LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 21 octobre 2004 en qualité de directrice commerciale par la société Les Editions du bottin gourmand, a été licenciée par lettre du 6 décembre 2006 ; que contestant son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société Les Editions du bottin gourmand à payer à la salariée une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que l'employeur reconnaît que cette somme correspond à une avance sur commission versée à la salariée à la demande de celle-ci et enregistrée en compte de tiers dans l'attente de la justification des commissions à verser à l'intéressée ; que l'absence de mention de ce versement sur un bulletin de salaire et sur les documents de rupture démontre l'intention de dissimuler partie du salaire versé et de ne pas régler les cotisations sociales à ce titre ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention d'une avance sur commission sur un bulletin de paie, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Les Editions du bottin gourmand à payer à Mme X... la somme de 43 258 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 11 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour la société Les Editions du bottin gourmand et la société Régie générale du tourisme et de gastronomie (RGTG).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société Les Editions du Bottin Gourmand à payer à Madame Marie-Claude Y... épouse X... la somme de 43.258 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE, sur la prime de janvier 2006, Madame X... produit un chèque daté du 6 janvier 2006 libellé à son nom, Marie-Claude Y... épouse X..., et signé par Monsieur Z..., signataire de son contrat de travail, d'un montant de 12.000 ¿, ainsi que son courrier du 20 mars 2007 portant mise en demeure des Editions du Bottin Gourmand et Monsieur Z..., gérant, de mentionner cette somme sur un bulletin de paie et son attestation ASSEDIC ; Que les Sociétés appelantes soutiennent que cette somme correspond à une avance sur commission qu'elle avait réclamée et qui lui a été payée parce que ses résultats semblaient excellents ; qu'elles produisent une attestation du 10 mars 2009 de leur expert comptable venant dire que cette « avance sur salaires » a été enregistrée « en compte de tiers dans l'attente de la justification des commissions à verser à cette salariée » ; Que par leur argumentation et ce documents, les sociétés appelantes reconnaissent le caractère salarial de la somme de 12.000 ¿ versée à Madame X..., peu important la qualification d'avance ou de prime donnée ; Que dès lors, Madame X... doit percevoir une indemnité de congés payés calculée selon la règle du dixième sur cette somme ; Que par ailleurs l'absence de mention de ce versement sur un bulletin de salaire et sur les documents de rupture démontre l'intention de dissimuler partie du salaire versé et de ne pas régler de cotisations sociales à ce titre ; Que la demande d'indemnité fondée sur un travail dissimulé est justifiée en conséquence dès lors qu'est intervenue la rupture du contrat de travail ; Qu'il doit être fait droit à la demande ;
1) ALORS QUE l'article L. 8221-5 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accomplie, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du Livre 1er de la troisième partie ; que l'absence de mention d'une prime ou d'une avance sur commissions n'entre pas dans les prévisions de ce texte ; qu'en considérant pourtant, pour condamner la Société Les Editions du Bottin Gourmand à payer à la salariée une indemnité pour travail dissimulé, que les sociétés appelantes reconnaissant le caractère salarial de la somme de 12.000 ¿ versée le 6 janvier 2006 à la salariée, peu important la qualification d'avance ou de prime donnée, l'absence de mention de ce versement démontrait l'intention de dissimuler partie du salaire versé et de ne pas régler de cotisation sociales à ce titre, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention sur un bulletin de paie d'une somme versée au salarié ; qu'en décidant le contraire, après avoir au surplus constaté que les sociétés appelantes soutenaient que la somme de 12.000 ¿ correspondait à une avance sur commission réclamée par la salariée et qu'elles produisaient une attestation du 10 mars 2009 de leur expert-comptable indiquant que « cette avance sur salaires » a été enregistrée « en compte de tiers dans l'attente de la justification des commissions à verser à cette salariée », la Cour d'appel a statué par un motif inopérant équivalent à un défaut de motif et violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Les Editions du Bottin Gourmant à payer à Madame Marie-Claude Y... épouse X... les sommes de 11.847,50 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 43.258 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE, sur la prime de janvier 2006 (¿) par ailleurs l'absence de mention de ce versement sur un bulletin de salaire et sur les documents de rupture démontre l'intention de dissimuler partie du salaire versé et de ne pas régler de cotisation sociales à ce titre ; Que la demande d'indemnité fondée sur un travail dissimulé est justifiée en conséquence dès lors qu'est intervenue la rupture du contrat de travail ; Qu'il doit être fait droit à la demande (¿) ; Qu'en vertu de la convention collective de l'Edition, Madame X... qui a plus de six mois d'ancienneté a un droit acquis au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, soit un mois de salaire par année de présence ; que du fait de la suspension de son contrat de travail pendant la maladie et au regard de la moyenne pour les mois travaillés de ses douze derniers mois de salaires, la somme qui lui est due au titre de la première année et des trois trimestres suivants s'élève à 11.847,50 ¿ (soit 6.770 ¿ + 6.720 ¿ x Y) ;
ALORS QUE l'indemnité conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail ; qu'il s'ensuit qu'en allouant à la salariée ces deux indemnités, la Cour d'appel a violé ledit article.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société Les Editions du Bottin Gourmand à payer à Madame Marie-Claude Y... épouse X... la somme de 35.000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'employeur de Madame X..., les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.G.T.G. soutiennent que le contrat de travail de Madame X... a été transféré en avril 2006 sur la seconde dans le cadre d'une restructuration conseillée par leur expert comptable, Monsieur Z..., car il était parfois difficile d'imputer justement le travail de certains salariés lorsqu'ils réalisaient des tâches qui bénéficiaient à plusieurs sociétés, ainsi par exemple lorsque Madame X... prospectait un nouveau client désireux d'insérer dans divers supports n'appartenant pas aux mêmes sociétés des publicités ; que l'accord de Madame X... n'était pas nécessaire puisque résultant de l'article L. 122-12 alinéa 2 devenu L. 1244-1 du Code du travail, avec maintien des conditions de travail et reprise de son ancienneté ; que Madame X... a donné son accord car elle n'a jamais contesté le transfert de son contrat de travail datant d'avril 2006 jusqu'à son licenciement ; que la Société R.G.T.G. était donc son unique employeur à la date de son transfert ; Qu'or les Sociétés Les Editions du Bottin Gourmand et R.G.T.G. qui n'invoquent que des commodités de gestion du personnel n'apportent aucun élément quant au transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est reprise ou poursuivie ; Que dans son courrier du 2 mars 2006 la Société Le Bottin Gourmand n'invoque qu'« une restructuration des services administratifs », le souhait du groupe de « réunir en une seule entité l'ensemble de sa force commerciale », « l'avantage d'uniformiser sa communication à l'ensemble des sociétés du groupe », cette réorganisation se faisant à compter du 1er avril 2006 « sous la direction de Thibault Z... » ; Qu'ainsi la Société Les Editions du Bottin Gourmand n'apporte pas la preuve d'un changement dans sa situation juridique au sens de l'article précité ; Qu'en l'absence des conditions permettant un transfert de droit du contrat de travail de Madame X..., celle-ci devait donner son accord pour toute substitution d'un employeur, en l'espèce d'abord la Société Vins et Participations puis la Société Régie Générale du Tourisme Gastronomique R.G.T.G. ; Que la Société Bottin Gourmand, employeur signataire du contrat de travail, qui elle-même dans son courrier du 2 mars 2006 prévoyait l'établissement d'un nouveau contrat de travail avec la Société Vins et Participations et demandait une acceptation écrite de la salariée en retour, ne produit aucun contrat de Madame X... avec cette société et au plus fort avec la Société R.G.T.G., ni aucun courrier de la salariée portant acceptation ; Que la Société Les Editions du Bottins Gourmand est restée employeur de Madame X... ; (¿) Sur la rupture : que Madame X... a été licenciée par une société qui n'était pas son employeur ; Que partant son licenciement est nul ; Qu'au demeurant, les motifs articulés dans le courrier du 6 décembre 2006 de la Société Régie Générale du Tourisme Gastronomique ne sont pas réels, Madame X... démontrant le caractère justifié de son absence par la production d'un arrêt de travail du 27 novembre 2006 et son respect de délai de prévenance de son employeur par la production d'un récépissé de dépôt en date du 1er décembre de la lettre recommandée avisant le Bottin Gourmand de la prolongation de son arrêt de travail ; Que de même n'est pas justifié le motif d'une insuffisance de résultats alors qu'est démontrée une augmentation du chiffre d'affaires de 70 % du Bottin Gourmand en 2005, alors qu'elle était la seule commerciale en titre et que cet employeur la faisait travailler sur de nombreuses autres sociétés d'édition gérées par Monsieur Z..., comme le révèlent les correspondances versées aux débats ;
1) ALORS QUE dans son courrier du 2 mars 2006, la Société Les Editions du Bottin Gourmand avait proposé à la salariée, dans le cadre d'une restructuration afin de sauvegarder la compétitivité du groupe, un transfert de son contrat de travail au seins de la Société Vins et Participation, et lui avait indiqué que ce transfert constituant une modification de son contrat de travail ne pouvait intervenir sans son accord, et qu'à défaut de réponse écrite de sa part avant le 1er avril 2006, elle serait réputée avoir accepté la modification proposée ; qu'il est constant que la salariée n'a pas répondu à ce courrier, ce dont il résulte que son contrat de travail a été transféré à la Société Vins et Participation, actuellement dénommée Régie Générale du Tourisme et de Gastronomie ; qu'en considérant pourtant que la Société Les Editions du Bottins Gourmand était restée l'employeur de Madame Marie-Claude X..., pour en déduire que le licenciement de la salariée, prononcée par une société qui n'était pas son employeur était nul, la Cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du Code du travail ;
2) ALORS QU'en tout état de cause, Madame Marie-Claude X... n'a pas demandé dans ses conclusions d'appel que soit prononcée la nullité de son licenciement ; qu'en considérant pourtant que le licenciement de la salariée était nul, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
3) ALORS QUE la lettre de licenciement en date du 6 décembre 2006 reprochait à la salariée une insuffisance de résultats en référence à son contrat de travail ; que l'employeur ne reprochait pas à la salariée une insuffisance de résultats en 2005 mais en 2006 ; qu'en se bornant à retenir pour considérer que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse que « n'est pas justifié le motif d'une insuffisance de résultats alors qu'est démontrée une augmentation du chiffre d'affaires de 70 % du Bottin Gourmand en 2005, alors qu'elle était la seule commerciale en titre¿ », la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail.