LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de VRP par la société Y... diffusion le 7 juin 2004 ; qu'ayant été licencié le 27 janvier 2011 pour inaptitude avec impossibilité de reclassement, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le statut de VRP doit s'appliquer à la relation de travail, alors, selon le moyen : 
1°/ que, la clause par laquelle l'employeur se réserve la possibilité de modifier le secteur de prospection en fonction des besoins de l'entreprise, et qui a été mise en application, est exclusive du statut de voyageur représentant placier ; qu'en l'espèce, il résulte du « contrat de VRP » de M. X... conclu le 7 juin 2004 avec la société Y... diffusion, que cette dernière pourra « restreindre la superficie du secteur imparti (…) au cas où le représentant ne pourrait plus assurer la prospection complète » et que « le secteur sera modifié dès l'embauche d'un autre VRP sur ce secteur afin d'augmenter la capacité de prospection » ; qu'en jugeant néanmoins que M. X... a le statut de VRP, la cour d'appel, qui a expressément relevé que ce dispositif contractuel avait été appliqué par la société Y... diffusion, a violé l'article L. 7311-3 du code du travail ; 
2°/ que, l'acceptation par le représentant de la modification de son secteur de prospection ne peut résulter de la seule poursuite de l'exécution du contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... « ne justifie pas qu'il se serait opposé à cette extension qui lui aurait été imposée par l'employeur », la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un accord du représentant à une modification de son secteur de prospection, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail ; 
3°/ que, c'est à l'employeur qui modifie le secteur de prospection de son représentant de rapporter la preuve de ce qu'il a obtenu préalablement son accord ; qu'en relevant que M. X... « ne justifie pas qu'il se serait opposé à cette extension qui lui aurait été imposée par l'employeur », la cour d'appel a violé les articles 7311-3 du code du travail et 1315 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié avait toujours conservé le même secteur géographique, légèrement étendu à une partie de deux départements limitrophes, la cour d'appel, sans encourir les autres griefs du moyen, a exactement retenu que le salarié avait la qualité de VRP ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième moyen qui vise une cassation par voie de conséquence ; 
Sur le cinquième moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen qu'une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M. X... lui fait interdiction d'exercer pour son compte ou au service d'une autre personne physique ou morale, aucune activité susceptible de concurrencer celle de la société Y... diffusion, dans quatre départements, auprès des catégories de clientèle faisant l'objet de la représentation, soit « salon de coiffure et école de coiffure » ; qu'en se bornant à relever, pour le condamner à paiement de dommages-intérêts au titre de la méconnaissance de cette clause, que M. X... a été embauché par la société BCB, spécialisée dans la fourniture de produits et matériels auprès des coiffeurs, sans rechercher, comme elle y était invitée, si son activité ne le mettait pas en contact, exclusivement, avec des fournisseurs et non des salons ou des écoles de coiffure, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié avait été engagé à compter du 1er décembre 2011 par une société dont l'objet social est le commerce de gros de parfumerie et de produits de beauté, spécialisée dans la fourniture de produits et matériels auprès des coiffeurs et que ce nouvel employeur exerçait une activité concurrente de celle de la société Y... diffusion, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu les articles L. 3141-12 du code du travail et 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 
Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande au titre de la cinquième semaine de congés payés, l'arrêt retient que celui-ci ne rapporte pas la preuve qu'il n'a pas bénéficié de cette semaine ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel, à qui il appartenait de déterminer si le salarié avait pris ou non ses congés acquis au titre des périodes antérieures à celle en cours au moment du licenciement et, dans la négative, de rechercher, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, si l'employeur justifiait avoir pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé en accomplissant à cette fin les diligences qui lui incombent, a violé les textes susvisés ; 
Et sur le quatrième moyen : 
Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail dans leur version applicable au litige ; 
Attendu que, pour débouter le salarié de ses demandes au titre du harcèlement moral, l'arrêt retient que le salarié, pour étayer ses affirmations, versait notamment des documents médicaux établissant la dégradation de son état de santé ; que l'employeur contestait tout acte de harcèlement moral et affirmait que les médecins n'avaient fait que retranscrire les déclarations du salarié et que celui-ci ne s'est jamais plaint de quoi que ce soit ; 
Qu'en statuant ainsi, sans examiner les éléments invoqués par le salarié et prendre en considération les documents médicaux produits afin d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et attendu que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen emporte par voie de conséquence la cassation sur le sixième moyen, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande sur le harcèlement moral et dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il déboute le M. X... de sa demande au titre de la cinquième semaine de congés payés, l'arrêt rendu le 25 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne la société Y... diffusion aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Y... diffusion à payer à M. X... la somme de 2 700 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile en l'audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le statut de VRP devait s'appliquer à la relation de travail de M. X... vis-à-vis de la société Y... Diffusion et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre d'un rappel de salaires pour des heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'un complément conventionnel d'indemnités journalières ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'application du statut de VRP, que les parties ont signé un contrat de VRP exclusif ; que néanmoins, la seule volonté des parties est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions effectives d'exercice de son activité ; qu'en application de l'article L. 7311-3 du code du travail « est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 1° travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2° exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3° ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4° est lié à l'employeur par des engagements déterminant a) la nature des prestations de service ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) le taux de rémunération » ; que la cour relève les éléments suivants :- que le contrat de travail signé par les parties et ses avenants sont parfaitement conformes à ces dispositions : le salarié doit travailler exclusivement pour la société Y... Diffusion, il ne doit faire que de la représentation ; il doit prospecter les salons de coiffure et les écoles de coiffure et représenter les produits et articles distribués par la société Y... Diffusion ; le secteur géographique du VRP est déterminé (Gironde, Dordogne, Charente et Charente-Maritime) ; le taux de la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires était précisé ;- que depuis le début de la relation contractuelle, M. X... cotise au régime de retraite et de prévoyance des VRP ainsi qu'au régime de mutuelle complémentaire ;- qu'il est titulaire de la carte professionnelle de VRP ;- que la liste des clients de M. X... et celle de ses tournées établissent qu'il a toujours conservé le même secteur géographique mais que celui-ci a été légèrement étendu dans la partie des départements des Landes et du Lot-et-Garonne limitrophe à ce secteur ;- que le salarié ne justifie pas qu'il se serait opposé à cette extension qui lui aurait été imposée par l'employeur ;- que le fait que les commerciaux soient réunis régulièrement au siège de la société n'est pas incompatible avec le statut de VRP, l'employeur conservant son pouvoir de direction ;- que la pièce n° 56 produite par l'employeur, dont le salarié affirme que c'est la tournée établie par la société et qu'il devait respecter, ne peut être considérée comme une tournée ou un planning (elle ne comporte aucune date ou indication de visite périodique), mais il s'agit de liste complète des clients de M. X... en octobre 2010 ;- que M. X... ne justifie pas que ses tournées étaient organisées par l'employeur et qu'il ne disposait d'aucune autonomie ;- que la société Y... Diffusion produit des plans de tournée établis par le salarié sur lesquels sont notés les clients visités « hors tournée », c'est-à-dire non programmés initialement ; que cet élément caractérise l'autonomie dont jouissait le salarié dans l'organisation de son travail ; qu'en conséquence, c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont considéré que le salarié ne produisait pas d'éléments probants permettant d'écarter le statut de VRP expressément visé dans le contrat de travail ; qu'il s'ensuit qu'en raison de son statut de VRP, la réglementation de la durée du travail ne lui est pas applicable, de sorte que sa demande au titre des heures supplémentaires n'est pas fondée ; que le jugement sera confirmé ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'au titre de l'exécution du contrat de travail, M. X... fait en premier lieu valoir qu'en réalité, il ne disposait pas d'autonomie dans le démarchage de la clientèle de sorte qu'il ne pouvait relever du statut de VRP ; qu'il considère qu'il doit donc être qualifié de cadre commercial et qu'à défaut de forfait jour, des heures supplémentaires doivent lui être rémunérées sur la base de 14 h 30 par semaine ; que toutefois, M. X... ne donne que fort peu d'éléments permettant d'écarter le statut de VRP ; qu'or, dès lors qu'il existe un contrat de travail faisant expressément référence à ce statut, on ne peut l'écarter que s'il existe bien des éléments démontrant que cela ne correspondait pas à la réalité de l'exécution du contrat ; qu'au surplus, les conséquences que tire le salarié de l'exclusion du statut de VRP ne peuvent être retenues ; qu'en effet, s'il invoque des heures supplémentaires qu'il forfaitise sur la base de 14 h 30 par semaine, il ne produit pas d'élément qui permettrait d'étayer cette amplitude de travail ; que si le régime probatoire des heures supplémentaires est celui d'une charge partagée encore faut-il que le salarié présente à tout le moins un minimum d'éléments pour étayer sa demande ; qu'il ne saurait être procédé par forfait et qu'il convient à tout le moins qu'il présente un décompte permettant un débat contradictoire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'il ne peut donc être fait droit à sa demande ; qu'il n'y a pas lieu à requalification du statut adopté par les parties ; qu'il n'y a pas davantage lieu à rappel de salaire ; 
1°) Alors que, la clause par laquelle l'employeur se réserve la possibilité de modifier le secteur de prospection en fonction des besoins de l'entreprise, et qui a été mise en application, est exclusive du statut de voyageur représentant placier ; qu'en l'espèce, il résulte du « contrat de VRP » de M. X... conclu le 7 juin 2004 avec la société Y... Diffusion, que cette dernière pourra « restreindre la superficie du secteur imparti (…) au cas où le représentant ne pourrait plus assurer la prospection complète » et que « le secteur sera modifié dès l'embauche d'un autre VRP sur ce secteur afin d'augmenter la capacité de prospection » ; qu'en jugeant néanmoins que M. X... a le statut de VRP, la cour d'appel, qui a expressément relevé que ce dispositif contractuel avait été appliqué par la société Y... Diffusion, a violé l'article L. 7311-3 du code du travail ; 
2°) Alors que, l'acceptation par le représentant de la modification de son secteur de prospection ne peut résulter de la seule poursuite de l'exécution du contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... « ne justifie pas qu'il se serait opposé à cette extension qui lui aurait été imposée par l'employeur », la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un accord du représentant à une modification de son secteur de prospection, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail ; 
3°) Alors que, c'est à l'employeur qui modifie le secteur de prospection de son représentant de rapporter la preuve de ce qu'il a obtenu préalablement son accord ; qu'en relevant que M. X... « ne justifie pas qu'il se serait opposé à cette extension qui lui aurait été imposée par l'employeur », la cour d'appel a violé les articles 7311-3 du code du travail et 1315 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande au titre de la cinquième semaine de congés payés ; 
AUX MOTIFS QUE, sur la demande au titre de la 5ème semaine de congés payés, que M. X... fait valoir qu'il n'était pas possible, dans l'entreprise, de prendre la 5ème semaine de congés payés ; qu'il réclame, à ce titre, la somme de 4 685, 59 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période non prescrite ; qu'à l'appui de sa demande, il produit quatre attestations de collègues de travail VRP qui auraient eu, comme lui, des difficultés à prendre cette cinquième semaine ; que l'employeur s'oppose à cette demande en expliquant que les VRP prenaient des congés en dehors des périodes d'été et de fêtes de fin d'année, à leur convenance ; qu'il bénéficiaient en conséquence de l'intégralité de leurs cinq semaines de congés payés ; qu'il explique que la prise de ces congés résulte des notes de frais de M. X... qui font apparaître de nombreux jours ou semaines non travaillés ; qu'il verse aux débats les relevés de frais de déplacement établis par M. X..., chaque semaine, sur lesquels sont notées, pour chaque jour, les dépenses engagées au titre du véhicule, carburant, repas midi et soir, hôtel et divers ; qu'il en résulte que certains jours, voire certaines semaines, le plus souvent en mai, le salarié n'a fait aucun déplacement ni engagé aucune dépense ; que les attestations produites par M. X... émanent de salariés ayant engagé une procédure judiciaire contre l'employeur et chacun d'eux a témoigné en faveur des autres ; que par ailleurs, il est établi que l'attestation de l'un d'eux, M. Z..., est inexacte ; que ces seules attestations dont la force probante est discutable, sont insuffisantes à établir l'impossibilité pour le salarié de bénéficier de l'intégralité de ses congés ; qu'or, le salarié n'allègue ni ne justifie que pendant les périodes où il n'a pas exposé de frais de déplacement, il travaillait ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. X... ne rapporte pas la preuve qu'il n'a pas bénéficié d'une cinquième semaine de congés payés alors qu'il est établi que l'employeur lui laissait une large autonomie dans l'organisation de son travail ; qu'au surplus, une indemnité compensatrice de congés payés pour une période déterminée ne peut se cumuler avec le salaire versé pendant ladite période ; que la demande de M. X... n'est pas fondée ; que le jugement sera réformé de ce chef ; 
Alors qu'il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que la société Y... Diffusion l'avait empêché de prendre ses congés ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que M. X... ne rapporte pas la preuve qu'il n'a pas bénéficié d'un cinquième semaine de congés payés, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article L. 3141-12 du code du travail et l'article 1315 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande au titre du complément conventionnel des indemnités journalières ; 
AUX MOTIFS QUE, sur la demande au titre du complément conventionnel des indemnités journalières, que M. X... a été en arrêt maladie à compter du 4 octobre 2010 ; qu'il a régulièrement perçu les indemnités journalières ; mais qu'il soutient qu'il n'a pas perçu la totalité du complément de salaire dû par l'employeur en faisant référence aux dispositions légales, aux dispositions relevant de la convention collective des VRP et des dispositions relevant de la convention collective des commerces de gros ; qu'il indique qu'il lui reste due la somme de 10 021, 30 euros mais demande la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 8 324, 33 euros ; que la relation de travail est assujettie à l'accord national des VRP et non à la convention collective des commerces de gros ; que le salarié ne peut prétendre au maintien du salaire pendant la période de un mois qui a suivi la déclaration d'inaptitude soit du 26 novembre au 25 décembre 2010 ; qu'enfin, il résulte des pièces produites que l'employeur lui a versé la somme de 13 128, 02 euros bruts au titre des salaires de septembre à décembre 2010 alors que M. X..., dans ses calculs, ne retient qu'une somme de 8 801, 41 euros ; qu'ainsi que l'ont retenu les premiers juges, cette demande peu explicite et injustifiée sera rejetée ; 
Alors que, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur le premier moyen de cassation entrainera la censure du chef de dispositif visé par le troisième moyen dès lors que c'est en considération de ce que M. X... aurait le statut de VRP que sa demande au titre d'un complément conventionnel d'indemnité journalière, fondée en partie sur le dispositif de la convention collective des commerce de gros du 23 juin 1970, a été rejetée. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes au titre d'un harcèlement moral ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le harcèlement moral, qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article 1154-1 prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le salarié fait état d'un système de management arbitraire et abusif caractérisé par les faits suivants :- du fait de l'employeur, il n'a jamais pu prendre sa 5ème semaine de congés payés ;- refus de lui accorder les congés de naissance ;- l'imposition du statut de VRP ;- méthodes unilatérales et subjectives de détermination de la rémunération du salarié ;- incident du 13 septembre 2010 avec mise à pied conservatoire injustifiée ;- l'entretien préalable du 21 septembre 2010 au cours duquel l'employeur lui a fait des griefs injustifiés puis abandon de la procédure disciplinaire ;- manoeuvres illégales de l'employeur qui a ouvert son courrier personnel ;- application systématique de la convention collective la moins favorable ;- non-paiement de l'intégralité des compléments de salaire pendant l'arrêt maladie ;- absence délibérée de communication sur les rumeurs de vente de la société ;- ambiance délétère au sein de l'équipe commerciale après le licenciement d'un VRP, l'employeur ayant fait pression sur ses salariés pour qu'ils cessent d'entretenir des relations personnelles avec ce représentant licencié ;- comportement habituellement dénigrant et grossier de l'employeur ; que pour étayer ses affirmations, il produit notamment :- ses bulletins de salaire de 2005 à 2010 où sont mentionnés les jours de congés pris ;- attestations de quatre de ses collègues de travail également VRP, Messieurs A..., C..., D... et Z..., tous en litige avec l'employeur ;- l'avenant du 1er avril 2010 actualisant les objectifs du salarié et le calcul de sa rémunération ;- tableaux établis par M. X... concernant l'évolution de sa rémunération ; compte rendu de l'entretien préalable du 21 septembre 2010 ;- courrier de l'employeur du 16 septembre 2010 l'informant qu'il n'honorera pas la commande qu'il a passée pendant la période de mise à pied ;- lettre du 1er octobre 2010, lui notifiant sa mise à pied, dans laquelle l'employeur reconnaît qu'il a pris connaissance de documents personnels appartenant à M. X... ;- courrier du 18 octobre 2010, levant la sanction infligée ;- différents courriers concernant le complément de salaire durant l'arrêt maladie ; documents médicaux établissant la dégradation de l'état de santé de l'intimé ; que l'employeur conteste tout acte de harcèlement moral et affirme que :- la société a toujours confirmé à ses salariés que la société n'était pas vendue et qu'elle n'était pas à vendre ;- l'ambiance n'était pas délétère : le salarié avait reçu en juillet 2010 les félicitations de l'employeur ;- l'employeur n'était ni dénigrant ni grossier à l'égard de ses salariés ;- la détermination de la rémunération n'était pas opaque : chaque année, un avenant relatif à la rémunération variable de M. X... a été convenu et signé entre les parties ; cet avenant précisait clairement le montant de la rémunération variable liée à l'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires, également fixé à l'avenant ;- les objectifs étaient étudiés par M. X... avant la signature de l'avenant ;- la baisse ponctuelle de sa rémunération en 2008 et 2009 n'était pas une mesure de rétorsion de l'employeur mais elle est due à une baisse de son chiffre d'affaires sur la société Y... Diffusion ;- la volonté de sanctionner était parfaitement justifiée puisque l'employeur a appris que le salarié avait ouvert, en parallèle de son activité VRP salarié, de nombreux salons de coiffure et qu'il avait déclaré lui-même sur internet travailler tous les jours à leur développement ;- les médecins n'ont fait que retranscrire les déclarations du salarié ;- le salarié ne s'est jamais plaint de quoi que ce soit ; qu'ainsi qu'il a déjà été vu, les faits allégués par M. X... concernant l'application fautive du statut de VRP, des dispositions de l'accord national des VRP, l'obstruction de l'employeur à la prise de congés légaux et le non-paiement intégral du complément de salaire ne sont pas établis et ne sauraient constituer des actes de nature à laisser présumer un harcèlement moral ; que le salarié ne justifie pas qu'il n'a pas bénéficié des congés familiaux pour la naissance de ses enfants ; que le grief concernant l'absence de communication sur les rumeurs de vente, formellement contesté par la SAS Y... Diffusion, ne repose que sur les attestations des VRP en litige avec l'employeur, éléments qui ne peuvent pas être retenus en raison de leur manque d'impartialité ; qu'en ce qui concerne la structure de la rémunération du salarié, l'employeur justifie que les objectifs étaient étudiés par M. X... avant la signature de chaque avenant ; que ce grief n'est pas établi ; qu'au vu du salaire moyen de M. X... sur les trois derniers mois de son activité (soit 4 800, 95 euros), salaire moyen supérieur à celui des douze derniers mois (3 800, 95 euros), la minoration de l'indemnité de licenciement dénoncée par le salarié, n'est pas établie ; que l'ensemble des autres faits se rattachent à la sanction disciplinaire infligée le 1er octobre 2010, sanction que l'employeur a levée le 18 octobre suivant ; qu'en septembre 2010, la société Y... Diffusion apprenait par deux clients que M. X... était gérant d'une société possédant plusieurs salons de coiffure en Aquitaine ; que ceux-ci l'interpellaient sur le fait qu'un de ses salariés développait une activité concurrente à la leur ; qu'après vérification sur le site internet concerné, l'employeur pouvait y apprendre que M. X... affirmait que, son épouse et lui, « travaillaient tous les jours à développer leurs salons de coiffure » ; qu'en outre, le contrat de travail du salarié prévoyant que ce dernier ne pouvait pas exercer d'activité professionnelle complémentaire de quelque nature que ce soit sans l'autorisation expresse de l'employeur, ce dernier avait une explication avec lui et engageait une procédure disciplinaire aboutissant à une mise à pied de huit jours notifiée par lettre recommandée du 4 octobre 2010 ; que le salarié a été placé en arrêt maladie le 4 octobre ; qu'à la suite de sa lettre contestant cette sanction, l'employeur, par courrier du 18 octobre 2010, acceptait de lever la sanction infligée ; qu'il expliquait qu'il maintenait que les agissements du salarié étaient fautifs mais choisissait d'annuler la sanction dans un souci d'apaisement et l'invitait à reprendre son travail à la fin de l'arrêt maladie ; que le salarié n'a cependant jamais repris son activité au sein de la société Y... Diffusion ; que la double activité de M. X... n'est pas contestée et que l'employeur verse aux débats les deux courriers de ses clients mécontents ; que l'employeur justifie de raisons objectives à l'engagement de la procédure disciplinaire au vu des éléments dont il disposait ; que le fait qu'il ait accepté, par la suite, de lever la sanction, ne rend pas cette procédure abusive ou injustifiée ; que lors de la mise à pied conservatoire, l'employeur a demandé au salarié de lui remettre ses outils de travail ; que dans les catalogues et dossiers de la société, se trouvaient des documents personnels de M. X... ; que c'est donc de façon tout à fait fortuite que l'employeur les a eus en sa possession ; qu'il les lui a immédiatement restitués ; que ce fait ne relève pas d'un harcèlement moral ; qu'enfin, le salarié évoque une ambiance délétère et un comportement dénigrant et grossier de l'employeur ; que pour établir ces faits, il produit les attestations des quatre salariés avec lesquels la société Y... Diffusion est en litige ; que ces attestations ne peuvent suffire, à elles seules, à établir le comportement dénoncé ; que l'employeur produit deux courriers de M. X... adressés à M. Y..., l'un en 2008 et l'autre en 2009 ; que dans le premier courrier, il remercie son employeur d'avoir pris en compte ses demandes de salaire ; que dans le second, il lui présente ses voeux et poursuit en ces termes : « c'est un véritable plaisir de travailler dans une entreprise qui progresse, qui s'adapte au marché tout en restant simple et familiale. C'est rare ! Merci à vous » ; que l'employeur produit également l'attestation d'une salariée, restée onze ans dans la société, qui dément tout comportement maltraitant de l'employeur ; qu'il convient dès lors de constater que les propres écrits du salarié sont en totale contradiction avec ses allégations actuelles sur le comportement de M. Y... ; qu'en l'absence de tout autre élément de preuve, le comportement dénigrant et grossier de l'employeur n'est pas établi ; qu'en conséquence, les éléments versés aux débats sont insuffisants pour établir la réalité du harcèlement moral dénoncé ; que le jugement sera confirmé ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES qu'en effet, s'il invoque des heures supplémentaires qu'il forfaitise sur la base de 14 h 30 par semaine, il ne produit pas d'élément qui permettrait d'étayer cette amplitude de travail ; que si le régime probatoire des heures supplémentaires est celui d'une charge partagée encore faut-il que le salarié présente à tout le moins un minimum d'éléments pour étayer sa demande ; qu'il ne saurait être procédé par forfait et qu'il convient à tout le moins qu'il présente un décompte permettant un débat contradictoire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'il ne peut donc être fait droit à sa demande ; qu'il n'y a pas lieu à requalification du statut adopté par les parties ; qu'il n'y a pas davantage lieu à rappel de salaire ; 
1°) Alors que, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier, le deuxième ou le troisième moyen entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant débouté M. X... de ses demandes au titre du harcèlement moral dès lors que c'est en considération de ce que les faits qu'il alléguait concernant l'application fautive du statut de VRP, l'obstruction de l'employeur à la prise de congés légaux et le non-paiement intégral du complément de salaire, ne seraient pas établis, qu'il a été fait échec à ces demandes au titre du harcèlement moral ; 
2°) Alors que, le juge doit se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et des pièces régulièrement communiquées afin de dire s'ils laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que, pour établir des faits de harcèlement moral à l'origine de son inaptitude médicale, M. X... versait aux débats le procès-verbal de visite de pré-reprise du 7 octobre 2010 (pièce n° 68), le certificat du Dr B...(pièce n° 69) et celui du psychologue du services des maladies professionnelles et environnementales (pièce n° 70) qui concluaient tous à un traumatisme lié au climat délétère et insupportable régnant dans l'entreprise ; qu'en se bornant à retenir que les attestations versées par M. X... n'établissent pas des faits de harcèlement moral sans à aucun moment examiner ces autres pièces, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) Alors que, en se bornant à dire que l'employeur justifie de raisons objectives à l'engagement d'une procédure disciplinaire sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de l'exposant, p. 25, « le traumatisme du 13 septembre 2010 »), si les circonstances dans lesquelles cette décision avait été prise n'étaient pas constitutives d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ; 
4°) Alors que, le juge ne peut écarter les éléments propres à établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence du harcèlement sans les avoir examinés dans leur ensemble ; qu'en procédant à l'examen séparé des éléments fournis par M. X..., la Cour d'appel a violé l'article 1154-1 du code du travail. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence et de l'AVOIR condamné à payer à la société Y... Diffusion la somme de 4 000 € de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect de la clause de non-concurrence ; 
AUX MOTIFS QUE, sur la clause de non-concurrence, qu'en application des termes du contrat, la SAS Y... Diffusion a réglé à M. X... la somme mensuelle de 1 526 euros en contrepartie de la clause de non-concurrence ; que cependant, l'employeur affirme que son salarié n'a pas respecté cette clause puisqu'il est entré au service de la société BCB, immatriculée au registre du commerce de Bordeaux, soit dans le secteur géographique de M. X..., et dont l'objet social est le commerce de gros de parfumerie et produit de beauté, soit le même que le sien ; qu'elle sollicite la condamnation au paiement de la somme de 80 000 euros en réparation de son préjudice moral ; que l'intimé affirme d'une part qu'il est demeuré sans activité professionnelle jusqu'au 30 novembre 2011, d'autre part qu'il a été engagé par la société BCB pour exercer les fonctions de chargé de missions achats et qu'il n'a aucune activité de prospection commerciale ; qu'il indique également que son poste de travail est basé à Périgueux ; qu'il sollicite le paiement de la dernière mensualité, soit celle due pour le mois de janvier 2012, d'un montant de 1 526 euros ; qu'en application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives ; que la clause de non-concurrence signée entre les parties dans le contrat de VRP du 7 juin 2004, et reprise dans le dernier avenant du 1er avril 2010, stipule que : « A la cessation du contrat quel qu'en soit la cause ou l'auteur, le représentant s'engage à n'exercer à son compte ou au service d'une autre personne physique ou morale, aucune activité susceptible de concurrencer celle de l'employeur. Il s'engage à ne s'intéresser directement ou indirectement à aucune fabrication, commerce ou entreprise exerçant une activité concurrente. Cette obligation s'appliquera pendant une durée de 12 mois à compter de l'expiration du présent contrat. L'interdiction portera sur le secteur géographique et les catégories de clientèle qui font l'objet de la présente représentation. En cas de violation de cette obligation, l'entreprise sera en droit de réclamer, outre la cessation immédiate de l'activité litigieuse, le versement de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice. En contrepartie de cette obligation, l'entreprise s'engage à verser au représentant, après l'expiration du contrat, une indemnité mensuelle suivant les conventions collectives » ; qu'au regard de l'activité de M. X..., cette clause était justifiée pour protéger les intérêts de son employeur ; qu'elle est limitée dans le temps et comporte une contrepartie financière ; qu'elle est également limitée dans l'espace puisqu'elle porte sur le secteur géographique de M. X... ; qu'il a été vu précédemment que le salarié avait toujours gardé le même secteur géographique qui comprenait quatre départements (Gironde, Dordogne, Charente, Charente-Maritime), mais que ce secteur avait été étendu dans une partie des départements des Landes et du Lot-et-Garonne sans qu'un avenant n'ait été signé par les parties ; qu'il convient donc de s'en tenir au secteur contractuellement défini qui est limité à quatre départements et n'apporte pas une restriction excessive à la liberté de travail de M. X... ; que cette clause dont la nullité n'est soulevée par aucune des parties, est régulière ; que M. X... a été embauché à compter du 1er décembre 2011 par la société Business Coiffure Beauté, dont l'objet social est le commerce en gros de parfumerie et de produits de beauté, spécialisée, ainsi qu'il est précisé sur le contrat de travail de M. X..., dans la fourniture de produits et matériels auprès des coiffeurs ; que son lieu de travail est fixé au siège de cette société, soit Mérignac en Gironde ; qu'il est constant que le nouvel employeur exerce une activité concurrente de celle de la SAS Y... Diffusion ; qu'en application de la clause contractuelle, M. X... ne pouvait pas travailler dans une entreprise concurrente, quel que soit son emploi, avant l'expiration du délai d'un an à compter de son licenciement, soit avant le 27 janvier 2012 ; qu'il n'a donc pas respecté la clause de non-concurrence pendant deux mois ; qu'en réparation du préjudice causé à son employeur, il sera condamné à lui verser la somme de 4 000 euros ; 
Alors que, une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M. X... lui fait interdiction d'exercer pour son compte ou au service d'une autre personne physique ou morale, aucune activité susceptible de concurrencer celle de la société Y... diffusion, dans quatre départements, auprès des catégories de clientèle faisant l'objet de la représentation, soit « salon de coiffure et école de coiffure » ; qu'en se bornant à relever, pour le condamner à paiement de dommages-intérêts au titre de la méconnaissance de cette clause, que M. X... a été embauché par la société BCB, spécialisée dans la fourniture de produits et matériels auprès des coiffeurs, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. les conclusions récapitulatives d'appel de l'exposant, p. 45), si son activité ne le mettait pas en contact, exclusivement, avec des fournisseurs et non des salons ou des écoles de coiffure, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. 
SIXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement abusif, de complément d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement, qu'aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que l'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin ne dispense pas l'employeur de rechercher l'existence d'une possibilité de reclassement du salarié au sein de l'entreprise ou du groupe d'entreprise auquel il appartient et d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que c'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, et de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement qu'il allègue ; que le 26 novembre 2010, le médecin du travail déclarait, dès la première visite de reprise, « en raison d'une notion de danger immédiat, M. X... inapte à son poste de VRP dans l'entreprise Y... Diffusion et à tous postes de cette entreprise » ; que la SAS Y... Diffusion fait partie d'un groupe comportant neuf autres sociétés qui exploitent chacune une boutique ; que M. X... fait valoir que l'employeur a été défaillant dans les recherches de reclassement qui lui incombaient ; qu'il n'est pas contesté que la société Y... Diffusion a proposé cinq postes au salarié, deux au sein de la SAS Y... Diffusion, les trois autres dans les magasins de Albi, Tarbes et Agen ; que M. X... n'en a accepté aucun mais que le médecin du travail, interrogé par l'employeur, a précisé qu'il était inapte à occuper ces postes ; que l'employeur justifie qu'il a adressé au salarié un questionnaire dont l'objet était de connaître l'ensemble de ses diplômes et compétences dans un domaine autre afin de recueillir ses suggestions sur un poste susceptible d'être créé ou aménagé ; que M. X... n'a pas répondu à ce courrier ; qu'en cause d'appel, la SAS Y... Diffusion produit les registres du personnel des dix sociétés du groupe ; que l'examen de ces registres permet de vérifier qu'au moment du licenciement de M. X..., aucun autre poste n'était disponible ; que dans ces conditions, il convient de constater que malgré ses recherches sérieuses, la SAS Y... Diffusion n'a pas pu procéder au reclassement du salarié faute de poste disponible compatible avec son état de santé ; que l'employeur a donc respecté son obligation de sorte que la cour infirmera le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et déboutera le salarié de ses demandes ; 
1°) Alors que, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur le quatrième moyen en ce que l'arrêt a débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes fondées sur des faits de harcèlement moral entrainera par voie de dépendance la cassation du chef de dispositif ayant dit son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; 
2°) Alors que, l'employeur doit rechercher à reclasser un salarié inapte dès lors qu'il est avisé de son inaptitude ; qu'en l'espèce, M. X... a fait l'objet d'un avis d'inaptitude médicale le 26 novembre 2010 et a été licencié le 27 janvier 2011 ; qu'en se contentant de relever, pour dire que la société Y... Diffusion a satisfait à son obligation de reclassement, que l'examen des registres du personnel des dix sociétés du groupe permet de vérifier qu'au moment du licenciement de M. X..., aucun autre poste n'était disponible, sans rechercher, comme elle y était invitée (p. 42), si des postes n'étaient pas disponibles entre le moment où l'employeur a été informé de l'avis d'inaptitude du salarié et où il l'a licencié, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail.