LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 26 octobre 2010), que M. X... a été engagé à compter du 18 octobre 2004 en qualité de conducteur «longues distances» par la société Transports San José & Lopez, par contrat de travail à durée déterminée jusqu'au 17 avril 2005, puis à durée indéterminée à compter du 18 octobre 2005 ; qu'il a été licencié pour motif économique le 25 juillet 2008 ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que la société San José & Lopez fait grief à l'arrêt de la condamner à des dommages-intérêts pour non-respect de la législation relative au droit à la participation alors, selon le moyen :
1°/ qu'une société étrangère n'est soumise au régime de la participation de salariés aux résultats de l'entreprise que si elle dispose d'une organisation économique implantée sur le sol français constitutive d'une entreprise, c'est-à-dire, une entité économique autonome disposant d'un propre pouvoir de gestion ; qu'en se bornant à relever que la société Transports San José & Lopez, de droit espagnol, « est une société étrangère installée sur plusieurs sites en France », pour en déduire qu'elle était tenue de mettre en oeuvre les dispositions concernant la participation, sans caractériser l'existence d'une entreprise au sens de l'article L. 3322-2 du code du travail, la cour d'appel a violé les dispositions de cet article ;
2°/ qu'en outre, ne sont assujetties de plein droit au régime de la participation que les entreprises qui réalisent un bénéfice imposé dans les conditions exigées pour la constitution de la réserve spéciale de participation ; qu'en reprochant à la société Transports San José & Lopez de « ne pas justifier que le bénéfice généré par ses opérations effectuées sur le territoire national ait été exonéré de toute imposition fiscale française » quand il lui appartenait de vérifier que la société Transports San José & Lopez avait réalisé un bénéfice imposé dans les conditions requises pour la constitution d'une réserve spéciale de participation, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3322-1 et L. 3324-1 du code du travail ;
3°/ qu'il appartient au salarié, demandeur en versement d'une participation, de prouver que les conditions d'un tel versement sont réunies et notamment la condition d'imposition en France du bénéfice ; que la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ qu'enfin, que seul le préjudice certain ouvre droit à réparation ; qu'en allouant au salarié une somme « à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions en matière de participation des salariés aux résultats de l'entreprise », sans justifier de la réalisation de bénéfices par la société Transports San José & Lopez en France et constater que le salarié aurait eu droit à une part de la réserve spéciale de participation, la cour d'appel a violé les articles L. 3322-1 et L. 3324-1 du code du travail, ensemble l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'une entreprise étrangère disposant d'un établissement distinct en France est tenue de constituer une réserve spéciale de participation dès lors qu'elle est assujettie à l'impôt dans les conditions déterminées par l'article L. 3324-1 du code du travail ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté, d'une part, par motifs adoptés, que sur son site Internet la société Transports San José & Lopez met en avant son organisation et mentionne les établissements logistiques situés en France, à savoir Orléans, Rouen, Clermont-Ferrand, que de plus, le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise établi le 3 juin 2008 s'est déroulé à Alizay, que M. Y... qui rédige les attestations de prise de repos pour les salariés a la qualification de responsable d'agence des Transports San José & Lopez à Alizay ; que la société est immatriculée au registre du commerce "simplifié" de Bayonne depuis le 16 janvier 1992, faisant ainsi ressortir l'existence d'un établissement distinct, et ayant retenu d'autre part, par motifs propres, que l'employeur ne justifiait pas que le bénéfice généré par ses opérations effectuées sur le territoire national a été exonéré de toute imposition fiscale française, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, dès lors que seul l'employeur détenait les informations relatives à son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, a exactement décidé que l'employeur devait appliquer les dispositions relatives au droit des salariés à la participation aux résultats de l'entreprise ;
Attendu, enfin, qu'il résulte des conclusions de la société San José & Lopez qu'elle n'avait pas soutenu devant la cour d'appel n'avoir pas réalisé de bénéfices en France ; que le moyen, en sa quatrième branche, est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
D'où il suit qu'irrecevable en sa quatrième branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Transports San José & Lopez aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Transports San José & Lopez à payer, d'une part, à M. X... la somme de 343,25 euros, d'autre part, celle de 2 200 euros à la SCP Ghestin ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Transports San Jose & Lopez
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a condamné la société Transports San Jose & Lopez à payer à M. X... une somme de 4 000  à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions en matière de participation des salariés aux résultats de l'entreprise ;
AUX MOTIFS expressément adoptés du jugement que les sociétés étrangères installées en France doivent se soumettre à la réglementation sur la participation pour les salariés exerçant sur le territoire français ; qu'en l'espèce, M. X... indique que la société Transports San Jose & Lopez n'a jamais appliqué les dispositions légales et n'a jamais mis en oeuvre la participation ni tenté de mettre en place des accords sur ce point ; qu'en la cause, la société Transports San Jose & Lopez fait valoir qu'étant une entreprise de droit espagnol, les dispositions concernant la participation ne lui sont aucunement applicables ; que le Conseil relève que le contrat de travail de M. X... a été rédigé en français et établi à Hendaye, qu'il est mentionné sur ce contrat que M. X... est affecté à Louviers et que les cotisations sociales sont versées à l'URSSAF de Bayonne ; que sur son site Internet la société Transports San Jose & Lopez met en avant son organisation et mentionne les établissements logistiques situés en France à savoir Orléans, Rouen, Clermont-Ferrand ; que de plus, le procès-verbal de réunion du Comité d'entreprise établi le 3 juin 2008 s'est déroulé à Alizay ; qu'en outre, M. Y... qui rédige les attestations de prise de repos pour les salariés a la qualification de responsable d'Agence des Transports San Jose & Lopez à Alizay ; que d'autre part, le Conseil a également relevé que la société Transports San Jose & Lopez est immatriculée au registre du commerce simplifié de Bayonne depuis le 16 janvier 1992 ; que l'ensemble de ces constatations permet d'établir que la société Transports San Jose &
Lopez est une société étrangère installée sur plusieurs sites en France ; que de ce fait, les dispositions concernant la participation des salariés aux résultats de l'entreprise lui sont applicables ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'en outre, selon les termes du procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 3 juin 2008, la société Transports San Jose & Lopez avait réalisé un investissement financier important dans la location et l'aménagement d'une base à Alizay (76), lieu principal des relais routiers dont 16 chauffeurs dépendaient alors et que, d'autre part, elle ne justifie pas que le bénéfice généré par ses opérations effectuées sur le territoire national ait été exonéré de toute imposition fiscale française ;
1°-ALORS QU'une société étrangère n'est soumise au régime de la participation de salariés aux résultats de l'entreprise que si elle dispose d'une organisation économique implantée sur le sol français constitutive d'une entreprise, c'est à dire, une entité économique autonome disposant d'un propre pouvoir de gestion; qu'en se bornant à relever que la société Transports San Jose & Lopez, de droit espagnol, « est une société étrangère installée sur plusieurs sites en France », pour en déduire qu'elle était tenue de mettre en oeuvre les dispositions concernant la participation, sans caractériser l'existence d'une entreprise au sens de l'article 3322-2 du Code du travail, la Cour d'appel a violé les dispositions de cet article ;
2°- ALORS en outre que ne sont assujetties de plein droit au régime de la participation que les entreprises qui réalisent un bénéfice imposé dans les conditions exigées pour la constitution de la réserve spéciale de participation ; qu'en reprochant à la société Transports San Jose & Lopez de « ne pas justifier que le bénéfice généré par ses opérations effectuées sur le territoire national ait été exonéré de toute imposition fiscale française » quand il lui appartenait de vérifier que la société Transports San Jose & Lopez avait réalisé un bénéfice imposé dans les conditions requises pour la constitution d'une réserve spéciale de participation, la Cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3322-1 et L.3324-1 du Code du travail ;
3° ALORS QU'il appartient au salarié, demandeur en versement d'une participation, de prouver que les conditions d'un tel versement sont réunies et notamment la condition d'imposition en France du bénéfice ; que la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
4°- ALORS enfin que seul le préjudice certain ouvre droit à réparation ; qu'en allouant au salarié une somme « à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions en matière de participation des salariés aux résultats de l'entreprise », sans justifier de la réalisation de bénéfices par la société Transports San Jose & Lopez en France et constater que le salarié aurait eu droit à une part de la réserve spéciale de participation, la Cour d'appel a violé les articles L.3322-1 et L.3324-1 du Code du travail ensemble l'article 1382 du Code civil.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à la Cour d'appel de ROUEN d'avoir invité les parties à recalculer conformément aux dispositions légales applicables aux transports routiers de marchandises, le montant de l'indemnité de repos compensateur non pris restant due à M. Régis X... et majorée des congés payés afférents;
AUX MOTIFS QUE l'ensemble des bulletins de paie de la période d'emploi de M. Régis X... font apparaître sur chacun d'eux le nombre et le cumul d'heures mensuelles payées, en détaillant notamment les heures supplémentaires effectuées et leur taux de majoration; que pour calculer les sommes dont il sollicite le paiement au titre des repos compensateurs qui lui sont dus, M. Régis X... s'est fondé sur les dispositions des articles L. 212-5-1 du code du travail (recodifié L. 3121-26) et D 212-25 (recodifié D. 3121-3) et il a retenu comme heures supplémentaires pour l'année 2004 celles effectuées au-delà de la 41e heure hebdomadaire et, pour les années 2005 à 2008, celles effectuées au-delà d'une base mensuelles de 151,67 heures soit d'une base annuelle de 1.820,04 heures (pouvant théoriquement correspondre à celles effectuées à partir de la 36e heure hebdomadaire); que ces calculs sont inexacts car non conformes au régime légal dérogatoire applicable aux transports routiers de marchandises dont relève l'activité de la société TRANSPORTS SAN JOSE & LOPEZ et qui résulte notamment des dispositions du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 (relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises) modifié en dernier lieu par le décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007, et de celles du décret n° 2002-625 du 25 avril 2002 (relatif à la fixation du contingent d'heures supplémentaires prévu à l'article L. 212-6 du code du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises); qu'il y a donc lieu d'inviter les parties à recalculer conformément aux dispositions légales applicables aux transports routiers de marchandises, le montant de l'indemnité de repos compensateur non pris restant due à M. Régis X... et majorée des congés payés afférents;
ALORS QU'en retenant que le calcul des repos compensateurs, d'un salarié de conduite marchandises "grands routiers" ou "longue distance" devait s'effectuer selon les règles instituées par les dispositions du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 modifié par le décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 et non selon le régime légal, plus favorable, tel qu'il résultait des articles L. 212-5-1 (recodifié L. 3121-26) et D 212-25 (recodifié D 3121-3) la cour d'appel a violé les dispositions de ces textes.