LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 12 mai 2000 par la société Delta diffusion, aux droits de laquelle vient la société Médiapost, en qualité de distributeur d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits, à temps partiel ; que le 15 avril 2005 a été signé un avenant au contrat de travail prévoyant un horaire de travail mensuel à temps partiel modulé ; qu'estimant qu'il n'avait pas été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier et le second moyen du pourvoi principal de l'employeur et le second moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de majoration au titre des congés payés, l'arrêt retient que le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi le maintien du salaire était plus favorable que l'indemnité représentant un dixième du rappel de salaire sollicité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Médiapost aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mediapost à payer à Mme X... la somme de 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société MEDIAPOST à verser à Madame X... un rappel de salaire pour la période jusqu'au 30 juin 2005, ainsi que des dommages et intérêts au titre du défaut de paiement de l'intégralité du salaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des dispositions de l'article L. 212-4-3 devenu l'article L. 3123-14 du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel doit comporter par écrit, outre les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle de travail ainsi que la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initialement conclu, ne mentionne aucune durée de travail, ni ne précise la répartition de celle-ci dans la semaine ou dans le mois ; qu'il doit donc être présumé conclu pour un temps plein, sauf pour l'employeur à établir la réalité d'un emploi à temps partiel, notamment la durée de travail convenue, que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu' il n'était pas contraint de se tenir en permanence à sa disposition ;
QUE la SA MEDIAPOST ne fait pas cette démonstration ; que les tableaux des heures de travail payées avant juillet 2005, témoignent d'une grande variation des horaires de travail d'un mois à l'autre (de 86,76 heures à 145,85 heures en 2002, de 75 à 151,66 heures en 2003 et de 55 h à 136,36 H en 2004), alors qu'il n'est pas contesté que le nombre de documents à distribuer variait également chaque semaine et que l'employeur s'était réservé au terme de son contrat de travail, de fixer l'activité de sa salariée selon ses besoins ; que de plus, aucun élément ne fait apparaître que la salariée était informée suffisamment à l'avance de la durée de travail qui allait lui être confié, avant la remise de la feuille de route et des documents à distribuer, alors que les dispositions du contrat de travail lui imposaient d'effectuer les distributions demandées au fur et à mesure des besoins de la Société sauf à commettre une faute susceptible d'entraîner un licenciement pour faute grave ; qu'il en résulte que, quand bien même il serait démontré que l'employeur se serait efforcé de cantonner le travail confié sur certains jours de la semaine, la salariée était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et en raison des dispositions de son contrat de travail, était contrainte de se tenir en permanence à la disposition de la SA MEDIAPOST ; qu'enfin, la circonstance que Madame X... ait signé le 15 avril 2005 un avenant à son contrat de travail, fixant à compter du 1er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel de 86 h 66 en moyenne modulé, ne peut valoir reconnaissance d'un contrat à temps partiel respectant les dispositions légales précitées, pour la période antérieure ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé des rappels de salaire en conséquence ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L.212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Madame X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L.212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Madame X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Madame X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'elle aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Madame X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Madame X..., en son article 3, précise qu'elle pourra être amenée à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Madame X... ignorait tout de la quantité de travail qu'elle serait appelée à fournir et du temps qu'elle devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Madame X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à sa salariée des horaires de travail différents ; que la salariée est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Madame X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en relevant, pour dire que Madame X... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et en raison des dispositions de son contrat de travail, contraint de se tenir en permanence à la disposition de la Société MEDIAPOST, à relever les stipulations du contrat du travail selon lesquelles l'employeur s'était réservé de fixer l'activité de son salarié selon ses besoins, qu'il lui était interdit plus de deux refus de distribution sous la sanction d'être considéré comme démissionnaire, et la variation du nombre d'heures mensuel effectué au cours de la période considérée entre un minimum de 7 h 86 et un maximum de 49 heures 95, sans rechercher comme elle y était invitée, si le travail n'avait pas été effectué toujours le même jour le lundi et un autre jour une fois par mois, ce qui permettait à Madame X... d'occuper un autre emploi, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article L. 212-4-3, devenu L. 3123-14 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Madame X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'il n'était pas placé à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel de Madame X... en contrat de travail à temps plein et d'avoir condamné la Société MEDIAPOST à lui verser une somme à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2005 au 28 février 2006, et 1.000  de dommages et intérêts au titre du défaut de paiement de l'intégralité du salaire, et à délivrer un décompte et un bulletin de salaire conforme ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le contrat de travail à temps partiel modulé : Madame X... a signé le 15 avril 2005 un avenant à son contrat de travail, fixant à compter du 1er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel mensuel moyen de 86 heures 66 avec modulation conformément aux dispositions de l'accord du 22 octobre 2004 (horaire pouvant varier en plus ou en moins d'un tiers de la durée contractuelle moyenne prévue soit en l'espèce 28 heures), avec remise au moins 15 jours avant chaque période de modulation, d'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, faite sur trois à cinq jours par semaine en conformité avec les jours de disponibilité de la salariée, la modification des horaires de travail pouvant intervenir sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés, conformément aux dispositions de l'accord de modulation (art 2.3 ) ; que conformément à l'article 2.2 de l'accord de modulation, le contrat prévoit que sera indiqué chaque semaine au salarié, le nombre d'heures précis pour la semaine suivante ; que ces dispositions contractuelles relèvent de l'article L. 212-4-6 du Code du Travail alors applicable devenu l'article L. 3123 -25 du même code applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé, qui stipule notamment que la convention ou l'accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l'année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié : 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, et 8° les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés; cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention ; qu'il résulte des modalités de rédaction de ce texte que l'information du nombre précis d'heures de travail à effectuer doit normalement intervenir au moins 7 jours (exceptionnellement trois jours par convention ou accord) à l'avance ;
QU'en l'espèce, le contrat fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, et se borne à prévoir que chaque semaine sera indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante ;
QUE si l'accord de modulation prévoyant la notification chaque semaine du nombre d'heures précis pour la semaine suivante, n'indique pas précisément le délai minimal de prévenance, l'avenant au contrat de travail ne le fait pas davantage, contrairement aux prescriptions du texte légal précité ; qu'alors que la salariée soutient (page 48 de ses écritures) que la SA MEDIAPOST n'a jamais respecté son obligation de remettre chaque semaine les horaires précis de travail pour la semaine suivante, ce planning lui étant remis en même temps que les feuilles de route, soit le jour de la prise en charge des documents à distribuer, aucun élément ne démontre que les horaires précis de travail de chaque semaine ont été portés à sa connaissance avec le délai de prévenance requis ; que les récapitulatifs mensuels d'activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents seuls remis à l'avance pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise, de sorte qu'il ne peut en être déduit une information de l'horaire précis de chaque semaine avec un délai prévenance minimal et qu'ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu'ils concernent ; que les modalités d'application temps de travail partiel et modulé n'ayant pas été satisfaites, faute de respecter les dispositions combinées de l'article L. 212 - 4-6 ,7° et 8° du Code du Travail alors applicable, l'employeur ne justifie pas du respect des conditions d'un contrat de travail à temps partiel modulé, de sorte que ce contrat doit être présumé à temps plein ; qu'il appartient dès lors à la SA MEDIAPOST de démontrer d'une part la réalité d'un emploi à temps partiel et d'autre part que la salariée pouvait prévoir à quel rythme elle devait travailler, et n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition ;
QU'une telle preuve n'est pas rapportée ; que l'employeur ne justifie pas d'une déclaration par la salariée des jours de disponibilité à son égard, et les pièces versées aux débats démontrent que contrairement à ce qu'elle soutient, la SA MEDIAPOST a employé Madame X... sur divers jours de la semaine, notamment en 2005, les jeudis et les mardis ; que la SA MEDIAPOST ne rapporte donc pas la preuve que la salariée était informée à l'avance et dans le délai prescrit de ses horaires de travail précis, et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition certains jours réguliers de la semaine ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a accordé des rappels de salaire sur la base d'un temps plein pour l'ensemble de la période travaillée, sans qu'il y ait lieu à allouer des sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L. 212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Madame X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Madame X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Madame X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'elle aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Madame X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Madame X..., en son article 3, précise qu'elle pourra être amenée à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Madame X... ignorait tout de la quantité de travail qu'elle serait appelée à fournir et du temps qu'il devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Madame X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à son salarié des horaires de travail différents ; que la salariée est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Madame X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en énonçant que le contrat de travail se bornait à prévoir que chaque semaine serait indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante, et que ni l'accord de modulation, ni l'avenant au contrat de travail n'indiquaient précisément le délai minimal de prévenance, alors qu'il était stipulé par l'avenant au « contrat de travail distributeur contrat à temps partiel modulé » de Madame X..., qu'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année serait communiqué à Madame X... au moins quinze jours avant le début de chaque période de modulation, et que ce calendrier indicatif pourrait être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés, pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés afin de faire face à des variations d'activité modifiant la qualification de la semaine, la Cour d'appel a dénaturé cet avenant, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Madame X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'elle n'était pas placée à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils pour Mme X...

Premier moyen du pourvoi incident
Le pourvoi incident reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme X... de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005 ;
Aux motifs que
1/ Sur la demande en rappel de salaire
A / Sur la période antérieure au 1er juillet 2005
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé des rappels de salaire en conséquence, sans qu'il y ait lieu à allouer de sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
B / Sur la période postérieure au 1er juillet 2005
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a accordé des rappels de salaire sur la base d'un temps plein pour l'ensemble de la période travaillée, sans qu'il y ait lieu à allouer de sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
Alors que un rappel de salaire, qui modifie la « rémunération brute totale » perçue par le salarié au cours de la période de référence constituant l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ouvre nécessairement droit à un rappel de l'indemnité de congés payés y afférents ;
D'où il résulte que la Cour d'appel qui, après avoir requalifié la relation de travail antérieurement et postérieurement au 1er juillet 2005 en contrat de travail à temps complet et partant condamné l'employeur au paiement de rappels de salaire, déboute la salariée de ses demandes de rappel d'indemnités de congés payés afférentes, aux motifs que le rappel de salaire accordé incluait la période de prise de congés, a violé les dispositions de l'article L 3141-22 du Code du travail ;
Second moyen du pourvoi incident
Le pourvoi incident reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de ses demandes relatives aux heures supplémentaires ;
Aux motifs que en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L 3171-4 (L 212-1-1 ancien) du code du travail impose au salarié de fournir au préalable des éléments de nature à étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties ;
Que s'agissant de l'appréciation du temps de travail effectif, la SA Médiapost fournit outre le récapitulatif des feuilles de route par année, la comptabilisation individuelle du temps de travail dans le cadre de la modulation, des copies de feuille de route indiquant pour chacune d'elle pour chacune d'elles les temps de chargement déchargement de déplacement de distribution et de préparation des tournées, les fiches individuelles d'horaires de travail de Madame X... établies à partir des feuilles de route ;
Qu'elle fournit également des pièces concernant l'activité des institutions représentatives du personnel et de la commission de suivi et de contrôle des temps de travail, commission composée notamment des organisations syndicales, chargée de suivre et d'adapter l'évaluation préalable des temps de travail aux réalités du terrain et à la durée du travail effectif, notamment au vu des réclamations des salariés ;
Que Mme X... ne verse aucun élément démontrant l'inexactitude des temps de travail comptabilisés par l'employeur à partir des feuilles de route qu'il a régulièrement signées ;
Que s'agissant des heures supplémentaires qu'elle revendique pour les années 2001 à 2004, elle verse des tableaux récapitulatifs établis a posteriori, qui ne sont que l'expression de sa demande ;
Et qu'aucun élément parmi les pièces versées par les parties ne fait apparaître que la pré quantification de chaque phrase de l'activité du distributeur, était au cas d'espèce inférieure au temps de travail effectif de Mme X..., ni même que celle-ci aurait accompli des heures supplémentaires ;
Que dès lors, Mme X... doit être déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires ;
Alors que en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
D'où il résulte que la cour d'appel ne pouvait débouter la salariée de sa demande portant sur des heures supplémentaires effectuées avant le 1er juillet 2005 en relevant que les tableaux récapitulatifs qu'elle produisait avaient été établis a posteriori et n'étaient que l'expression de sa demande lorsqu'elle avait ainsi produit un décompte des heures qu'elle soutenait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre ; qu'elle a ainsi violé l'article L 3171-4 du Code du travail ;