LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur les pourvois formés par :

  1°/ le Syndicat CGT-Force ouvrière des employés et gradés de banque et bourse de Lyon et région, ...,

  2°/ M. Rheynold X..., secrétaire général du syndicat CFDT du personnel et établissements financiers de Lyon et sa région, Bourse du Travail, ...,

  en cassation d'un jugement rendu le 26 novembre 1990 par le tribunal d'instance de Lyon (section lyon 1 et 2), au profit :

  1°/ de la Banque nationale de Paris, ..., 

  2°/ du Syndicat CFTC banques de Lyon BNP, ...,

  3°/ du Syndicat national de la banque CFE/CGC, ...,

  4°/ du Syndicat CGT des banques de Lyon Presqu'ile, ...,

  défendeurs à la cassation ;  LA COUR, en l'audience publique du 21 novembre 1991, où étaient présents :

  M. Cochard, président, Mme Pams-Tatu, conseiller référendaire rapporteur, MM. Saintoyant, Benhamou, Bèque, conseillers, MM. Bonnet, Laurent-Atthalin, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;  Sur le rapport de Mme Pams-Tatu, conseiller référendaire, les observations de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la BNP, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Vu leur connexité, joint les pourvois n° P 91-60.038 et n° Q 91-60.039 ;  Sur le moyen unique :

  Attendu qu'il est fait grief au jugement attaqué (tribunal d'instance de Lyon, 26 novembre 1990) d'avoir décidé que les auxiliaires de vacances devaient être exclus du calcul des effectifs pour les élections de la Banque nationale de Paris, agence de Lyon, alors, selon le pourvoi, d'une part, les contrats à durée déterminée conclus pour le mois de juillet 1990 étaient soumis à l'ancien article L. 122-1-1, résultant de l'ordonnance n° 86-948 du 11 août 1986 ;  que cet article disposait :

  le contrat de travail à durée déterminée peut ne pas comporter un terme précis lorsqu'il est conclu pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, à moins que les parties ne lui aient fixé un terme précis, que l'absence de terme précis n'est

donc qu'une possibilité offerte et non une règle générale, qu'en motivant sa décision sur le fait que l'article L. 122-1-1 ne vise que les contrats à durée déterminée qui ne comportent pas un terme précis, le tribunal a violé l'article L. 122-1-1 du Code du travail ancien en lui donnant une portée restrictive qu'il ne comporte pas, alors que, d'autre part, les contrats conclus pour le mois d'août 1990 étaient régis par les dispositions de la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990, que, de ce fait, les cas de recours sont plus limités et définis aux articles L. 122-1-1,  articles L. 122-1-1, L. 122-1-2 et L. 122-2 nouveaux, que l'absence de terme précis n'est toujours qu'une possibilité et non une règle générale (L. 122-1-2 paragraphe 3), qu'en cas de remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, le contrat doit comporter le nom et la qualification du salarié remplacé (L. 122-3-1), le terme ne peut être reporté au-delà du surlendemain du retour du remplacé (L. 122-3-7), la rémunération doit être au moins égale au salaire minimum conventionnel après période d'essai (L. 122-3-3), que toutes ces conditions n'étant pas remplies par l'employeur qui le reconnaît, il y a lieu de dire que le recours aux "auxiliaires de vacances" résulte d'un accroissement temporaire d'activité de l'entreprise (2ème alinéa de L. 122-1-1) dû au départ en congés des titulaires et non pour remplacer effectivement un salarié absent, qu'en motivant sa décision sur le fait que l'article L. 122-1 ne vise que les contrats de travail à durée déterminée qui ne comportent pas un terme précis le tribunal a violé l'article L. 122-1-1 nouveau du Code du travail en lui donnant une portée restrictive qu'il ne comporte pas, alors que, de troisième part, en énonçant que les contrats des "auxiliaires de vacances" entrent dans le cadre de l'article L. 122-1, alinéa 2, le tribunal fait référence à l'ancienne législation, que sa motivation ne peut s'appliquer aux contrats conclus après le 14 juillet 1990, qu'en ignorant les nouvelles dispositions législatives en la matière, le tribunal a violé l'article L. 122-1 nouveau du Code du travail, alors que, de quatrième part, le tribunal a énoncé, à propos des contrats des auxiliaires de vacances :

  "que ce type de contrat n'entre pas dans le cadre de l'article L. 122-1-1" donc que ces contrats ne sont pas conclus, notamment, "pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu", alors que l'article L. 421-2 du Code du travail ne prévoit l'exclusion des contrats à durée déterminée uniquement s'ils sont conclus "pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu", le tribunal en excluant les contrats des auxiliaires de vacances alors qu'il juge qu'ils ne répondent pas à la définition de l'exception, a violé l'article L. 421-2 du Code du travail, alors que, de cinquième part, en omettant de répondre aux moyens suivants :

  poursuite du contrat au-delà du surlendemain du retour du salarié remplacé, rémunération inférieure au salaire d'embauche après essai, le tribunal a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu que le tribunal d'instance, qui a fait ressortir que

les auxiliaires de vacances remplaçaient des salariés absents, a ainsi justifié sa décision au regard de l'article L. 421-2, alinéa 3, du Code du travail ;  que le jugement n'encourt pas les griefs du moyen ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE les pourvois ;