LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois K 11-30.390, M 11-30.391, N 11-30.392, P 11-30.393 et Q 11-30.394 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... et quatre autres salariés de l'association Foyer de Cluny, relevant de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 dite Fehap, ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de rappels de salaires et primes d'ancienneté ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 08.01.1 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, résultant de l'avenant du 25 mars 2002 ;
Attendu que l'avenant du 25 mars 2002 à la convention Fehap du 31 octobre 1951 opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que selon l'article 08.01.1, au salaire de base, à la prime d'ancienneté et à l'indemnité de carrière éventuellement servie, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité différentielle destinée à maintenir en euros courants, au moment du reclassement, le niveau de rémunération acquis au dernier mois complet précédant l'application de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 rénovée, dès lors que ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et de l'indemnité de carrière ;
Attendu que pour fixer le montant des rappels de rémunération à une certaine somme, l'arrêt retient que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le 1er juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont ils bénéficiaient auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et qu'elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; 
Qu'en statuant ainsi alors que le paiement d'un rappel de prime d'ancienneté est pris en compte au titre des nouveaux éléments de rémunération dans la détermination de l'indemnité différentielle qui résulte de la comparaison entre le niveau de rémunération acquis avant la rénovation opérée par l'avenant du 25 mars 2002 et celui résultant du nouveau système de rémunération, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le moyen pris, en sa quatrième branche : 
Vu les articles 08.01.1, 08.01.6 et 13.01.2 de la même convention collective, ensemble les articles L. 323-1 et R. 323-1 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que pour fixer le montant des rappels de rémunération à une certaine somme, l'arrêt retient qu'il n'y a pas lieu de déduire des sommes dues au titre de la prime d'ancienneté devant revenir à la salarié, les montants correspondant aux périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les périodes d'arrêt de travail pour maladie non professionnelle sans hospitalisation, qui n'ont pas donné lieu au paiement d'indemnités journalières prévues par l'article L. 323-1 du code de la sécurité sociale et d'indemnités complémentaires par l'employeur au cours du délai de trois jours visé à l'article R. 323-1 du même code, ne sont pas assimilées à des périodes de travail effectif pour le calcul de l'ancienneté, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association Foyer de Cluny à payer des sommes aux salariés à titre de rappel de salaires, prime d'ancienneté et congés payés afférents et ordonne la remise de bulletins de paie rectifiés, les arrêts rendus le 5 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne les salariés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit au pourvoi n° K 11-30.390 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer de Cluny.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association FOYER DE CLUNY à payer à Madame X... les sommes de 11 454, 84  à titre de rappels de prime d'ancienneté et de 1 145, 48  au titre des congés payés afférents et à rectifier les bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS QUE «l'avenant du 25 mars 2002 à la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 énonce en préambule, de sa section III traitant des rémunérations que : "ce nouveau système de rémunération intégrant l'ensemble de ces éléments se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention rénovée" ; que cette modification opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que conformément aux dispositions de l'article 7 dudit avenant qui prévoit que le reclassement des salariés en place à la date de son application, est effectué sur la base de leur situation réelle à cette date, la prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, prévue à l'article 08.01.1 dudit avenant, doit être appliquée au salaire nouvellement défini, en fonction de la durée de l'ancienneté réelle correspondant à la totalité des services effectifs accomplis par les salariés dans l'association ; que cette ancienneté réelle découle du texte par opposition à une ancienneté théorique telle que qualifiée dans les bulletins de salaire résultant strictement de l'addition de la durée de stationnement des salariés à chaque échelon de la grille antérieurement en vigueur, toutes les mesures conventionnelles précédentes, relatives à la neutralisation de l'ancienneté, étant expressément supprimées, en vertu de l'article 12 de l'avenant ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;
Que sur le calcul du rappel de la prime d'ancienneté, ainsi qu'il a été dit, le système de rémunération mis en place par l'avenant du 25 mars 2002 remplace intégralement le précédant système supprimant la grille indiciaire pour la remplacer par des coefficients ; que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le premier juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont il bénéficiait auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte de nouveaux éléments de rémunération ; qu' elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; que l'indemnité de carrière a pour objectif de garantir, si nécessaire, à chaque salarié pour la totalité de la carrière restant à parcourir, sur la base de la carrière théorique de 40 ans, une rémunération globale totale égale à celle qui aurait été la sienne sur cette même période dans l'ancien dispositif conventionnel ; que cette garantie de rémunération au regard de la carrière qui était promise dans le système indiciaire n'est pas sensée compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise, celle-ci n'intervenant dans le précédent système que comme moyen de garantir un avancement en lien avec l'expérience et la compétence acquise au fil du temps mais pas pour récompenser des années de présence ; qu' il n'y a donc pas lieu de déduire les montants correspondant auxdites indemnités de la prime d'ancienneté à revenir à la salariée, qui s'ajoute à la rémunération de base ainsi garantie ; qu' il en va de même en ce qui concerne les périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective relative à la rémunération, sachant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique, que celle-ci n'a pas perçue pendant ses jours d'absence ; qu' ainsi, il revient à Sylvie X... un rappel de prime d'ancienneté de 11.454,84 euros, outre 1.145, 48 euros selon décompte arrêté au mois de mars 2011 inclus » (arrêt, p. 7-8) ;
1./ ALORS, D'UNE PART, QU'en application de l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, aucune indemnité de carrière ou différentielle n'est due au salarié lorsque la revalorisation de sa rémunération conventionnelle, qui intègre un salaire de base et une prime d'ancienneté, conduit à l'octroi d'une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités de carrière et différentielles déjà versées par l'employeur, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que les indemnités de carrière et différentielles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés ou n'étaient pas sensées compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la revalorisation de la prime d'ancienneté qu'elle ordonnait ne conduirait pas à l'octroi à la salariée d'une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel, quand l'avantage conventionnel précité impose seulement la garantie d'une égalité de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, il est appliqué au salaire de base conventionnel une prime d'ancienneté et à cette rémunération, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité de carrière et une indemnité différentielle destinées à maintenir et à garantir en euros courants le niveau de rémunération acquis avant l'entrée en vigueur de la Convention collective rénovée, ce dont il résulte que ces indemnités ne sont dues que dans la mesure où le salaire conventionnel et la nouvelle prime d'ancienneté ne permettent pas de maintenir la rémunération antérieurement acquise ; que la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté tout en refusant de déduire les indemnités de carrière et différentielle déjà versées par l'employeur au prétexte qu'elles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés, quand ces indemnités différentielles et de carrière n'étaient pas dues dès lors que la rémunération antérieure était maintenue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article précité ;
3./ ALORS, ENSUITE, QU'en application de l'article 08.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, seules les périodes d'absence pour maladie non professionnelle pendant lesquelles le salaire est maintenu, en tout ou en partie, sont prises en compte dans le calcul de la prime d'ancienneté ; qu'en énonçant d'une manière générale qu'il n'y avait pas lieu de déduire les périodes de congés pour maladie conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de ladite Convention, quand les salaires ne sont pas maintenus pendant un délai de carence de trois jours pour chaque absence liée à la maladie non professionnelle, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 13.01.2 de ladite Convention, l'article L. 23-1 et R. 323-1 du Code de la sécurité sociale ;
4./ ALORS, ENFIN, QUE la rémunération est la contrepartie du travail ; qu'en l'espèce en faisant droit aux demandes des rappels de prime décentralisée-assiduité sollicités par la salariée pour ses jours d'absence, tout en constatant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique qui n'était pas perçue pendant les jours d'absence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3241-1 et suivants du Code du travail ;
Moyen produit au pourvoi n° M 11-30.391 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer de Cluny.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné l'association FOYER DE CLUNY à payer à Monsieur Y... les sommes de 5 073, 94  à titre de rappels de prime d'ancienneté et de 507, 39  au titre des congés payés afférents et à rectifier les bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS QUE «l'avenant du 25 mars 2002 à la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 énonce en préambule, de sa section III traitant des rémunérations que : "ce nouveau système de rémunération intégrant l'ensemble de ces éléments se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention rénovée" ; que cette modification opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que conformément aux dispositions de l'article 7 dudit avenant qui prévoit que le reclassement des salariés en place à la date de son application, est effectué sur la base de leur situation réelle à cette date, la prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, prévue à l'article 08.01.1 dudit avenant, doit être appliquée au salaire nouvellement défini, en fonction de la durée de l'ancienneté réelle correspondant à la totalité des services effectifs accomplis par les salariés dans l'association ; que cette ancienneté réelle découle du texte par opposition à une ancienneté théorique telle que qualifiée dans les bulletins de salaire résultant strictement de l'addition de la durée de stationnement des salariés à chaque échelon de la grille antérieurement en vigueur, toutes les mesures conventionnelles précédentes, relatives à la neutralisation de l'ancienneté, étant expressément supprimées, en vertu de l'article 12 de l'avenant ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;
Que sur le calcul du rappel de la prime d'ancienneté, ainsi qu'il a été dit, le système de rémunération mis en place par l'avenant du 25 mars 2002 remplace intégralement le précédant système supprimant la grille indiciaire pour la remplacer par des coefficients ; que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le premier juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont il bénéficiait auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte de nouveaux éléments de rémunération ; qu' elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; que l'indemnité de carrière a pour objectif de garantir, si nécessaire, à chaque salarié pour la totalité de la carrière à lui restant à parcourir, sur la base de la carrière théorique de 40 ans, une rémunération globale totale égale à celle qui aurait été la sienne sur cette même période dans l'ancien dispositif conventionnel ; que cette garantie de rémunération au regard de la carrière qui était promise dans le système indiciaire n'est pas sensée compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise, celle-ci n'intervenant dans le précédent système que comme moyen de garantir un avancement en lien avec l'expérience et la compétence acquise au fil du temps mais pas pour récompenser des années de présence ; qu' il n'y a donc pas lieu de déduire les montants correspondant auxdites indemnités de la prime d'ancienneté à revenir à Jacky Y..., qui s'ajoute à la rémunération de base ainsi garantie ; qu' il en va de même en ce qui concerne les périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective relatives à la rémunération, sachant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique, que celle-ci n'a pas perçue pendant ses jours d'absence ; qu' ainsi, il revient à Jacky Y... un rappel de prime d'ancienneté de 5.073,94 euros, outre 507,39 euros de congés payés afférents suivant décompte arrêté au mois de mars 2011 inclus » (arrêt, p. 3-5) ;
1./ ALORS, D'UNE PART, QU' en application de l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, aucune indemnité de carrière ou différentielle n'est due au salarié lorsque la revalorisation de sa rémunération conventionnelle, qui intègre un salaire de base et une prime d'ancienneté, conduit à l'octroi d'une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités de carrière et différentielles déjà versées par l'employeur, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que les indemnités de carrière et différentielles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés ou n'étaient pas sensées compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la revalorisation de la prime d'ancienneté qu'elle ordonnait ne conduirait pas à l'octroi au salarié d'une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel, quand l'avantage conventionnel précité impose seulement la garantie d'une égalité de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, il est appliqué au salaire de base conventionnel une prime d'ancienneté et à cette rémunération, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité de carrière et une indemnité différentielle destinées à maintenir et à garantir en euros courants le niveau de rémunération acquis avant l'entrée en vigueur de la Convention collective rénovée, ce dont il résulte que ces indemnités ne sont dues que dans la mesure où le salaire conventionnel et la nouvelle prime d'ancienneté ne permettent pas de maintenir la rémunération antérieurement acquise ; que la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté tout en refusant de déduire les indemnités de carrière et différentielle déjà versées par l'employeur au prétexte qu'elles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés, quand ces indemnités différentielles et de carrière n'étaient pas dues dès lors que la rémunération antérieure était maintenue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article précité ;
3./ ALORS, ENSUITE, QU'en application de l'article 08.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, seules les périodes d'absence pour maladie non professionnelle pendant lesquelles le salaire est maintenu, en tout ou en partie, sont prises en compte dans le calcul de la prime d'ancienneté ; qu'en énonçant d'une manière générale qu'il n'y avait pas lieu de déduire les périodes de congés pour maladie conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de ladite Convention, quand les salaires ne sont pas maintenus pendant un délai de carence de trois jours pour chaque absence liée à la maladie non professionnelle, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 13.01.2 de ladite convention, l'article L. 323-1 et R. 323-1 du Code de la sécurité sociale ;
4./ ALORS, ENFIN, QUE la rémunération est la contrepartie du travail ; qu'en l'espèce en faisant droit aux demandes des rappels de prime décentralisée-assiduité sollicités par le salarié pour ses jours d'absence, tout en constatant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique qui n'était pas perçue pendant les jours d'absence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3241-1 et suivants du Code du travail ;
Moyen produit au pourvoi n° N 11-30.392 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer de Cluny.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association FOYER DE CLUNY à payer à Madame Z... les sommes de 23 683, 29  à titre de rappels de salaire et de prime d'ancienneté et de 2 368, 32  au titre des congés payés afférents et à rectifier les bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la classification, en cas de contestation portant sur la classification d'un salarié, celle-ci est appréciée d'après les fonctions réellement exercées par l'intéressé, indépendamment de la manière dont elles sont accomplies ; qu' il est constant que le coefficient conventionnel 291 attribué à Fabienne Z... correspondant au métier d'employé logistique de niveau 1, soit agent de service, agent hôtelier, plongeur, manoeuvre manutentionnaire magasin ou encore agent hôtelier spécialisé, dans la nomenclature de la convention collective ; que concernant cette salariée en particulier, il s'agit nécessairement d'un emploi soit agent de service tel que mentionné dans son contrat de travail ; que l'association FOYER DE CLUNY affirme que ce coefficient est parfaitement adapté aux missions de Fabienne Z... consistant, principalement, à de l'aide à la lingerie : tri de vêtements, repassage, pliage ; que cette classification est impropre, en tout état de cause, sachant qu'il existe un niveau supérieur d'agent de service logistique niveau II coefficient 312 correspondant au poste d'employé de lingerie et que l'employeur ne désigne pas l'employé de lingerie que la salariée est supposée aider, ce qui présume que c'est elle qui accomplissait cette tâche à tout le moins ; que le coefficient 306 attribué à des auxiliaires de vie qui interviennent hors établissement d'hébergement, n'est pas applicable dans le cas présent, les salariés de l'association FOYER DE CLUNY intervenant auprès des personnes hébergées en son sein ; que Fabienne Z... revendique, pour sa part, le coefficient 339 des monitrices auxiliaires de vie ; que celles-ci sont chargées, aux termes de la définition conventionnelle de l'emploi, d'animer une ou plusieurs activités culturelles, d'éveil, ou de loisir à caractère éducatif au profit de personnes accueillies ; qu' elles forment, avec les monitrices auxiliaires éducatrices, une équipe éducative chargée du maintien des acquis des résidents dans les activités et les gestions de la vie quotidienne ; que Fabienne Z... produit des témoignages de collègues évoquant une présence auprès des résidents qu'il lui arrivait de prendre en charge plusieurs pensionnaires, seule, dans un accompagnement qui ne se limitait pas à une prise en charge d'ordre strictement physique : elle s'en occupait dans le cadre de divers ateliers et dans les activités de la journée qui confirme que ses missions allaient au-delà de l'aide à la lingerie ou d'employée de lingerie ; qu' elle a obtenu son diplôme d'aide médico-psychologie et sa promotion subséquente au coefficient 351 en juillet 2009 ce qui confirme un niveau de compétence qu'elle n'a pu atteindre qu'au fil du temps, à la faveur de l'expérience décrite dans les témoignages ; que tel n'aurait pas été le cas si elle était restée confinée dans des tâches d'agent d'entretien, aide au repassage et au tri du linge, coefficient 291 pendant vingt ans ; que l'association FOYER DE CLUNY n'apporte pas d'éléments contraires, telles des attestations d'autres employés, ou encore l'emploi détaillé de cette salariée ce qui aurait permis de déterminer la répartition et le temps consacré à chaque mission, notamment dans les prétendues fonctions d'aide à la lingerie ; que c'est à juste titre le conseil de prud'hommes a retenu les attestations produites aux débats pour en tirer comme conséquence le repositionnement de Fabienne Z... au coefficient 339 et faire droit à sa demande de rappel de salaire à compter du 9 septembre 2003, étant observé que le témoignage de Monsieur A... qui a travaillé au sein de l'association il y a plus de dix ans démontre que la salariée effectue de longue date des missions directement auprès des résidents et que son expérience n'a pu que progresser au fil des années, justifiant un réajustement de son coefficient à la date indiquée ;
Que Sur l'avenant du 25 mars 2002, l'avenant du 25 mars 2002 à la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 énonce en préambule, de sa section III traitant des rémunérations que : "ce nouveau système de rémunération intégrant l'ensemble de ces éléments se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention rénovée" ; que cette modification opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que conformément aux dispositions de l'article 7 dudit avenant qui prévoit que le reclassement des salariés en place à la date de son application, est effectué sur la base de leur situation réelle à cette date, la prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, prévue à l'article 08.01.1 dudit avenant, doit être appliquée au salaire nouvellement défini, en fonction de la durée de l'ancienneté réelle correspondant à la totalité des services effectifs accomplis par les salariés dans l'association ; que cette ancienneté réelle découle du texte par opposition à une ancienneté théorique telle que qualifiée dans les bulletins de salaire résultant strictement de l'addition de la durée de stationnement des salariés à chaque échelon de la grille antérieurement en vigueur, toutes les mesures conventionnelles précédentes, relatives à la neutralisation de l'ancienneté, étant expressément supprimées, en vertu de l'article 12 de l'avenant ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;
Que sur le calcul du rappel de la prime d'ancienneté, ainsi qu'il a été dit, le système de rémunération mis en place par l'avenant du 25 mars 2002 remplace intégralement le précédant système supprimant la grille indiciaire pour la remplacer par des coefficients ; que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le premier juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont il bénéficiait auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte de nouveaux éléments de rémunération ; qu' elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; que l'indemnité de carrière a pour objectif de garantir, si nécessaire, à chaque salarié pour la totalité de la carrière à lui restant à parcourir, sur la base de la carrière théorique de 40 ans, une rémunération globale totale égale à celle qui aurait été la sienne sur cette même période dans l'ancien dispositif conventionnel ; que cette garantie de rémunération au regard de la carrière qui était promise dans le système indiciaire n'est pas sensée compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise, celle-ci n'intervenant dans le précédent système que comme moyen de garantir un avancement en lien avec l'expérience et la compétence acquise au fil du temps mais pas pour récompenser des années de présence ; qu' il n'y a donc pas lieu de déduire les montants correspondant auxdites indemnités de la prime d'ancienneté à revenir à Fabienne Z..., qui s'ajoute à la rémunération de base ainsi garantie ; qu' il en va de même en ce qui concerne les périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective relatives à la rémunération, sachant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique, que celle-ci n'a pas perçue pendant ses jours d'absence ;
Que Sur les sommes dues, le rappel de primes d'ancienneté et le rappel de salaire, application faite du coefficient reconnu à Madame Z..., il revient à celle-ci la somme totale de 23.683, 29 euros bruts, outre 2.368,32 euros de congés payés afférents suivant décompte arrêté au mois de février 2011» (arrêt, p. 4-7) ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la demande de repositionnement à l'indice de base 339, il est incontesté que la qualification professionnelle est déterminée par les fonctions réellement exercées ; qu' en l'espèce, Madame Fabienne Z... prétend exercer les fonctions de monitrice relevant de l'indice 339 ; que l'annexe n° 1 de la convention collective rénovée prévoit une liste de classement des emplois en cadre d'extinction par filière ; que le poste de moniteur figure dans cette liste avec comme indice 339 ; que dans la filière éducative et sociale, le seul regroupement de métier à l'indice 339 est le regroupement des auxiliaires éducatifs ; que la définition du métier d'animateur qui en est donné est la suivante : « L'auxiliaire socio-educatif est chargé d'animer une ou plusieurs activité(s) culturelles (s), d'éveil ou dz loisirs à caractère éducatif au profit des personnes accueillies » ; que les conditions d'accès au métier prévoit soit la possession du BEATEP (Brevet d'Etat d'Animateur Technicien de l'Education Populaire et de la Jeunesse), soit avoir une compétence reconnue par l'employeur ; que l'indice 339 est aussi le plus faible indice de la filière éducative et sociale ; que Madame Fabienne Z..., sur qui repose la charge de la preuve produit trois attestations : celles de Mesdames Anne-Laure B..., Alexandra C... et de Monsieur Xavier A... ; que Madame Anne-Laure B... soutient que, pendons son stage en 1996 au FOYER DE CLUNY, Madame Fabienne Z... avait le même rôle que les autres monitrices, faire la toilette des personnes accueillies, encadrer les travailleurs handicapés en ESAT lors des déplacements dans les entreprises. Elle n'avait pas le rôle d'agent de logistique mais celui de monitrice d'atelier ; que Madame Alexandra C... qui travaille au FOYER DE CLUNY, a toujours vu que Madame Fabienne Z... occupait un poste de monitrice soins aux résidents, pris en charge des personnes handicapées à la retraite. etc... ; qu' enfin, Monsieur Xavier A... atteste que, ayant travaillé au FOYER DE CLUNY, Madame Fabienne Z... était souvent seule avec des personnes handicapées physiques ou déficientes mentales, qu'elle s'en occupait autant dans le quotidien que dans les activités de la journée, ateliers divers, promenades et encadrement dans les ateliers ESAT ; que ces trois attestations conformes aux articles 202 et suivants du Code de procédure civile, rédigées de manière personnelle par chacun de ses auteurs mettent en évidence que depuis fort longtemps (au moins depuis 1996) Madame Fabienne Z... prend en charge des personnes handicapées à un titre ou à un autre bien avant le 1er juillet 2009 où Madame Fabienne Z... a obtenu le diplôme d'aide médico-psychologue et a été reclassée à l'indice 351 conformément aux dispositions conventionnelles ; que pour contester la demande de Madame Fabienne Z..., l'Association du FOYER DE CLUNY soutient que Madame Fabienne Z... ne justifiait d'aucune compétence ni expérience au sein du secteur sanitaires et médico-social, qu'elle était affectée aux services généraux (lingerie principalement), ce qui justifiait son classement au coefficient conventionnel 291 en qualité d'agent des services logistiques ; qu' or, la définition du métier reproduite ne prévoit absolument pas de prise en charge de personnes : « L'agent des services logistiques niveau 1 assure selon son affectation des travaux d'hygiène, d'entretien, de service de restauration, de manutention et autres tâches simples. Il a des tâches d'agent hospitalier spécialiste lorsqu'il exécute ses tâches d'agent de service, d'agent hôtelier ou de serveur pour plus de la moitié de son temps ses tâches au contact des usagers de l'établissement ou du service (personnes hospitalisées, handicapées âgées) » ; que les conditions d'accès au métier prévoit en outre, lorsque l'agent des services logistiques niveau 1 exécute pendant au moins la moitié de son temps ses tâches au contact des usagers ou qu'il compte 7 ans de métier, le bénéfice d'un complément métier de 15 points qui n'a jamais été versé par l'employeur ; que dans la logique de l'employeur, le bénéfice de ces 15 points de complément métier aurait été un minimum puisque, lorsque l'association tente de combattre l'attestation de Madame Alexandra C... qui décrit les tâches accomplies par Madame Fabienne Z..., la fonction éducative nécessite obligatoirement l'animation d'action sociale et éducative ; qu' au vu des attestations versées au débat, des différentes définitions des métiers aux indices 291 et 339, le Conseil de Prud'hommes considère comme justifié le reclassement de Madame Fabienne Z... à l'indice de base 339 à compter du 9 septembre 2003 en raison de la prescription quinquennale prenant en compte son ancienneté, tel que prévu par l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 avec l'interprétation qui en a été faite supra ; que cet indice majoré du pourcentage d'ancienneté est valable jusqu'au 30 juin 2009, puisqu'a partir de cette date Madame Fabienne Z... a été reclassée à l'indice de base 351 suite à l'obtention de son diplôme d'aide médico-psychologue » (jugement, p. 7-10) ;
1./ ALORS, D'UNE PART, QU'en application de l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, aucune indemnité de carrière ou différentielle n'est due au salarié lorsque la revalorisation de sa rémunération conventionnelle, qui intègre un salaire de base et une prime d'ancienneté, conduit à l'octroi d'une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités de carrière et différentielles déjà versées par l'employeur, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que les indemnités de carrière et différentielles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés ou n'étaient pas sensées compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le repositionnement hiérarchique au coefficient 339 et la revalorisation de la prime d'ancienneté qu'elle ordonnait ne conduirait pas à l'octroi à la salariée d'une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel, quand l'avantage conventionnel précité impose seulement la garantie d'une égalité de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, il est appliqué au salaire de base conventionnel une prime d'ancienneté et à cette rémunération, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité de carrière et une indemnité différentielle destinées à maintenir et à garantir en euros courants le niveau de rémunération acquis avant l'entrée en vigueur de la Convention collective rénovée, ce dont il résulte que ces indemnités ne sont dues que dans la mesure où le salaire conventionnel et la nouvelle prime d'ancienneté ne permettent pas de maintenir la rémunération antérieurement acquise ; que la Cour d'appel ne pouvait faire droit aux demandes de rappel de prime d'ancienneté et de salaire tout en refusant de déduire les indemnités de carrière et différentielle déjà versées par l'employeur au prétexte qu'elles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés, quand ces indemnités différentielles et de carrière n'étaient pas dues dès lors que la rémunération antérieure était maintenue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article précité ;
3./ ALORS, ENSUITE, QU'en application de l'article 08.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, seules les périodes d'absence pour maladie non professionnelle pendant lesquelles le salaire est maintenu, en tout ou en partie, sont prises en compte dans le calcul de la prime d'ancienneté ; qu'en énonçant d'une manière générale qu'il n'y avait pas lieu de déduire les périodes de congés pour maladie conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de ladite Convention, quand les salaires ne sont pas maintenus pendant un délai de carence de trois jours pour chaque absence liée à la maladie non professionnelle, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 13.01.2 de ladite convention, l'article L. 323-1 et R. 323-1 du Code de la sécurité sociale ;
4./ ALORS, ENFIN, QUE la rémunération est la contrepartie du travail ; qu'en l'espèce en faisant droit aux demandes des rappels de prime décentralisée-assiduité sollicités par la salariée pour ses jours d'absence, tout en constatant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique qui n'était pas perçue pendant les jours d'absence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3241-1 et suivants du Code du travail ;
Moyen produit au pourvoi n° P 11-30.393 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer de Cluny.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association FOYER DE CLUNY à payer à Madame D... les sommes de 7 776, 66  à titre de rappels de prime d'ancienneté et de 777, 66  au titre des congés payés afférents et à rectifier les bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS QUE «l'avenant du 25 mars 2002 à la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 énonce en préambule, de sa section III traitant des rémunérations que : "ce nouveau système de rémunération intégrant l'ensemble de ces éléments se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention rénovée" ; que cette modification opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que conformément aux dispositions de l'article 7 dudit avenant qui prévoit que le reclassement des salariés en place à la date de son application, est effectué sur la base de leur situation réelle à cette date, la prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, prévue à l'article 08.01.1 dudit avenant, doit être appliquée au salaire nouvellement défini, en fonction de la durée de l'ancienneté réelle correspondant à la totalité des services effectifs accomplis par les salariés dans l'association ; que cette ancienneté réelle découle du texte par opposition à une ancienneté théorique telle que qualifiée dans les bulletins de salaire résultant strictement de l'addition de la durée de stationnement des salariés à chaque échelon de la grille antérieurement en vigueur, toutes les mesures conventionnelles précédentes, relatives à la neutralisation de l'ancienneté, étant expressément supprimées, en vertu de l'article 12 de l'avenant ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;
Que sur le calcul du rappel de la prime d'ancienneté, ainsi qu'il a été dit, le système de rémunération mis en place par l'avenant du 25 mars 2002 remplace intégralement le précédant système supprimant la grille indiciaire pour la remplacer par des coefficients ; que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le premier juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont il bénéficiait auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte de nouveaux éléments de rémunération ; qu' elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; que l'indemnité de carrière a pour objectif de garantir, si nécessaire, à chaque salarié pour la totalité de la carrière restant à parcourir, sur la base de la carrière théorique de 40 ans, une rémunération globale totale égale à celle qui aurait été la sienne sur cette même période dans l'ancien dispositif conventionnel ; que cette garantie de rémunération au regard de la carrière qui était promise dans le système indiciaire n'est pas sensée compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise, celle-ci n'intervenant dans le précédent système que comme moyen de garantir un avancement en lien avec l'expérience et la compétence acquise au fil du temps mais pas pour récompenser des années de présence ; qu' il n'y a donc pas lieu de déduire les montants correspondant auxdites indemnités de la prime d'ancienneté à revenir à la salariée, qui s'ajoute à la rémunération de base ainsi garantie ; qu' il en va de même en ce qui concerne les périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective relative à la rémunération, sachant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique, que celle-ci n'a pas perçue pendant ses jours d'absence ; qu' ainsi, il revient à Joëlle D... un rappel de prime d'ancienneté de 7.776, 66 euros, outre 777, 66 euros suivant décompte arrêté au mois de mars 2011 inclus » (arrêt, p. 7-8) ;
1./ ALORS, D'UNE PART, QU'en application de l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, aucune indemnité de carrière ou différentielle n'est due au salarié lorsque la revalorisation de sa rémunération conventionnelle, qui intègre un salaire de base et une prime d'ancienneté, conduit à l'octroi d'une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités de carrière et différentielles déjà versées par l'employeur, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que les indemnités de carrière et différentielles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés ou n'étaient pas sensées compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la revalorisation de la prime d'ancienneté qu'elle ordonnait ne conduirait pas à l'octroi à la salariée d'une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel, quand l'avantage conventionnel précité impose seulement la garantie d'une égalité de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, il est appliqué au salaire de base conventionnel une prime d'ancienneté et à cette rémunération, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité de carrière et une indemnité différentielle destinées à maintenir et à garantir en euros courants le niveau de rémunération acquis avant l'entrée en vigueur de la Convention collective rénovée, ce dont il résulte que ces indemnités ne sont dues que dans la mesure où le salaire conventionnel et la nouvelle prime d'ancienneté ne permettent pas de maintenir la rémunération antérieurement acquise ; que la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté tout en refusant de déduire les indemnités de carrière et différentielle déjà versées par l'employeur au prétexte qu'elles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés, quand ces indemnités différentielles et de carrière n'étaient pas dues dès lors que la rémunération antérieure était maintenue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article précité ;
3./ ALORS, ENSUITE, QU'en application de l'article 08.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, seules les périodes d'absence pour maladie non professionnelle pendant lesquelles le salaire est maintenu, en tout ou en partie, sont prises en compte dans le calcul de la prime d'ancienneté ; qu'en énonçant d'une manière générale qu'il n'y avait pas lieu de déduire les périodes de congés pour maladie conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de ladite Convention, quand les salaires ne sont pas maintenus pendant un délai de carence de trois jours pour chaque absence liée à la maladie non professionnelle, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 13.01.2 de ladite Convention, l'article L. 323-1 et R. 323-1 du Code de la sécurité sociale ;
4./ ALORS, ENFIN, QUE la rémunération est la contrepartie du travail ; qu'en l'espèce en faisant droit aux demandes des rappels de prime décentralisée-assiduité sollicités par la salariée pour ses jours d'absence, tout en constatant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique qui n'était pas perçue pendant les jours d'absence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3241-1 et suivants du Code du travail ;
Moyen produit au pourvoi n° Q 11-30.394 par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer de Cluny.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné l'association FOYER DE CLUNY à payer à Monsieur D... les sommes de 6 872, 99  à titre de rappels de prime d'ancienneté et de 687, 29  au titre des congés payés afférents et à rectifier les bulletins de salaire ;
AUX MOTIFS QUE «l'avenant du 25 mars 2002 à la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 énonce en préambule, de sa section III traitant des rémunérations que : "ce nouveau système de rémunération intégrant l'ensemble de ces éléments se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention rénovée" ; que cette modification opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que conformément aux dispositions de l'article 7 dudit avenant qui prévoit que le reclassement des salariés en place à la date de son application, est effectué sur la base de leur situation réelle à cette date, la prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, prévue à l'article 08.01.1 dudit avenant, doit être appliquée au salaire nouvellement défini, en fonction de la durée de l'ancienneté réelle correspondant à la totalité des services effectifs accomplis par les salariés dans l'association ; que cette ancienneté réelle découle du texte par opposition à une ancienneté théorique telle que qualifiée dans les bulletins de salaire résultant strictement de l'addition de la durée de stationnement des salariés à chaque échelon de la grille antérieurement en vigueur, toutes les mesures conventionnelles précédentes, relatives à la neutralisation de l'ancienneté, étant expressément supprimées, en vertu de l'article 12 de l'avenant ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;
Que sur le calcul du rappel de la prime d'ancienneté, ainsi qu'il a été dit, le système de rémunération mis en place par l'avenant du 25 mars 2002 remplace intégralement le précédant système supprimant la grille indiciaire pour la remplacer par des coefficients ; que l'indemnité différentielle a pour objet de garantir aux salariés embauchés avant le premier juillet 2003, si nécessaire, un niveau de salaire équivalent à celui dont il bénéficiait auparavant dans l'hypothèse où ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte de nouveaux éléments de rémunération ; qu' elle n'a pas de lien avec l'ancienneté des salariés ; que l'indemnité de carrière a pour objectif de garantir, si nécessaire, à chaque salarié pour la totalité de la carrière à lui restant à parcourir, sur la base de la carrière théorique de 40 ans, une rémunération globale totale égale à celle qui aurait été la sienne sur cette même période dans l'ancien dispositif conventionnel ; que cette garantie de rémunération au regard de la carrière qui était promise dans le système indiciaire n'est pas sensée compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise, celle-ci n'intervenant dans le précédent système que comme moyen de garantir un avancement en lien avec l'expérience et la compétence acquise au fil du temps mais pas pour récompenser des années de présence ; qu' il n'y a donc pas lieu de déduire les montants correspondant auxdites indemnités de la prime d'ancienneté à revenir à James D..., qui s'ajoute à la rémunération de base ainsi garantie ; qu' il en va de même en ce qui concerne les périodes de congés pour maladie, conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de la convention collective relatives à la rémunération, sachant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique, que celle-ci n'a pas perçue pendant ses jours d'absence ; qu' ainsi, il revient à James D... un rappel de prime d'ancienneté de 6.872, 99 euros, outre 687, 29 euros selon décompte arrêté au mois de septembre 2007 » (arrêt, p. 3-5) ;
1./ ALORS, D'UNE PART, QU' en application de l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, aucune indemnité de carrière ou différentielle n'est due au salarié lorsque la revalorisation de sa rémunération conventionnelle, qui intègre un salaire de base et une prime d'ancienneté, conduit à l'octroi d'une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel ; qu'en l'espèce, pour dire qu'il n'y avait pas lieu de déduire les indemnités de carrière et différentielles déjà versées par l'employeur, la Cour d'appel a retenu que les indemnités de carrière et différentielles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés ou n'étaient pas sensées compenser l'ancienneté des salariés dans une même entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la revalorisation de la prime d'ancienneté qu'elle ordonnait ne conduirait pas à l'octroi au salarié d'une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne dans l'ancien dispositif conventionnel, quand l'avantage conventionnel précité impose seulement la garantie d'une égalité de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 08.01.1 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, il est appliqué au salaire de base conventionnel une prime d'ancienneté et à cette rémunération, est ajoutée, le cas échéant, une indemnité de carrière et une indemnité différentielle destinées à maintenir et à garantir en euros courants le niveau de rémunération acquis avant l'entrée en vigueur de la Convention collective rénovée, ce dont il résulte que ces indemnités ne sont dues que dans la mesure où le salaire conventionnel et la nouvelle prime d'ancienneté ne permettent pas de maintenir la rémunération antérieurement acquise ; que la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de rappel de prime d'ancienneté tout en refusant de déduire les indemnités de carrière et différentielle déjà versées par l'employeur au prétexte qu'elles n'avaient pas de lien avec l'ancienneté des salariés, quand ces indemnités différentielles et de carrière n'étaient pas dues dès lors que la rémunération antérieure était maintenue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article précité ;
3./ ALORS, ENSUITE, QU'en application de l'article 08.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif, modifié par l'avenant du 25 mars 2002, seules les périodes d'absence pour maladie non professionnelle pendant lesquelles le salaire est maintenu, en tout ou en partie, sont prises en compte dans le calcul de la prime d'ancienneté ; qu'en énonçant d'une manière générale qu'il n'y avait pas lieu de déduire les périodes de congés pour maladie conformément aux dispositions de l'article 08.01.6 de ladite Convention, quand les salaires ne sont pas maintenus pendant un délai de carence de trois jours pour chaque absence liée à la maladie non professionnelle, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 13.01.2 de ladite Convention, l'article L. 323-1 et R. 323-1 du Code de la sécurité sociale ;
4./ ALORS, ENFIN, QUE la rémunération est la contrepartie du travail ; qu'en l'espèce en faisant droit aux demandes des rappels de prime décentralisée-assiduité sollicités par le salarié pour ses jours d'absence, tout en constatant que l'assiduité des salariés donne lieu à une prime spécifique qui n'était pas perçue pendant les jours d'absence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3241-1 et suivants du Code du travail ;