LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Neufchâtel-en-Bray, 8 février 2008) que l'Union locale CGT de Gournay-en-Bray a désigné le 11 décembre 2007 Mme X... déléguée syndicale de la société Cecilia qui exploite un supermarché à Gaillefontaine ; 
Attendu que la société fait grief au jugement de l'avoir débouté de sa demande d'annulation de cette désignation, alors, selon le moyen : 
1° / que selon l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et documents que si les parties ont été à même d'en débattre contradictoirement et ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office ; qu'en l'espèce, l'Union locale CGT s'était bornée à soutenir que les règles de calcul de l'effectif imposaient de prendre en compte les stagiaires et le personnel mis à disposition par les entreprises extérieures, conduisant la société à produire les relevés d'heures des entreprises de nettoyage et de sécurité comme les déclarations URSSAF de 2007 ; que dès lors en retenant l'absence de documents relatifs au personnel extérieur sur trois ans et en fondant ainsi sa décision sur un moyen non invoqué par l'Union locale CGT sans inviter les parties à en discuter contradictoirement, le tribunal a violé l'article susvisé ; 
2° / que les salariés mis à disposition et pris en compte au prorata de leur temps de présence dans le calcul de l'effectif de l'entreprise, sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice ; que dès lors en décidant que l'existence de salariés mis à la disposition de la société Cécilia, dont l'effectif était de quarante-trois salariés, justifiait la désignation d'un délégué syndical supposant un effectif de cinquante salariés, sans rechercher si ce personnel de nettoyage et sécurité participait aux activités nécessaires à son fonctionnement, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 620-10 du code du travail ; 
3° / qu'en s'abstenant de rechercher si les éléments produits par la société n'établissaient pas la constance d'un effectif inférieur à cinquante salariés excluant la désignation de délégués syndicaux, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 412-15, L. 412-5, L. 620-10 et L. 620-11 du code du travail ; 
4° / que revêt un caractère frauduleux la désignation en qualité de délégué syndical d'un salarié dont l'objectif est d'assurer sa seule protection individuelle et non de défendre les intérêts de la collectivité des travailleurs ; que dès lors en relevant, pour écarter la fraude, l'absence de sanction ou de licenciement à l'encontre de Mme X... qui n'avait jamais exercé de mandat de représentant du personnel et n'avait pas développé d'action syndicale, revendicative ou de défense des salariés, sans répondre aux conclusions de la société selon lesquelles l'intéressée était entré en conflit avec son employeur sur son affectation et lui avait adressé un courrier dont copie avait été transmise à l'inspection du travail et à son avocat d'où il résultait une tension et un risque certain de rupture contre lequel elle avait entendu se protéger par cette désignation, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que l'employeur ayant contesté la désignation d'un délégué syndical en alléguant que l'effectif de l'entreprise était inférieur à cinquante salariés, le tribunal a exactement retenu qu'il lui appartenait de communiquer les éléments de preuve relatifs à cet effectif sur la période de référence prévue à l'article L. 2143-3 du code du travail ; 
Et attendu que le tribunal a constaté que l'employeur n'apportait pas cette preuve sur l'ensemble de la période de référence en tenant compte des salariés mis à disposition par des entreprises extérieures travaillant sur le site et a estimé que la désignation de Mme X... n'était pas frauduleuse ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille huit.