LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Vu la connexité, joint les pourvois n° P 14-28.128 et Q 14-28.129 ;
 	Sur le moyen unique :
 	Vu les articles L. 3122-2, L. 3122-5, R. 1455-6 du code du travail et l'accord relatif à l'aménagement du temps de travail du personnel de production du 4 juin 2012 ;
 	Attendu, selon les ordonnances de référé attaquées, rendues en dernier ressort,  que par un accord relatif à l'aménagement du temps de travail du personnel de production du 4 juin 2012, une modulation du temps de travail sur l'année a été mise en place dans la société HMY France (la société) ; qu'un compteur d'aménagement portait en crédit les heures effectuées au-delà de la 35e durant les périodes moyennes et hautes, et  en débit, l'écart entre les 35 heures et les heures effectuées en périodes basses et très basses ; qu'un lissage de rémunération mensuelle était prévu sur la base de la durée moyenne de travail de 35 heures par semaine ; que le 20 juin 2014, alors qu'ils travaillaient en période haute, M. X... et M. Y..., salariés de la société se sont « mis en grève », le premier à 10 heures 30, et le second à 9 h 30, sur la partie des heures dépassant les 35 heures ; que l'employeur a rémunéré M. X... pour 30 heures et M. Y... pour 31 heures 30, alimentant leur compteur d'heures respectivement de 5 heures et de 3 heures 30 ; que les intéressés ont saisi la juridiction prud'homale ; 
 	Attendu que pour ordonner à la société de payer aux salariés une provision à valoir sur le rappel de salaire pour la journée du 20 juin 2014, les congés payés afférents, les ordonnances retiennent que, le droit de grève étant constitutionnel, l'employeur ne peut y porter atteinte, de quelque manière que ce soit, qu'en l'espèce, l'employeur, qui a pris l'initiative de ne pas rémunérer les heures réellement travaillées et de les faire passer sur un compteur d'heures, différant ainsi leur rémunération sur la fin de l'année, a entravé l'exercice du droit de grève, qu'il ne pouvait de son propre chef basculer des heures de travail effectuées sur le compteur d'heures, mais devait les payer ;
 	Attendu, cependant, d'abord que par application de l'accord du 4 juin 2012, une modulation du temps de travail sur l'année a été mise en place au sein de la société ; que celle-ci prévoyait qu'un compteur d'aménagement portait en crédit les heures effectuées au-delà de la 35e durant les périodes moyennes et hautes, et  en débit, l'écart entre les 35 heures et les heures effectuées en périodes basses et très basses et qu'un « lissage » de rémunération était prévu sur la base de la durée moyenne de travail de 35 heures par semaine ;            
 	Attendu, ensuite que l'article X de l'accord susvisé prévoit s'agissant des absences pour fait de grève qu'elles auront une valorisation équivalente à l'horaire normalement effectué si le salarié n'avait pas été absent ;
 	Qu'en statuant comme il l'a fait, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ; 
 	Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les ordonnances de référé rendues le 18 septembre 2014, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Auxerre ;
 	Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
 	Déboute MM. X... et Y... de leur demande de rappel de salaire et congés payés afférents ;
 	Condamne MM. X... et Y... aux dépens devant la Cour de cassation et les juges du fond ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;	
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des ordonnances de référé cassées ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 Moyen produit au pourvoi n° P 14-28.128, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société  HMY France.
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'AVOIR déclaré compétente la formation de référé, et d'AVOIR ordonné à la société HMY FRANCE de payer au salarié une provision à valoir sur le rappel de salaire pour la journée du 20 juin 2014 et les congés payés afférents, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
 AUX MOTIFS QU'au regard du Code du travail, la formation de référé, même en présence d'une contestation valable et fondée, peut toujours faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, des heures travaillées n'ont pas été rémunérées ; que c'est contraire à la loi ; qu'en conséquence, la formation de référé se déclare compétente ; que la loi impose à l'employeur de payer chaque heure effectuée par le salarié ; qu'en l'espèce, le temps de travail de M. Y... est annualisé à 35 heures ; qu'il alterne des périodes de travail pouvant aller de 40 heures par semaine en période haute sans travail en période très basse ; qu'il a participé à un mouvement de grève pour la journée du 20 juin 2014 ; qu'il travaillait alors en période haute, soit 40 heures hebdomadaires ; qu'en terminant sa semaine de travail à 9h30, il a travaillé 35 heures ; que l'employeur ne l'a rémunéré que 31 heures 30 ; qu'en l'espèce, l'employeur doit rémunérer 3 h 30 à M. Y... ; que le droit de grève est constitutionnel ; que l'employeur ne peut y porter atteinte, de quelque manière que ce soit ; qu'en l'espèce, il a pris l'initiative de ne pas rémunérer les heures réellement travaillées et de les faire passer sur un compteur d'heures, différant ainsi leur rémunération sur la fin de l'année ; qu'ainsi, l'employeur a entravé l'exercice du droit de grève ; qu'en conséquence il ne pouvait de son propre chef basculer des heures de travail effectuées sur le compteur d'heures, mais devait les payer ;
 1. ALORS QU'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite en présence d'une contestation valable et fondée ; qu'en affirmant que le juge des référés peut toujours faire cesser un trouble manifestement illicite même en présence d'une contestation valable et fondée, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail ;
 2. ALORS à tout le moins QUE ne constitue pas un trouble manifestement illicite la retenue sur salaire opérée par l'employeur sur la rémunération du salarié gréviste de façon proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail ; qu'en cas de modulation du temps de travail sur l'année avec lissage de la rémunération sur la base d'une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, lorsque le salarié, durant une période haute où sa durée de travail hebdomadaire est supérieure à 35 heures, se met en grève pour les heures excédant ce seuil, l'employeur est en droit de pratiquer immédiatement une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, sans que cela constitue une entrave à la grève, peu important que le paiement de certaines heures travaillées, portées sur un compteur d'heures, soit différé jusqu'à la fin de l'année ; qu'en retenant l'existence d'un trouble manifestement illicite et en faisant droit à la demande du salarié, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail, ensemble les articles L. 2511-1, L. 3122-2 et L. 3122-5 du même Code ;
 3. ALORS en toute hypothèse QUE l'absence pour grève d'un salarié autorise l'employeur à pratiquer une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail ; qu'en cas de modulation du temps de travail sur l'année avec lissage de la rémunération sur la base d'une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, lorsque le salarié, durant une période haute où sa durée de travail hebdomadaire est supérieure à 35 heures, se met en grève pour les heures excédant ce seuil, l'employeur est en droit de pratiquer immédiatement une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, sans que cela constitue une entrave à la grève, peu important que le paiement de certaines heures travaillées, portées sur un compteur d'heures, soit différé jusqu'à la fin de l'année ; qu'en jugeant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 2511-1, L. 3122-2 et L. 3122-5 du Code du travail.
Moyen produit au pourvoi n° Q 14-28.129 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société HMY France.
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'AVOIR déclaré compétente la formation de référé, et d'AVOIR ordonné à la société HMY FRANCE de payer au salarié une provision à valoir sur le rappel de salaire pour la journée du 20 juin 2014 et les congés payés afférents, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
 AUX MOTIFS QU'au regard du Code du travail, la formation de référé, même en présence d'une contestation valable et fondée, peut toujours faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, des heures travaillées n'ont pas été rémunérées ; que c'est contraire à la loi ; qu'en conséquence, la formation de référé se déclare compétente ; que la loi impose à l'employeur de payer chaque heure effectuée par le salarié ; qu'en l'espèce, le temps de travail de M. Y... est annualisé à 35 heures ; qu'il alterne des périodes de travail pouvant aller de 40 heures par semaine en période haute sans travail en période très basse ; qu'il a participé à un mouvement de grève pour la journée du 20 juin 2014 ; qu'il travaillait alors en période haute, soit 40 heures hebdomadaires [lire 38,5] ; qu'en terminant sa semaine de travail à 9h30, il a travaillé 35 heures ; que l'employeur ne l'a rémunéré que 31 heures 30 ; qu'en l'espèce, l'employeur doit rémunérer 3 h 30 à M. Y... ; que le droit de grève est constitutionnel ; que l'employeur ne peut y porter atteinte, de quelque manière que ce soit ; qu'en l'espèce, il a pris l'initiative de ne pas rémunérer les heures réellement travaillées et de les faire passer sur un compteur d'heures, différant ainsi leur rémunération sur la fin de l'année ; qu'ainsi, l'employeur a entravé l'exercice du droit de grève ; qu'en conséquence il ne pouvait de son propre chef basculer des heures de travail effectuées sur le compteur d'heures, mais devait les payer ;
 1. ALORS QU'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite en présence d'une contestation valable et fondée ; qu'en affirmant que le juge des référés peut toujours faire cesser un trouble manifestement illicite même en présence d'une contestation valable et fondée, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail ;
 2. ALORS à tout le moins QUE ne constitue pas un trouble manifestement illicite la retenue sur salaire opérée par l'employeur sur la rémunération du salarié gréviste de façon proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail ; qu'en cas de modulation du temps de travail sur l'année avec lissage de la rémunération sur la base d'une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, lorsque le salarié, durant une période haute où sa durée de travail hebdomadaire est supérieure à 35 heures, se met en grève pour les heures excédant ce seuil, l'employeur est en droit de pratiquer immédiatement une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, sans que cela constitue une entrave à la grève, peu important que le paiement de certaines heures travaillées, portées sur un compteur d'heures, soit différé jusqu'à la fin de l'année ; qu'en retenant l'existence d'un trouble manifestement illicite et en faisant droit à la demande du salarié, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail, ensemble les articles L. 2511-1, L. 3122-2 et L. 3122-5 du même Code ;
 3. ALORS en toute hypothèse QUE l'absence pour grève d'un salarié autorise l'employeur à pratiquer une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail ; qu'en cas de modulation du temps de travail sur l'année avec lissage de la rémunération sur la base d'une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, lorsque le salarié, durant une période haute où sa durée de travail hebdomadaire est supérieure à 35 heures, se met en grève pour les heures excédant ce seuil, l'employeur est en droit de pratiquer immédiatement une retenue sur salaire proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, sans que cela constitue une entrave à la grève, peu important que le paiement de certaines heures travaillées, portées sur un compteur d'heures, soit différé jusqu'à la fin de l'année ; qu'en jugeant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 2511-1, L. 3122-2 et L. 3122-5 du Code du travail.