LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° Y 08 42.580 et H 08 42.657 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 15 novembre 2007 et 28 février 2008), que les époux X... ont créé en 1994 une société Arksun dont ils sont devenus gérants ; qu'après la démission de M. X... de ses fonctions de gérant le 15 janvier 1998, Mme X... a assuré seule la gérance de la société ; que cette société a conclu le 20 décembre 1994 avec la société Formule 1, aux droits de laquelle se trouvent la Société commerciale des hôtels économiques (SCHE) et la Société internationale de service des hôtels économiques (SISHE) un contrat de gérance-mandat portant sur la gestion d'un hôtel Formule 1 à Périgueux qui a été résilié le 31 octobre 1997 ; qu'un deuxième contrat de gérance-mandat a été conclu le 20 février 1998 avec la société Hôtel Le Bilaa pour la gestion d'un hôtel Etap hôtel à Saint-Paul lès Dax, contrat qui a été résilié le 30 juin 1998 ; qu'un troisième contrat a été conclu le 1er août 1999 avec la société Pantin hôtel gérée par la société Seritel pour la gestion de l'hôtel Etap hôtel situé à Pantin ; que ce dernier contrat a été résilié le 13 octobre 2003 par la société Pantin hôtel qui a versé à la société Arksun une somme à titre d'indemnité de résiliation ; que les époux X... ayant saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier les contrats de gérance -mandat en un contrat de travail, la cour d'appel, statuant sur contredit, par un premier arrêt a déclaré la juridiction prud'homale compétente et, évoquant le fond du litige, a renvoyé la cause à une audience ultérieure ; que par un second arrêt, la cour d'appel, après avoir mis hors de cause les sociétés Seritel et SISHE, a statué au fond ; 
I - Sur le pourvoi formé par la société Pantin hôtel :
Sur le premier moyen dirigé contre l'arrêt du 15 novembre 2007 :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen dirigé contre l'arrêt du 28 février 2008 :
Attendu que la société Pantin hôtel fait grief à l'arrêt d'avoir considéré que la rupture du contrat conclu entre la société Pantin hôtel et Mme X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence condamnée à verser à Mme X... une somme pour rupture abusive de son contrat de travail, et rejeté la demande en restitution des sommes versées à la société Arksun au titre du contrat de "gérance mandat", alors, selon le moyen, qu'en ne procédant pas à une compensation entre la somme versée à Mme X..., associée de la société Arksun, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle d'un montant de 38 683,80 euros versée à la société Arksun à titre d'indemnité de résiliation du contrat de "gérance-mandat" requalifié en un contrat de travail, société que la cour d'appel a estimé transparente, la cour d'appel a violé les articles 1289 et suivants du code civil ;
Mais attendu que la compensation ne peut être ordonnée que lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que le moyen n'est pas fondé ;
II - Sur le pourvoi formé par M. et Mme X... :
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt du 28 février 2008 d'avoir dit qu'il n'était lié par un contrat de travail qu'à la seule société SCHE et de l'avoir en conséquence déclaré irrecevable en ses demandes dirigées contre les sociétés Hôtel Le Bilaa et Pantin hôtel, alors, selon le moyen :
1°/ que l'existence du droit invoqué par une partie n'est pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès ; qu'en déclarant irrecevables les demandes de M. X... à l'encontre des sociétés Seritel, Le Bilaa et Pantin hôtel au motif qu'il ne pouvait prétendre au statut de salarié de ces sociétés mandantes, la cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du code de procédure civile ;
2°/ que dans son précédent arrêt du 15 novembre 2007, la cour d'appel de Paris s'était bornée à reconnaître sa compétence pour connaître des demandes des époux X... à l'encontre des sociétés Seritel, Pantin hôtel, Hôtel Le Bilaa sans se prononcer sur la qualité de salarié de M. X... ; qu'en déclarant irrecevable les demandes ce dernier au motif au motif que le statut de salarié n'aurait été reconnu qu'aux gérants personnes physiques de la société Arksun, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
3°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un contrat de travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; que l'intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le contractant ; qu'en ne recherchant pas si nonobstant le fait qu'il ne soit plus cogérant de la société Arksun à compter du 15 janvier 1998, M. X... n'avait pas continué d'être soumis, dans l'exercice des fonctions de directeur d'hôtel qu'il assumait aux côtés de son épouse, au pouvoir de direction et de contrôle des sociétés Hôtel Le Bilaa, puis Seritel et Pantin hôtel, et plus généralement des dirigeants du Groupe Accor hôtels économiques Formule 1 et Etap hôtel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 120-1, devenu l'article L. 1111-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que les époux X... s'étant bornés à demander au juge prud'homal la requalification des contrats de mandat gérance les liant successivement aux trois sociétés, la cour d'appel, après avoir relevé qu'à compter du 15 janvier 1998, M. X... avait démissionné de ses fonctions de gérant de la société Arksun pour devenir directeur salarié de cette dernière société, en a exactement déduit qu'il était irrecevable en ses demandes tendant à voir juger qu'il pouvait, pour la période postérieure à cette date où ont été conclus les contrats de gérance- mandats, où il était le salarié de la société Arksun, bénéficier du statut de salarié des sociétés mandantes ;
Et attendu, ensuite, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que M. X... ait demandé à la cour d'appel de rechercher, si après sa démission de sa qualité de gérant de la société Arksun le 15 janvier 1998, il n'était pas resté sous la subordination de ces mêmes sociétés en sa qualité de directeur de l'hôtel ; que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit et partant irrecevable ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré prescrite l'action en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé formée par eux à l'égard de la société SCHE et par Mme X... à l'égard de la société Hôtel Le Bilaa, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges ne peuvent suppléer d'office le moyen tiré de la prescription d'une demande en justice ; qu'en déclarant prescrite la demande des époux X... en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé formée à l'encontre de la société Hôtel Le Bilaa bien que cette dernière n'ait pas opposé à cette demande une fin de non recevoir tirée de la prescription, la cour d'appel a violé l'article 2223 ancien du code civil ;
2°/ que la prescription quinquennale de sa demande de rappel de salaire n'interdit pas à un salarié de solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé laquelle, en vertu de l'article 2262 ancien du code civil applicable en la cause, se prescrit par trente ans et court à compter de la rupture ; qu'il appartenait dès lors à la cour d'appel de vérifier si les conditions de son attribution à M. et Mme X... étaient réunies ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 143-14, L. 324-11-1, devenus les articles L. et L. 8223-1 du code du travail, ensemble l'article 2262 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que le moyen, en sa première branche manque en fait, la société Le Bilaa et la société SCHE ayant opposé la prescription à toutes les réclamations des époux X... ;
Et attendu, ensuite, que la cour d'appel a déclaré prescrites les seules demandes des époux X... à caractère salarial ; que le grief ainsi formulé en sa deuxième branche dénonce une omission de statuer qui ne peut donner ouverture à cassation ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt de l'avoir déboutée de ses demandes en paiement de dommages- intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail par la société Hôtel Le Bilaa , alors, selon le moyen, que le moyen tiré de l'absence de lettre de licenciement ou de l'insuffisance de la lettre de rupture est nécessairement dans le débat de sorte qu'il appartient au juge du fond de rechercher, au besoin même d'office, si une lettre de licenciement a été adressée au salarié, qui énonce le ou les motifs de licenciement ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la rupture du contrat de travail, reconnu exister entre Mme X... et la société Hôtel Le Bilaa, est intervenue à la suite d'une lettre de résiliation adressée à la société Arksun le 5 juin 1998 ; qu'en ne donnant aucune précision sur la nature ni sur le contenu de cette lettre de résiliation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-1 et L. 122-14-2, devenus l'article L. 1232-6 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la rupture du contrat de travail entre Mme X... et la société Le Bilaa était intervenue à la suite de la lettre de résiliation adressée le 5 juin 1998 à la société Arksun qui faisait suite à une précédente lettre dans laquelle il était reproché à Mme X... le retard dans la transmission des documents comptables mensuels ; que dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a décidé que la rupture du contrat de travail reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
Dit n'y avoir lieu aux mises hors de cause des sociétés ;
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. et Mme X..., demandeurs au pourvoi n° Y 08 42.580
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur X... n'était lié par un contrat de travail qu'à la seule société SCHE et de l'avoir en conséquence déclaré irrecevable en ses demandes dirigées contre les sociétés HOTEL LE BILAA et PANTIN HOTEL
AUX MOTIFS QUE les sociétés mandantes font à juste titre valoir que ce dernier, gérant de la société ARKSUN depuis la création de celle-ci en octobre 1994, a démissionné de ses fonctions le 15 janvier 1998, pour devenir salarié de la SARL elle-même ; qu'il s'ensuit, comme l'objectent les sociétés LE BILAA, SERITEL et PANTIN HOTEL, que toutes les demandes ci-dessus formées à leur encontre ne peuvent qu'être rejetées, puisque aussi bien les contrats de gérance mandat avec ces sociétés ont été conclus (les 20 février 1998 et 1er août 1999) postérieurement au 15 janvier 1998 ; que n'étant plus gérant de la SARL à compter de cette date, M. X... ne peut, en effet, prétendre bénéficier du statut de salarié des sociétés mandantes, reconnu, comme dit précédemment, par la Cour dans son arrêt du 15 novembre 2007, au profit des gérants, personnes physiques, de la SARL ARKSUN ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'existence du droit invoqué par une partie n'est pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès ; qu'en déclarant irrecevables les demandes de Monsieur X... à l'encontre des sociétés SERITEL, LE BILAA et PANTIN HOTEL au motif qu'il ne pouvait prétendre au statut de salarié de ces sociétés mandantes, la Cour d'appel a violé les articles 30 et 31 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART, QUE dans son précédent arrêt du 15 novembre 2007, la Cour d'appel de Paris s'était bornée à reconnaître sa compétence pour connaître des demandes des époux X... à l'encontre des sociétés SERITEL , PANTIN HOTEL, HOTEL LE BILAA sans se prononcer sur la qualité de salarié de Monsieur X... ; qu'en déclarant irrecevable les demandes ce dernier au motif au motif que le statut de salarié n'aurait été reconnu qu'aux gérants personnes physiques de la SARL ARKSUN, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART ,ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un contrat de travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ;
que l'intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le contractant ; qu'en ne recherchant pas si nonobstant le fait qu'il ne soit plus co-gérant de la société ARKSUN à compter du 15 janvier 1998, Monsieur X... n'avait pas continué d'être soumis, dans l'exercice des fonctions de directeur d'hôtel qu'il assumait aux côtés de son épouse, au pouvoir de direction et de contrôle des sociétés HOTEL LE BILAA, puis SERITEL et PANTIN HOTEl, et plus généralement des dirigeants du Groupe ACCOR Hôtels Economiques Formule 1 et Etap Hôtel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 120-1, devenu l'article L.1111-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrite l'action en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé formée par les époux X... à l'égard de la société SCHE et par Madame X... à l'égard de la société HOTEL LE BILAA,
AUX MOTIFS QU'il n'est pas discuté que le contrat de gérance mandat conclu entre la SARL ARKSUN et la société SCHE, aux droits de la société FORMULE 1, a été conclu le 20 décembre 1994 et a pris fin le 31 octobre 1997, aux dires mêmes des époux X... ; que de même, le contrat de gérance mandat signé entre la société ARKSUN et la société LE BILAA, le 20 février 1998, s'est achevé le 1 er juillet 1998 ; que les époux X... ont cité la société SCHE devant le Conseil de Prud'hommes le 23 juin 2003 et ont saisi la juridiction prud'homale le 6 octobre 2003 à l'égard de la société LE BILAA ; qu'il résulte des énonciations qui précèdent que la prescription quinquennale de l'article 2277 du Code civil, applicable à toutes les réclamations des époux X... à caractère salarial, se trouvait acquise au jour de l'introduction de leur action contre ces deux sociétés ; que dès lors seule s'avère recevable, à l'encontre de ces deux sociétés, l'action à caractère indemnitaire des demandeurs, liée à la rupture de leur contrat, dont le bien fondé sera examiné ci-après ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les juges ne peuvent suppléer d'office le moyen tiré de la prescription d'une demande en justice ; qu'en déclarant prescrite la demande des époux X... en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé formée à l'encontre de la société HOTEL LE BILAA bien que cette dernière n'ait pas opposé à cette demande une fin de non recevoir tirée de la prescription, la Cour d'appel a violé l'article 2223 ancien du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la prescription quinquennale de sa demande de rappel de salaire n'interdit pas à un salarié de solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé laquelle, en vertu de l'article 2262 ancien du Code civil applicable en la cause, se prescrit par trente ans et court à compter de la rupture ; qu'il appartenait dès lors à la Cour d'appel de vérifier si les conditions de son attribution à Monsieur et Madame X... étaient réunies ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles L.143-14, L.324-11-1, devenus les articles L. et L.8223-1 du Code du travail, ensemble l'article 2262 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt d'avoir débouté Madame X... de ses demandes en paiement de rappels de salaires, d'heures supplémentaires, de dommages intérêts au titre du repos compensateur ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé, atteinte au repos hebdomadaire et dépassement de l'horaire légal, dirigées contre la société PANTIN HOTEL, 
AUX MOTIFS QU' il résulte de l'article L.212-1-1 du Code du travail que si la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement effectués par le salarié, il appartient cependant à celui-ci de fournir au préalable au juge des éléments concrets de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, force est de constater que tel n'est pas le cas alors que les bulletins de paye de l'intéressée font apparaître que la société ARKSUN lui a réglé des heures supplémentaires et qu'il est justifié par l'employeur que les horaires de l'hôtel s'étendaient de 6 h30 à 10 h et de 17 h à 22h, que le les réservations des chambres durant la nuit s'effectuaient par l'intermédiaire d'un service central, que la demanderesse a employé des assistants pouvant assurer une partie des services de jours et de nuit ;
ALORS QU'à l'appui de leur demande en paiement d'heures supplémentaires, les époux X... faisaient valoir que des contraintes d'horaires assimilables à une obligation d'astreinte leur étaient imposées par les sociétés propriétaires puisqu'au-delà des horaires d'ouverture de l'hôtel, ils étaient tenus de rester dans l'enceinte de celui-ci 24 heures sur 24 afin d'assurer une permanence permettant de la sécurité des clients ; que de nombreuses pièces étaient produites à l'appui de leurs dires telles que des attestations de clients et d'employés, des listing informatiques et autres documents circonstanciés relatifs aux interventions nocturnes des deux époux X... ; qu'en déclarant, pour débouter la salariée de sa demande que cette dernière ne fournissait pas d'éléments concrets de nature à étayer sa demande sans avoir procédé à l'examen d'aucun des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L.212-1-1, devenu l'article L. 3171-4 du Code du travail
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes en paiement de dommages intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail par la société HOTEL LE BILAA
AUX MOTIFS QUE selon les pièces et conclusions non contredites de la société, la rupture du contrat de travail, reconnu exister entre Madame X... et la société HOTEL LE BILAA, est intervenue à la suite d'une lettre de résiliation adressée par cette dernière à la société ARKSUN le 5 juin 1998, fixant un délai de préavis de trois mois, conforme aux dispositions du contrat de gérance-mandat ; que l'envoi de cette lettre de résiliation faisait lui-même suite à une précédente lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par la société HOTEL LE BILAA le 28 mai 2008, dans laquelle l'employeur  qui déjà le 26 mai précédent, avait reproché à Madame X... le retard dans la transmission des documents comptables mensuels qu'elle devait lui faire parvenir  se plaignait d'un chiffre d'affaires manquant de 3.759 francs (il faut lire euros) sur un chiffre d'affaires théorique de 5.090 euros et demandait jusitifcation de la différence ; qu'il n'est pas discuté que Madame X..., seule gérante à l'époque de la SARL ARKSUN, n'a nullement répondu à cette lettre, et n'apporte présentement aucune justification de nature à écarter les reproches qui lui étaient ainsi faits par la société HOTEL LE BILAA ; qu'en outre, si un protocole a été signé le 10 juin 1998  aux termes duquel une indemnité forfaitaire de 20.000 euros a été versée par la première de ces sociétés à la seconde, dispensée d'effectuer son préavis  ce protocole, signé entre les deux seules sociétés, ne fournit aucun élément qui serait susceptible de remettre en cause le bien fondé des reproches de la société HOTEL LE BILAA adressés à Madame X... ; qu'il résulte des énonciations précédentes que la rupture du contrat de travail de Madame X... est intervenue pour une cause réelle et sérieuse et que l'intéressée, qui disposait d'une ancienneté de quelques mois, ne peut donc prétendre qu'au paiement d'une indemnité de préavis ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le moyen tiré de l'absence de lettre de licenciement ou de l'insuffisance de la lettre de rupture est nécessairement dans le débat de sorte qu'il appartient au juge du fond de rechercher, au besoin même d'office, si une lettre de licenciement a été adressée au salarié, qui énonce le ou les motifs de licenciement ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la rupture du contrat de travail, reconnu exister entre Madame X... et la société HOTEL LE BILAA, est intervenue à la suite d'une lettre de résiliation adressée à la société ARKSUN le 5 juin 1998 ; qu'en ne donnant aucune précision sur la nature ni sur le contenu de cette lettre de résiliation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-14-1 et L.122-14-2, devenus l'article L.1232-6 du Code du travail.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Pantin hôtel, demanderesse au pourvoi n° H 08-42.657
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué (Paris, 15 novembre 2007) d'AVOIR accueilli le contredit formé par les époux X... et d'avoir déclaré la juridiction prud'homale compétente pour statuer sur leurs demandes en paiement de sommes relatives à l'exécution et à la rupture d'un contrat de travail à l'encontre de la société PANTIN HÔTEL ;
AUX MOTIFS QUE la Cour est saisie d'une demande de requalification de trois contrats de mandat- gérance conclus entre la société ARKSUN dont les demandeurs sont associés et trois sociétés différentes, ne présentant pas de lien entre elles au sens du droit des sociétés ; que si ces trois contrats sont distincts, ils présentent une similitude certaine, étant rédigés sous la même forme, avec le même plan, les mêmes chapitres ; que leur étude sera dès lors effectuée de façon commune et globale ;  ; que les contrats de gérancemandat ont tous été confiés par les sociétés défenderesses à une SARL préalablement constituée entre les époux X... en 1994 ; que ce contrat confie en réalité cette exploitation aux personnes physiques, gérants associés de la SARL ; que les dispositions contractuelles mêlent étroitement, au point de les confondre, le sort de la SARL et celui de ses gérants pourtant tiers au contrat ;  ; que pour les sociétés propriétaires, l'élément premier et déterminant du contrat de gérance-mandat résidait bien dans la personne même des gérants de l'hôtel, choisis et formés par les soins du groupe ACCOR ; que l'exploitation de l'hôtel consentie à la société ARKSUN par le biais du contrat de gérance-mandat était subordonnée à l'exploitation matérielle de l'hôtel par le couple de gérants ;  ; que par ailleurs, le contrat de gestion avait une portée très réduite, caractérisant une absence d'initiative véritable laissée au mandataire-gérant, que tous les contrats contestés par les époux X... restreignent les missions à la gestion courante de l'hôtel : permanence sécurité 24 heures sur 24, accueil du public, préparation des petits déjeuners, entretien des chambres ; que cette stricte définition des missions est encore renforcée par les dispositions financières insérées aux contrats, sous le titre « limitation de pouvoirs » ;  ; que la façon dont les gérants devaient en pratique s'acquitter de leur mission venait réduire à néant la mince part d'initiative que leur concédaient les dispositions contractuelles ; que les pièces produites et particulièrement le livret d'exploitation annexé au contrat, démontrent que les sociétés propriétaires imposaient aux gérants de la SARL ARKSUN l'emploi de moyens de gestion qui, en réalité, faisaient d'eux de simples exécutants de leurs directives ; que d'autre part, le mandat confié à la société ARKSUN s'exerçait dans le strict respect des directives des sociétés propriétaires ; que l'ensemble des procédures figurant dans le livret d'exploitation tendaient à obliger dans les faits, les gérants de la société ARKSUN à passer leurs commandes aux fournisseurs « référencés » par le groupe ACCOR ; qu'ils étaient privés de toute liberté de choix de leurs fournisseurs et pas seulement pour répondre aux exigences et au besoin d'uniformisation, inhérents aux contrats de franchise et de marque ; que toujours en application de ces « procédures d'exploitation », les sociétés propriétaires soumettaient les gérants de la SARL à l'établissement de comptes rendus fréquents et multiples ; que la transmission de divers documents comptables allait bien au-delà de la simple reddition de compte incombant à un mandataire et traduisait un véritable assujettissement des intéressés aux instructions des propriétaires de l'hôtel, comparable à la situation d'un salarié soumis au pouvoir de direction de son employeur ; que le pouvoir de direction des sociétés propriétaires se caractérise également par diverses instructions données aux gérants ne relevant pas à l'évidence du seul respect du contrat de franchise ; que la marge de manoeuvre dont disposaient les gérants en matière de gestion du personnel était illusoire ; que le statut qui était réservé aux gérants de la SARL confirmait bien, lui, la réalité d'un pouvoir de direction exercé par les sociétés propriétaires sur leur personne ; que l'un des deux époux du couple de gérants devait assurer lui-même la permanence de sécurité 24 heures sur 24 ou se faire remplacer par une personne agréée par le propriétaire de l'hôtel ; que cette absence d'indépendance était même aggravée par l'obligation qu'avaient le deux gérants d'occuper en permanence, à l'exclusion de leurs congés, le logement de fonction mis à leur disposition ; qu'en vertu des procédures d'exploitation, les sociétés propriétaires étaient régulièrement et très précisément tenues informées dans le détail de la gestion de leur hôtel par un système à la fois d'autorisation préalable de l'engagement des dépenses et de suivi des factures payées ou à payer ;  ; que le traitement précis des factures ôtait aux gérants tout pouvoir de régler eux-mêmes, les factures dites « non conformes » ; que les sociétés propriétaires s'adressaient directement aux gérants de la SARL dans les domaines les plus divers ; qu'elles concluaient et géraient seules les contrats de maintenance de diverses installations de l'hôtel ; qu'elles traitaient elles-mêmes le remboursement éventuel des chambres, retenant une participation à la SARL ARKSUN pour frais de dossier ; que dans ces conditions, par l'effet du contrôle et du suivi étroit dont la SARL ARKSUN faisait l'objet, l'autonomie de celle-ci, affichée dans le contrat de gérance- mandat était bien illusoire ; que la mission confiée dans le contrat de gérance- mandat consistait, en définitive, essentiellement en la réalisation d'actes matériels plus que juridiques, accomplis pour le compte et sous l'autorité des sociétés propriétaires par les gérants, personnes physiques, de la société ARKSUN ; ; que les gérants associés, placés sous la subordination des sociétés propriétaires, étaient soumis en permanence au risque de résiliation du contrat consenti à leur SARL et par conséquent à la perte de leur emploi, dès lors en particulier que la gestion de l'hôtel ne serait pas assurée conformément aux obligations résultant de l'application des diverses procédures ; que cette faculté de résiliation dont disposaient les sociétés d'hôtel constituait une indéniable sanction possible à l'encontre de la personne même des gérants, en même temps qu'elle garantissait à ces sociétés la totale subordination des intéressés ; que par ailleurs les gérants étaient soumis à un système de primes et de gratifications en fonction de leurs résultats et qu'ils ont fait l'objet d'avertissement de la part de leur mandant ; qu'il existait même des procédures d'inspection et d'audit qui dépassaient le strict cadre de la vérification du respect des normes ACCOR ; qu'il est établi que les rapports entre les parties dépassaient amplement la seule exécution de celui-ci ; que ces constatations permettent ainsi à la Cour de requalifier en contrat de travail les relations contractuelles apparentes instaurées entre les parties par les contrats de gérance-mandat contestés et de dire les juridictions prud'homales compétentes ;
ALORS D'UNE PART QU'en se déterminant par des considérations générales sur les contrats de « gérance-mandat » conclus entre la société ARKSUN et les sociétés propriétaires qui étaient juridiquement indépendantes et disposaient chacune de leur propre mode de fonctionnement, sans rechercher si les conditions particulières d'exécution du contrat de gérance-mandat conclu, le 1er août 1999, entre la société ARKSUN et la société PANTIN HÔTEL permettaient ou non d'écarter l'existence d'un lien de subordination, la Cour d'appel s'est déterminée par voie de disposition générale et a violé l'article 5 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE seules les conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle permettent de déterminer l'existence ou non d'un contrat de travail ; que la société PANTIN HÔTEL a fait valoir qu'elle avait délégué la gestion de l'hôtel « ETAP HÔTEL » exploité en franchise, dans la plus large autonomie possible, en raison de son inexpérience dans ce domaine ; que dans cadre du contrat de gérance-mandat conclu avec la société ARKSUN dont Madame X... était gérante, les époux X... bénéficiaient d'une très large liberté pour gérer l'hôtel « ETAP HÔTEL », dans le respect des normes fixées par le contrat de franchise conclu avec la société ETAP HÔTEL ; que les directives données étaient inhérentes à la convention de franchise que la société PANTIN HÔTEL était elle-même tenue de respecter ; qu'elle n'avait jamais exercé le moindre pouvoir disciplinaire à l'égard des époux X... ; qu'elle ne s'était jamais immiscée dans leur organisation du travail, le recrutement du personnel, le choix des soustraitants ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces conditions d'exploitation propres à la société PANTIN HÔTEL exclusives d'un contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 28 février 2008) d'AVOIR considéré que la rupture du contrat conclu entre la société PANTIN HÔTEL et Madame X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société PANTIN HÔTEL à verser à Madame X... la somme de 10 000 pour rupture abusive de son contrat de travail, et rejeté la demande en restitution des sommes versées à la société ARKSUN au titre du contrat de « gérance  mandat » ;
AUX MOTIFS QUE les commissions versées par les sociétés SCHE, HOTEL LE BILAA et PANTIN HÔTEL, l'ont été en faveur de la société ARKSUN, leur cocontractante, en vertu des obligations imposées par les contrats de gérancemandat successivement conclus entre ces sociétés et la société ARKSUN ; que la Cour ne saurait, dans ces conditions, opérer, comme le requièrent les sociétés défenderesses, une balance entre les sommes dues par celles-ci en vertu du présent arrêt, à Madame X... en sa qualité de salariée, et celles dont la SARL ou ses associés pourraient être redevables à l'égard des dites sociétés, compte tenu des commissions qu'elles auraient trop versées à la SARL ;
ALORS QU'en ne procédant pas à une compensation entre la somme versée à Madame X..., associée de la société ARKSUN, à titre de d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle d'un montant de 38 683,80 versée à la société ARKSUN à titre d'indemnité de résiliation du contrat de « gérance-mandat » requalifié en un contrat de travail, société que la Cour d'appel a estimé transparente, la Cour d'appel a violé les articles 1289 et suivants du Code civil