LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique ci-après annexé : 
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen, dont la sixième branche critique un motif surabondant, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve versés aux débats, dont elle a pu déduire que le principe d'égalité de traitement avait été méconnu ; qu'elle a apprécié souverainement le montant du préjudice en résultant dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a fait, sans être tenue d'en préciser les divers éléments ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Sword aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sword et condamne celle-ci à payer à Mme X..., la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Sword 
La société Sword fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme X... la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale ainsi que 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 
AUX MOTIFS QU'en recrutant Mme X... le 15 septembre 2003 en qualité d'ingénieur commercial, la société Sword a fixé sa rémunération mensuelle à la somme de 3 750 euros ; que cependant, il est constant que d'autres ingénieurs commerciaux de l'entreprise percevaient une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable déterminée en fonction des objectifs réalisés, qui, au total, s'avérait plus avantageuse pour le salarié ; qu'ainsi la rémunération de M. Y..., recruté lui aussi comme ingénieur commercial le 13 mai 2002, a comporté dès son engagement, une partie fixe mensuelle de 3 300 euros et une partie variable selon objectifs ; que cette partie variable était conséquente puisqu'au moins de janvier 2005, elle variait entre 3 000 et 4 000 euros en cas de réalisation des objectifs se situant entre 42 % et 100 % ; qu'en 2006, la partie variable de la rémunération de M. Y... s'est élevée à 29 000 euros, qui ajoutée à la partie fixe, a porté sa rémunération totale annuelle à 79 433, 90 euros alors que celle de Mme X... ne s'est élevée qu'à 50 292, 50 euros ; que la société Sword tente de justifier la différence de situations des salariés par leur affectation, le premier à Rennes et la seconde au siège social à Lyon et leur statut, le premier étant directeur commercial et la seconde ingénieur commercial ; que d'abord, les fonctions exercées étaient identiques ; qu'en atteste M. Y... lui-même qui indique qu'il a exercé de mai 2002 à août 2008, les mêmes fonctions que Mme X..., soit :
- la prospection téléphonique ;
- les rendez-vous en clientèle ;
- l'assistance au recrutement ;
- la rédaction de propositions commerciales ;
- les reporting divers à la direction ; 
et que le titre de directeur commercial qui lui a été conféré en 2006, n'a modifié, en aucune manière, ses tâches quotidiennes ni ses responsabilités, ni les attentes de sa direction ; qu'ensuite, la préexistence de l'agence de Lyon par rapport à celle de Rennes n'avait pas pour conséquence de minorer ni de faciliter le travail de l'ingénieur commercial puisque sa mission principale consistait à vendre les services offerts par l'entreprise et qu'en toutes circonstances, il devait identifier les besoins du client potentiel, rédiger les propositions commerciales, assurer le suivi des prestations vendues etc ; qu'ainsi, qu'il ait été affecté à Lyon ou à Rennes, l'ingénieur commercial devait prospecter, traiter et développer la clientèle et en ce qui concerne Mme X..., il n'est pas démontré que la société Sword lui avait confié une clientèle préexistante ; qu'il en résulte que la différence de statut entre Mme X... et M. Y..., respectivement ingénieur commercial et directeur commercial, et leur affectation dans des agences différentes ne suffisent pas à caractériser la différence de situations susceptible de justifier une rupture de l'égalité de traitement des salariés en matière de rémunération ; que la société Sword ne saurait non plus expliquer son refus de faire bénéficier à Mme X... d'une rémunération variable en expliquant qu'à Lyon, aucun des ingénieurs commerciaux ne bénéficiait d'une rémunération variable ; que si M. Z..., engagé comme ingénieur commercial à Lyon en 2002, n'a pas été rémunéré sur son chiffre d'affaires en 2002, il ressort des pièces versées aux débats que dès le 1er janvier 2003, sa situation professionnelle subissait un changement : promu directeur commercial, l'organigramme de la société Sword révèle qu'il ne figurait plus dans une agence en particulier, mais coiffait, sous l'autorité du Directeur d'opération, les agences de Lyon et Genève et à compter de 2006, les agences de Lyon, Paris, Rennes et Nantes ; que dans ces conditions et faute pour la société Sword de fournir des éléments permettant de définir les fonctions exactes de M. Z... et de vérifier notamment s'il avait, compte tenu de sa situation dans l'organigramme, la possibilité de produire un chiffre d'affaires conséquent, aucune comparaison utile ne saurait être effectuée à partir de sa situation : 
qu'il s'ensuit que le défaut d'intéressement sur chiffre d'affaires dans son cas n'exclut pas la discrimination alléguée par Mme X... ; qu'au contraire, cette discrimination fondée sur le sexe se traduit par le fait qu'étant la seule femme parmi les 11 salariés exerçant au sein de la division chapeautée par le directeur d'opérations et M. Z..., 3 salariés (Maxime A..., Samuel B... et Olivier Y...) percevaient une rémunération variable, la situation des 7 autres salariés n'ayant pu être examinée en l'absence d'éléments que l'employeur n'a pas fournis ; que ce n'est pas parce que deux ingénieures commerciales, Mesdames C... et D..., engagées respectivement le 6 avril 2007, le 9 mars 2009 à l'agence de Paris, ont bénéficié de la rémunération variable, que la discrimination exercée à l'égard de Mme X... est effacée ; que l'inégalité de traitement fondée sur une discrimination illicite a fait perdre à Mme X... des salaires auxquels elle aurait pu prétendre ; qu'elle sera indemnisée du préjudice qu'elle a subi, toutes causes confondues, par l'allocation de la somme de 80 000 euros ; 
1°) ALORS QUE le principe « A travail égal, salaire égal », s'applique entre hommes et femmes ; qu'en l'espèce en se bornant, pour retenir l'existence d'une présomption de discrimination salariale à l'encontre de Mme X..., à se fonder sur la circonstance que contrairement à la rémunération de M. Y... qui, recruté comme ingénieur commercial le 13 mai 2002, comportait dès son engagement une partie fixe mensuelle de 3300 euros et une partie variable selon objectifs, la rémunération mensuelle de Mme X..., recrutée le 15 septembre 2003 comme ingénieur commercial, avait été fixée à la somme de 3750 euros, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme X... n'avait pas, en sus de l'octroi de primes exceptionnelles, bénéficié d'une rémunération fixe qui, augmentée à la somme de 3900 euros en janvier 2006 puis à celle de 4000 euros en janvier 2007, était supérieure à la rémunération fixe de M. Y... pour ces mêmes périodes, la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard des L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
2°) ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en l'espèce la cour d'appel s'est contentée de déduire l'existence d'une présomption de discrimination salariale à l'encontre de Mme X... de la circonstance que contrairement à cette dernière qui, recrutée le 15 septembre 2003 en qualité d'ingénieur commercial, percevait une rémunération mensuelle de 3750 euros, M. Y..., recruté lui aussi comme ingénieur commercial le 13 mai 2002, bénéficiait d'une rémunération comportant dès son engagement une partie fixe mensuelle de 3300 euros et une partie variable selon objectifs qui, en janvier 2005, avait varié entre 3000 et 6000 euros en cas de réalisation des objectifs se situant entre 42 % et 100 %, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si d'une part, le fait pour Mme X..., d'avoir perçu durant les années 2003 à 2005, une rémunération supérieure à celle de M. Y... et d'autre part, le fait de ne pas être contrainte d'atteindre les objectifs imposés à ce dernier, n'excluaient pas nécessairement toute atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
3°) ALORS QUE en toute hypothèse, l'absence d'une rémunération variable ne laisse pas en soi présumer l'existence d'une discrimination salariale, tout au contraire ; que dès lors en se bornant encore à déduire l'existence d'une présomption de discrimination salariale à l'encontre de Mme X..., de la circonstance qu'en 2006, la partie variable de la rémunération de M. Y... s'était élevée à 29. 000 euros, payés en janvier 2007, ce qui ajoutée à la partie fixe, avait porté sa rémunération totale annuelle à 79 433, 90 euros, quand celle de Mme X... ne s'était élevée qu'à 50. 292, 50 euros, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée si comparée à la situation de M. Y..., le fait, pour Mme X..., de ne pas bénéficier d'une rémunération variable ne lui conférait pas une position avantageuse eu égard aux objectifs qu'elle n'avait jamais atteints, eu égard à son temps de travail aux quatre cinquième et eu égard à ses absences durant plusieurs mois en 2007 et en 2009 en raison de ses congés de maternité, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce la société Sword faisait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions d'appel p. 12) que Mme X..., affectée au siège social de cette dernière à Lyon, avait immédiatement bénéficié d'un volant de clientèle important qu'il lui incombait d'entretenir en sus de développer parallèlement une clientèle nouvelle, tout comme elle en convenait elle-même en précisant dans ses conclusions d'appel que ses « missions ne consistaient pas à maintenir la clientèle récurrente qui lui avait été fournie au moment de son embauche mais bel et bien [à développer] une clientèle nouvelle » (conclusions d'appel adverses p. 25) ; que dès lors en énonçant, pour dire que l'affectation de Mme X... et de M. Y... dans des agences différentes ne suffisait pas justifier une inégalité de traitement en matière de rémunération, qu'il n'était pas démontré que la société Sword avait confié à Mme X..., affectée à Lyon, une clientèle préexistante, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
5°) ALORS QUE lorsqu'un salarié se plaint, à l'appui de sa demande en discrimination fondée sur le sexe d'une rémunération inférieure à d'autres salariés, seule une disparité de traitement par rapport à des salariés placés dans la même situation peut être retenue ; qu'en l'espèce la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé qu'à l'instar de Mme X..., recrutée en 2003 comme ingénieur commercial à Lyon, M. Z..., engagé lui aussi en 2002 comme ingénieur commercial à Lyon n'avait pas été rémunéré sur son chiffre d'affaires en 2002, a néanmoins considéré que le défaut d'intéressement sur chiffre d'affaire dans le cas de M. Z... n'excluait pas la discrimination alléguée par Mme X... ; qu'ainsi, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que les ingénieurs commerciaux, homme ou femme, exerçant en région lyonnaise, ne bénéficiaient pas d'une rémunération variable, en sorte que la décision de l'employeur de ne pas en octroyer à Mme X... était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de son sexe, violant ainsi les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
6°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe à l'encontre de Mme X..., sur la circonstance que cette dernière était la seule femme parmi onze salariés, dont trois d'entre eux percevaient un rémunération variable, circonstance qui n'avait pourtant pas été invoquée par les parties et qui n'était donc pas dans le débat, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 
7°) ALORS QU'en toute hypothèse, les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que dans leurs conclusions d'appel, les parties s'accordaient à limiter la comparaison de la situation de Mme X..., recrutée comme ingénieur commercial, à tout au plus six salariés, trois autres ingénieurs commerciaux parisiens et rennais, Mesdames D... et C...et M. B..., et/ ou trois directeurs commerciaux Messieurs Y..., Z... et A..., sans jamais faire état de la situation d'autres salariés ; qu'en énonçant que cette discrimination fondée sur le sexe se traduisait par le fait qu'étant la seule femme parmi les onze salariés exerçant au sein de la division chapeautée par le directeur d'opérations et M. Z..., trois salariés (M. A..., M. B... et M. Y...) percevaient une rémunération variable, la situation des sept autres salariés n'ayant pu être examinée en l'absence d'éléments que l'employeur n'a pas fournis, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
8°) ALORS QUE lorsqu'un salarié se plaint, à l'appui de sa demande en discrimination fondée sur le sexe d'une rémunération inférieure à d'autres salariés, seule une disparité de traitement par rapport à des salariés placés dans la même situation peut être retenue ; qu'en se bornant à énoncer que cette discrimination fondée sur le sexe se traduisait par le fait qu'étant la seule femme parmi les 11 salariés exerçant au sein de la division chapeautée par le Directeur d'Opérations et M. Z..., trois salariés (M. A... M. B... et M. Y...) percevaient une rémunération variable, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si ces derniers salariés se trouvaient dans une situation comparable à celle de Mme X... dont la rémunération était supérieure à celle de M. B..., recruté en août 2006 comme ingénieur commercial basé à Rennes, et dont les qualifications et responsabilités différaient de celles de M. A..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
9°) ALORS QU'en se bornant encore à énoncer que ce n'était pas parce que deux ingénieures commerciales, Mesdames D... et C..., engagées respectivement le 6 avril 2007, le 9 mars 2009 à l'agence de Paris, avaient bénéficié de la rémunération variable, que la discrimination exercée à l'égard de Mme X... était effacée, sans constater que cette dernière était dans une situation différente de celle des deux ingénieures commerciales féminines, Mme C... et Mme D..., la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 
10°) ALORS QU'en toute hypothèse, tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en se bornant, pour condamner la société Sword à payer à Mme X... la somme de 80. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination salariale, à affirmer de manière péremptoire que l'inégalité de traitement fondée sur une discrimination illicite avait fait perdre à Mme X... des salaires auxquels elle aurait pu prétendre, sans préciser sur quel élément de preuve précis elle se fondait pour justifier sa décision ni en faire la moindre analyse, fût-ce sommairement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
11°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de caractériser le préjudice qu'ils réparent ; qu'en retenant que Mme X... serait indemnisée du préjudice qu'elle a subi, « toutes causes confondues », par l'allocation de la somme de 80000 euros, sans caractériser en quoi consistait ce préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.