LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 13 janvier 2021
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 58 FS-D
Pourvoi n° A 19-12.519
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La société Solocal, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Pages jaunes, a formé le pourvoi n° A 19-12.519 contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à M. T... V..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
M. V... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations et les plaidoiries de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. V..., et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, M. Barincou, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mme Prache, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 novembre 2018), M. V..., salarié de la société Pages jaunes, devenue la société Solocal, a été licencié pour motif économique dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi contenu dans un accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013 et validé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France le 2 janvier 2014. Par arrêt du 22 octobre 2014, statuant sur le recours d'un autre salarié, une cour administrative d'appel a annulé cette décision de validation, au motif que l'accord du 20 novembre 2013 ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par les dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et le Conseil d'Etat a, le 22 juillet 2015, rejeté les pourvois formés contre cet arrêt.
2. Le salarié avait saisi la juridiction prud'homale pour contester la validité et le caractère réel et sérieux de son licenciement et obtenir, en outre, le paiement de sommes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de salaire sur congé de reclassement.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi incident, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de juger que le licenciement est nul et de le condamner à verser au salarié une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, alors « qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, dans leur version issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 :
5. Selon les deux premiers de ces articles, est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation de l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 du code du travail ou à l'homologation du document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4 ou alors qu'une décision négative a été rendue ainsi que le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation ou à l'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi. Selon le troisième de ces textes, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation pour un motif autre que l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi donne lieu, sous réserve de l'accord des parties, à la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
6. Il en résulte que l'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi au motif de l'erreur de droit commise par l'administration en validant un accord qui ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par l'article L. 1233-24-1 du code du travail n'est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique mais donne lieu à l'application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code.
7. Pour juger le licenciement nul et octroyer au salarié une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, l'arrêt retient que l'annulation de l'accord collectif en raison de son absence de caractère majoritaire équivaut à une absence d'accord et que dès lors le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et ne peut plus recevoir application. L'arrêt ajoute qu'il ne peut pas être regardé comme un document unilatéral de l'employeur puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration. Il en conclut que l'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10, alinéa 2, du code du travail, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 qu'il convient d'appliquer.
8. En statuant ainsi, alors que le juge administratif avait annulé la décision de validation pour un motif ne reposant pas sur l'absence de plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident formé par M. V... ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il décide que le licenciement est nul et condamne la société Pages jaunes à verser au salarié une somme à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, l'arrêt rendu le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne M. V... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Solocal
Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR dit que le licenciement des salariés défendeurs aux pourvois est nul et d'AVOIR condamné la société Pagesjaunes à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE « L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes : - l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel l'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 1º Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 2º La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 3º La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63. - l'article L. 1233-24-1 qui dispose « Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en oeuvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité. » - l'article L. 1235-10 qui prévoit « Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires » ; - et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. » Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : - la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ; - l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses : - lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; - lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ; - lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE. Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan. Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés. En l'espèce, il est constant que le licenciement de [la salariée] est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif, ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par [la salariée], de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé à son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour relevant d'ailleurs que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de [la salariée] nul et dit qu'elle doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens » ;
ALORS QU' il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail.
Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. V...
PREMIER MOYEN DE CASSATION propre à M. V...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise Pages Jaunes prévoit que chacune de ses dispositions ne s'applique que si elle est plus favorables que la convention collective de la publicité et, s'agissant de la détermination de l'ancienneté, renvoie aux dispositions de cette dernière ; qu'aux termes de l'article 69 de la convention collective de la publicité en vigueur le 1er avril 1955 étendue par arrêté du 29 juillet 1955 applicable aux cadres à partir du coefficient 400 "Il est alloué aux collaborateurs cadres licenciés, ayant au minimum 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité distincte du préavis, et s'établissant comme suit : pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans : 33 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour la période d'ancienneté au-delà de 15 ans : 40 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne peut, en aucun cas, se cumuler avec l'indemnité fixée par les dispositions légales, en matière de licenciements" ; qu'aux termes de l'article 1er du titre VII de l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004 : " (...) - pour une période d'ancienneté jusqu'à dix ans : 33% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé, par année complète de présence ; pour la période d'ancienneté au-delà de dix ans : 50% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne pourra être supérieure à 24 mois des derniers appointements" ; qu'il résulte de ces textes que pour le calcul de l'indemnité de licenciement les dispositions de l'accord collectif sont plus favorables et doivent donc recevoir application ; au regard des dispositions ci-dessus rappelées, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération la plus favorable entre la moyenne des trois ou des douze mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 11 février 2014, l'employeur a notifié à M. V... qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle le salarié a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois complet travaillé et il sera retenu la moyenne des salaires la plus favorable entre les 12 ou les trois derniers mois de cette période ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-àdire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire, ou, en cas d'option comme salaire de référence pour le tiers des trois derniers salaires, les primes et gratifications à caractère annuel versées au cours de cette période, mais dans la limite d'un calcul prorata temporis ; les heures supplémentaires ; les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ; ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné. Doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel) ; l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence ; les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures ; et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence, aucun élément ne permet de considérer que M. V... n'aurait pas été rempli de ses droits, notamment s'agissant des commissions ou de l'intéressement ; que les bulletins de salaire du salarié font au contraire apparaître qu'ils ont été versés chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement et aucune des parties n'indique ni ne chiffre quels seraient ceux qui n'auraient pas été réintégrés ou qui l'on été à tort ; que de même, la cour constate que le contrat de travail de M. V... prévoyait, en son article 7, qu'il serait remboursé des frais qu'il engagerait pour les besoins de sa fonction de manière forfaitaire à hauteur de 732 euros par mois sur onze mois, sous réserve de présenter les justificatifs de dépenses ; que la lecture des bulletins de salaire pour la période de référence enseigne qu'aucun remboursement de frais n'a été effectué de sorte qu'il n'y a aucune somme à retrancher de ce chef de la rémunération versé ; que par contre, il apparaît que, durant la période de reclassement, M. V... a perçu, en plus de son salaire, une indemnité de reclassement, qu'il conviendra donc de soustraire de l'assiette des rémunérations à retenir comme n'étant pas la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel ; qu'enfin, la cour relève que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que la rémunération perçue par M. V... sur la période de référence, s'est ainsi élevée à la somme de 7 796,01 euros, moyenne plus favorable que celle perçue au titre des trois derniers mois (6 274,53 euros) ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, l'accord d'entreprise renvoyant aux dispositions de la convention collective, il convient de faire application de l'article 68 en vigueur, étendue et modifiée par avenant n° 10 du 7 juin 1974, étendue par arrêté du 17 juillet 1975, selon lequel (...) Eu égard à la procédure préalable de licenciement (convocation de l'intéressé, exposé des motifs par écrit du licenciement), l'ancienneté s'entend à l'appartenance à l'entreprise, ou au même groupe, et on doit la décompter du jour de l'entrée du salarié dans l'entreprise ou dans le groupe, à la date de notification de la convocation, sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail. Les conditions d'ouverture du droit à préavis et à indemnité étant susceptibles de varier selon l'ancienneté acquise par le salarié, il est précisé : seule doit être prise en considération l'ancienneté de service acquise, et reconnue chez un même employeur, ou dans un même groupe, en qualité de salarié ; les circonstances qui, soit en vertu des dispositions législatives ou réglementaires, soit de conventions collectives, soit d'usages, soit de stipulations contractuelles, entraînant la suspension du contrat de travail ne sont pas regardées comme interrompant l'ancienneté du salarié ; que toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte dans le calcul de l'ancienneté : Pour le calcul de la durée du préavis, la date de l'appréciation de la durée de l'ancienneté est celle à laquelle le licenciement est notifié. Pour le bénéfice de l'indemnité de licenciement, la date de l'appréciation de l'ancienneté est celle de la fin du contrat de travail et non celle de la cessation effective des fonctions du salarié. Le collaborateur cadre licencié bénéficiera : D'un préavis de 3 mois ou, le cas échéant, de l'indemnité correspondante (...). (souligné par la cour) ; qu'en l'espèce, contrairement à ce qui est indiqué dans ses conclusions, la société Pages Jaunes ne justifie pas que le contrat de travail de M. V... aurait été suspendu en raison d'un arrêt pour maladie d'origine non professionnelle, de sorte qu'il n'y a pas lieu de retrancher une quelconque période à ce titre ; que par ailleurs, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L.1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 1er décembre 1997 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 août 2015 à la fin du congé de reclassement, M. V... justifiait d'une ancienneté de 17 ans, huit mois et 14 jours ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi pour les 10 premières années : 0,33% du salaire mensuel de référence, soit 25 726,83 euros, pour les années suivantes, c'est-à-dire 7 ans, 8 mois et 14 jours : 0,50% du salaire mensuel de référence : (27 286,03 euros + 2 598,67 euros + 151,58 euros) soit 30 036,28 euros, soit une somme totale de 55 763,10 euros ; que le PSE ayant été annulé en raison de l'invalidation de l'accord collectif qui le prévoyait, il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50% ; que la société Pages Jaunes a versé à M. V... la somme de 72 092,45 euros de sorte qu'il a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence (16 329,34 euros) ; que M. V... est donc débouté de sa demande et le jugement infirmé en ce sens.
1° ALORS QUE le juge, tenu de motiver sa décision, doit apporter les précisions nécessaires à sa compréhension et permettant de contrôler qu'il a rempli son office ; qu'en se contentant d'énoncer que durant la période de reclassement, l'exposant a perçu, en plus de son salaire, une indemnité de reclassement, et qu'il convenait de soustraire de l'assiette des rémunérations à retenir comme n'étant pas la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel, sans apporter aucune précision sur les mois concernés par le versement de l'indemnité de reclassement ni le montant total des salaires perçus pendant la période de référence, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS subsidiairement QU'est incluse dans le salaire de référence permettant le calcul de l'indemnité de licenciement, toute somme versée en remplacement ou complément du salaire perçu par le salarié ; qu'en décidant que l'indemnité pour reclassement interne a été perçue en sus du salaire en sorte qu'elle doit être déduite du salaire de référence alors qu'il ressort des bulletins de paie du premier trimestre 2014 et d'avril 2014, au cours desquels l'indemnité de congé de reclassement interne a été versée aux salariés, que le salaire habituel a été déduit et n'est pas compté dans le total brut, la cour d'appel a violé l'article 1er du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et l'article R 1234-4 du code du travail.
3° ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur issu d'une volonté explicite de ce dernier a force obligatoire ; qu'en décidant au motif que le PSE a été annulé, qu'il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50% qui avait été appliquée en faveur de certaines catégories de salariés, alors que dans le débat contradictoire des parties, l'employeur avait clairement exprimé sa volonté d'appliquer cette majoration pour les salariés bénéficiant du dispositif des carrières longues après l'annulation de l'accord collectif portant le PSE, ce qui constituait la cause de son engagement, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. V...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à titre de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. V... a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement d'une durée de 15 mois ; il a donc droit au maintien de sa rémunération pour l'ensemble de cette période ; que le salaire moyen de M. V..., calculé comme expliqué précédemment, s'est élevé à la somme de 7 796,01 euros correspondant à la moyenne des 12 derniers mois travaillés, calcul le plus favorable ; qu'il résulte des pièces produites que M. V... a perçu : pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit du 1er mai au 31 juillet 2014, la somme de 22 427,32 euros bruts ; pour la partie excédant le préavis, soit du 1er août 2014 au 14 août 2015, (déduction faite des indemnités de rupture) la somme de 103 487,69 euros bruts ; que pour la période du préavis, il aurait dû percevoir la somme de 23 388,03 euros et pour la période postérieure, celle de 97 072,89 euros ; qu'il apparaît donc de ce qui précède que M. V... a été rempli de ces droits et il sera débouté de sa demande de rappel de salaire.
ET AUX MOTIFS énoncés au premier moyen
ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. V...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. V... nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail [
] ; que M. V... prétend au paiement de la somme de 150 678 euros « pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse », invoquant son âge au moment de son licenciement (47 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (17 ans), ses charges de famille, le fait que son épouse, également salariée de Pages Jaunes ; a été licenciée, l'absence de versement de cotisations lui permettant l'acquisition des droits à une retraite complémentaire et ses difficultés dans la recherche d'un emploi stable ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. V... peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par ailleurs, il sera également rappelé que M. V... a été licencié à la suite de son refus de voir modifier son contrat de travail ; qu'il lui était pourtant proposé le maintien de son statut de cadre avec une revalorisation de sa classification (catégorie 3, niveau 4, au lieu du niveau 3) et une durée annualisée du temps de travail ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe de 4 413,31 euros bruts par mois payable en 13 mensualités et d'une partie variable représentant, à objectifs atteints, 45% de sa rémunération annuelle fixe, ce qui a représenté en 2013, la sommes de 76 791,59 euros bruts ; qu'elle était revue pour atteindre une part fixe de 5 512,60 euros payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus (soit une augmentation non contestée par M. V... de 799,29 euros bruts par mois) et une part variable correspondant à 33% du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 20 641,89 euros bruts, étant précisé qu'en cas de dépassement des objectifs la rémunération variable augmentait en conséquence, sans plafonnement ; que son salaire pouvait donc atteindre, ce qu'il ne conteste pas, la somme de 83 193,096 euros par an, à objectifs atteints et hors remboursement de frais ; qu'aucun des éléments versés aux débats par M. V... ne permet de considérer que les nouvelles modalités d'exercice de la relation de travail seraient moins favorables ni que les conditions de fixation des objectifs ne lui permettraient pas de les atteindre ; que de même, dans le cadre du congé de reclassement, M. V... a refusé plusieurs postes de « responsable ventes terrain » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, dont celle au sein de laquelle il travaillait, postes pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente, de même qu'il n'a pas donné de suite aux autres postes de reclassement interne qui lui ont été proposés (postes de conseiller communication digitale key account et de responsable ventes télévente) ; qu'il est établi en outre que, dans le cadre de son congé de reclassement, M. V..., qui souhaitait ouvrir une crêperie, a bénéficié de quatre formations en relation avec son projet pour un coût de 5 167,08 euros ; qu'au jour de l'audience, M. V... n'indique pas ce qu'est devenu ce projet ni les ressources qu'il en tire ou en a tiré ; qu'il n'est en effet produit qu'un courrier du Pôle-Emploi indiquant qu'il a perçu une allocation jusqu'au 28 février 2017, sans préciser s'il s'agissait d'une aide à la création d'une activité commerciale ou d'une allocation chômage ; que d'ailleurs, il n'est pas produit de justificatif de versement de cette allocation de sorte que la cour ne connaît pas le montant effectivement perçu ; qu'en tout état de cause, M. V... ne justifie plus de sa situation personnelle et professionnelle au delà du 28 février 2017, ce qui l'empêche d'invoquer, à l'appui de la justification de son préjudice, les conséquences de son licenciement sur son niveau de vie et sur ses droits à la retraite ; que de même, il ne saurait faire grief à son employeur de s'être abstenu de verser les cotisations de retraite complémentaire pendant la durée de son congé de reclassement, alors qu'il ne verse aucun document en ce sens, tel qu'un relevé de carrière actualisé ; qu'au contraire, les bulletins de salaire émis durant la période litigieuse portent mention de tels versements, ce que confirme l'association Malakoff Médérick par courrier du 28 mars 2018 ; qu'en tout état de cause, la cour rappelle que l'annulation de l'accord collectif et du licenciement ayant entraîné celle du PSE, l'employeur n'est plus tenu d'en appliquer les clauses ; qu'au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par M. V..., du fait de ce licenciement, à la somme de 95 000 euros de laquelle devra être déduite la somme de 50 226,76 euros déjà perçue à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016 ; que le jugement est infirmé en ce sens.
ET AUX MOTIFS énoncés au premier moyen et au deuxième moyens
ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen ou du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.