LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 22 février 2008) , que M. X... a été engagé le 25 mai 2000 par la société Sogara France, exploitant un hypermarché, selon contrat à durée déterminée sans terme précis en remplacement d'un salarié, absent pour maladie, et a été affecté au rayon Loisirs Détente ; qu'au retour du salarié, par avenant du 4 mai 2001, un contrat de même nature a été signé pour assurer le remplacement d'un autre salarié, absent pour cause de maladie, jusqu'au retour de celui-ci ; que le 29 septembre 2004, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 15 octobre 2004 à la suite duquel il a été licencié pour faute grave le 8 novembre 2004 ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée de M. X... ne reposait pas sur une faute grave, et de l'avoir condamné à verser à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts et une somme au titre de l'indemnité de précarité, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en vertu de l'article L. 1331-1 L. 22-40 ancien du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que ne constitue pas un avertissement disciplinaire un courrier constituant un simple rappel à l'ordre, rappelant au salarié les règles internes à l'entreprise qu'il lui appartient de respecter, adressé au salarié sans volonté de le sanctionner ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le courrier recommandé avec accusé de réception du 21 septembre 2004, également remis en mains propres le même jour, présentait les caractères d'un avertissement et constituait une sanction disciplinaire, de telle sorte que la SAS Sogara France n'était pas fondée à sanctionner à nouveau les mêmes faits par une mesure de rupture du contrat ; qu'en statuant ainsi, cependant que ni la forme utilisée par l'exposante pour notifier ce courrier, ni le fait qu'il contenait la mention de reproches circonstanciés ne suffisaient à caractériser une sanction disciplinaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1331-1 susvisé et a violé par fausse application la règle non bis in idem ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, l'exposante insistait particulièrement sur la circonstance que le courrier du 21 septembre 2004 avait été rédigé par M. Z..., supérieur hiérarchique de M. X... dépourvu de toute délégation de pouvoir disciplinaire de sorte que ce courrier ne pouvait constituer une sanction disciplinaire au sens de l'article L. 1331-1 du code du travail ; qu'en laissant sans réponse ce moyen sérieux et opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'existence de nouveaux griefs autorise l'employeur à retenir des fautes antérieures, même déjà sanctionnées, pour prononcer une nouvelle sanction ; qu'en conséquence viole le principe "non bis in idem" ensemble l'article L. 1331-1 L. 122-40 ancien du code du travail, la cour d'appel qui constate que la société Sogara France établit au moyen de deux attestations que M. X... a réitéré le fait fautif consistant dans le fait de pointer sur une mauvaise pointeuse (arrêt, p. 4, alinéa 2) et considère dans le même temps que ladite société ne peut invoquer, pour justifier la rupture anticipée du contrat à durée déterminée du salarié, outre ce nouveau fait fautif, la faute commise par ce dernier consistant dans le non-respect d'horaires de travail au motif que cette faute aurait déjà été sanctionnée par un courrier du 21 septembre 2004, cependant qu'il ressort des écritures de la société Sogara France que la réitération du pointage sur la mauvaise pointeuse, second grief mentionné dans la lettre de rupture du contrat, a été constatée le 28 septembre 2004 et le 20 octobre 2004, de telle sorte que ce nouveau fait fautif, postérieur au prétendu avertissement du 21 septembre 2004, autorisait l'exposante à retenir cette faute antérieure, en supposant même qu'elle ait déjà été sanctionnée, pour justifier la rupture anticipée du contrat à durée déterminée de M. X... ;
Mais attendu que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que la cour d'appel, qui a constaté que le fait fautif relatif au déplacement d'un jour de repos en dépit du planning qui s'imposait à lui, avait été reproché au salarié par lettre recommandée constitutive d'un avertissement disciplinaire, a pu décider, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le même fait déjà sanctionné ne pouvait donner lieu à une nouvelle sanction et que la faute ayant consisté à utiliser une pointeuse plutôt qu'une autre n'était pas une faute grave de nature à justifier la rupture immédiate du contrat à durée déterminée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir limité l'indemnisation due par son employeur, la société Sogara France, pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée sans terme précis à la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts et de l'avoir partiellement débouté de sa demande de réparation de ce chef à hauteur de 125 491,90 euros, alors, selon le moyen, que lorsque le contrat de travail à durée déterminée conclu pour remplacer un salarié absent ne comporte pas un terme précis, il a pour seul terme la fin de l'absence du salarié remplacé, cristallisée par une rupture effective marquant la cessation définitive de l'activité de ce salarié ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante de l'attribution du travail effectué par le salarié remplacé par M. X..., aux termes de son contrat à durée déterminée, à un tiers salarié, pour fixer à la date de cette attribution l'expiration du droit de M. X... à des dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, et limiter en conséquence l'étendue de son indemnisation, la cour d'appel a violé l'article L. 122-3-8 du code du travail, devenu les articles L. 1243-1 et suivants ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir exactement énoncé que les dommages-intérêts doivent être évalués en fonction de la durée prévisible du contrat de travail à durée déterminée conclu sans terme précis, a souverainement fixé le montant des dommages-intérêts dus au salarié ; que le moyen qui critique des motifs surabondants n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir limité l'indemnisation due au titre de l'indemnité de précarité, alors, selon le moyen, que tout salarié victime d'une rupture abusive de son contrat de travail à durée déterminée a droit à une indemnité de précarité égale à 10 % de la remunération totale brute due au salarié, une réduction exceptionnelle au taux à 6 % n'étant possible qu'en cas de prévision d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement en cas de contrepartie offerte sous forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle ; qu'en réduisant de 10 à 6 % le montant de cette indemnité de précarité due à M. X... sans constater que cette réduction avait pour cause la contrepartie liée à l'accès privilégié à une formation professionnelle en application d'un accord ou d'une convention d'entreprise ou d'établissement, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 122-3-4 du code du travail, devenu les articles L. 1243-8 et suivants ;
Mais attendu que le moyen est inopérant dès lors qu'il a été fait application des dispositions ayant fixé le taux de l'indemnité de précarité à 6 %, le contrat de travail étant antérieur au 19 janvier 2002 date d'entrée en vigueur de la loi ayant porté ce taux à 10 % lié à une contrepartie relative à l'accès privilégié à la formation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité l'indemnisation due à Monsieur X... par son employeur, la Société SOGARA FRANCE, pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée sans terme précis à la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts et de l'AVOIR en conséquence partiellement débouté de sa demande de réparation de ce chef à hauteur de 125.491,90 euros ;
AUX MOTIFS QUE la rupture non justifiée d'un contrat de travail à durée déterminée ouvre droit au salarié à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat ; que lorsque celui-ci a été conclu sans terme précis, il appartient au juge d'évaluer la durée prévisible du contrat pour fixer le minimum de l'indemnisation ainsi prévue ; qu'en l'espèce, la Société SOGARA FRANCE établit qu'un salarié de l'entreprise, présent depuis le 31 juillet 2000, a été affecté sur le poste du salarié absent, en tant qu'équipier de vente au rayon loisirs détente, à compter du mois de décembre 2004 ainsi qu'en fait foi la fiche individuelle de ce salarié, ce qui a eu pour effet de faire sortir le poste du salarié absent de la sphère des contrats à durée déterminée, selon l'expression utilisée par l'employeur ; que le minimum d'indemnisation s'établit donc à un mois de salaire, soit 1.264,47 euros ; que cette somme constituant un minimum, la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour fixer à 5.000 euros l'indemnisation revenant à Monsieur X... au titre de la rupture abusive de son contrat à durée déterminée ;
ALORS QUE lorsque le contrat de travail à durée déterminée conclu pour remplacer un salarié absent ne comporte pas un terme précis, il a pour seul terme la fin de l'absence du salarié remplacé, cristallisée par une rupture effective marquant la cessation définitive de l'activité de ce salarié ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante de l'attribution du travail effectué par le salarié remplacé par Monsieur X..., aux termes de son contrat à durée déterminée, à un tiers salarié, pour fixer à la date de cette attribution l'expiration du droit de Monsieur X... à des dommages intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, et limiter en conséquence l'étendue de son indemnisation, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-3-8 du Code du travail, devenus les articles L. 1243-1 et suivants.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité l'indemnisation due à Monsieur X... par son employeur, la Société SOGARA FRANCE, pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée sans terme précis à la somme de 4.683,07 euros au titre de l'indemnité de précarité et de l'AVOIR en conséquence partiellement débouté de sa demande de réparation de ce chef à hauteur de 19.854,32 euros ;
AUX MOTIFS QUE le salarié a droit par ailleurs à l'indemnité de précarité, qu'il y a lieu de calculer à hauteur de 6 % au regard des dispositions de l'article L. 122-3-4 du Code du travail alors applicable au regard de la date de conclusion du contrat ;
ALORS QUE tout salarié victime d'une rupture abusive de son contrat de travail à durée déterminée a droit à une indemnité de précarité égale à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié, une réduction exceptionnelle au taux à 6 % n'étant possible qu'en cas de prévision d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement en cas de contrepartie offerte sous forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle ; qu'en réduisant de 10 à 6 % le montant de cette indemnité de précarité due à Monsieur X... sans constater que cette réduction avait pour cause la contrepartie liée à l'accès privilégié à une formation professionnelle en application d'un accord ou d'une convention d'entreprise ou d'établissement, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 122-3-4 du Code du travail, devenus les articles L. 1243-8 et suivants.Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les sociétés Sogara France et Sogara - Carrefour Portet-sur-Garonne.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave, et d'AVOIR en conséquence condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 4.683,07 euros au titre de l'indemnité de précarité ;
AUX MOTIFS QUE « La rupture du contrat de travail : qu'après avoir rappelé l'obligation faite à tout salarié par le règlement intérieur de respecter les instructions du supérieur hiérarchique ou de tout autre échelon de la hiérarchie, la lettre de licenciement pour faute grave formule à l'encontre de M. X... les griefs suivants : « - le non-respect de l'utilisation de la pointeuse placée dans la réserve bazar que votre responsable hiérarchique vous a désignée, en conformité avec le règlement intérieur comme à chacun des salariés, ce qui vous a été reproché par courrier le 8 septembre 2004. De ce fait vous refusez d'appliquer le règlement intérieur ce qui vous a été à plusieurs reprises rappelé oralement et par courrier ; - le non-respect des horaires de la semaine 38 lorsque le 17 septembre vous avez pris votre poste de travail alors que ce jourlà vous étiez en repos. Le planning est établi par votre responsable hiérarchique, M. B... et affiché 15 jours avant comme le stipule la convention collective. À la question « pourquoi étiez-vous présent ce jour-là » vous avez répondu qu'en accord avec votre responsable vous aviez déplacé votre jour de repos, ce que dément formellement M. B.... Vous avez de votre initiative « arrangé » le planning. Seul votre responsable peut apporter s'il y a lieu des corrections » ; que le second grief a donné lieu à un courrier recommandé avec accusé de réception adressé à M. X... le 21 septembre 2004, également remis en mains propres le même jour au salarié, relatant les faits dans des termes analogues et ajoutant qu'après intervention du responsable de la sécurité et discussion en présence d'un délégué syndical, M. X... avait fini par obtempérer et avait quitté les lieux ; que Le courrier rappelle les dispositions du règlement intérieur et ajoute: « Un tel comportement est extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement du rayon et désorganise les moyens mis en place en vue de la satisfaction de nos clients » ; qu'un courrier de cette nature, adressé en recommandé avec accusé de réception et remis en mains propres, contenant la relation des faits assortis de reproches circonstanciés présente les caractères d'un avertissement et constitue une sanction disciplinaire ; que par suite, la SAS SOGARA FRANCE n'était pas fondée à sanctionner à nouveau les mêmes faits par une mesure de licenciement ; que le premier grief relatif à l'utilisation d'une pointeuse éloignée du lieu de travail a donné lieu à un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 8 septembre 2004, également remis en mains propres. Ce courrier se présente de façon différente, dans la mesure où il est ainsi rédigé : « Suite à l'entretien que nous avons eu le 6 septembre 2004, je vous confirme les faits suivants : en réponse à la question quelle pointeuse vous utilisez ? vous m'avez répondu que vous pointiez sur l'appareil situé dans la réserve épicerie, et non sur celle près de votre poste de travail prévu à cet effet en réserve bazar. Cette obligation vous avait déjà été précisée dans notre courrier du 9 mars 2004. Je vous demande donc de respecter strictement cette consigne, à savoir de pointer sur la pointeuse située dans la réserve bazar » ; que les termes ainsi employés font apparaître que ce courrier ne peut constituer une sanction disciplinaire sous forme d'avertissement, mais contient seulement un rappel de la nécessité de pointer sur l'appareil situé plus près du poste de travail ; qu'en toute hypothèse, la SAS SOGARA FRANCE établit au moyen de deux attestations que le salarié a réitéré le fait reproché postérieurement à ce courrier du 8 septembre 2004 ; que l'examen sur le fond des faits ainsi reprochés fait apparaître qu'aucune preuve n'est rapportée de ce que le pointage effectué sur un appareil plus éloigné a eu pour conséquence un retard de la prise de service de M. X... dans son rayon. Ce fait, au demeurant, n'est pas même allégué par la SAS SOGARA FRANCE ; que dans ces conditions, si la réalité du grief formulé à l'encontre de M. X... est établie, ces faits ne présentent pas les caractères d'une faute grave. La rupture du contrat de travail à durée déterminée du fait de l'employeur est en conséquence abusive ;
ALORS, D'UNE PART, QU' en vertu de l'article L. 1331-1 L.122-40 ancien du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que ne constitue pas un avertissement disciplinaire un courrier constituant un simple rappel à l'ordre, rappelant au salarié les règles internes à l'entreprise qu'il lui appartient de respecter, adressé au salarié sans volonté de le sanctionner ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le courrier recommandé avec accusé de réception du 21 septembre 2004, également remis en mains propres le même jour, présentait les caractères d'un avertissement et constituait une sanction disciplinaire, de telle sorte que la SAS SOGARA France n'était pas fondée à sanctionner à nouveau les mêmes faits par une mesure de rupture du contrat ; qu'en statuant ainsi, cependant que ni la forme utilisée par l'exposante pour notifier ce courrier, ni le fait qu'il contenait la mention de reproches circonstanciés ne suffisaient à caractériser une sanction disciplinaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1331-1 susvisé et a violé par fausse application la règle non bis in idem ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel, l'exposante insistait particulièrement sur la circonstance que le courrier du 21 septembre 2004 avait été rédigé par Monsieur Z..., supérieur hiérarchique de Monsieur X... dépourvu de toute délégation de pouvoir disciplinaire de sorte que ce courrier ne pouvait constituer une sanction disciplinaire au sens de l'article L.1331-1 du Code du travail (conclusions, p. 3, §§ 4 et s.) ; qu'en laissant sans réponse ce moyen sérieux et opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'existence de nouveaux griefs autorise l'employeur à retenir des fautes antérieures, même déjà sanctionnées, pour prononcer une nouvelle sanction ; qu'en conséquence viole le principe « non bis in idem » ensemble l'article L.1331-1 L. 122-40 ancien du Code du travail, la cour d'appel qui constate que la Société SOGARA France établit au moyen de deux attestations que Monsieur X... a réitéré le fait fautif consistant dans le fait de pointer sur une mauvaise pointeuse (arrêt, p. 4, alinéa 2) et considère dans le même temps que ladite Société ne peut invoquer, pour justifier la rupture anticipée du contrat à durée déterminée du salarié, outre ce nouveau fait fautif, la faute commise par ce dernier consistant dans le non-respect d'horaires de travail au motif que cette faute aurait déjà été sanctionnée par un courrier du 21 septembre 2004, cependant qu'il ressort des écritures de la Société SOGARA France que la réitération du pointage sur la mauvaise pointeuse, second grief mentionné dans la lettre de rupture du contrat, a été constatée le 28 septembre 2004 et le 20 octobre 2004 (écritures, p. 4, § 2), de telle sorte que ce nouveau fait fautif, postérieur au prétendu avertissement du 21 septembre 2004, autorisait l'exposante à retenir cette faute antérieure, en supposant même qu'elle ait déjà été sanctionnée, pour justifier la rupture anticipée du contrat à durée déterminée de Monsieur X....