AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

 a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société anonyme Etablissements Cosset, venant aux droits de la société à responsabilité limitée La Marmandaise de distribution, dont le siège est ..., agissant en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

 en cassation d'un arrêt rendu le 7 mars 1989 par la cour d'appel d'Agen (Chambre sociale), au profit de Mme Maryse X..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

 défenderesse à la cassation ;

  LA COUR, en l'audience publique du 8 avril 1992, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Pierre, conseiller rapporteur, MM. Saintoyant, Lecante, Renard-Payen, Boittiaux, Bèque, Boubli, conseillers, Mme Beraudo, M. Bonnet, Mme Marie, M. Laurent-Atthalin, Mmes Pams-Tatu, Bignon, conseillers référendaires, M. Kessous, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Pierre, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la société Etablissements Cosset, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  ! Sur le premier moyen :

  Attendu que Mme X... a été engagée le 15 septembre 1970 en qualité de secrétaire par un commerçant en produits électro-ménagers établi à Marmande ; que, le 2 juillet 1984, l'entreprise ayant été cédée à la société Marmandaise de distribution, aux droits de laquelle se trouve la société Cosset, l'intéressée a signé avec son nouvel employeur un contrat lui confirmant sa qualification d'attachée service clients et lui imposant le respect d'une clause de non-concurrence ; que Mme X... a été licenciée pour faute grave le 12 mai 1986 pour ce motif : "Nous avons appris que vous aviez formé le projet de participer, directement ou indirectement, à la création d'une entreprise concurrente de notre société" ;

  Attendu que, par l'accord écrit conclu le 2 juillet 1984, Mme X... s'engageait, en cas de rupture de contrat de travail, à ne pas prêter son concours, directement ou indirectement, dans "le rayon d'action" de la société Marmandaise de distribution, à une entreprise "se livrant à la vente de produits similaires" à ceux de la société, et ce pendant une durée de six mois après trois mois d'activité, un an après un an d'ancienneté et deux ans après deux ans d'ancienneté ;

  Attendu que la société Marmandaise de distribution fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement dépourvu de motif réel et sérieux, alors, selon le pourvoi, d'une part, que Mme X... ayant été licenciée pour avoir "formé le projet de participer directement ou indirectement, à Marmande, à la création d'une entreprise concurrente" de celle de l'employeur, manque de base légale au regard des articles L. 122-8, L. 122-9 et L. 122-14-4 du Code du travail l'arrêt attaqué qui considère que, non seulement, la faute grave imputée à la salariée n'est pas établie, mais que son licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, que la société a fait un procès d'intention à la salariée et que la

précipitation avec laquelle l'employeur a procédé au 

 licenciement permet de présumer que l'occasion a été saisie par la gérance de se séparer d'une collaboratrice qui n'avait plus d'utilité, sans s'expliquer sur la coïncidence existant entre le reproche fait les 7 mai (entretien préalable) et 12 mai 1986 (lettre de licenciement) à Mme X... de projeter de participer à la création d'une entreprise concurrente et le fait que 1°) le 19 juillet 1986, Mme X... contresignait les statuts d'une SARL sise à Marmande, constituée entre son père (pour 40 %) et son époux (pour 60 %), dont l'objet était "le commerce de demi-gros et de détail de tous les appareils électro-ménagers, matériels électriques, pompes, moteurs électriques ainsi que l'entretien et la réparation des articles ci-dessus énumérés", c'est-à-dire un objet identique à celui de la société Marmandaise de distribution ; 2°) un projet de bail au profit de cette nouvelle société était intervenu le 27 mai 1986 ; 3°) Mme X... reconnaissait le 2 septembre 1986 devant huissier de justice qu'elle était salariée de cette SARL et l'officier ministériel notait qu'elle cumulait toutes les fonctions de vendeuse, d'employée de bureau et facturière, c'est-à-dire la totalité des attributions commerciales, administratives et comptables de l'entreprise ; alors, d'autre part, que viole les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui omet de s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de la société faisant valoir que Mme X... était le seul élément de la nouvelle société à pouvoir revendiquer une autorité professionnelle, le gérant ayant la profession "d'expéditeur en fruits et légumes" et l'associé principal étant "agent hospitalier" ;  et alors, enfin, que procède par simple affirmation, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui déclare, sans aucunement s'expliquer, qu'il est établi que c'est à la suite du licenciement de Mme X... que son époux et son père ont pensé créer un emploi à celle-ci ;

  Mais attendu que la cour d'appel, par motifs adoptés, a relevé que Mme X... n'était intervenue à l'acte de constitution de la SARL créée par son père et son mari que pour déclarer son intention de ne pas être personnellement associée à l'apport de capital par son conjoint ; qu'au jour du licenciement, elle n'avait commis aucun acte de concurrence préjudiciable à son employeur et que son emploi dans la SARL n'avait été 

 envisagé qu'à la suite de son congédiement ; qu'elle a ainsi répondu aux conclusions et procédé aux recherches prétendument omises ; que le moyen n'est pas fondé ;

  Mais sur le second moyen :

  Vu l'article 1134 du Code civil ;

  Attendu que pour débouter la société de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a, par motifs adoptés, dit qu'elle est illicite au regard de l'article L. 122-12, 2e alinéa, du Code du travail pour avoir modifié les clauses et conditions du contrat qui liait la salariée à son précédent employeur, alors que le contrat initial devait se poursuivre aux mêmes clauses et conditions ;

  Qu'en statuant ainsi, alors qu'un contrat de travail peut toujours faire l'objet d'une novation, la cour d'appel a violé le texte

susvisé ;

  PAR CES MOTIFS :

       CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne l'application de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 7 mars 1989, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

  Condamne Mme X..., envers la société Etablissements Cosset, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Agen, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt mai mil neuf cent quatre vingt douze.