améliorant la condition ou la protection des salariés ; que dès lors en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail, l'employeur devra payer à M. X... la somme de 17. 311, 86  à titre d'indemnités forfaitaire pour travail dissimulé, cette indemnité ayant vocation à se cumuler avec celle de licenciement qui lui a été précédemment accordée » ; 
ALORS QUE les dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle ; qu'en allouant au salarié une indemnité pour travail dissimulé et une indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé l'article susvisé.