AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu que Mme X..., liée par deux conventions successives des 5 septembre 2001 et 15 novembre 2002 à la société Agence des Arcades en qualité "d'apporteuse d'affaire en exclusivité", qui prévoyaient qu'elle travaillerait de manière indépendante et recevrait une rémunération de 10 ou 15 % des honoraires hors taxe réalisés concernant les affaires apportées ou négociées, a, par courrier du 31 mars 2003, notifié à la société la résiliation de son contrat ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement d'un rappel de salaires sur la période du 1er mars 2002 au 8 mars 2003 et les indemnités de congés payés afférentes, un rappel de prime de 13e mois, une indemnité compensatrice de préavis et congés payés, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et des dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;
   Attendu que la société Agence des Arcades fait grief à l'arrêt attaqué statuant sur contredit (Orléans, 26 mai 2005) d'avoir décidé que le conseil de prud'hommes d'Orléans était compétent, alors, selon le moyen :
   1 / que le devoir de cohérence s'oppose à ce qu'une partie décide de son plein gré et sous couvert d'une société en formation de se soumettre au statut des agents commerciaux et de revendiquer ultérieurement le statut de salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour qu'une première convention a été conclue entre l'Agence des Arcades et l'EURL Marie-Claire X... en formation le 5 septembre 2001 selon laquelle Mme X... était "apporteuse d'affaires libre en exclusivité" et qu'un deuxième convention avait été conclue entre la société et Mme X... qui l'avait signée en tant que gérante d'une SARL en formation le 15 novembre 2002 ; que l'intéressée était "apporteuse d'affaires libre en exclusivité" et percevait des commissionnements sur les affaires qu'elle réalisera ; qu'elle faisait à titre personnel les déclarations fiscales et sociales nécessaires à la déclaration des sommes perçues lesquelles seront réglées par l'agence sur facture de sa SARL en cours de formation ou à défaut sur présentation d'un récapitulatif des sommes dues établi par elle-même ; que dès lors, en faisant droit à la demande de Mme X... tendant à requalifier son contrat d'agent commercial en contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 511-1 du Code du travail ;
   2 / que, sauf à violer la loi des parties, la qualification du contrat s'opère à la date de sa conclusion en fonction des stipulations qu'il mentionne ; qu'en s'attachant aux conditions d'exécution du contrat litigieux pour le qualifier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ;
   3 / que le lien de subordination caractérisant l'activité salariée résulte pour l'agent commercial de son intégration dans un service organisé ; que l'intégration est établie lorsque la salariée ne travaille pas pour son compte mais pour celui de la société qui l'emploie dans le cadre d'un service organisé et selon des directives générales imposées par elle qui assume les risques et le profit de son entreprise et sous la dépendance de laquelle la salariée se trouve placée en fait ; qu'en ne recherchant pas si la qualité "d'apporteuse d'affaire" de Mme X... ne justifiait pas qu'elle reçoive des instructions ainsi que l'assistance de la société Agence des Arcades, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le lien de subordination, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'une part, que l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle, d'autre part, que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;
   Et attendu que les juges du fond ont relevé que Mme X... avait assuré à compter du mois de mars 2002 jusqu'au 8 mars 2003 une présence à temps plein à l'agence qui n'était pas compatible avec la liberté qui devait être celle d'une "apporteuse d'affaires indépendante" même exclusive, qu'elle recevait du gérant de la société des instructions dans l'exécution de ses tâches dont il contrôlait l'exécution et que la société s'était estimée investie d'un pouvoir disciplinaire en la sanctionnant, par une rupture anticipée de leurs relations ; qu'ils ont pu en déduire l'existence d'un contrat de travail et qu'ils ont légalement justifié leur décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Agence des Arcades aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Agence des Arcades ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille six.