AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   25 / Mme Marie-Christine XT..., demeurant ...,
   26 / M. Patrice ZU..., demeurant ...,
   27 / M. Giorgio XB..., demeurant ...,
   28 / Mme Eliane AZ..., demeurant ... et Cuire,
   29 / Mme Anahid AB..., demeurant ..., 92160 Antony,
   30 / M. Nicolas XG..., demeurant ...,
   31 / M. Jacques XF..., demeurant ...,
   32 / M. Valentin YT..., demeurant 7, square d'Amboise, 95380 Louvres,
   33 / Mme Mirta XI..., demeurant ...,
   34 / M. Jean-Pierre XJ..., demeurant ...,
   35 / M. Bertrand YZ..., demeurant ...,
   36 / M. Jean YE..., demeurant ...,
   37 / M. Manuel YT...
YX..., demeurant ...,
   38 / M. Bruno ZA..., demeurant ...,
   39 / Mme Hiromi ZC..., demeurant ...,
   40 / M. Carlo ZF..., demeurant ...,
   41 / M. Antonio ZG..., demeurant ...,
   42 / M. Daniel AX..., demeurant ...,
   43 / M. Georges ZM..., demeurant ...,
   44 / Mme Brigitte XL... épouse T..., demeurant ...,
   45 / M. XA... Servant, demeurant ..., 60340 Saint Leu D'esserent,
   46 / Mme Chantal ZN..., demeurant ...,
   47 / M. Marino ZX..., demeurant ...,
   48 / M. Gilles ZY..., demeurant ...,
   49 / Mme Christine ZZ..., demeurant ...,
   50 / Mme Hanne Q..., demeurant ...,
   51 / M. XU... Crocher, demeurant ...,
   52 / Mme Silvia H..., demeurant ...,
   53 / Mme Guiliana YW..., demeurant ...,
   54 / Mme Augusta I... épouse XX..., demeurant ...,
   55 / Mme Raffaela L..., demeurant ...,
   56 / Mme Maurilia N... épouse O..., demeurant ...,
   57 / M. Lucien T..., demeurant ...,
   58 / M. Daniel XZ..., demeurant ...,
   59 / Mme Miriam Pia De YV... épouse Gazzola, demeurant ...,
   60 / M. Philippe K..., demeurant ...,
   61 / Mme Suzanne V... épouse Duron, demeurant ...,
   62 / Mme Sophia XH... épouse XC..., demeurant ...,
   63 / M. Nicolas P..., demeurant ...,
   64 / M. Philippe XM..., demeurant ...,
   65 / Mme Laura AW... épouse ZJ..., demeurant ...,
   66 / YG... Maria Ida XK... épouse YI..., demeurant ... les Roses,
   67 / M. Nikolaj YP..., demeurant ...,
   68 / M. Jacques AA..., demeurant 42, bis avenue Rabelais, 94120 Fontenay-sous-Bois,
   69 / M. Michel C..., demeurant 7, square E. Manet, 77680 Roissy-en-Brie,
   70 / Mme Anna S... épouse YJ..., demeurant ...,
   71 / Mme Nelly ZQ..., demeurant ...,
   72 / Mme Rita ZK..., demeurant ...,
   73 / Mme Béatrice ZI..., demeurant ...,
   74 / Mme Maria Grazia YY..., demeurant ...,
   75 / Mme Anna Sonia YF..., demeurant ...,
   76 / Mme Martine ZE...,
   77 / M. Claude ZE...,
   demeurant ensemble ...,
   78 / M. Alain ZW..., demeurant ...,
   79 / Mme Annunziatina XN..., demeurant ...,
   80 / M. Luca D..., demeurant ...,
   81 / Mme Daniela ZL...
J..., demeurant ..., 69800 Saint Priest,
   82 / M. Jean-Pierre XY..., demeurant ...,
   83 / Mme Danielle U..., demeurant ...,
   84 / M. Giuseppe ZS..., demeurant ...,
   85 / M. Giovanni XS..., demeurant ...,
   86 / Mme Sylviane XE..., demeurant ...,
   87 / M. Bruno YC..., demeurant ...,
   88 / Mme Marie-Pierre XO..., demeurant 11, place Henri IV, 60300 Senlis,
   89 / Mme Christine AY..., demeurant ...,
   90 / M. Giovanni A..., demeurant ...,
   91 / M. Serge YN..., demeurant ...,
   92 / Mme Danielle X...
YM..., demeurant ...,
   93 / M. Thierry ZB..., demeurant ..., 60320 Saint Sauveur,
   94 / Mlle Nadine ZP..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 16 janvier 2001 par la cour d'appel de Paris (18e chambre D), au profit :
   1 / de la société Alitalia, dont le siège est ...,
   2 / de la société Alitalia SPA, dont le siège est Viale Alessandro YA... 111, 00148 Rome,
   défenderesses à la cassation ;
   Attendu que, dans le cadre d'une restructuration du groupe Alitalia, un accord a été conclu le 19 juin 1996 entre la société Alitalia Spa et des syndicats italiens, qui prévoyait notamment des réductions d'effectif en Italie et une participation des salariés au capital de l'entreprise ; que le 15 janvier 1998 une assemblée générale extraordinaire des associés de la société italienne Alitalia a décidé une augmentation du capital social et l'attribution d'un droit d'option sur les actions nouvellement émises à cet effet aux salariés du groupe, en conformité avec les accords syndicaux conclus à ce sujet ; que le 3 juin 1998, un nouvel accord-cadre entre la société Alitalia et des syndicats italiens a prévu que les actions nouvellement émises seraient attribuées aux salariés ayant un contrat italien à durée indéterminée, y compris le personnel transféré à l'étranger ; que 122 salariés de la société Alitalia employés en France ayant été exclus de ce droit d'option,

ont saisi le juge prud'homal pour obtenir l'exécution forcée, à leur profit, de l'accord du 3 juin 1998, par l'attribution d'actions nouvelles ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que les salariés font grief à l'arrêt attaqué (Paris, 16 janvier 2001) de les avoir déboutés de leurs demandes tendant à obtenir l'attribution d'actions nouvelles alors, selon le moyen, que dans leurs conclusions d'appel, les salariés faisaient valoir qu'en droit italien, comme en droit français, seule l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires peut, à l'exclusion de tout autre organe, décider d'une augmentation de capital et des modalités de cette augmentation ; que la résolution n 1 de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société Alitalia SpA en date du 15 janvier 1998 prévoyait "l'offre (...) aux salariés du groupe Alitalia, conformément aux ententes syndicales à ce sujet, de l'émission de 317 000 000 actions incessibles entre vifs pendant une période de trois ans à compter de leur émission, avec inscription de cette clause sur le titre, au moment de l'émission" ; qu'en estimant que la société Alitalia avait pu, dans le cadre d'un accord ultérieurement conclu le 3 juin 1998 avec les syndicats italiens, modifier les modalités de l'augmentation de capital prévue par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, pour réserver l'opération aux seuls salariés sous contrat de travail soumis au droit italien, la cour d'appel, qui n'a pas répondu au moyen tiré du caractère inopérant d'un accord syndical pour décider des modalités d'une augmentation de capital d'une société par action, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, répondant ainsi au moyen qui lui était soumis, la cour d'appel a retenu que, selon la délibération du 15 janvier 1998, la mise en oeuvre de la décision de l'assemblée générale et les modalités du droit d'option portant sur les actions nouvellement émises devaient être déterminées par voie d'accords avec les syndicats ;
   Que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que les salariés font encore grief à l'arrêt attaqué de les avoir déboutés de leurs demandes tendant à l'attribution d'actions nouvelles alors, selon le moyen :
   1 / que la règle de l'égalité de traitement entre les salariés prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat ; qu'en estimant que l'accord du 3 juin 1998 n'établissait pas de discrimination suivant la nationalité des salariés, dès lors que "les salariés travaillant en Italie et dont les contrats de travail est soumis au droit italien bénéficient de l'accord du 3 juin 1998, quelle que soit leur nationalité", sans rechercher si la discrimination opérée entre les salariés titulaires d'un contrat de travail soumis au droit italien, qui pouvaient bénéficier de l'ouverture du capital de la société Alitalia, et les salariés titulaires d'un contrat de travail soumis à un autre droit, qui ne pouvaient y prétendre, n'aboutissait pas à instaurer une discrimination liée au pays de résidence, ce qui revenait à introduire un critère équivalent à celui tiré de la nationalité du salarié, la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale, au regard de l'article L. 122-45 du Code du travail, du préambule de la constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie la Constitution du 4 octobre 1958 et des articles 12 et 39 du Traité de Rome ;
   2 / que si la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir, par voie d'accord collectif, des différences de traitement entre les salariés de la même entreprise, de telles différences de traitement ne peuvent être fondées sur la mise en oeuvre d'un critère lié, directement ou indirectement, à la nationalité ;
   qu'en estimant que, dans la mesure où les accords des 19 juin 1996 et 3 juin 1998 avaient été signés par les syndicats italiens, les salariés titulaires d'un contrat de travail soumis au droit français ne pouvaient se plaindre d'un traitement discriminatoire, cependant que la discrimination fondée sur un critère de nationalité ne pouvait se trouver justifiée à aucun titre, la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du Code du travail, le préambule de la constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie la Constitution du 4 octobre 1958 et les articles 12 et 39 du Traité de Rome ;
   3 / que le pouvoir de direction reconnu à l'employeur au sein de l'entreprise ne peut légitimer des mesures discriminatoires lésant un salarié ou une catégorie de salariés et qu'il appartient à l'employeur d'établir que la disparité invoquée est fondée sur des critères objectifs, excluant toute discrimination ; qu'en estimant, pour écarter l'existence d'une discrimination prohibée, que "l'attribution d'actions aux seuls titulaires d'un contrat de travail de droit italien est la contrepartie des sacrifices acceptés par ceux-ci dans le plan de restructuration de 1996", après avoir cependant relevé que "compte tenu de la situation personnelle de chaque salarié, l'existence des sacrifices ne constitue pas (...) un critère satisfaisant", la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du Code du travail ;
   4 / que la règle de l'égalité de traitement entre les salariés prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat ; qu'en estimant que l'attribution d'actions aux seuls titulaires d'un contrat de travail de droit italien n'était pas discriminatoire, dès lors que "l'applicabilité au contrat de travail d'une loi déterminée constitue (...) un critère objectif susceptible de justifier un traitement différent des salariés d'une entreprise", la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du Code du travail, le préambule de la constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie la Constitution du 4 octobre 1958 et les articles 12 et 39 du Traité de Rome ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté que l'attribution d'actions aux seuls titulaires d'un contrat de travail de droit italien constituait la contrepartie des sacrifices acceptés par ceux-ci dans le plan de restructuration de 1996 et qu'il n'était pas établi que les mesures prévues dans ce plan, devaient s'appliquer aux salariés dont les contrats relevaient de la loi française ; que, sans se contredire et abstraction faite des motifs critiqués dans les première, deuxième et quatrième branches du moyen, qui sont surabondants, elle a ainsi fait ressortir dans son arrêt que l'avantage conféré aux salariés dont les contrats relevaient de la loi italienne reposait sur une raison objective, indépendante de la nationalité des salariés concernés, et que cette mesure était proportionnée à l'objectif légitimement poursuivi par l'accord du 3 juin 1998 ;
   Que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi...
   Condamne la société Alitalia aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Alitalia ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille trois.