LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur les pourvois n° T 88-42.596 et X 88-42.623 formés par M. Lucien Y..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône),

  en cassation d'un arrêt rendu le 18 février 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre sociale), au profit de la société C. Giraud et Compagnie, dont le siège est ... (Bouches-du-Rhône),

  défenderesse à la cassation ;  La société Giraud et Compagnie a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 novembre 1991, où étaient présents :

  M. Cochard, président, M. Fontanaud, conseiller référendaire rapporteur, M. X..., M. Ferrieu, conseillers, Mme Blohorn-Brenneur, conseiller référendaire, M. Graziani, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Fontanaud, les observations de Me Blanc, avocat de M. Y..., de la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat de la société C. Giraud et compagnie, les conclusions de M. Graziani, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Vu la connexité, joint les pourvois   n° T 88-42.596 et X 88-42.623 ;  Sur la première branche du premier moyen du pourvoi principal formé par M. Y... :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 décembre 1988) que M. Y... a été embauché le 23 juillet 1962 par la société C. Giraud et Cie en qualité de secrétaire sténo-dactylographe, qu'il est devenu par la suite attaché commercial, puis cadre commercial à partir de mai 1980 ;  que suivant contrat du 20 novembre 1967, M. Y... et son employeur ont créé au sein de la société un département "courtage en conserves alimentaires" dont était chargé M. Y..., en plus de ses anciennes fonctions, moyennant un intéressement égal au tiers des bénéfices réalisés ;  que celuici a saisi la juridiction prud'homale le 30 juin 1983 pour faire juger qu'il avait été victime d'un licenciement implicite illégitime en raison du nonpaiement des congés payés sur son intéressement et de modifications substantielles apportées à son contrat de travail ;  Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la société Giraud n'était pas responsable de la rupture du contrat de

travail à raison de son refus de payer un arriéré d'indemnités de congés payés alors, selon le moyen, que la cour d'appel ne pouvait tenir pour vénielle l'inobservation d'une obligation essentielle de l'employeur qui, au prétexte fallacieux, démenti par l'exécution du contrat par lui-même au long de quinze années, que M. Y... aurait dirigé ce département en qualité de travailleur indépendant, se refusait au paiement d'un arriéré important de salaire, arrêté par elle à la somme de 41 649 francs, en violation des articles 1184 du Code civil et L. 122-4 et suivants du code du travail ;  Mais attendu qu'ayant constaté que l'inexécution partielle du contrat du 20 novembre 1967 qui s'était ajouté au contrat de travail initial était due à une erreur sur son interprétation et non à une 

  résistance abusive de l'employeur, la cour d'appel a pu en déduire que cette inexécution ne suffisait pas à rendre la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur ;  que le moyen n'est pas fondé dans sa première branche ;  Sur la seconde branche du premier moyen du pourvoi principal :

  Attendu qu'il est aussi reproché à l'arrêt d'avoir décidé que la société Giraud n'était pas responsable de la rupture du contrat de travail à raison des instructions données par elle de ne pas transmettre à M. Y..., responsable d'un département, les appels destinés à celuici sur la seule ligne téléphonique connue du public alors, selon le moyen, que la cour d'appel n'a pas tiré la conséquence du caractère arbitraire et malicieux des "instructions" de l'employeur, dont l'utilité n'était même pas alléguée et qui, données au mépris de l'obligation impartie par la convention d'une concertation préalable entre parties, avait eu sur la clientèle des effets fâcheux reconnus par l'arrêt, en violation des articles 1184 du Code civil et L. 122-4 et suivants du code du travail ;  Mais attendu que la cour d'appel a retenu que les instructions selon lesquelles les communications téléphoniques destinées à M. Y... ne devaient plus lui être transmises par le standard de la société visaient seulement à faire passer la totalité des communications téléphoniques qui lui étaient destinées par la ligne dont il avait l'usage exclusif dans la société, sans qu'il soit démontré une quelconque intention de nuire de la part de l'employeur ;  qu'elle a pu en déduire que cette décision ne permettait pas d'imputer à l'employeur la rupture du contrat de travail ;  que le moyen n'est pas fondé dans sa seconde branche ;  Sur le second moyen du pourvoi principal :

  Attendu qu'il est aussi reproché à l'arrêt d'avoir débouté M. Y... de sa demande de paiement d'un solde de participation alors, selon le moyen, que M. Y... avait demandé un solde de participation qu'il chiffrait à 70 000 francs sur les commissions perçues par l'employeur aprés la rupture du contrat, le 25 mars 1983, pour les affaires qu'il avait traitées avant cette rupture, en violation des articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;

 Mais attendu que la cour d'appel a, sans modifier les termes du litige, statué sur la demande de solde de participation, en la rejetant, estimant que le salarié n'avait pas apporté la preuve de sa créance ;  que le moyen manque en fait ;  Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par la société C. Giraud et Cie :

  Attendu que la société Giraud reproche à la cour d'appel de l'avoir condamnée à payer à M. Y... une somme à titre de rappel de congés payés alors, selon le moyen, d'une part, que le juge doit restituer aux actes leur véritable qualification  ;  qu'il résulte des termes clairs et précis de la convention litigieuse que les parties avaient décidé ensemble de créer et exercer cette nouvelle activité, pour laquelle les décisions importantes devaient être prises d'un commun accord ;  que les parties se répartiraient les bénéfices éventuels sous déduction des frais de fonctionnement de cette activité et en sus du salaire perçu pour l'exécution parallèle de son contrat de travail ;  que la société s'engageait à ne pas faire concurrence à M. Y..., qui pourrait poursuivre l'exercice de cette activité pour son propre compte et parallèlement à son contrat de travail si la société s'en désengageait ;  que ces faits caractérisaient l'affectio societatis, la vocation aux bénéfices et la participation aux pertes constitutifs du contrat de société et exclusif du contrat de travail ;  qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;  alors, d'autre part, que, au surplus, dans ses conclusions d'appel, la société Giraud et Cie faisait valoir "qu'il n'y avait pas dépendance économique de Y... vis-à-vis de la société Giraud, puisque l'un et l'autre avaient leur clientèle, et qu'au moment de la rupture du contrat de travail, Y... reconnaît qu'il est parti avec tous les dossiers de son service, c'est-à-dire tous les dossiers de ses clients qu'il a évidemment conservés ;  que l'on n'a jamais vu un employé partir avec les dossiers de son employeur après la rupture du contrat de travail ;  qu'en définitive, la société a simplement servi de "cadre" à l'activité de courtier de Y... comme il l'a d'ailleurs écrit dans certaines correspondances" ;  qu'il s'agissait là d'un moyen pertinent de nature à influer sur la solution du litige, puisqu'il tendait à écarter la qualification de contrat de travail et, par suite, toute prétention au paiement de congés payés ;  qu'en omettant d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  et 

  alors enfin, que en toute hypothèse, dans ses conclusions d'appel, la société Giraud avait également fait valoir que, "d'ailleurs lorsque Y... a réclamé à un moment le paiement de congés et qu'ils lui ont été refusés, il s'est bien gardé à l'époque, d'invoquer la rupture du contrat de travail ou de saisir la juridiction compétente ;

 qu'il ne justifie pas de la prise effective des congés dont il demande le paiement" ;  qu'il s'agissait encore là d'un moyen pertinent de nature à influer sur la solution du litige, dès lors qu'il tendait à écarter tout droit au paiement de congés payés, en raison de l'absence de prise effective de congés et, surtout, de l'existence d'une renonciation tacite à invoquer le prétendu droit au paiement de congés, attestée par le défaut de réclamation sérieuse entre 1967 et 1982, soit pendant quinze ans ;  qu'en omettant d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de rentrer dans le détail de l'argumentation des parties, a retenu, par une décision motivée et hors de toute dénaturation, que l'activité, dont M. Y... avait été chargé par son employeur aux termes de l'accord du 20 novembre 1977, était créée au sein de la société Giraud, que M. Y... percevait un salaire sous la forme d'un intéressement qualifié de prime sur ses bulletins de salaire et qu'il travaillait dans les locaux de la société avec les moyens mis à la disposition par celle-ci ;  qu'elle a pu décider que dans le cadre du contrat de travail qui les unissait déjà, le salarié était ainsi placé sous la subordination de l'employeur ;  que le moyen n'est pas fondé ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi principal et le pourvoi incident ;  Laisse à chaque partie la charge respective de ses propres dépens ;