LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Christophe Mandon, ès qualités, de sa reprise d'instance ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 11 mai 2007), que M. X... a été engagé à compter du 8 avril 2002 par la société Novax en qualité d'attaché commercial ; que sa rémunération était composée d'une commission de 12 % de la marge brute sur sa production personnelle et son secteur comprenait cinq départements ; que, par avenant du 19 décembre 2002, son commissionnement a été ramené à 10 % et son secteur d'activité modifié et étendu ; que, par nouvel avenant du 1er mai 2004, il a été promu responsable commercial ; qu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 15 novembre 2004 ; que, contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en cours d'instance, il a pris acte de la rupture et sollicité la condamnation de la société à lui payer diverses sommes ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à payer à M. X... diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombe au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'appui de sa prise d'acte ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la société Novax ne démontrait pas avoir respecté ses engagements de fournir chaque année au salarié toutes informations sur l'évolution du coût des produits et de son prix de revient, et qu'elle ne rapportait pas la preuve que les commandes passées en juillet 2004 par les pharmacies Malhomme et Gravoulet par l'intermédiaire du salarié auraient été irrégulières ou annulées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du code civil ;
2°/ qu'aux termes de l'article R. 323-11, alinéas 3 et 4, du code de la sécurité sociale, "lorsque le salaire est maintenu en totalité, l'employeur est subrogé de plein droit au salarié, quelles que soient les clauses du contrat, dans les droits de celui-ci aux indemnités journalières qui lui sont dues. Lorsque, en vertu d'un contrat individuel ou collectif de travail, le salaire est maintenu en totalité ou en partie sous déduction des indemnités journalières, l'employeur qui paie tout ou partie du salaire pendant la période de maladie sans opérer cette déduction peut être subrogé par l'assuré dans ses droits aux indemnités journalières pour la période considérée, à condition que le salaire maintenu au cours de cette période soit au moins égal au montant des indemnités dues pour la même période" ; qu'il en résulte que la subrogation de plein droit n'est applicable que lorsqu'aucune stipulation ne prévoit la possibilité pour l'employeur de déduire les indemnités journalières de la rémunération maintenue ; qu'en l'espèce, l'article 16-2° de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie précise seulement qu'en cas d'absence pour maladie ou accident d'un salarié ayant entre un et cinq ans d'indemnité, l'employeur doit "compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l'intéressé des ressources égales" à son salaire entier pendant les trois premiers mois ; que le texte prévoyant expressément que le maintien du salaire n'est assuré que sous déduction des indemnités journalières, la subrogation de plein droit prévue par l'article R. 323-11, alinéa 3, précité n'est pas applicable ; que l'employeur n'était donc pas tenu d'assurer le paiement intégral et immédiat de la rémunération due au salarié mais pouvait légitimement attendre d'avoir reçu du salarié le décompte des indemnités journalières pour lui régler le complément ; qu'en affirmant, en réplique à la société Novax qui soutenait avoir régularisé la rémunération due au salarié pour sa période d'arrêt maladie dès réception des décomptes de la sécurité sociale, qu'il résultait de la combinaison des textes susvisés "qu'il appartenait à l'employeur d'assurer le paiement intégral de la rémunération due au salarié sans attendre le règlement des indemnités journalières de sécurité sociale dès lors qu'en sa qualité de subrogé de plein droit du salarié, il était en droit de récupérer ultérieurement le montant des indemnités versées par la sécurité sociale", la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
3°/ que la société faisait valoir que M. X..., en arrêt maladie depuis mi novembre, n'avait pu justifier d'aucun déplacement et n'avait logiquement adressé aucun document consécutif à la société ni pour novembre ni pour décembre 2004 ; qu'elle ajoutait qu'il bénéficiait comme certains autres salariés d'un statut prévoyant un remboursement d'indemnités kilométriques lissé sur l'année, plafonné un forfait x 12 mois, que c'était en fin d'année que la comptabilité faisait le joint pour les salariés concernés, et que c'était à la suite de ce contrôle que M. X... s'était vu allouer le forfait mensuel de 838,47 X 2, soit la somme de 1 676,94 euros, versée le 12 janvier 2005 donc sans retard ; qu'en se bornant à affirmer que "les indemnités kilométriques dues au titre du mois de novembre 2004 n'ont été versées par la société Novax que le 12 janvier 2005, et ce sans que la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié le 24 novembre 2004 puisse justifier quelque retard que ce soit", sans s'expliquer sur le point susvisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du code du travail ;
4°/ qu'en tout état de cause, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués la justifiaient, ce qui supose non seulement qu'ils soient établis mais encore qu'ils soient suffisamment graves pour fonder une rupture aux torts de l'employeur ; qu'en se bornant, pour faire produire à la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à énoncer qu'une partie des griefs reprochés par M. X... à la société Novax était établie, sans rechercher si ces faits étaient suffisamment graves pour justifier la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du code du travail ;
5°/ qu'à titre infiniment subsidiaire, que la qualification d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées ; qu'en l'espèce, l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie précise que l'indemnité de préavis est de deux mois pour le cadre de la position I ayant deux ans de présence dans l'entreprise, et de trois mois pour les autres cadres ; qu'en affirmant qu'aucune pièce ne faisant mention de la position de cadre position I pour M. X... ce dernier est en droit de prétendre à une indemnité de préavis de trois mois, quand il lui appartenait de déterminer, au regard des fonctions réellement exercées, si M. X... était cadre position I ou cadre position II ou III, la cour d'appel a violé l'article 1134 (du code civil), ensemble la convention collective susvisée ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et et de preuve versés aux débats par les deux parties, a estimé, sans inverser la charge de la preuve, qu'une partie des griefs formulés par M. X... contre son employeur était établie et était suffisamment grave pour justifier la rupture ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que M. X... avait été promu cadre à compter de mai 2004 et qu'aucune pièce ne mentionnait qu'il soit à la position I, qui seule prévoit un préavis de deux mois, elle a pu en déduire que le salarié pouvait prétendre à une indemnité de préavis de trois mois, prévue pour les autres cadres ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Christophe Mandon, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP GATINEAU et FATTACCINI, avocat aux Conseils pour la société Novax
IL EST FAIT GRIEF, à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de rupture par Monsieur X... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société NOVAX à payer à Monsieur X... les sommes de 48.000 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 22.431,76 à titre d'indemnité de préavis, 2.243,17 à titre de congés payés afférents, 4.483,06 à titre d'indemnité de licenciement, 353,10 à titre de rappel de commissions, 35,31 à titre de congés payés afférents, 4.916,59 à titre de rappel de congés payés, et 800 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et débouté la société NOVAX de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du préavis par Monsieur X...,
AUX MOTIFS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; (...) qu'en l'espèce, Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 20 janvier 2005 (...) ; qu'il invoque à hauteur d'appel une série de six manquements qu'il convient d'examiner, la Cour n'étant pas tenue par les seuls griefs contenus dans la lettre du 20 janvier 2005 ; (...) que le grief tiré de l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi par la société NOVAX ne peut être retenu ; que Monsieur X... reproche en second lieu l'absence d'information donnée par la société NOVAX sur l'évolution de la marge brute commerciale permettant de calculer sa rémunération ; qu'il est énoncé dans le contrat de travail de Monsieur X... qu'il percevra une commission de 12 % de la marge brute sur sa production personnelle ; qu'il est ajouté que : La société informera le salarié de toute augmentation des coûts et donc de la modification de la marge avec effet immédiat ; que cet engagement a été réitéré par courrier du 17 décembre 2002 dans lequel la société NOVAX précise qu'elle communiquera chaque année, au vu du bilan, le taux de prix de revient de l'année écoulée déterminant le calcul de la marge et donc la base de commission ; qu'il ressort des éléments du dossier que la société NOVAX n'a pas loyalement satisfait à cette obligation ; qu'elle se borne en effet à invoquer la communication au salarié du détail de ses commissions à percevoir, sans néanmoins démontrer par quelque pièce que ce soit, courriers, procès-verbaux de réunions, qu'elle aurait respecté ses engagements de fournir chaque année à Monsieur X... toutes informations sur l'évolution du coût des produits et de son prix de revient, tous éléments permettant de définir sa marge brute susceptible de déterminer l'assiette de commissionnement des salariés ; que ce second grief est caractérisé ; (...) que le troisième grief ne peut prospérer ; que Monsieur X... reproche la modification unilatérale de son mode de rémunération par le refus de la société NOVAX de respecter son engagement unilatéral pris par écrit le 2 juillet 2004 de verser aux commerciaux un bonus allant de 148,50 à 341,10 pour chaque vente ; que la société NOVAX réplique qu'il s'est agi d'opérations ponctuelles limitées aux ventes de juillet et août 2004 ; qu'est cependant produit aux débats un document signé de la main de Monsieur Y..., gérant de la société NOVAX, s'engageant à verser un bonus en faveur des commerciaux, cet écrit.indiquant expressément qu'il s'agissait d'une nouvelle grille tarifaire et de rémunération commerciale, Monsieur Y... précisant que ces conditions seraient formalisées par avenant et que cet écrit remplaçait et annulait les anciennes conditions ; que le document non daté intitulé opérations spéciales juillet ainsi que le mail adressé le 30 octobre 2004 aux commerciaux par Monsieur Y... suivant lesquels il était fait mention d'opérations ponctuelles ne peuvent à eux seuls invalider l'engagement unilatéral signé par écrit du 2 juillet 2004 de la main du gérant de la société NOVAX faisant état de nouvelles conditions de rémunération remplaçant les anciennes règles et incluant expressément le versement d'un bonus ; que ce grief est donc constitué ; que Monsieur X... fait état du non-paiement des commissions relatives à deux ventes réalisées en juillet 2004 auprès des pharmacies Malhomme et Gravoulet ; que sont produites au dossier deux commandes de location d'appareils passées par Monsieur X... le 9 juillet auprès de la pharmacie Malhomme et la seconde non datée passée avec la pharmacie Gravoulet, sans que la société NOVAX rapporte la preuve par quelque pièce que ce soit que ces commandes auraient été irrégulières ou annulées ; que ce grief est également constitué ; que Monsieur X... reproche enfin à son employeur les retards répétés dans le paiement de ses salaires et frais professionnels, ce que conteste la société NOVAX qui affirme avoir régularisé dès réception des décomptes de la sécurité sociale la rémunération due au salarié ; que selon l'article 16 de la convention collective, le salarié bénéficie d'une indemnisation à 100 % durant les trois premiers mois de son arrêt maladie ; qu'il ressort par ailleurs des dispositions de l'article R. 323-11 du Code de la Sécurité Sociale que lorsque le salaire est maintenu en totalité, l'employeur est subrogé de plein droit à l'assuré, quelles que soient les clauses du contrat, dans les droits de celui-ci aux indemnités journalières qui lui sont dues ; qu'il résulte de la combinaison de ces deux textes qu'il appartenait à l'employeur d'assurer le paiement intégral de la rémunération due au salarié sans attendre le règlement des indemnités journalières de sécurité sociale dès lors qu'en sa qualité de subrogé de plein droit du salarié, il était en droit de récupérer ultérieurement le montant des indemnités versées par la sécurité sociale ; qu'il apparaît que pour le mois de novembre 2004, Monsieur X... n'a perçu que la somme de 817,17 , le complément patronal maladie de 8.503 sur la période correspondant du 15 novembre au 10 décembre 2004 n'ayant été versé par la société NOVAX que le 31 décembre 2004 et celui de 13.036,33 pour la période du 11 décembre 2004 au 24 janvier 2005 que le 31 janvier 2005 ; que s'agissant des indemnités kilométriques, il n'est pas contesté que les indemnités kilométriques dues au titre du mois de novembre 2004 n'ont été versées par la société NOVAX que le 12 janvier 2005, et ce sans que la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié le 24 novembre 2004 puisse justifier quelque retard que ce soit ; que ces griefs sont ainsi à retenir ; qu'il en résulte qu'une partie des griefs reprochés par Monsieur X... à la société NOVAX étant établie, la rupture générée par sa lettre de prise d'acte du 20 janvier 2005 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; (...) que sur l'indemnité de préavis, il ressort des bulletins de paie de Monsieur X... qu'il a été promu cadre à dater du ler mai 2004 ; que selon l'article 27 de la convention collective, l'indemnité de préavis est de deux mois pour le cadre de la position I ayant deux ans de présence dans l'entreprise, et de trois mois pour les autres cadres ; qu'aucune pièce ne faisant mention de la position de cadre position I pour Monsieur X..., ce dernier est en droit de prétendre à une indemnité de préavis de trois mois (...) ; que sur le rappel de commissions pour commandes passées, au vu de ce qui précède concernant les commandes de location de matériel passées par Monsieur X... sur les pharmacies Malhomme et Gravoulet, il devra lui être versé les commissions correspondantes pour les montants justement fixés au regard des factures aux sommes de 148,50 et 204,60 , soit un total de 353,10 , outre 35,31 à titre de congés payés afférents ;
1. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'appui de sa prise d'acte ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la société NOVAX ne démontrait pas avoir respecté ses engagements de fournir chaque année au salarié toutes informations sur l'évolution du coût des produits et de son prix de revient, et qu'elle ne rapportait pas la preuve que les commandes passées en juillet 2004 par les pharmacies Malhomme et Gravoulet par l'intermédiaire du salarié auraient été irrégulières ou annulées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du Code civil ;
2. ALORS QU'aux termes de l'article R. 323-11, alinéa 3 et 4 du Code de la Sécurité Sociale, « lorsque le salaire est maintenu en totalité, l'employeur est subrogé de plein droit à l'assuré, quelles que soient les clauses du contrat, dans les droits de celui-ci aux indemnités journalières qui lui sont dues. Lorsque, en vertu d'un contrat individuel ou collectif de travail, le salaire est maintenu en totalité ou en partie sous déduction des indemnités journalières, l'employeur qui paie tout ou partie du salaire pendant la période de maladie sans opérer cette déduction peut être subrogé par l'assuré dans ses droits aux indemnités journalières pour la période considérée, à condition que le salaire maintenu au cours de cette période soit au moins égal au montant des indemnités dues pour la même période » ; qu'il en résulte que la subrogation de plein droit n'est applicable que lorsqu'aucune stipulation ne prévoit la possibilité pour l'employeur de déduire les indemnités journalières de la rémunération maintenue ; qu'en l'espèce, l'article 16-2° de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie précise seulement qu'en cas d'absence pour maladie ou accident d'un salarié ayant entre un et cinq ans d'ancienneté, l'employeur doit « compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l'intéressé des ressources égales » à son salaire entier pendant les trois premiers mois ; que le texte prévoyant expressément que le maintien du salaire n'est assuré que sous déduction des indemnités journalières, la subrogation de plein droit prévue par l'article R. 323-11, alinéa 3 précité n'est pas applicable ; que l'employeur n'était donc pas tenu d'assurer le paiement intégral et immédiat de la rémunération due au salarié mais pouvait légitimement attendre d'avoir reçu du salarié le décompte des indemnités journalières pour lui régler le complément ; qu'en affirmant, en réplique à la société NOVAX qui soutenait avoir régularisé la rémunération due au salarié pour sa période d'arrêt maladie dès réception des décomptes de la sécurité sociale, qu'il résultait de la combinaison des textes susvisés « qu'il appartenait à l'employeur d'assurer le paiement intégral de la rémunération due au salarié sans attendre le règlement des indemnités journalières de sécurité sociale dès lors qu'en sa qualité de subrogé de plein droit du salarié, il était en droit de récupérer ultérieurement le montant des indemnités versées par la sécurité sociale », la cour d'appel a violé lesdits textes ;
3. ALORS QUE l'exposante faisait valoir que Monsieur X..., en arrêt maladie depuis mi-novembre, n'avait pu justifier d'aucun déplacement et n'avait logiquement adressé aucun document consécutif à la société ni pour novembre ni pour décembre 2004 ; qu'elle ajoutait qu'il bénéficiait comme certains autres salariés d'un statut prévoyant un remboursement d'indemnités kilométriques lissé sur l'année, plafonné au forfait x 12 mois, que c'était en fin d'année que la comptabilité faisait le point pour les salariés concernés, et que c'était à la suite de ce contrôle que Monsieur X... s'était vu allouer le forfait mensuel de 838,47 x 2 soit la somme de 1.676,94 , versée le 12 janvier 2005 donc sans retard (conclusions d'appel, p. 15) ; qu'en se bornant à affirmer que « les indemnités kilométriques dues au titre du mois de novembre 2004 n'ont été versées par la société NOVAX que le 12 janvier 2005, et ce sans que la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié le 24 novembre 2004 puisse justifier quelque retard que ce soit », sans s'expliquer sur le point susvisé,la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
4. ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués la justifiaient, ce qui suppose non seulement qu'ils soient établis mais encore qu'ils soient suffisamment graves pour fonder une rupture aux torts de l'employeur ; qu'en se bornant, pour faire produire à la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à énoncer qu'une partie des griefs reprochés par Monsieur X... à la société NOVAX était établie, sans rechercher si ces faits étaient suffisamment graves pour justifier la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
5. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE, la qualification d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées ; qu'en l'espèce, l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie précise que l'indemnité de préavis est de deux mois pour le cadre de la position I ayant deux ans de présence dans l'entreprise, et de trois mois pour les autres cadres ; qu'en affirmant qu'aucune pièce ne faisant mention de la position de cadre position I pour Monsieur X..., ce dernier est en droit de prétendre à une indemnité de préavis de trois mois, quand il lui appartenait de déterminer, au regard des fonctions réellement exercées, si Monsieur X... était cadre position I ou cadre position II ou III, la cour d'appel a violé l'article 1134, ensemble la convention collective susvisée ;