LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme X... de son désistement partiel dans le pourvoi n° W 11-21. 752 en ce qu'il est dirigé contre MM. Y... et Z... ès qualités ; 
Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... engagée le 5 mars 2003 par M. A... en qualité de chauffeur livreur a été licenciée pour motif économique par le liquidateur judiciaire de celui-ci le 14 septembre 2004 ; que l'activité a été cédée par ordonnance du juge-commissaire du 1er septembre 2004 à une société agissant pour le compte d'une société en formation Arc repas service express (SARL ARSE) ; que le 14 septembre 2004, la salariée a été engagée par la société Altinet selon contrat à durée déterminée rompu le 27 décembre suivant pour faute grave ; que les sociétés Altinet et ARSE ayant le même dirigeant ont été liquidées amiablement, M. Z... en étant depuis le 29 juillet 2008 mandataire ad hoc ; 
Sur le pourvoi n° Q 11-10. 108 pris en ses deux moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi n° W 11-21. 752 : 
Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes formées au titre de la rupture de son contrat de travail à l'égard de la liquidation judiciaire de M. A... et la condamner en conséquence à rembourser à celle-ci les sommes perçues, la cour d'appel retient que la salariée a été engagée pour exécuter les mêmes tâches au sein de la nouvelle entité et que malgré les termes de l'ordonnance autorisant la cession au profit des sociétés ARSE et Altinet qui ont le même dirigeant, celles-ci ont poursuivi une même activité constituant une entité économique autonome transférée en fait et en droit comme le soutient le liquidateur de M. A... sans que soit allégué et justifié un concert frauduleux entre le mandataire liquidateur ès qualités et les sociétés ARSE et Altinet ; que dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement économique prononcé par le liquidateur était nul et ne pouvait emporter condamnation pour licenciement abusif au profit de la salariée ; 
Attendu cependant que le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert de l'entité économique dont il relève étant dépourvu d'effet, ce salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite de son contrat de travail ou demander réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi à celui qui l'a licencié, à moins que le cessionnaire ne lui ait proposé, avant l'expiration du contrat ainsi rompu, d'en poursuivre l'exécution sans modification ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, alors que l'engagement de la salariée licenciée, pour une durée déterminée, par une société qui n'avait pas été désignée comme cessionnaire ne privait pas l'intéressée du droit d'obtenir du cédant ayant pris l'initiative d'un licenciement dépourvu d'effet l'indemnisation du préjudice lié à la perte de son emploi antérieur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes formées au titre de la rupture de son contrat de travail à l'égard de la liquidation judiciaire de M. A... et la condamne à rembourser à cette liquidation judiciaire les sommes perçues, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; 
Condamne la société B..., ès qualités, et le CGEA de Bordeaux aux dépens ; 
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne le liquidateur judiciaire ès qualités et le CGEA de Bordeaux à payer à Me Haas la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi n° Q 11-10. 108 par la SCP Gatineau et Fattaccini, Me Haas, avocat aux Conseils, pour MM. Y... et Z..., ès qualités. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ALTINET à payer à Madame X... les sommes de 1. 316, 58  et 131, 65  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 
AUX MOTIFS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige incombe à l'employeur ; que la lettre de licenciement est ainsi motivée : " Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 10 décembre 2004, nous vous avons adressé une convocation pour un entretien préalable fixé au 21 décembre 2004. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien. Nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave. En effet, le lundi 29 novembre 2004, vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail. II en a été de même le mardi 30 novembre ainsi que les 1er et 2 décembre 2004. N'ayant reçu aucune explication ni nouvelles de votre part dans les 48 heures, comme vous y êtes contractuellement tenue, nous vous avons adressé un courrier recommandé avec avis de réception le 2 décembre 2004, par lequel nous vous mettions en demeure de réintégrer votre poste de travail dès réception de cette lettre, et de justifier de votre absence sous un délai de 24 heures. Vous avez reçu ce courrier le 6 décembre 2004. Vous n'avez cependant pas réintégré votre poste et n'avez pas non plus répondu à notre courrier. Toujours sans nouvelles de vous, nous vous avons adressé le 10 décembre 2004 une lettre de convocation à un entretien préalable en vue de votre licenciement pour faute grave, courrier qui vous a été présenté le 13 décembre 2004. Vous n'avez adressé à la société que le 10 décembre 2004 un arrêt de travail initial pour la période du 08 au 15 décembre 2004. Nous avons pris connaissance de cet arrêt de travail le 11 décembre 2004. Vous n'avez pas pris soin de nous avertir par téléphone. Vous ne vous êtes pas présentée à l'entretien préalable qui aurait dû avoir lieu le 21 décembre 2004. Votre absence injustifiée à votre poste de travail du 29 novembre 2004 au 7 décembre 2004 et l'envoi tardif de votre arrêt de travail pour la période du 08 au 15 décembre 2004 constituent des fautes graves rendant impossible votre maintien même temporaire dans vos fonctions. Votre comportement est inadmissible et contraire à vos obligations contractuelles les plus élémentaires. Votre abandon de poste cause un préjudice important à la société dans la mesure où il nous est très difficile de vous remplacer " au pied levé ", de réaliser des modifications d'organisation de dernière minute et de satisfaire dans les délais la clientèle. En conséquence, la rupture de votre contrat de travail sera effective dès première présentation de cette lettre par les services postaux " ; que Monsieur Y... conteste qu'il ait été en fait demandé à Madame X... de rester chez elle pendant la période incriminée, il fait valoir que Madame X... du 22 au 26 novembre 2004 était en RTT en compensation d'heures supplémentaires, du 29 novembre au 3 décembre 2004 et du 6 au 10 décembre 2004 n'a pas justifié de ses absences malgré une lettre recommandée du 2 décembre 200 4 restée sans réponse ; que toutefois Madame X... produit le témoignage de Monsieur A... qui est précis et non argué de faux qui indique : " Monsieur Alain Y... quelque tant après me convoqua pour évoquer à nouveau le cas de Madame Sylvie X... et me demanda de lui faire signer un nouveau contrat en contrat à durée indéterminée toujours dans la société ALTINET. Madame Sylvie X... a continué son travail ainsi que sa polyvalence sur l'ensemble des tournées et enchaine des journées de dix heures de travail et plus sans interruption et avait un simple sandwich pour repas, sans aucune pose, car ils avaient regroupé leurs clientèles sur les tournées de Repas Service Express. Monsieur Alain Y... me convoqua fin octobre pour m'annoncer qu'il n'avait plus besoin des services de Madame Sylvie X... courant novembre 2004 car de nouvelles mise en place des regroupements des tournées Sud-Ouest Restauration et Repas Service Express sur les tournées était effectifs, il se retrouve avec un effectif supplémentaire et devait se séparer d'une partie des salariés, Madame Sylvie X... est remplacée par un emploi moins coûteux en charges sociales plus les primes afférentes, et me demanda de l'assister pour lui notifier son licenciement " ; qu'il en résulte que l'absence n'était pas injustifiée que le licenciement se trouve dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'indemnité compensatrice de préavis est due ; que par application de l'article L 1235-5 du code du travail eu égard au nombre de salariés d'ALTINET le préjudice subi par Madame X... sera fixé comme il suit au dispositif au vu des déclarations fiscales et des ordres de paiement émanant de l'ASSEDIC ; 
ALORS QUE l'absence injustifiée d'un salarié persistant malgré une mise en demeure de son employeur constitue une faute grave ; que l'annonce par l'employeur de son intention de licencier le salarié, faite à un tiers ou même au salarié, ne dispense pas ce dernier de se présenter à son poste de travail ou de justifier de son absence et ne peut donc légitimer ladite absence ; qu'en l'espèce, il était constant que Madame X... ne s'était plus présentée à son poste de travail à compter du 29 novembre 2004 sans justifier de son absence, et ce malgré une mise en demeure de l'employeur ; qu'en retenant, pour dire son licenciement pour absence injustifiée dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l'absence de la salariée était justifiée par l'annonce préalable par l'employeur, à Monsieur A..., de son intention de la licencier pour réduire ses coûts, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ALTINET à payer à Madame X... la somme de 7. 899  au titre du travail dissimulé, AUX MOTIFS QUE Par application de l'article L 3171-4 du code du travail : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles " ; que toutefois il appartient préalablement au salarié d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande ; que Madame X... prétend que du 14 septembre 2004 au novembre 2004 elle a travaillé 606 heures de travail effectif ainsi qu'il résulte de la lettre de l'URSSAF se rapportant à la DADS, des fiches de pointage portant le cachet " ARC RESTAURATION " faisant état de 189, 47 heures travaillées en octobre 2004, 105, 35 heures du 2 au 19 novembre 2004 ; que la salariée établit dans ces conditions des éléments de nature à étayer tandis que Monsieur Y... ne s'explique pas sur les relevés des heures travaillées portant le cachet ARC RESTAURATION ", ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ; qu'il fait valoir cependant qu'il n'est pas justifié de la DADS invoquée par l'URSSAF ; que pourtant il ne produit pas ce document qu'il a nécessairement établi en qualité de gérant d'ALTINET ; que dans ces conditions il y a lieu au vu de l'horaire effectué en octobre 2004 de la période de RTT en novembre de limiter à 1. 000 euros et 100 euros les sommes dues au titre des heures supplémentaires ; que pour le surplus par application des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail l'indemnité pour travail dissimulé sollicitée est due, la dissimulation apparaissant volontaire compte tenu du montant des heures impayées ; 
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la cour d'appel a déduit la volonté de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires non mentionnées de leur seul montant (au demeurant non indiqué avec précision) ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé le caractère intentionnel du défaut de mention des heures litigieuses sur les bulletins de paie et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi n° W 11-21. 752 par Me Haas, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de l'ensemble des demandes qu'elle avait formées, au titre de la rupture de son contrat de travail, contre la liquidation de M. A... et D'AVOIR condamné Mme X... à rembourser au liquidateur de M. A... les sommes qu'elle avait perçues à ce même titre ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de l'attestation de M. A..., dont la preuve contraire n'est pas rapportée et qui n'est pas arguée de faux que : « Le poste de Mme X... Sylvie occupé au sein de l'entreprise Repas Service Express, le poste de chauffeur livreur de repas aux personnes âgées de plus elle avait une spécificité, car elle avait été formée pour connaître l'ensemble des différentes tournées de l'entreprise Bazas, Arcachon, Bordeaux, Villenave d'Ornon, Bègles, licenciée par Me B... mandataire judiciaire à Bordeaux le 14 septembre 2004. M. Alain Y... a embauché Mme X... Sylvie le 14 septembre 2004 pour exécuter les mêmes tâches qu'elle effectuait à Repas Service Express, au sein de sa nouvelle entité » ; que M. C... a attesté que Mme X... avait livré des repas sur la commune d'Arcachon, puis de Bazas ; que les relevés d'heures travaillées en octobre et novembre 2004 portent le cachet d'Arc Restauration, tout comme les fiches de tournées ; qu'il en résulte que, nonobstant les termes de l'ordonnance autorisant la cession au profit d'Arse, Arse et Altinet, qui ont le même dirigeant, ont poursuivi une même activité constituant une entité économique autonome qui, en fait et en droit, a été transférée, ainsi que le soutiennent la Selarl Christophe B... ès qualités de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de M. A... et le CGEA ; que n'est pas allégué et justifié un concert frauduleux entre le mandataire liquidateur ès qualités et les sociétés Arse et Altinet ; que, dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré :- d'une part, que le contrat de travail de Mme X... a été de plein droit par application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail transféré au bénéfice d'Altinet, d'autre part, que le licenciement économique prononcé par la Selarl Christophe B... ès qualités était nul et de nul effet et ne pouvait dès lors emporter condamnation pour licenciement abusif au profit de Mme X... ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'il est avéré que l'activité développée par M. A... concernait deux fonds de commerce, l'un étant situé à Villenave d'Ornon et l'autre à La Teste du Buch, il apparaît, au vu des pièces du dossier :- que par jugement du 25 août 2004, le tribunal de commerce de Bordeaux a ordonné la mise en liquidation judiciaire de M. Philippe A... avec maintien provisoire de l'activité jusqu'au 15 septembre 2004 ;- que par requête en date du 31 août 2004, le mandataire liquidateur a proposé au juge commissaire une cession de gré à gré des éléments corporels et incorporels dépendant des fonds de commerce gérés par M. A... tant à La Teste de Buch qu'à Villenave d'Ornon, à l'exception des droits au bail afférents à ce dernier fonds ;- que le juge commissaire a, à effet du 1er septembre 2004, et au profit de la « Société Groupe LEA Sas », agissant pour le compte d'une entreprise en cours de formation la « Sarl Arc Repas Service Express », autorisé la cession de gré à gré d'éléments corporels et incorporels du fonds de commerce de M. A... en précisant que cette cession incluait le droit au bail du fonds de commerce de La Teste de Buch et excluait le droit au bail du fonds de commerce de Villenave d'Ornon ;- que l'acte de cession, formalisé les 16 et novembre 2004, indiquait expressément que le cessionnaire avait bénéficié de la jouissance des éléments cédés par une « prise de possession réelle et effective depuis le 1er septembre 2004 à 0 h » ;- que ce même acte prévoyait expressément la reprise de 8 salariés qui étaient nommément désignés et dont ne faisait pas partie Mme Sylvie X... ;- que par courrier en date du 13 septembre 2004, le mandataire liquidateur de M. A... a procédé au licenciement économique de Mme Sylvie X... ;- que dès le 14 septembre 2004, cette dernière a signé deux contrats de travail avec la « Sarl Altinet » ;- que cette entreprise, qui faisait partie des sociétés du « Groupe LEA Sas », a non seulement exercé une activité identique à celte effectuée par M. A... et par la « Sarl Arc Repas Service Express » mais encore, a été dirigée par le même gérant que cette dernière, à savoir par M. Alain Y... ;- que les attestations qui sont produites par Mme Sylvie X... et qui sont rédigées par les consorts C..., D..., E... et F... établissent que Mme Sylvie X... a, jusqu'à la fin du mois de septembre 2004, continué à effectuer la tournée qui était précédemment la sienne, à savoir celle concernant le secteur d'Arcachon ;- que M. C... indique qu'à compter du mois d'octobre 2005, l'intéressée a effectué les tournées sur le secteur de Bazas et Langon ;- que si les contrats de travail signés par ta salariée le 14 septembre 2004 ont été conclus avec la « Sarl Altinet » qui a, à partir de cette date, émis les bulletins de salaire de l'intéressée, Mme Sylvie X... verse également aux débats, concernant l'amplitude de ses tournées sur le secteur de Bazas et Langon à compter du mois d'octobre 2004, des documents comportant le cachet de « Arc Restauration » ;- qu'il n'est nullement contesté que le secteur d'Arcachon relevait directement du fonds de commerce de La Teste de Buch précédemment exploité par M. A..., l'ensemble des éléments précités permet au conseil des prud'hommes de se convaincre de ce que, exception faite du droit au bail du fonds de commerce de Villenave d'Ornon, la cession de gré à gré réalisée en vertu de l'autorisation du juge commissaire a, au sens de l'article L. 622-17 du code de commerce, entraîné de plein droit le transfert d'une unité de production constitutive d'une entité économique autonome maintenant son activité et son identité et impliquant la poursuite avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés et notamment de celui de Mme Sylvie X... ; qu'au regard des éléments précités, il ne saurait être nié par ailleurs :- qu'à la date d'effet de la cession de gré à gré (soit au 1er septembre 2004), le contrat de travail de Mme Sylvie X... et M. A... était toujours en cours d'exécution et que le licenciement de l'intéressée pour motif économique est intervenu à l'initiative du liquidateur judiciaire le 13 septembre 2004, soit (la veille de la signature des engagements contractuels de la salariée envers la « Sarl Altinet » ;- que cette dernière. a, dans un premier temps, affecté l'intéressée à une tournée organisée dans le cadre du fonds de commerce de La Teste de Buch ; qu'il s'ensuit que le licenciement, prononcé après le transfert effectif de l'entreprise au profit de la « société du groupe LEA Sas » (aux droits de laquelle se sont manifestement trouvées, non seulement la « Sarl Arc Repas Service Express » mais encore la « Sarl Altinet », entreprises toutes deux placées sous l'autorité d'un même gérant M. Alain Y...), est intervenu en méconnaissance des dispositions d'ordre public de l'ancien article L. du code du travail (aujourd'hui codifié L. 1224-1) ; que ce licenciement se trouve en conséquence nul et de nul effet, peu important à cet égard que l'acte de cession n'ait pas prévu formellement la poursuite du contrat de l'intéressée ; que ce licenciement prononcé par le mandataire liquidateur étant nul et de nul effet et le contrat de travail de Mme Sylvie X... s'étant poursuivi au profit de la « Sarl Altinet », les demandes formulées par la salariée à l'encontre de la liquidation de M. A... ne peuvent prospérer ; 
ALORS QUE le licenciement prononcé par le mandataire-liquidateur avant la cession d'une entité économique autonome autorisée par le juge-commissaire étant sans effet, le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu illégalement ou demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant ; qu'en rejetant les demandes de Mme X... formées contre le liquidateur de M. A..., après avoir relevé que ce mandataire avait licencié pour motif économique cette salariée dans la mesure où, à la différence d'autres salariés de M. A..., le transfert du contrat de travail à la société Arc Repas Service Express n'avait pas été prévu par l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession de l'activité de M. A... à cette société, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 1224-1 du code du travail. Les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont applicables lorsque la cession d'une entité économique autonome intervient dans le cadre d'une liquidation judiciaire.