AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 30 mai 2005) que plusieurs salariés employés par la société Autoroutes du Sud de la France ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de la prime de gestion, de la prime de treizième mois pour les années 1996 à 2001 et de dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à Mmes X... et Y..., ainsi qu'à MM. Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N..., O..., P... et Q..., diverses sommes à titre de rappel de prime de treizième mois et d'indemnité compensatrice de congés payés sur les sommes dues pour l'année 1996, alors, selon le moyen, qu'en se bornant, pour décider que la demande relative au règlement de la prime de treizième mois pour l'année 1996, formée le 27 décembre 2001, n'était pas prescrite, à affirmer que la prime de gestion était payée en décembre de chaque année, sans répondre aux conclusions de la société Autoroutes du Sud de la France desquelles il résultait que la prime de treizième mois était payée au mois de juin pour 50 %, de sorte que celle afférente à l'année 1996 était exigible dès le mois de juin 1996, ce dont il résultait que les demandes relatives au paiement de la prime du treizième mois payable en juin 1996 étaient prescrites au 27 décembre 2001, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que le solde de la prime de treizième mois n'étant exigible qu'au mois de décembre, date à partir de laquelle son montant se trouvait déterminé, le délai de prescription n'a pu courir qu'à compter de cette échéance ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
   Attendu que la société Autoroutes du Sud de la France fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Mmes X... et Y..., à MM. Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N..., O..., P... et Q..., diverses sommes correspondant à des rappels de la prime de gestion et d'indemnité compensatrice de congés payés, de la prime de treizième mois pour les années 1996 à 2001, des congés payés sur les sommes dues, ainsi qu'une somme à titre de dommages-intérêts à chaque salarié et au syndicat CGT ASF DRE Valence au titre du préjudice subi, alors, selon le deuxième moyen :
   1 / que l'article 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 prévoit le versement d'"une prime de gestion pouvant aller de 10 % à 25 % du salaire de base de décembre et fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année", de sorte que le versement de cette prime dépend de l'appréciation subjective et discrétionnaire de la société Autoroutes du Sud de la France, qui n'a pas à motiver sa décision ; qu'en décidant néanmoins que la société Autoroutes du Sud de la France ne pouvait fixer la prime à un taux inférieur à 25 % sans motiver sa décision, bien qu'elle n'ait pas eu l'obligation de motiver une telle variation de taux, la cour d'appel a violé l'article L. 140-1 du code du travail et les articles 34 et 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 ;
   2 / que seul constitue un usage obligatoire, celui qui présente les caractères de généralité, de constance et de fixité ; qu'une prime dont l'attribution ne répond à aucun critère précis ne revêt aucun caractère de fixité de nature à caractériser un usage ; qu'en décidant néanmoins que le versement de la prime de gestion au taux fixe de 25 % aux salariés de l'établissement de Bourg Valence constituait un usage, au motif inopérant tiré de ce que la société Autoroutes du Sud de la France ne pouvait s'abstenir de motiver sa décision de ne pas verser la prime à taux plein à certains salariés, après avoir constaté que l'attribution de cette prime ne dépendait pas de critères précis, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
   Et alors, selon le troisième moyen :
   1 / que l'article 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 fixe la prime de treizième mois à une somme égale à 100 % du salaire de base de décembre et des primes fixes du mois de décembre ; que seules les primes du mois de décembre présentant le caractère de fixité peuvent donc s'intégrer dans le calcul de la prime de treizième mois ; que le même article 42 prévoit le versement d'"une prime de gestion pouvant aller de 10 % à 25 % du salaire de base de décembre et fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année", de sorte que le versement de cette prime dépend de l'appréciation subjective et discrétionnaire de la société Autoroutes du Sud de la France, qui n'a pas à motiver sa décision ; qu'en décidant néanmoins que la prime de gestion ne présentait pas un caractère variable, de sorte qu'elle devait être intégrée dans le calcul de la prime de treizième mois, au motif que la société Autoroutes du Sud de la France ne pouvait fixer la prime à un taux inférieur à 25 % sans motiver sa décision, bien qu'elle n'ait pas eu l'obligation de motiver une telle variation de taux, la cour d'appel a violé l'article L. 140-1 du code du travail et les articles 34 et 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 ;
   2 / que l'article 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 fixe la prime de treizième mois à une somme égale à 100 % du salaire de base de décembre et des primes fixes du mois de décembre ; que seules les primes du mois de décembre présentant le caractère de fixité peuvent donc s'intégrer dans le calcul de la prime de treizième mois ; que seul constitue un usage obligatoire, celui qui présente les caractères de généralité, de constance et de fixité ; qu'une prime dont l'attribution ne répond à aucun critère précis ne revêt aucun caractère de fixité de nature à caractériser un usage ; qu'en décidant néanmoins que la prime de gestion ne présentait pas un caractère variable, pour en déduire qu'elle devait être intégrée dans le calcul de la prime de treizième mois, au motif que le versement de cette prime au taux fixe de 25 % aux salariés de l'établissement de Bourg Valence constituait un usage, après avoir constaté que l'attribution de cette prime au taux de 25 % ne dépendait pas de critères précis, ce dont il résultait qu'elle ne revêtait aucun caractère de fixité de nature à caractériser un usage et à justifier son intégration dans la prime de treizième mois, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et les articles 34 et 42 de la Convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaire d'autoroutes du 1er juin 1979 ;
   Mais attendu, qu'abstraction faite du motif critiqué par les premières branches des deux moyens qui est surabondant, la cour d'appel qui a constaté que les salariés avaient bénéficié au cours des trois derniers exercices précédant la saisine du conseil de prud'hommes ou l'année de minoration de la prime, du taux maximum de la prime de gestion instituée par l'article 42 de la convention collective sans aucune référence à la condition fixée par cet article, a pu en déduire que le paiement de la prime audit taux résultait d'un usage présentant les caractères de généralité, constance et fixité qui était plus favorable que les modalités de paiement instituées par la convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à MM. Z..., C..., F..., I..., et N... diverses sommes au titre du paiement des jours fériés pendant les jours de grève et une somme au titre du préjudice subi, et au syndicat CGT Autoroutes du Sud une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
   1 / qu'un usage ne peut résulter d'une simple tolérance ;
   qu'en se bornant, pour décider que le paiement des jours de repos inclus dans une période de grève constituait un usage, à affirmer que la société Autoroutes du Sud de la France avait payé aux salariés grévistes les jours de repos inclus dans une période de grève en 1998 et 2000, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il résultait du procès-verbal du comité d'établissement de Narbonne du 27 décembre 2001 que la société Autoroutes du Sud de la France avait expressément indiqué que le paiement des jours fériés des salariés en grève ne constituait qu'une simple tolérance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   2 / que seul constitue un usage obligatoire, celui qui présente les caractères de généralité, de constance et de fixité ; que le caractère général de l'usage suppose qu'il soit appliqué à un ensemble de salariés ; qu'en se bornant, pour décider que le paiement des jours de repos inclus dans une période de grève s'appliquait à la catégorie des salariés grévistes, pour en déduire qu'il constituait un usage au sein de la société Autoroutes du Sud de la France, à affirmer que des jours de repos avaient été rémunérés à six salariés grévistes lors de deux grèves et trois salariés grévistes lors d'une autre grève, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'ensemble des salariés grévistes avait bénéficié de cet avantage, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère général du paiement des jours de repos inclus dans une période de grève, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a retenu par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen qu'il existait un usage au sein de l'entreprise répondant aux critères de généralité, de constance et de fixité, consistant à ne pas retenir le salaire des jours de repos inclus dans une période de grève ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le cinquième moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. P... une somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale alors, selon le moyen :
   1 / qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimination salariale de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et à l'employeur d'établir que l'inégalité de traitement était justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination ; qu'en décidant qu'il appartenait à la société Autoroutes du Sud de la France de rapporter la preuve de ce que le nombre des heures supplémentaires effectuées par M. P... avait diminué dans les mêmes proportions que celui des autres salariés, bien qu'il eût appartenu à M. P... de rapporter la preuve de l'existence d'une inégalité de traitement dans l'octroi des heures supplémentaires entre lui et les autres salariés, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil et des articles L. 412-2 et L. 122-45 du code du travail ;
   2 / que constitue une discrimination, une inégalité de traitement entre des salariés qui ne repose pas sur une raison objective ;
   qu'en se bornant, pour décider que constituait une mesure discriminatoire, la circonstance que M. P... n'avait pas été mis en doublure avec un tuteur avant de passer les épreuves théoriques et pratiques auxquelles il avait échoué, à affirmer que la "procédure de certification tracée" n'avait pas été respectée, sans relever une inégalité de traitement entre les salariés de l'entreprise et M. P..., la cour d'appel a violé les articles L. 412-2 et L. 122-45 du code du travail ;
   Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, relevé que le système de répartition des affectations sur les chantiers de maintenance, propre à M. P... qui exerce des mandats représentatifs, faisait de l'appartenance syndicale un critère d'application d'une organisation du travail et d'un régime de rémunération différent de celui des autres salariés ;
   Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel, a constaté que le salarié n'avait pas bénéficié de la mise en doublure avec un tuteur qui était prévue par la procédure de certification "tracée" alors en vigueur avant la suspension, puis le retrait de sa certification en août 2002 ;
   qu'elle pu déduire de l'ensemble de ces éléments que le salarié avait fait l'objet d'une discrimination liée à ses activités syndicales ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le sixième moyen :
   Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à certains salariés une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive alors, selon le moyen :
   1 / que le juge ne peut condamner une partie au procès à des dommages-intérêts au profit de son adversaire, en réparation du préjudice causé par la résistance à une action en justice, sans caractériser à son encontre une faute dans l'exercice du droit de se défendre en justice ; qu'en décidant que la société Autoroutes du Sud de la France avait commis une faute en ne procédant pas spontanément au paiement du rappel de la prime de gestion et de la prime de treizième mois, au motif que plusieurs décisions de justice avaient constaté le caractère de fixité de la prime de gestion qu'elle verse dans les mêmes conditions à ses salariés dépendant d'autres directions de la société, bien qu'un usage en vigueur dans un établissement ne s'applique pas nécessairement dans les autres établissements, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
   2 / que la défense à une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient alors au juge de spécifier, dégénérer en abus lorsque sa légitimité a été reconnue par les premiers juges ; qu'en condamnant cependant la société Autoroutes du Sud de la France à verser aux salariés des dommages-intérêts pour résistance abusive, pour ne pas avoir procédé spontanément au paiement du rappel de la prime de gestion et de la prime de treizième mois, bien que par jugement du 12 février 2004, le conseil de prud'hommes de Valence ait refusé d'accueillir cette demande, ce dont il résultait que la résistance de la société Autoroutes du Sud de la France ne présentait pas un caractère abusif, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel, a, sans encourir les griefs du moyen, caractérisé la résistance abusive de la société ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Autoroutes du Sud de la France aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la condamne à payer aux défendeurs, la somme globale de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille sept.