LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 mai 2011), statuant en matière de contredit, que M. X... a été employé en qualité de chef d'agence régionale par la société Schindler de 1996 à 2005 ; qu'en vertu d'un contrat de prestation de services du 21 février 2005, il a exercé une fonction de consultant spécialisé pour cette société ; que M. X... a été engagé par la société Amonter, filiale de la société Schindler, par contrat écrit du 15 décembre 2005, à compter du 1er janvier 2006, en tant que "directeur général (non mandataire social)" avec reprise de l'ancienneté acquise au titre de son précédent contrat de travail ; que le 16 janvier 2006, il a été nommé directeur général, mandataire social de la société Amonter ; que son mandat, renouvelé le 2 novembre 2006, puis le 30 juin 2008, a été révoqué le 15 septembre 2008 à effet du 25 septembre 2008 ; que M. X... a été licencié le 26 septembre 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaire pour la période correspondant au mandat social et de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer la juridiction commerciale compétente, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut de la fictivité d'un contrat de travail d'en apporter la preuve ; qu'ayant constaté que l'employeur et le salarié sont liés par un contrat de travail apparent conclu le 15 décembre 2005, à effet au 1er janvier 2006, jusqu'au 15 janvier 2006, l'objet de la preuve ne pouvait se rapporter qu'à la conclusion et à l'exécution du contrat durant cette période, l'existence du mandat social ayant succédé à cette période n'étant pas contestée ; que la cour d'appel qui ne retient que des éléments propres au contenu et à l'exécution du mandat social, non discuté, du 16 janvier 2006 au 25 septembre 2008, et aucun élément contredisant l'existence et l'exécution du contrat de travail conclu le 15 décembre 2005, à effet du 1er janvier 2006 jusqu'au 15 janvier 2006, a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
2°/ qu'en se bornant à relever qu'aucun élément ne vient établir que le salarié, à quelque moment que ce soit, ait été placé sous un lien de subordination juridique à l'égard de son employeur, la cour d'appel a seulement retenu que le salarié n'apportait pas la preuve du cumul du contrat de travail et du mandat social, et a dispensé l'employeur qui se prévalait de la fictivité du contrat de travail, de la charge de la preuve qui lui incombait, en violation de l'article 1315 du code civil ;
3°/ que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que l'employeur qui embauche un salarié par contrat de travail, puis le fait désigner mandataire social, n'est pas recevable à soutenir devant le juge que le contrat de travail est fictif, après qu'il ait admis dans ses écritures et dans ses actes que le contrat de travail a été suspendu durant le mandat social, que suite au retrait du mandat social le contrat de travail a repris effet de plein droit, après qu'il ait lui-même mis en oeuvre une procédure de licenciement, dispensé le salarié de l'exécution de son préavis d'une durée de six mois et versé une indemnité conventionnelle de licenciement calculée avec reprise intégrale de l'ancienneté du salarié au sein du groupe, remis un certificat de travail et déposé une attestation d'employeur à Pôle emploi ; que cette fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause, l'arrêt encourt la cassation pour violation du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui en application de l'article 122 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a pris en considération la date d'effet du contrat de travail pour retenir son caractère fictif ;
Attendu, ensuite, que les parties à un contrat de travail apparent sont recevables à apporter la preuve de son caractère fictif ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le tribunal de commerce de Lyon compétent
AUX MOTIFS QUE Attendu que monsieur X... divise la relation le liant à la société Amonter 3 étapes :
- du 15 décembre 2005 au 16 janvier 2006 ; contrat de travail
- du 16 janvier 2006 au 25 septembre 2008 : suspension du contrat de travail - postérieurement au 25 septembre 2008 : reprise du contrat de contrat de travail :
Attendu que la société Amonter soutient la fictivité du contrat de travail, affirmant que monsieur X... n'a jamais exercé les fonctions de directeur général en qualité de directeur salarié et le montage juridique opéré n'avait d'autre objet que de permettre à monsieur X... de bénéficier des garanties offertes à un salarié ;
Attendu que préliminairement, monsieur X... et la société Amonter sont liés par un contrat de travail à effet à compter du 1er janvier 2006 ;
Que du 16 janvier 2006 au 25 septembre 2008, monsieur X... a été mandataire social de la société Amonter ;
Que monsieur X... n'évoque ni ne soutient aucunement l'existence d'un cumul du contrat de travail et du mandat;
Attendu que d'une part, en présence d'un contrat de travail apparent conclu le 15 décembre 2005, à effet du 1er janvier 2006 au 15 janvier 2006, entre les parties, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif, donc à la société Amonter, d'en rapporter la preuve ;
Que la société Amonter se livre à un comparatif entre les dispositions du contrat de travail et celles du mandat social duquel il résulte objectivement que les fonctions, la rémunération, le bonus, la mise à disposition d'un véhicule de fonction, l'affiliation au régime de retraite complémentaire et au régime de prévoyance applicable dans l'entreprise sont strictement identiques ;
Qu'il est fait référence à la même convention collective ;
Que concomitamment à la révocation du mandat social, la rupture du contrat de travail a été prononcée et monsieur X... a été dispensé de toute exécution du préavis ;
Qu'il se peut se déduire des engagements contractuels pris par la société Amonter envers monsieur X..., lequel avait renoncé au bénéfice d'une relation salariale de travail avec son précédent employeur, travaillant avec ce dernier dans le cadre d'un contrat de prestation de services, de la quasi concomitance entre la date d'effet du contrat signé le 15 décembre 2005 avec la société Amonter, dont le capital social est détenu à 100% par la société Schindler et de sa désignation en qualité de mandataire social, la société Amonter évoquant son accord donné « par avance » dans le procès verbal de désignation de l'actionnaire unique pris le 16 janvier 2006, à effet immédiat, l'existence d'un montage juridique tendant à voir reconnaître à ce dernier de façon fictive le statut protecteur de salarié ;
Attendu que d'autre part, aucun élément ne vient établir que monsieur X..., à quelque moment que ce soit, ait été placé sous un lien de subordination juridique à l'égard de la société Amonter ;
Qu'il n'est nullement démontré l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, étant rappelé que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;
Attendu que monsieur X... doit être débouté des fins de son contredit ;
Attendu que les frais inhérents au contredit resteront à la charge de monsieur X... qui sera débouté de sa demande d'application de l'article 700 du code de procédure civile à son profit ;
Qu'aucune considération d'équité ne justifie l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'employeur ;
ALORS QU'il appartient à l'employeur qui se prévaut de la fictivité d'un contrat de travail d'en apporter la preuve ; qu'ayant constaté que l'employeur et le salarié sont liés par un contrat de travail apparent conclu le 15 décembre 2005, à effet au 1er janvier 2006, jusqu'au 15 janvier 2006, l'objet de la preuve ne pouvait se rapporter qu'à la conclusion et à l'exécution du contrat durant cette période, l'existence du mandat social ayant succédé à cette période n'étant pas contestée ; que la cour d'appel qui ne retient que des éléments propres au contenu et à l'exécution du mandat social, non discuté, du 16 janvier 2006 au 25 septembre 2008, et aucun élément contredisant l'existence et l'exécution du contrat de travail conclu le 15 décembre 2005, à effet du 1er janvier 2006 jusqu'au 15 janvier 2006, a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
ALORS QU'en se bornant à relever qu'aucun élément ne vient établir que le salarié, à quelque moment que ce soit, ait été placé sous un lien de subordination juridique à l'égard de son employeur, la cour d'appel a seulement retenu que le salarié n'apportait pas la preuve du cumul du contrat de travail et du mandat social, et a dispensé l'employeur qui se prévalait de la fictivité du contrat de travail, de la charge de la preuve qui lui incombait, en violation de l'article 1315 du code civil ;
ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que l'employeur qui embauche un salarié par contrat de travail, puis le fait désigner mandataire social, n'est pas recevable à soutenir devant le juge que le contrat de travail est fictif, après qu'il ait admis dans ses écritures et dans ses actes que le contrat de travail a été suspendu durant le mandat social, que suite au retrait du mandat social le contrat de travail a repris effet de plein droit, après qu'il ait lui-même mis en oeuvre une procédure de licenciement, dispensé le salarié de l'exécution de son préavis d'une durée de six mois et versé une indemnité conventionnelle de licenciement calculée avec reprise intégrale de l'ancienneté du salarié au sein du groupe, remis un certificat de travail et déposé une attestation d'employeur à Pole Emploi ; que cette fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause, l'arrêt encourt la cassation pour violation du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui en application de l'article 122 du code de procédure civile.