LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 21 octobre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 956 F-D
Pourvoi n° K 18-24.668
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020
Mme Y... U..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° K 18-24.668 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société AEW SA, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société AEW Europe, défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Mme U..., de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société AEW SA, après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Aubert-Monpeyssen, Monge, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 septembre 2018), Mme U... a été engagée à compter du 17 novembre 2004 par la société AEW Europe, aux droits de laquelle vient la société AEW SA, en qualité de chef de projets du département fonctions financières. Au dernier état de la relation de travail, elle occupait les fonctions de responsable de la gestion locative.
2. Licenciée le 21 octobre 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la rupture et de l'exécution du contrat de travail.
Examen du moyen
Sur le moyen relevé d'office
3. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 III du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-626 du 30 juin 2004, devenu article L. 3121-45 du même code, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
4. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
5. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
6. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
7. Pour rejeter les demandes en rappel d'heures supplémentaires, en indemnité de repos compensateur non pris et en congés payés afférents, l'arrêt retient que le recours au forfait jours pour certains cadres, dont fait partie la salariée, à hauteur de 213 jours par an a été prévu par l'accord d'entreprise du 1er août 2001 intitulé « protocole d'accord portant sur l'aménagement et de réduction du temps de travail », que l'intéressée a accepté le forfait jours dès son contrat de travail initial du 10 novembre 2004, que le nombre de jours qui y est stipulé n'excède pas celui prévu dans l'accord d'entreprise.
8. L'arrêt ajoute que l'employeur précise que le suivi devait s'effectuer par un système auto-déclaratif, que l'existence de ce système au sein de l'entreprise n'est pas explicitement contestée par la salariée, que les tableaux versés aux débats par celle-ci montrent qu'elle effectuait un relevé précis des heures travaillées, que l'accord d'entreprise a institué une commission de suivi, composée notamment d'un membre de la direction des ressources humaines, se réunissant tous les mois, puis en principe trimestriellement.
9. En statuant ainsi, alors que ni les dispositions de la convention collective du 18 décembre 2001 des agents de la CDC sous régime des conventions collectives qui se borne à prévoir, pour l'ensemble des salariés de l'entreprise, que les « DRH de proximité » effectuent un contrôle du respect des garanties minimales ainsi que des règles communes relatives à la durée et à l'organisation du temps de travail et qu'en cas de non respect de ces normes, le responsable hiérarchique est immédiatement alerté et que la DRH de l'établissement public en est informée parallèlement, ni les stipulations du « protocole d'accord portant sur l'aménagement et de réduction du temps de travail » conclu le 1er août 2001 au sein de la CDC Ixis Immo qui se limite à prévoir, en premier lieu, que le contrôle et le suivi du temps de travail de tous les salariés sont placés sous l'autorité du responsable hiérarchique direct et que le suivi s'effectuera pour les cadres soumis au forfait en jours par un système auto-déclaratif, en second lieu que si un cadre justifie que ses fonctions ont nécessité qu'il travaille plus de dix heures par jour, hors pause repas, pendant deux semaines consécutives, un diagnostic sera réalisé sur l'origine de cette surcharge et le cas échéant, des actions correctrices seront apportées au poste de travail, ne sont, en ne permettant pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressée, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
10. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt relatives au rejet des demandes de rappel d'heures supplémentaires entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen, relatif à l'indemnité au titre du travail dissimulé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateur non pris, de congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé formées par Mme U..., l'arrêt rendu le 18 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société AEW SA aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société AEW SA et la condamne à payer à Mme U... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour Mme U...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir rejeté les demandes en rappel d'heures supplémentaires, en indemnité de repos compensateur non pris, et en congés payés y afférents ;
aux motifs propres que « sur la convention de forfait jours, le rappel d'heures supplémentaires, le repos compensateur et les congés payés y afférents ; que le recours au forfait jours pour certains cadres (dont fait partie Y... U...) à hauteur de 213 jours par an a été prévu par l'accord d'entreprise du 1er août 2001 intitulé « protocole d'accord portant sur l'aménagement et la réduction du temps de travail » ; que Y... U... a accepté le forfait jours dès son contrat de travail initial du 10 novembre 2004 ; que le nombre de jours qui y est stipulé n'excède pas celui prévu dans l'accord d'entreprise ; que l'employeur précise que le suivi devait s'effectuer par un système auto-déclaratif ; que l'existence de ce système au sein de l'entreprise n'est pas explicitement contestée par l'appelante dans ses conclusions ; que les tableaux versés aux débats par Y... U... (pièce n° 65 et suivantes de l'appelante) montrent d'ailleurs qu'elle effectuait bien un relevé précis des heures travaillées ; que l'accord d'entreprise mentionné ci-dessus a institué une commission de suivi – composée notamment d'un membre de la direction des ressources humaines – se réunissant tous les mois, puis en principe trimestriellement ; qu'il résulte de ces éléments que Y... U... a été valablement soumise au forfait-jour ; que ses demandes en heures supplémentaires, en indemnité de repos compensateur non pris et en congés payés y afférents doivent donc être rejetées » ;
et aux motifs adoptés que « sur le temps de travail, la convention de forfait : vu plus particulièrement la convention collective des agents de CDC dans laquelle il est bien précisé en son article 1.2 que les dispositions relatives à la durée et à l'aménagement du temps de travail s'appliquent exclusivement au personnel lié par un contrat de travail à l'établissement public ; vu que la SA AEW Europe n'est pas un établissement public, le conseil dit d'une part que la SA AEW Europe a correctement appliqué les dispositions légales et conventionnelles en ce qui concerne la durée du temps de travail, et, d'autre part, qu'il déboute Mme U... de toutes ses demandes afférentes à ces chefs de demande » ;
alors 1°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que les dispositions de l'accord collectif qui se borne à prévoir que le suivi des heures effectuées par le salarié s'effectue par un système auto-déclaratif ne permettent manifestement pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ni de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié ; qu'il en résulte que la convention de forfait en jours est nulle ; qu'en retenant pourtant en l'espèce, pour débouter Mme U... de ses demandes, que « l'employeur précise que le suivi devait s'effectuer par un système auto-déclaratif » (arrêt, p. 5, alinéa 10), la cour d'appel a violé l‘alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
alors 2°/ que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que les dispositions de l'accord collectif qui se borne à prévoir que le suivi des heures effectuées par le salarié s'effectue pas une commission de suivi, composée notamment de membres de la direction des ressources humaines se réunissant initialement chaque mois puis, passé la première année, seulement trimestriellement, ne permettent manifestement pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ni de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié ; qu'il en résulte que la convention de forfait en jours est nulle ; qu'en retenant pourtant en l'espèce, pour débouter Mme U... de ses demandes, que l'accord d'entreprise du 1er août 2001 « a institué une commission de suivi – composée notamment d'un membre de la direction des ressources humaines – se réunissant tous les mois, puis en principe trimestriellement » (arrêt, p. 5, alinéa 12), la cour d'appel a violé l‘alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
alors et en tout état de cause 3°/ qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ; que si cette preuve n'est pas rapportée, la convention de forfait est privée d'effet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'accord d'entreprise du 1er août 2001 « a institué une commission de suivi – composée notamment d'un membre de la direction des ressources humaines – se réunissant tous les mois, puis en principe trimestriellement » (arrêt, p. 5, alinéa 12) ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement vérifier que l'employeur avait bien respecté ce « principe » en convoquant la commission de suivi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l‘alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir rejeté les demandes au titre du travail dissimulé ;
aux motifs propres que « sur l'indemnité pour travail dissimulé :qu'en cas de rupture de la relation de travail, lorsqu'il y a eu travail dissimulé caractérisé par une volonté manifeste de l'employeur de frauder, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, aucune volonté manifeste de la SA AEW Europe de frauder n'est établie ; qu'il n'y a notamment pas eu d'heures supplémentaires impayées (voir 5° ci-dessus) ; que la demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé est donc rejetée » ;
et aux motifs adoptés que « sur le temps de travail, la convention de forfait : vu plus particulièrement la convention collective des agents de CDC dans laquelle il est bien précisé en son article 1.2 que les dispositions relatives à la durée et à l'aménagement du temps de travail s'appliquent exclusivement au personnel lié par un contrat de travail à l'établissement public ; vu que la SA AEW Europe n'est pas un établissement public, le conseil dit d'une part que la SA AEW Europe a correctement appliqué les dispositions légales et conventionnelles en ce qui concerne la durée du temps de travail, et, d'autre part, qu'il déboute Mme U... de toutes ses demandes afférentes à ces chefs de demande » ;
alors 1°/ que pour débouter Mme U... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a retenu « qu'il n'y a pas eu d'heures supplémentaires impayées » (arrêt, p. 6, alinéa 5) ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera la cassation du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé par voie de conséquence, conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;
alors 2°/ que la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée dès lors que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures rémunérées inférieur à celui réellement effectué ; qu'elle n'est pas subordonnée à la preuve d'une volonté manifeste de frauder la part de l'employeur ; qu'en déboutant Mme U... de sa demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé au prétexte qu' « aucune volonté manifeste de la SA AEW Europe de frauder n'est établie », la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, en violation de l'article L. 8221-5 du code du travail.