LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée à compter du 2 janvier 1996 par le syndicat des copropriétaires du Parc de la Chênaie (le syndicat) en qualité de gardien concierge, catégorie B, pour un service partiel ; que le 9 juin 2008, le syndicat lui a notifié un avertissement au motif qu'elle avait, avec son mari, également employé d'immeuble, annoté le dernier compte-rendu du conseil syndical affiché sur le panneau destiné à cet effet par des commentaires sur leurs relations avec le syndicat ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins, notamment, d'annulation de son avertissement et de paiement de dommages-intérêts ;
Sur les trois premiers moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le quatrième moyen :
Vu l'article 12 de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie et l'article 133-11 du code pénal ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que sont amnistiés, dans les conditions prévues à l'article 11, les faits commis avant le 17 mai 2002 et retenus ou susceptibles d'être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur ; que, selon le second, il est interdit à toute personne qui, dans l'exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d'interdictions, déchéances et incapacités effacées par l'amnistie, d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document quelconque ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt retient que l'avertissement du 14 janvier 2001 n'a été mentionné dans le courrier du 9 juin 2008 que pour rappeler que l'intéressée avait déjà connaissance de la règle en la matière et qu'il ne constitue pas le support de la sanction ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur avait rappelé l'existence d'une sanction disciplinaire effacée par l'amnistie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt rendu le 2 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence Parc de la Chênaie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires de la résidence Parc de la Chênaie et le condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre du « courrier porté » et tendant à voir augmenter son taux d'emploi et obtenir le paiement de rappels de salaires, les congés payés et le treizième mois afférents, et de l'avoir condamnée aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE Mme Jacqueline X... considère devoir recevoir rémunération au titre de la remise contre émargement des convocations aux assemblées générales de copropriétaires aux 265 copropriétaires occupants de la résidence, ce deux fois par an au motif qu'une telle prestation relève de la notion de "courrier porté" ; le paragraphe II a) de l'annexe I de la convention collective prévoit expressément que la remise contre émargement aux copropriétaires des convocations et procès-verbaux d'assemblée générale relève des travaux courants pour lesquels sont prévus 3 unités de valeur par lot ; cette disposition spéciale est claire et ne laisse place à aucune interprétation ce qui exclut que la prestation en cause puisse être assimilée à la prestation de courrier porté prévue au paragraphe III b), sans qu'il y ait lieu à analyser la notion de courrier porté ; les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 relatives aux convocations des copropriétaires aux assemblées générales excluent que leur remise puisse se faire exclusivement sur simple avis de mise à disposition à la loge ; la salariée, qui perçoit d'ores et déjà les unités de valeur correspondant aux travaux courants, sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef ;
ALORS QUE si le paragraphe II a) de l'annexe I de la convention collective prévoit que relèvent des « travaux courants » la remise contre émargement aux copropriétaires des convocations et des procès-verbaux d'assemblée générale, le paragraphe III b) prévoit que relèvent de la prestation dite du « courrier porté » le tri et la distribution à domicile du courrier des occupants ; que la convention collective faisant une distinction lorsqu'il s'agit de trier et de distribuer le courrier au domicile des occupants, l'obligation mise à la charge du gardien de trier et de distribuer au domicile des occupants, contre émargement, les convocations aux assemblées d'immeuble et aux assemblées générales de copropriétaires, relèvent de la prestation dite du « courrier porté » ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles II a) et III b) de l'annexe I de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre de la perception des loyers et charges et tendant à voir augmenter son taux d'emploi et obtenir le paiement de rappels de salaires, les congés payés et le treizième mois afférents et de l'avoir condamnée aux dépens ;
AUX MOTIFS QU'il est acquis que les copropriétaires occupants ont la possibilité de payer les appels de charges et les charges trimestrielles de copropriété en déposant leur règlement dans une enveloppe libellée au nom du syndic dans une boîte aux lettres prévue à cet effet, le syndic prenant possession de ces règlements à l'occasion de sa permanence hebdomadaire dans les locaux de la résidence ; pendant un temps, ces courriers ont été déposés dans la boîte de la loge de Mme Jacqueline X... et celle-ci les remettait au syndic lors de sa visite ; par la suite, la seconde boîte qui existait précédemment a été réinstallée et elle est ouverte par le syndic lors de sa permanence hebdomadaire ; les dispositions du paragraphe II b) de la convention collective prévoient des unités de valeur pour la perception des loyers et/ou des charges effectuée dans le cadre de consignes écrites données par l'employeur ; les opérations de perception doivent s'entendre de démarches individualisées auprès des débiteurs afin d'obtenir la remise d'une somme déterminée et ne sauraient s'étendre aux simples opérations matérielles de tri entre son courrier personnel et le courrier comportant les chèques de paiement des charges de copropriété et de remise de ce courrier au syndic une fois par semaine lors de sa venue dans les locaux ; la salariée sera également déboutée de sa demande de ce chef ;
ALORS QUE l'annexe I de la convention collective qui prévoit l'attribution d'unités de valeurs pour la perception des loyers et charges ne subordonne pas leur attribution à la condition que le gardien effectue des « démarches individualisées auprès des débiteurs afin d'obtenir la remise d'une somme déterminée » ; que la Cour d'appel, qui a constaté que Madame X... effectuait des prestations au titre du paiement des charges, a rejeté sa demande en affirmant que « les opérations de perception doivent s'entendre de démarches individualisées auprès des débiteurs afin d'obtenir la remise d'une somme déterminée » ; qu'en exigeant des conditions que la convention collective ne prévoit pas, la Cour d'appel a violé l'article II b) de l'annexe I de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir annuler l'avertissement du 9 juin 2008 et l'avoir condamnée aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE le courrier du 9 juin 2008 reprochant à la salariée d'avoir annoté le dernier compte rendu du conseil, se poursuit ainsi : "non seulement ce procédé est déplacé et inapproprié mais lors d'un avertissement officiel du 14/01/2002, il vous avait été notifié de ne pas étaler vos propos sur les tableaux d'affichage qui appartiennent au syndicat et encore moins sur les documents du syndic" ; il en résulte que l'avertissement du 14 janvier 2001 n'a été mentionné que pour rappeler que Mme X... avait déjà connaissance de la règle en la matière et qu'il ne constitue le support de la sanction ; le fait d'annoter par des commentaires personnels un compte rendu de réunion du conseil syndical diffusé par voie d'affichage afin d'assurer l'information des copropriétaires est fautif et la sanction d'avertissement, dont la fonction est d'éviter le renouvellement du comportement incriminé, est proportionnée à la gravité de cette faute ; Mme Jacqueline X... sera en conséquence déboutée de sa demande d'annulation de l'avertissement ;
ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article L. 1332-5 du Code du Travail (anciennement L. 122-44) aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ; que la Cour d'appel, tout en constatant que l'avertissement du 9 juin 2008 « reprochant à la salariée d'avoir annoté le dernier compte rendu du conseil, se poursuit ainsi : "non seulement ce procédé est déplacé et inapproprié mais lors d'un avertissement officiel du 14/01/2002, il vous avait été notifié de ne pas étaler vos propos sur les tableaux d'affichage qui appartiennent au syndicat et encore moins sur les documents du syndic" », a rejeté la contestation fondée sur l'article L. 1332-5 aux motifs que « l'avertissement du 14 janvier 2001 n'a été mentionné que pour rappeler que Mme X... avait déjà connaissance de la règle en la matière et il ne constitue le support de la sanction » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'avertissement du 14 janvier 2002 était invoqué par l'employeur à l'appui du nouvel avertissement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1332-5, L. 1333-1, L. 1333-2 du Code du Travail (anciennement L. 122-43 et L. 122-43) ;
ALORS, en outre, QUE la salariée a fait valoir que, dans l'avertissement du 9 juin 2008, l'employeur avait rappelé l'existence de l'avertissement du 14 janvier 2001 en violation de la loi d'amnistie du 6 août 2002 et de l'article 133-11 du Code Pénal ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1333-1, L. 1333-2 du Code du Travail (anciennement L. 122-43 et L. 122-43), L. 133-11 du Code Pénal et article 12 de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie ;
ALORS, par ailleurs, QUE, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; que la salariée avait soutenu qu'elle n'avait fait que réagir suite au comportement de l'employeur qui avait mis en cause sa probité et que ses propos n'avaient d'autre objet que d'exprimer sa loyauté et son incompréhension ; que la Cour d'appel a considéré que l'avertissement était fondé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser un abus de la liberté d'expression qui aurait été commis par la salariée ni se prononcer sur le contexte et le comportement de l'employeur à l'origine de cette réaction, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1121-1, L. 1333-1, L. 1333-2 du Code du Travail (anciennement L. 120-2, L. 122-43 et L. 122-43).
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de l'avoir condamnée aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE le courrier envoyé par le syndic le 14 juin 2002 aux occupants de la résidence à l'effet de connaître leur opinion sur la qualité des prestations des époux X... dans le cadre d'une procédure de licenciement envisagée à leur encontre et faisant l'historique des difficultés rencontrées et des procédures amiables mises en oeuvre ne caractérise pas de la part de l'employeur une exécution déloyale du contrat de travail, la consultation des personnes concernées par la qualité du travail de la salariée étant légitime ; Mme Jacqueline X... invoque également la carence de la copropriété à faire procéder aux travaux de réfection des tapisseries de la loge endommagées par de la moisissure consécutive à des infiltrations d'eau alors que ces désordres avaient été signalés dès le 30 novembre 2000 ; néanmoins, il résulte des procès-verbaux produits aux débats qu'une demande de travaux dans la loge n'a été formulée par les époux X... qu'au cours du deuxième semestre 2006 et que cette demande était relative à la réfection générale des sols et de la baignoire ; les travaux finalement exécutés par les époux X... eux-mêmes avec l'engagement de la copropriété de leur rembourser les fournitures ont consisté en la réfection des sols en PVC et des murs et plafonds du hall d'entrée et couloir de la loge ; aucun élément ne démontre que ces travaux, pas plus que ceux de réfection de la baignoire, seraient en lien avec les désordres apparus à la fin de l'année 2000 ni qu'ils auraient été rendus nécessaires par la carence de la copropriété dans l'entretien de la loge ; d'autre part, ces travaux ont été remboursés par le syndic aux époux X... au mois de novembre 2007 au vu de factures pro forma qui ne sont pas versées aux débats et dont le paiement tardif n'est dès lors pas démontré ; enfin, il ne résulte pas des procès-verbaux du conseil syndical versés aux débats qu'il ait été convenu d'autoriser la justification des dépenses effectuées par les époux X... par des factures pro forma et que la demande de justification par des tickets de caisse, a priori légitime, ait été faite de mauvaise foi ; Mme Jacqueline X... sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ;
ALORS, en tout état de cause, QUE la salariée a fait valoir que, dans l'avertissement du 9 juin 2008, l'employeur avait invoqué le précédent l'avertissement du 14 janvier 2001 en violation de la loi d'amnistie du 6 août 2002, de l'article 133-11 du Code Pénal et de l'article L. 1332-5 du Code du Travail ; qu'en agissant ainsi, l'employeur n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi ; que la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur ces agissements préjudiciables à la salariée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1332-5, L. 1222-1 du Code du Travail, L. 133-11 du Code Pénal et 12 de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie ;
ALORS encore QUE l'employeur engage sa responsabilité lorsqu'il porte des accusations à l'encontre du salarié en en faisant part à tous les occupants de la résidence dans laquelle le salarié est gardien ; que le syndic a adressé, le 14 juin 2002, à tous les occupants de la résidence, un courrier à charge contre Madame X..., rédigé dans des termes particulièrement négatifs, désobligeants et vexatoires, en leur demandant d'apporter leur témoignage pour procéder à son licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tenir compte des accusations et des termes négatifs, désobligeants et vexatoires utilisés dans ce courrier adressé à l'intégralité des occupants de la résidence, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légales au regard des articles L. 1222-1 du Code du Travail, 1134 et 1147 du Code Civil.