AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Jean-Pierre Z..., demeurant 3, place des Récollets à La Côte Saint-André (Isère), en cassation d'un arrêt rendu le 7 octobre 1991 par la cour d'appel de Grenoble (Chambre sociale), au profit :
   1 ) de la société à responsabilité limitée L'Escale, dont le siège est ..., représentée par son administrateur provisoire, M. X...,
   2 ) de M. Gilbert Y..., demeurant à Sillans, Saint-Etienne de Saint-Geoirs (Isère), défendeurs à la cassation ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 mai 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Le Roux-Cocheril, Ransac, Mme Aubert, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Barberot, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Lecante, les observations de Me Boullez, avocat de M. Z..., de Me Pradon, avocat de M. Y..., les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Donne acte à M. Z... de ce qu'il s'est désisté de son pourvoi en tant que dirigé contre M. Y... ;
   Sur les trois moyens réunis :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 7 octobre 1991), que M. et Mme Jean-Pierre Z... exploitaient un fonds de commerce d'hôtel-restaurant-bar, mis en règlement judiciaire le 4 mai 1984 ;
   que ce fonds a été vendu le 30 septembre 1985 à la société L'Escale, constituée entre M. Y... et M. Olivier Z..., fils de M. et Mme Jean-Pierre Z..., et alors âgé de 18 ans, chaque associé ayant deux cent cinquante parts ;
   que M. Jean-Pierre Z... a été engagé par la société en qualité de cuisinier et a été rémunéré jusqu'au 28 février 1987, date à laquelle M. Y... se démettait de ses fonctions de gérant ;
   qu'un administrateur provisoire a été désigné le 15 avril 1987 ;
   qu'0livier Z... était désigné le 18 juin 1987 en qualité de gérant pour quatre mois et était reconduit dans son mandat le 28 janvier 1988 ;
   que, le 21 juin 1988, M. Jean-Pierre Z... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de salaire et congés payés depuis février 1987 ;
   Attendu que M. Jean-Pierre Z... fait grief à l'arrêt (confirmatif) de l'avoir débouté de ses demandes, alors, selon le pourvoi, de première part, que c'est à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination d'un salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que l'existence d'un mandat de fait exercé par M. Z... avait mis fin à ses fonctions salariées, sans que la société L'Escale n'ait apporté la moindre preuve concernant la confusion des fonctions de gérant et de l'activité salariée de celui-ci, activité d'ailleurs dont la poursuite n'était pas contestée, M. Z... ayant continué à travailler en qualité de cuisinier jusqu'en janvier 1990 ;
   qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 du Code civil ;
   alors, de deuxième part, que les juges du fond ne peuvent fonder leur décision sur un moyen de droit relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel, saisie d'une demande en paiement d'une créance salariale, s'est fondée, pour la rejeter, sur l'existence d'une novation, alors qu'aucune des parties ne faisait allusion directement ou indirectement dans ses conclusions à ce moyen de droit, et ce sans avoir suscité au préalable un débat contradictoire sur ce point précis ;
   qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16, alinéa 3, du nouveau Code de procédure civile ;
   alors, de troisième part, que la novation ne se présume pas, que le juge ne doit admettre l'existence de l'animus novandi qu'en présence de faits positifs impliquant de façon non équivoque cette intention ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que l'intention de nover résultait de l'attitude passive de M. Z..., qui avait accepté de ne pas percevoir son salaire pendant seize mois ;
   qu'en estimant que M. Z..., qui soutenait pourtant, dans ses conclusions d'appel, avoir formé plusieurs réclamations auprès de la société L'Escale, avait ainsi manifesté de manière non équivoque sa volonté de nover sa créance salariale en créance de prêt, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1273 du Code civil ;
   Mais attendu que, sans inverser la charge de la preuve et sans sortir des limites du litige, abstraction faite du motif surabondant critiqué par le troisième moyen et appréciant la valeur et la portée des éléments de fait soumis à son examen, la cour d'appel, qui a constaté que M. Jean-Pierre Z... avait assuré avec son épouse la gérance de fait de la société en l'absence de leur fils (Olivier Z...) qui s'est désintéressé de sa participation à l'entreprise, a pu décider qu'à partir de février 1987, il n'existait plus de lien de subordination entre l'intéressé et la société ;
   que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Z..., envers la société L'Escale et M. Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du treize juin mil neuf cent quatre-vingt-quinze.