LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 juillet 2012), que, le 2 juillet 1996, a été conclu au sein de la société France Télécom un accord d'entreprise reconduit en 2001 jusqu'au 31 décembre 2006 mettant en place un dispositif de préretraite dit « congé de fin de carrière » ; qu'aux termes de cet accord les salariés de l'entreprise, de même que ses agents relevant du droit public, restaient maintenus dans les effectifs de celle-ci tout en bénéficiant d'une dispense totale d'activité et de 70 % de leur dernière rémunération fixe ; que des accords de participation et d'intéressement étaient par ailleurs en vigueur dans l'entreprise, en particulier un accord d'intéressement du 30 juin 2006 pour la période 2006-2009 ; que le syndicat CFE-CGC a engagé une action tendant à obtenir notamment de la société France Télécom d'une part qu'elle procède à un nouveau calcul des sommes dues au titre de la participation et de l'intéressement aux salariés « en congé de fin de carrière », d'autre part qu'elle revoie les modalités de calcul de l'intéressement ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal du syndicat :
Attendu que le syndicat fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de versement par la société d'un complément d'intéressement au titre de l'année 2006 alors, selon le moyen :
1°/ que l'employeur ne peut procéder au calcul de l'intéressement selon des modalités qu'il a lui-même fixées et qui ne sont pas prévues par l'accord ; que selon l'article 4 de l'accord d'intéressement conclu le 30 juin 2006, le pourcentage d'intéressement dépend de l'atteinte de l'objectif de l'indicateur de performance (IPO) et varie dans une fourchette de 0,5 % à 4 % lorsque le taux de réalisation de l'IPO est de 100 % ; que selon le même article, la rémunération du dépassement de l'IPO, susceptible de porter le taux d'intéressement à 5 %, est conditionnée à l'atteinte de l'indicateur qualité de services des clients (IQSC) dont le résultat est obtenu par la moyenne pondérée des taux d'atteinte de cinq sous-indicateurs : l'indicateur qualité de la relation commerciale (QRCT) résidentiels pour 25 %, l'indicateur qualité de la relation commerciale (QRCT) professionnels pour 25 %, indicateur de qualité du service après-vente (QSAV) pour 25 %, l'indicateur de la satisfaction clients entreprises (IMSC) pour 12,5 %, l'indicateur de mesure de la satisfaction clients (IMSC) grands comptes pour 12,5 % ; qu'aucune clause de l'accord ne stipule que le sous-indicateur de qualité du service après-vente (QSAV), servant au calcul de l'indicateur qualité de services des clients (IQSC), est déterminé par la pondération à parts égales d'un indicateur QSAV mesuré auprès des clients résidentiels et d'un indicateur QSAV mesuré auprès des clients professionnels ; que dès lors en validant le calcul de l'intéressement effectué par la société France Télécom selon des modalités qui ne sont pas prévues par l'accord et qui ont été unilatéralement fixées par la société France Télécom, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord d'intéressement daté du 30 juin 2006, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ que c'est à l'employeur qui se prétend libéré de ses obligations d'en justifier ; qu'en faisant grief au syndicat CFE-CGC de ne verser aux débats aucun élément de nature à établir que la répartition égalitaire entre l'indicateur qualité du service après-vente « résidentiels » et celui « professionnels » à laquelle a procédé France Télécom ne serait pas justifiée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315, alinéa 2 du code civil ;
3°/ que lorsque le calcul de l'intéressement dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'un débat contradictoire ; qu'en refusant de faire droit à la demande du syndicat CFE-CGC de communication par la société France Télécom de l'ensemble des éléments objectifs à partir desquels elle a considéré que l'objectif de qualité de services clients n'a pas été atteint pour l'exercice 2006, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ que les conventions doivent être exécutées loyalement ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la société France Télécom avait exécuté de façon loyale l'accord d'intéressement conclu le 30 juin 2006, lequel retient comme objectif qualitatif la qualité de service des clients, en procédant, postérieurement, à une profonde réorganisation du réseau de ses agences ayant eu un impact négatif sur cet objectif, et partant sur le taux de l'intéressement dû aux salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a relevé, sans inverser la charge de la preuve, que le syndicat ne produisait aucun élément de nature à établir que la pondération égalitaire entre clients professionnels et résidentiels appliquée par l'employeur en matière de qualité du service clients était injustifiée et a fait ressortir qu'elle ne méconnaissait pas l'accord ; que le moyen, qui manque en fait en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de procéder à une rectification du calcul des primes d'intéressement de 2006 à 2008 alors, selon le moyen, que l'accord du 2 juillet 1996 portant création d'un congé de fin de carrière pour les salariés de France Télécom prévoit que les bénéficiaires de ce congé sont dispensés de toute activité pour le compte de l'entreprise tout en percevant une rémunération spécifique équivalent à 70 % de leur rémunération antérieure ; que cet accord ne confère aucun droit aux bénéficiaires d'un tel congé en matière d'intéressement ; que l'article 5 de l'accord d'intéressement du 30 juin 2006 prévoit que d'intéressement est proportionnel d'une part au temps de présence sur l'année en cas d'arrivée ou de départ en cours d'année, et d'autre part au salaire et que l'annexe à l'accord d'intéressement du 30 juin 2006 prévoit que les congés de fin de carrière sont assimilés à du temps de présence ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que les salariés en congé de fin de carrière doivent être considérés comme présents sur l'année tant que leur contrat est en cours, la quotité de salaire payé prise en compte pour le calcul de l'intéressement est celle d'un salarié payé à 70 % ; qu'en considérant que la société France Télécom n'était pas fondée à proratiser la rémunération des salariés en congés de fin de carrière pour le calcul de leur prime individuelle d'intéressement, la cour d'appel a violé l'accord du 2 juillet 1996 portant création d'un congé de fin de carrière pour les salariés de France Télécom, ensemble l'article 5 de l'accord d'intéressement du 30 juin 2006 ;
Mais attendu que, par motifs tant propres qu'adoptés, la cour d'appel, qui a relevé que l'annexe à l'accord d'intéressement prévoit que le congé de fin de carrière est assimilé à du temps de présence dans l'entreprise, en a exactement déduit que l'abattement opéré par l'employeur n'était pas justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange, demandeur au pourvoi principal.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de convocation d'une commission de suivi de l'accord de participation et de la commission de suivi de l'accord d'intéressement et rejeté la demande de production de l'ensemble des éléments pris en compte pour le calcul de l'assiette de l'intéressement pour les années 2004 à 2009, D'AVOIR rejeté la demande aux fins de voir dire que les objectifs de qualité service clients ont été atteints en 2006 à 100,2% et non à 99,6 % et en conséquence D'AVOIR débouté le syndicat CFE-CGC de sa demande tendant à voir dire et juger que la société France Telecom devait verser un complément d'intéressement 2006 égal à 25 % de l'intéressement versé en 2006 plus les intérêts légaux ;
AUX MOTIFS QUE le cour ne peut que renvoyer à la motivation précise et argumentée des premiers juges au terme de laquelle ceux-ci ont rejeté la contestation élevée par la CFE-CGC, quant à l'intéressement au titre de l'exercice 2006 et à l'atteinte alléguée par l'appelante de l'objectif excédant 100 %, prévu par l'accord du 30 juin 2006, pour que le taux d'intéressement soit fixé à 5, et non plus 4 %, comme l'a calculé la société France Telecom; que l'accord gradue le montant du taux de l'intéressement en fonction du niveau de l'indicateur de qualité de service des clients (IQSC) - que ce dernier indicateur étant lui-même constitué de 5 sous-indicateurs; que pour l'exercice 2006, la société France Telecom a estimé que l'objectif "plus de 100 %" n'était pas atteint au motif que l'IQSC ne s'était élevé qu'à 99,6%; que la CFE-GGC reproche à la société France Telecom d'avoir, pour l'un de ces 5 sousindicateurs - la qualité de service après-vente (QSAV) - procédé à une pondération strictement égalitaire entre les deux composantes de cet indice, la qualité du service après-vente "résidentiels" et la qualité de service aprèsvente "professionnels"; que toutefois, force est de constater que l'annexé 1 de l'accord ne précise pas comment doit s'effecteur la répartition entre les deux marchés de clientèle concernés - bien que le tableau figurant dans cette annexe vise ces derniers ("QSAV P+R"); que la CFE-CGC ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que la répartition égalitaire à laquelle a procédé la société France Telecom ne serait pas justifiée et se borne en définitive à solliciter la communication par la société France Telecom, elle-même, des éléments qui lui ont permis de parvenir à cette répartition tout en affirmant que le pourcentage de plus de 100 % a été atteint et qu'une part supplémentaire d'investissement est en conséquence dû aux salariés; que cette demande n'est en conséquence pas fondée comme l'a pertinemment retenu le tribunal qui a justement renvoyé la CFE-CGC à saisir le cas échant la commission de suivi de cette demande de communication; qu'enfin la cour ne peut reprendre à son compte l'argumentation des premiers juges, en réplique à la critique de la CFE-CGC concernant la politique de réorganisation de son réseau d'agences, mise en place en 2006 par la société France Telecom qui, selon elle, aurait été de nature à entraver l'atteinte des objectifs fixés; que la difficulté d'atteindre les objectifs susceptible d'avoir été générée par la politique commerciale de la société France Telecom ne saurait en tout état de cause priver d'effets les dispositions conventionnelles applicables;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'aux termes de l'article 4 de l'accord d'intéressement du 30 juin 2006, l'intéressement dépend de l'atteinte de l'objectif de l'indicateur de performance opérationnelle (IPO); que le pourcentage d'intéressement varie dans une fourchette de 0.5 % à 5 % en fonction de l'IPO; que "toutefois la rémunération du dépassement de l'IPO est conditionnée à l'atteinte de l'indicateur de qualité de service des clients"
(IQSC); qu'en outre, si l'indicateur de service des clients est supérieur à 100 %, le pourcentage de l'intéressement passe de manière graduée ( selon le taux de réalisation de l'objectif IPO) de 4 à 5 %; que cet indicateur est composé de 5 sous-indicateurs: l'indicateur qualité de la relation commerciale résidentiels pour 25 %, l'indicateur qualité de la relation commerciale professionnels pour 25 %, l'indicateur qualité du service après-vente pour 25 %, l'indicateur de mesure de la satisfaction clients entreprises pour 12,5 %, l'indicateur de mesure de la satisfaction clients grands comptes pour 12,5%; que le syndicat expose qu'à l'issue de l'année 2006, France Telecom a informé les salariés que l'indicateur de performance opérationnelle (IPO) avait été atteint à 111,7 % mais que l'indicateur de qualité de service des clients (IQSC) n'avait été attient qu'à 99,6 % et qu'en conséquence, France Télécom a plafonné le montant de l'intéressement à 4 % au lieu des 5 % auxquels les salariés auraient pu prétendre si le niveau d'IQSC avait été supérieur ou égal à 100 %; qu'il soutient que la méthode de calcul imposée par France Telecom n'est pas prévu par l'accord, que l'employeur en procédant à des réorganisations majeures a nécessairement affecté l'assiette des éléments de calcul dont il ne communique nullement le détail; que sur la méthode de calcul , le syndicat reproche à France Telecom d'avoir pondéré 50 %- 50 % le sous-indicateur qualité de service après-vente entre le service après-vente professionnels et le service après-vente résidentiels, alors que cette pondération n'est ni équitable ni conforme à l'importance relative des marchés résidentiels (88,6% du nombre de lignes en service) et professionnels (13,4 % des lignes en service); qu'il soutient qu'en tenant compte de la différence entre les deux marchés, on obtient un taux d'atteinte de l'IQSC de 100,2 % au lieu de 99,6 %; que toutefois cette remarque sur une nécessaire pondération en fonction du nombre de lignes en service n'a pas été prévue par l'accord ni revendiquée par le demandeur pour l'indicateur qualité de la relation commerciale qui est fixé à 25 % pour les clients résidentiels et à 25 % pour les clients professionnels; que ce poids égal pour l'un et l'autre secteur prévu pour l'indice de qualité de la relation commerciale ne conforte pas la revendication d'une pondération différente pour l'indice relatif au service après-vente; qu'en outre, le service après-vente est peut être plus complexe pour les clients professionnels que pour les autres ou en tout cas impose une diligence accrue s'agissant d'une utilisation professionnelle des prestations de France Telecom; qu'en tout état de cause le nombre des lignes n'apparait pas avec une évidence certaine, un critère plus pertinent que le partage à parts égales effectué par France Telecom; que le demandeur ne fournit pas d'argumentation suffisante à l'appui de sa contestation laquelle pourrait entrer dans le domaine d'intervention de la commission de suivi, chargée de vérifier les modalités d'application de l'accord; qu'en ce qui concerne l'argument fondé sur l'existence de réorganisations majeures de nature à affecter l'assiette des éléments de calcul, il convient de dire que l'intéressement est lié aux résultats de l'entreprise comme le rappelle l'article 1 de l'accord et qu'il dépend du niveau de ces résultats; qu'il est lié à la vie de l'entreprise et qu'il ne peut être fait grief à l'entreprise d'avoir effectué des réorganisations à l'origine selon le syndicat d'un impact sur la qualité du services offert aux clients, le syndicat ne pouvant imposer un satu quo de nature à pérenniser l'intéressement sans aucune variation dès lors qu'il est bien prévu aux termes de l'accord (article 1) que "parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul";
1°) ALORS QUE l'employeur ne peut procéder au calcul de l'intéressement selon des modalités qu'il a lui-même fixées et qui ne sont pas prévues par l'accord ; que selon l'article 4 de l'accord d'intéressement conclu le 30 juin 2006, le pourcentage d'intéressement dépend de l'atteinte de l'objectif de l'indicateur de performance (IPO) et varie dans une fourchette de 0,5 % à 4 % lorsque le taux de réalisation de l'IPO est de 100 % ; que selon le même article, la rémunération du dépassement de l'IPO, susceptible de porter le taux d'intéressement à 5 %, est conditionnée à l'atteinte de l'indicateur qualité de services des clients (IQSC) dont le résultat est obtenu par la moyenne pondérée des taux d'atteinte de cinq sous-indicateurs : l'indicateur qualité de la relation commerciale (QRCT) résidentiels pour 25 %, l'indicateur qualité de la relation commerciale (QRCT) professionnels pour 25 %, indicateur de qualité du service après-vente (QSAV) pour 25 %, l'indicateur de la satisfaction clients entreprises (IMSC) pour 12,5 %, l'indicateur de mesure de la satisfaction clients (IMSC) grands comptes pour 12,5% ; qu'aucune clause de l'accord ne stipule que le sous-indicateur de qualité du service après-vente (QSAV), servant au calcul de l'indicateur qualité de services des clients (IQSC), est déterminé par la pondération à parts égales d'un indicateur QSAV mesuré auprès des clients résidentiels et d'un indicateur QSAV mesuré auprès des clients professionnels ; que dès lors en validant le calcul de l'intéressement effectué par la société France Telecom selon des modalités qui ne sont pas prévues par l'accord et qui ont été unilatéralement fixées par la société France Telecom, la Cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord d'intéressement daté du 30 juin 2006, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE c'est à l'employeur qui se prétend libéré de ses obligations d'en justifier ; qu'en faisant grief au syndicat CFE-CGC de ne verser aux débats aucun élément de nature à établir que la répartition égalitaire entre l'indicateur qualité du service après-vente « résidentiels » et celui « professionnels » à laquelle a procédé France Telecom ne serait pas justifiée, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315, alinéa 2 du code civil ;
3° ALORS QUE lorsque le calcul de l'intéressement dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'un débat contradictoire ; qu'en refusant de faire droit à la demande du syndicat CFECGC de communication par la société France Telecom de l'ensemble des éléments objectifs à partir desquels elle a considéré que l'objectif de qualité de services clients n'a pas été attient pour l'exercice 2006, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
4° ALORS QUE les conventions doivent être exécutées loyalement ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la société France Telecom avait exécuté de façon loyale l'accord d'intéressement conclu le 30 juin 2006, lequel retient comme objectif qualitatif la qualité de service des clients, en procédant, postérieurement, à une profonde réorganisation du réseau de ses agences ayant eu un impact négatif sur cet objectif, et partant sur le taux de l'intéressement dû aux salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société France Télécom, demanderesse au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à la société FRANCE TELECOM de procéder à une rectification des calculs des primes d'intéressement de 2006 à 2008, dans la mesure où la société FRANCE TELECOM aurait appliqué à tort une proratisation de 70 % aux salariés en congés de fin de carrière ;
AUX MOTIFS QUE « de la même façon, les premiers juges ont fait une exacte interprétation des accords d'intéressement en présence ; qu'après avoir relevé que l'article 5 de l'accord applicable pendant la période de 2006 à 2008 -visée par la demande de la CFE-CGC- énonce que « l'intéressement individuel est proportionnel au temps de présence (¿) » et que, selon l'annexe à cet accord, le CFC est assimilé à du temps de présence, le tribunal a estimé injustifié l'abattement de 30 % opéré sur la part d'intéressement revenant aux salariés ou agents en CFC ; que pour les motifs précédemment exposés, ne peut davantage être retenu ici, l'argument tiré par la société FRANCE TELECOM de l'irrégularité prétendue de traitement envers les salariés à temps partiel ; considérant que l'appel de la société FRANCE TELECOM se trouvant ainsi rejeté, il y a lieu d'examiner les reproches faits par cette dernière à la décision entreprise ».
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE : « Sur le calcul de l'intéressement : qu'un premier accord d'intéressement a été conclu pour 2006 à 2008 et qu'un second accord a été conclu pour 2009 à 2011 ; que l'article 5 du premier accord indique la formule de calcul et précise « l'intéressement individuel est proportionnel au temps de présence sur l'année en cas d'arrivée ou de départ en cours d'année. Par ailleurs, il est pondéré de la quotité de salaire applicable aux personnels à temps partiel » ; qu'à l'annexe 2 figure « la liste des absences assimilées à du temps de présence au sens du présent article » ; que le congé de fin de carrière fait partie de cette liste ; qu'aux termes de l'article 5 du second accord, la formule de calcul a été modifiée, un coefficient K' (quotité de travail payé) ayant été introduit ; que cet article précise « l'intéressement individuel est proportionnel au temps de présence sur l'année en cas d'arrivée ou de départ en cours d'année. Par ailleurs, la rémunération moyenne est pondérée de la quotité de travail payée applicable aux personnels » ; qu'il s'infère de la comparaison de l'article 5 de ces deux accords que si FRANCE TELECOM disposait d'un fondement pour appliquer un abattement aux bénéficiaires d'un congé de fin de carrière à compter de l'accord de 2009, il n'en était pas de même antérieurement à cet accord ; qu'il convient donc d'ordonner à la société FRANCE TELECOM de procéder aux rectifications des calculs au titre de l'intéressement pour les exercices 2006 à 2008, dès lors qu'elle a appliqué, à tort dans le calcul de l''intéressement, un abattement aux bénéficiaires d'un congé de fin de carrière, étant précisé, pour les motifs susvisés, qu'il incombe à FRANCE TELECOM de procéder aux diligences qui s'imposent pour appliquer l'accord conformément à l'analyse qui en a été faite par le tribunal ; que cette injonction sera limitée aux exercices 2006 à 2008, l'analyse du syndicat demandeur ne portant que sur les deux derniers accords d'intéressement, celui de 2006 et de 2009, les accords antérieurs n'étant pas produits aux débats, de sorte que la demande du syndicat (page 14 de ses conclusions) de recalculer l'intéressement pour tous les exercices antérieurs à 2008 n'est pas fondée » ;
ALORS QUE l'accord du 2 juillet 1996 portant création d'un congé de fin de carrière pour les salariés de FRANCE TELECOM prévoit que les bénéficiaires de ce congé sont dispensés de toute activité pour le compte de l'entreprise tout en percevant une rémunération spécifique équivalent à 70 % de leur rémunération antérieure ; que cet accord ne confère aucun droit aux bénéficiaires d'un tel congé en matière d'intéressement ; que l'article 5 de l'accord d'intéressement du 30 juin 2006 prévoit que d'intéressement est proportionnel d'une part au temps de présence sur l'année en cas d'arrivée ou de départ en cours d'année, et d'autre part au salaire et que l'annexe à l'accord d'intéressement du 30 juin 2006 prévoit que les congés de fin de carrière sont assimilés à du temps de présence ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que les salariés en congé de fin de carrière doivent être considérés comme présents sur l'année tant que leur contrat est en cours, la quotité de salaire payé prise en compte pour le calcul de l'intéressement est celle d'un salarié payé à 70 % ; qu'en considérant que la société FRANCE TELECOM n'était pas fondée à proratiser la rémunération des salariés en congés de fin de carrière pour le calcul de leur prime individuelle d'intéressement, la cour d'appel a violé l'accord du 2 juillet 1996 portant création d'un congé de fin de carrière pour les salariés de FRANCE TELECOM, ensemble l'article 5 de l'accord d'intéressement du 30 juin 2006.