LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 29 février 2000 en qualité de VRP exclusif par la société Roger Mondelin ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe mensuelle et de commissions et primes ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment au paiement de rappels de commissions et de commissions sur objectifs et congés payés afférents ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;   
 	Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
 	Vu l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7313-1, L. 7313-2 et L. 7313-3 du code du travail ;
                    Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes au titre des rappels de commissions, congés payés afférents et primes d'objectifs ainsi que de sa demande subsidiaire de nouvelle expertise au titre des ventes directes réalisées par la direction sur son secteur, la cour d'appel énonce que s'il existait une situation objective de concurrence, les clients pouvant s'adresser soit à la Plateforme du bâtiment soit à M. X..., cette concurrence n'était pas illicite dès lors que le VRP bénéficiait d'un taux de commissionnement supérieur à celui des autres VRP ; que ce taux avait été relevé en mai 2003 pour tenir compte du nombre important de points de vente de la Plateforme du bâtiment dans le secteur de M. X... dont la rémunération était en augmentation constante depuis 2001 et stable sur les deux départements dans lesquels la Plateforme du bâtiment n'était pas implantée ; que la société Roger Mondelin avait ainsi tenu compte dans le taux de rémunération variable consenti à M. X... de l'incidence d'une forte présence de la Plateforme du bâtiment sur son secteur et qu'il n'est pas établi que si M. X... avait été commissionné également sur le chiffre d'affaires, inférieur à celui obtenu sur les autres clients du secteur, généré par la Plateforme du bâtiment mais au taux de 1,5% attribué à la quasi-totalité des autres VRP de l'entreprise, sa rémunération aurait été supérieure à celle qu'il a reçue ;    
              Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société Roger Mondelin traitait directement à des conditions plus avantageuses pour les "clients usine" que celles appliquées à ses propres représentants et notamment avec la société la Plateforme du bâtiment qui relevait du secteur géographique de M. X..., laquelle revendait ensuite les produits de la société Roger Mondelin à sa clientèle, ce dont il résultait pour le salarié une situation de concurrence objective, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il ressortait que la société Roger Mondelin  exécutait de manière déloyale le contrat de travail en concurrençant son propre VRP, a violé les textes susvisés ; 
 	PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen :
 	CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement de la somme de 46 353,71 euros au titre du décommissionnement injustifié outre celle de 4 635,71 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 17 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 	Condamne la société  Roger Mondelin aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société  Roger Mondelin à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille neuf.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour M. X...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes au titre des rappels de commissions, congés payés afférents, primes d'objectifs, frais irrépétibles et dépens, de l'AVOIR débouté de sa demande subsidiaire d'ordonner une nouvelle expertise au titre des ventes directes réalisées par la direction sur son secteur, ainsi que de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel, incluant les frais d'expertise.
 AUX MOTIFS PROPRES QU' « à l'appui de sa demande de rappel de commissions, M. X... fait valoir, d'abord que son contrat n'exclut aucune clientèle sur son secteur géographique et ne prévoit pas l'existence de "clients usine", spécialement la société La plateforme du bâtiment, réservés à l'employer; il soutient ensuite que la société Roger Mondelin exécute de mauvaise foi le contrat de travail en lui imposant sur son secteur la concurrence déloyale de La plateforme du bâtiment, laquelle a pratiquement vingt points de vente en région parisienne dans son secteur géographique et revend moins cher qu'il peut lui-même le proposer des produits de la société Roger Mondelin sur l'achat desquels elle bénéficie de conditions très favorables; le salarié réclame en conséquence un rappel de commissions pour les années 2000 à 2007 sur l'ensemble des ventes directement effectuées par l'employeur sur son secteur ("clients usine") y compris, et essentiellement, sur les ventes à La plateforme du bâtiment; le contrat de travail attribue à M. X... un secteur géographique d'activité forme par les départements du Loir et Cher, du Loiret, de Paris, de la Seine et Marne, des Yvelines, de l'Essonne, des Hauts de Seine, de la Seine Saint Denis, du Val de Marne et du Val d'Oise, et prévoit, en ce qui concerne la rémunération (article 6°) : "votre rémunération sera composée de trois éléments : 6.1 Rémunération mensuelle brute fixe; votre rémunération mensuelle brute fixe sera de 5 600 F; 6.2 Commissions: Vous percevrez une commission sur le montant hors taxe net de tous frais, des ordres directs ou indirects, facturés et encaissés pour les produits et le secteur définis ci-dessus; aucune commission ne sera due pour les ordres n'ayant pas abouti, pour quelque cause que ce soit jusqu'au 30 juin 2000, le taux de commission sera de 3,40% du chiffre d'affaires hors taxe, net de tout frais. Ce taux de commission sera révisé en fonction de l'évolutiondu ÇA; Le taux de commission habituellement retenu pour le secteur dont le ÇA est > à 4 500 000 F est de 1,50%. Vous ne serez rémunéré sur les ordres indirects que si vous avez visité le client depuis moins de 3 mois; 6.3 Intéressement sur objectif individuel; un objectif mensuel sera fixé d'un commun accord avec vous, en fonction notamment de l'état du marché, de l'augmentation des prix moyens de nos produits, de l'état de la concurrence sur votre secteur, du potentiel de la clientèle confiée et des résultats de l'année précédente (...)".; M. X... étant seul VRP de la société Roger Mondelin sur le secteur géographique qui lui a été confié, on doit en déduire que, par opposition à l'ordre direct, qui correspond à la commande passée par le client par l'intermédiaire du représentant, l'ordre indirect s'entend, en l'absence de définition contractuelle différente, comme la commande effectuée par un client dépendant du secteur géographique du VRP directement auprès de la société employeur sans passer par le représentant; le contrat stipule clairement que, sur ce type de commandes, le commissionnement n'est dû que si le VRP a visité le client depuis moins de trois mois. Il en résulte que les commissions sur les ordres indirects ne sont pas versées uniquement sur le critère de la provenance géographique de la commande mais qu'il faut en outre que le représentant ait démarché le client et que sa dernière intervention auprès de lui date de moins de trois mois; Il est acquis aux débats que la demande de rappel de commissions porte sur des commandes passées directement par un certain nombre de clients, essentiellement La plateforme du bâtiment, dits "clients usine" auprès de la société Roger Mondelin sans le 20 20 concours de M. X... mais sur le secteur géographique de celui-ci. Bien plus, il ressort des pièces du dossier que La plateforme du bâtiment refuse les interventions des VRP et négocie directement avec la société employeur; M. X... ne peut donc, aux termes clairs de son contrat, prétendre à ces commissions; il ne peut à cet égard tirer argument du fait que sur les nouveaux contrats de VRP conclus par la société Roger Mondelin il figure désormais une exclusion expresse des clients usine ou de La plateforme du bâtiment, l'employeur pouvant légitimement vouloir éviter toute difficulté à l'avenir à ce sujet sans que cela constitue un aveu quelconque de sa part; outre le fait que ses seules affirmations et celles d'un ancien salarié de la société sont insuffisantes pour démontrer la constance et la généralité d'une pratique indispensables pour caractériser un usage, de surcroît contraire aux dispositions contractuelles, la tolérance manifestée par l'employeur, qui n'aurait pas exigé dans les faits la preuve d'une visite du VRP dans les trois mois précédant la commande directe du client, ne vaut pas renonciation à la clause correspondante, et ce d'autant qu'il n'est pas justifié que les commandes en question émanaient de clients qui n'avaient jamais été démarchés par le VRP, tels les clients usine; la plateforme du bâtiment distribue des produits pour lesquels elle se fournit directement auprès de la société Roger Mondelin avec laquelle elle négocie directement les conditions de vente et notamment le prix. M. X... est chargé de vendre aux professionnels qu'il démarche sur le même secteur les mêmes produits. Il existe ainsi une situation objective de concurrence, les clients pouvant s'adresser soit à la plateforme du bâtiment soit à M. X... pouf acquérir le même matériel, la concurrence n'est pas illicite en elle-même et elle n'est sanctionnée que si elle devient déloyale, c'est-à-dire fautive; M. X..., qui ne peut utilement faire grief à la société Roger Mondelin des agissements commis par La plateforme du bâtiment dont elle ne répond pas, reproche à l'employeur une exécution déloyale du contrat de travail à l'origine, selon lui, de la concurrence déloyale qu'il subit de la part de La plateforme du bâtiment; toutefois, il ressort de l'expertise, non discutée à cet égard, et des pièces produites que le taux de commissionnement consenti à M. X..., qui a varié dans le temps entre 3% et 3,50%, est nettement supérieur à ceux des autres VRP de l'entreprise qui vont de 1,5% à 2,8%, la grande majorité (sept sur dix) ayant 1,5%. Ce taux a en outre été relevé pour M. X... de 3% à 3,5% à partir de mai 2003 pour tenir compte du nombre important de points de vente de La plateforme du bâtiment dans le secteur de M. X....; il en ressort également que le chiffre d'affaires réalisé par M. X... et, par conséquent, sa rémunération, sont en augmentation constante depuis 2001, qu'ils sont stables sur les deux départements dans lesquels La plateforme du bâtiment n'est pas implantée et que pour 1'exercice 2004/2005, dernier examiné par 1 ' expert, le chiffre d'affaires de M. X... a progressé de 15,33% alors que l'augmentation sur la force de vente France entière pendant la même période a été de 2,30%, ce qui s'explique par le taux de commission nettement supérieur consenti à M. X...; ainsi, la société Roger Mondelin a tenu compte dans le taux de rémunération variable consenti à M. X... de l'incidence d'une forte présence de La plateforme du bâtiment sur son secteur. Il n'est pas établi en outre que, si M. X... avait été commissionné également sur le chiffre d'affaires, inférieur à celui obtenu sur les autres clients du secteur, généré par La plateforme du bâtiment mais au taux de 1,5% attribué à quasi-totalité des autres VRP de l'entreprise, sa rémunération aurait été supérieure à celle qu'il a reçue; dans ces conditions, l'exécution contractuelle déloyale reprochée à la société ROGER MONDELIN n'est pas démontrée, et sans qu'il y ait lieu à une nouvelle expertise, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. X... relative au rappel de commissions et aux congés payés afférents ; sur les primes d'objectif et les congés payés afférents ; les demandes relatives aux primes d'objectif supposent que celle concernant le rappel de commission soit admise, ce qui n'est pas le cas ; le jugement, qui a rejeté ce chef de demande sera confirmé » ;
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur Olivier X... n'a pas communiqué à la SASROGER MONDELIN ses conclusions relatives à l'audience du 13 juillet 2006, le Conseil ordonne que ces conclusions soient rejetées des débats ; sur le rappel de commissions ; que le contrat de travail ne prévoit aucune exclusion de clientèle ; par contre, que dès octobre 2000 la SAS ROGER MONDELIN informe Monsieur Olivier X... que les agences de la PLATE-FORME DU BATIMENT présentes sur son secteur ne rentrent pas dans sa clientèle ; que la société a rappelé cette position à plusieurs reprises, notamment après les visites effectuées par Monsieur Olivier X... en 2004 ; que de plus la société a clairement informé Monsieur Olivier X... que la PLATE-FORME DU BATIMENT s'opposait à être visitée par les représentants ; que Monsieur Z..., l'expert commis par le Conseil conclut dans le même sens ; de plus que Monsieur Olivier X... ne peut prétendre à des commissions sur les ordres indirects qu'à la condition d'avoir visité le client moins de 3 mois avant l'émission de l'ordre par le client ; que, hormis les 2 visites effectuées par Monsieur Olivier X... au courant de l'année 2004, Monsieur Olivier X... n'avait jamais visité les agences de la PLATE-FORME DU BATIMENT ; que l'expert a conclu que la concurrence éventuelle de la PLATE-FORME DU BATIMENT a pu occasionner à Monsieur Olivier X... une perte de commissions sur la période 2001 à 2005, que cette perte n'a pas été compensée intégralement par l'augmentation du taux de commission de 3 à 3,5 %, que cette perte a causé à Monsieur Olivier X... un préjudice estimé à 12 172,12  et que le taux aurait dû être de 4,92 % pour compenser le manque à gagner ; que Monsieur Olivier X... ne démontre pas qu'il aurait atteint le chiffre d'affaires correspondant en l'absence de la concurrence de la PLATE-FORME DU BATIMENT ; qu'il maintient à l'audience ses prétentions à être commissionné sur le chiffre d'affaires réalisé avec la PLATE-FORME DU BATIMENT ; qu'il n'appartient pas au Conseil de requalifier la demande de rappel de commission en une demande de dommages-intérêts pour préjudice subi ; sur le rappel de commissions sur objectifs sur2001 et 2002 ; Monsieur Olivier X... prétend qu'il n'a pas pu atteindre ses objectifs en chiffre d'affaires sur les 2 années considérées du fait que le chiffre ; d'affaires réalisé par la société avec la PLATE-FORME DU BATIMENT n'entre pas dans le calcul de son chiffres d'affaires annuel ; qu'il ressort des débats que le chiffre d'affaires réalisé avec la PLATE-FORME DU BATIMENT n'a pas à entrer dans le calcul du chiffre d'affaires réalisé par Monsieur Olivier X... ; que Monsieur Olivier X... ne démontre pas qu'en dehors de ce cas il n'a pas pu atteindre ses objectifs du fait de son employeur ; en conséquence Monsieur Olivier X... sera débouté de ces demandes » ;
 1. ALORS QU'il découle de l'obligation de loyauté à laquelle est tenu l'employeur dans l'exécution des relations contractuelles, que ce dernier ne doit pas concurrencer le voyageur, représentant placier qu'il emploie; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que la société ROGER MONDELIN traitait directement avec LA PLATEFORME DU BATIMENT, laquelle relevait du secteur de M. X..., et que même cette société revendait ensuite les produits de la société ROGER MONDELIN à la clientèle de M. X..., ce dont il résultait une situation de concurrence « objective »; qu'en disant que la déloyauté dont avait fait preuve l'employeur n'aurait pas été établie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1134 du Code civil ensemble des articles L. 7313-1, L. 7313-2, et L. 7313-3 du Code du Travail;
 2. ET ALORS QUE le fait, pour l'employeur, de commercialiser les produits vendus par son représentant, à un tarif plus bas que celui qu'il impose à ce dernier, est constitutif d'un acte de concurrence déloyale; qu'en l'espèce, M. X... soutenait que tel 22 22 était le cas, dès lors que « les ventes effectuées directement par l'employeur par le biais des PLATEFORMES DU BATIMENT sont effectuées à des conditions plus favorables que celles de VRP », (conclusions d'appel p. 14, §5); que l'employeur ne contredisait nullement ces assertions, faisant même valoir que les VRP ne bénéficiaient pas des mêmes « tarifs, remises et offres de prix » (conclusions p. 17, §9) que ses « clients directs » ; que dès lors, en retenant que l'employeur n'était responsable d'aucun acte de concurrence déloyale, sans répondre au moyen du représentant tiré de ce que les LA PLATEFORME DU BATIMENT bénéficiait de conditions plus favorables que lui, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, L. 7313-1, L. 7313-2, et L. 7313-3 du Code du Travail;
 3. ET ALORS QU'est également déloyal, l'employeur qui inclut dans la clientèle de l'un de se représentants, un client dont il sait qu'il s'oppose à toute prospection ; qu'en l'espèce, la société ROGER MONDELIN s'était elle-même prévalue dans ses écritures, de ce que la société LA PLATEFORME DU BATIMENT avait toujours refusé de travailler avec les VRP ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur n'avait pas agi avec déloyauté, alors même qu'elle avait constaté que LA PLATEFORME DU BATIMENT relevait de la clientèle contractuellement dévolue à M. X..., la Cour d'appel a, de ce chef également, violé les articles suscités ;
 4. ET ALORS QU'est inopposable au salarié, la condition du contrat imposée déloyalement par l'employeur ; qu'en se fondant sur la stipulation aux termes de laquelle l'intéressé devait avoir visité un client depuis moins de trois mois pour bénéficier d'un commissionnement « indirect », quand l'employeur savait pertinemment, ainsi qu'il l'avait précisé dans ses propres écritures, que LA PLATEFORME DU BATIMENT refusait de travailler avec les VRP, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
 5. ET ALORS QUE M. X... soutenait, sans être à aucun instant critiqué, que la société ROGER MONDELIN traitait directement non seulement avec la société LA PLATEFORME DU BATIMENT, mais aussi avec les sociétés SODIMAT et GB METALLURGIE, relevant toutes deux de son secteur de prospection ; qu'en s'abstenant d'examiner si le chiffre d'affaire réalisé par ces sociétés, dont le détail était fourni par le salarié, n'avait pas généré un droit à commission et si, en agissant de la sorte, l'employeur n'avait pas commis une faute consistant à priver son représentant d'une partie de sa clientèle, la Cour d'appel a, de ce chef encore, privé sa décision de base légale au regard des articles suscités ;
 6. ET ALORS QU'aux termes de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé »; qu'en l'espèce, le montant du préjudice subi par M. X... du fait des agissements fautifs de la société ROGER MONDELIN correspondait, à tout le moins, au montant de la rémunération dont il avait été privé du fait desdits agissements; que dès lors, en retenant, par motifs éventuellement adoptés, « qu'il  ne lui  n'appart iendrait  pas  ...  de requalifier la demande de rappel de commissions en une demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi », la Cour d'appel a violé l'article susvisé ;
 7. ET ALORS QUE la concurrence déloyale cause nécessairement un préjudice, futil moral ; que dès lors, en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes, qu'il « n'est pas établi que si M. X... avait été commissionné également sur le chiffre d'affaires () généré par La plateforme du bâtiment () au taux de 1,5% attribué à quasi-totalité des 23 23 autres VRP de l'entreprise, sa rémunération aurait été supérieure à celle qu'il a reçue », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7313-1, L. 7313-2, et L. 7313-3 du Code du Travail;
 8. ET ALORS QUE c'est au regard des termes du contrat que la déloyauté doit être appréciée ; que dès lors, en se fondant, pour apprécier si M. X... aurait ou non perçu une rémunération supérieure en l'absence de concurrence de LA PLATEFORME DU BATIMENT, sur le taux de commissionnement moyen des VRP de l'entreprise (1,5%) et non sur celui de M. X... (3%), alors surtout que l'expert, qui pour sa part s'était fondé sur ce dernier taux, avait bien conclu à l'existence d'un préjudice du salarié, la Cour d'appel a, de ce chef encore, violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes au titre du « décommissionnement » injustifié, des congés payés afférents, des frais irrépétibles et des dépens, ainsi que de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel, incluant les frais d'expertise ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « pour étayer sa demande relative au «décommissionnement », M. X... se réfère à des sommes apparaissant en débit sur le décompte des commissions figurant sur ses bulletins de salaire sous la rubrique « impact des stocks centraux » ; il résulte des pièces produites que, lorsque la société ROGER MONDELIN livre des produits au stock central d'un de ses clients, elle crédite le VRP sur le secteur duquel ce stock est implanté de la totalité des commissions sur le chiffre d'affaires généré par la commande livrée ; elle opère ensuite une régularisation lorsqu'elle reçoit du client le détail de la répartition géographique de la commande entre ses différents points de vente sur la France avant de répartir les commission entre les différents VRP dont les secteurs sont concernés, M. X... ne peut donc de bonne foi soutenir que les régularisations sont injustifiées et réclamer le paiement des sommes correspondantes » ;
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur Olivier X... a été décommissionné sur le chiffre d'affaires réalisé sur son secteur pour des commandes émanant d'autres secteurs et livrées au client sur son secteur, celui-ci se chargeant ensuite de la répartition des produits commandés ; que Monsieur Olivier X... ne démontre pas que cette pratique est illicite ; que Monsieur Olivier X... ne démontre pas qu'il ne bénéficie pas de cette pratique lorsqu'un de ses collègues est confronté au même problème ; qu'il ne démontre pas avoir subi d'autres décommissionnements non justifiés ; en conséquence Monsieur Olivier X... sera débouté de cette demande ;
 1. ALORS QUE le salaire n'étant pas à la disposition de l'employeur, il ne peut le modifier au gré de ses impératifs de gestion de stocks ou de livraisons ; que dès lors, la Cour d'appel ne pouvait, pour débouter M. X... de ses demandes au titre des retenues pratiquées sur ses commissions, se fonder sur le fait que la société avait pour habitude de créditer le VRP sur le secteur duquel les stocks étaient livrés, des sommes correspondant au chiffre d'affaires généré par les commandes, et de retenir par la suite ces mêmes sommes sur leurs commissions ; qu'en statuant ainsi la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1, L. 7313-1, L. 7313-2, et L. 7313-3 du Code du Travail ;
 2. ET ALORS en tout état de cause QU'en s'en tenant à un tel constat, sans rechercher si chacune des sommes dont le salarié avait été privé pendant plusieurs années, et dont il fournissait le détail, correspondait effectivement à des produits livrés sur le secteur de l'intéressé, la Cour d'appel a de ce chef également privé sa décision de base légale au regard des articles suscités.