LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 12 mai 2021
 Cassation partielle
 M. HUGLO, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 555 F-D
 Pourvoi n° N 19-22.926 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 MAI 2021
 M. [C] [X], domicilié chez M. [Y] [X], [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 19-22.926 contre l'arrêt rendu le 29 mars 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige l'opposant à l'association Maison d'accueil, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [X], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association Maison d'accueil, après débats en l'audience publique du 17 mars 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 mars 2019), M. [X] a été engagé par l'association Maison d'accueil en qualité de directeur adjoint à compter du 5 août 2013. Il a été licencié pour faute grave le 26 février 2014.
 2.Il a saisi la juridiction prud'homale le 26 mai 2014 en contestant le bien fondé de son licenciement.
 Examen des moyens
 Sur les deux premiers moyens, ci-après annexés
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui sont, pour le premier, irrecevable car nouveau et mélangé de fait et de droit, et pour le deuxième, manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le troisième moyen
 Enoncé du moyen
 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire, alors :
 « 1°/ que le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que la cour d'appel, après avoir constaté, que M. [X] faisait état d'une surcharge de travail liée au contrôle opéré par la DRJCS l'ayant conduit à travailler plusieurs jeudis et vendredis en sus de ces horaires contractuels de travail, a affirmé que la demande de rappel de salaire liée à des heures complémentaires et supplémentaires n'était pas étayée en l'absence "d'éléments extérieurs venant les corroborer" ; qu'en se fondant sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;
 2°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés ;
 que la cour d'appel, après avoir constaté, que M. [X] faisait état d'une surcharge de travail liée au contrôle opéré par la DRJCS l'ayant conduit à travailler plusieurs jeudis et vendredis en sus de ces horaires contractuels de travail, a affirmé que la demande de rappel de salaire liée à des heures complémentaires et supplémentaires n'était pas étayée en l'absence "d'éléments extérieurs venant les corroborer" ; qu'en se fondant sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié, sans rechercher si l'association Maison d'accueil pouvait justifier que ces heures n'avaient pas été réalisées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 3°/ que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation antérieure du salarié ne le prive pas de ses droits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures complémentaires et supplémentaires non payées, a relevé que le salarié ne s'était jamais prévalu du non-paiement de ces heures au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en se déterminant de la sorte, par un motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
 5. Selon cet article, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
 6. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
 7. Pour rejeter les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période allant de fin septembre 2013 au 2 décembre 2013, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié produisait à l'appui de sa réclamation un récapitulatif des jeudis et vendredis travaillés et des horaires effectués, ainsi qu'un courrier électronique envoyé postérieurement à la rupture à l'employeur demandant la régularisation de ses heures de travail, retient qu'en l'état des horaires contractuellement fixés par les parties, l'énoncé des dates précitées sans production par le salarié d'élément extérieur venant les corroborer n'est pas de nature à étayer ses prétentions parce qu'insusceptibles d'être discutées par l'employeur.
 8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 29 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 Condamne l'association Maison d'accueil aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Maison d'accueil et la condamne à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [X]
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [C] [X] de sa demande relative au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;
 AUX MOTIFS QUE « le salarié se prévalant des dispositions de l'article 15.02.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation de soins de cure et de garde à but non lucratif applicable aux relations contractuelles, réclame un préavis d'une durée de 4 mois ; qu'il ressort toutefois des pièces versées aux débats par l'employeur que la FEHAP dont l'association Maison d'Accueil est un des membres adhérent, a dénoncé, par lettre du 31 août 2011 ces dispositions ; que c'est en conséquence à bon droit que l'employeur relève que Monsieur [C] [X] ne peut se prévaloir que de l'application des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail et que les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte dans le calcul de l'ancienneté appréciée à la date du licenciement ; que Monsieur [C] [X] a été absent de l'entreprise pour cause de maladie du 5 décembre 2013 jusqu'à la rupture ; que ne justifiant pas de 6 mois d'ancienneté il ne peut prétendre à une indemnité de préavis » ;
 ALORS QUE constitue une recommandation patronale la décision unilatérale d'un groupement ou d'un syndicat d'employeurs qui s'impose à tous les adhérents ; que par recommandation patronale en date du 4 septembre 2012, la FEHAP, dont l'association Maison d'Accueil est adhérente, a décidé de maintenir, malgré la dénonciation de la convention collective de branche, le droit à un préavis de 4 mois pour les salariés cadres concernés par un licenciement à l'exception de ceux licenciés pour faute grave ; que la cour d'appel a retenu que le licenciement pour faute grave décidé à l'encontre de M. [X] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant néanmoins que M. [X] ne pouvait pas prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 4 mois de salaire, la cour d'appel a violé la recommandation patronale de la FEHAP en date du 4 septembre 2012.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté [C] [X] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
 AUX MOTIFS QUE « le salarié, se prévalant d'une dissimulation d'emploi salarié par l'association Maison d'Accueil fait valoir, à l'appui de sa demande de dommages et intérêts fondée sur les dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, qu'il a travaillé dès l'année 2001 en qualité de consultant extérieur non salarié mais « que particulièrement lors de sa dernière mission effectuée en remplacement de la psychologue de l'association il a travaillé dans le cadre d'un lien de subordination juridique et donc d'un contrat de travail » ; qu'en l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, c'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en établir l'existence ; que la preuve du contrat de travail étant libre, tous les procédés de preuve peuvent donc être utilisés ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en effet, pour qu'un contrat soit qualifié de contrat de travail, il est nécessaire que le salarié accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne en se plaçant dans un état de subordination juridique vis-à-vis de cette dernière ; que le lien de subordination se caractérise par l'accomplissement d'une prestation de travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné et ce dans l'organisation dirigée ; qu'en l'espèce, le salarié produit à l'appui de ses demandes : un organigramme fonctionnel non daté sur lequel n'apparait pas son nom ; une pièce n° 17 intitulée « fiche de poste du psychologue intervenant » datée du 21 janvier 2013 portant mention d'aucun nom et signature, une pièce n° 19 se présentant sous la forme d'une feuille sans signature, sur laquelle apparait notamment le titre « conseil d'administration du 13 juin 2013 suite » et les mentions suivantes : 2) Monsieur [X] nous informe qu'il a mis fin à ses séances de conseil aux cadres et que Mme [L] ne les suivait pas. Monsieur [M] insiste sur l'importance des écrits? 3) Monsieur [F] nous demande de recruter M. [X] dans le cadre de la restructuration du fonctionnement de l'association? » ; un courrier électronique du 13 juin 2012 rédigé à son attention par [P] [L] dont la qualité n'apparait pas, ainsi rédigé « Monsieur [X] bonjour, nous joignons à ce courriel l'état de notre réflexion concernant les documents DIPC et RF. Nous posons pour le RF les droits et devoirs ; pour le DIPC la formalisation (moyens, objectifs, modalités de prise en charge). En rouge les corrections les ratures pour mémoire de la ou des versions précédentes et en vert les commentaires. Nous rencontrons l'équipe ASELL vendredi 15 juin. En vous souhaitons bonne réception » ; qu'au regard de ces seuls éléments, il ne peut valablement affirmer qu'il « devait rendre des comptes à la direction et ce, de façon hebdomadaire ; que son intervention se faisait dans le cadre d'une fiche de poste ?comme en reçoivent habituellement les salariés de l'association » et « qu'il est intervenu de fait dans le cadre d'un contrat de travail » alors au surplus qu'il ressort de la motivation des premiers juges qui n'a fait l'objet d'aucun commentaire par les parties qu'en première instance l'employeur produisait des pièces en particulier les factures de « prestations sous l'intitulé cabinet psychanalyse P. [X], n° d'enregistrement DRFP 8242014972, [Adresse 3] » justifiant qu'il intervenait et était payé par l'association Maison d'Accueil en tant que consultant externe depuis 2011 ; qu'en l'absence d'élément établissant la réalité du contrat de travail avant le 5 août 2013, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé » ;
 ET AUX MOTIFS éventuellement QUE « Monsieur [C] [X] prétend avoir été employé dans le cadre d'un contrat de travail à compter de septembre 2012 ; que Monsieur [C] [X] intervient auprès de l'association Maison d'Accueil en tant que consultant externe depuis mai 2011 et facture ses prestations régulièrement sous l'intitulé « cabinet [Personne physico-morale 1], n° d'enregistrement DRFP 82422014972, [Adresse 4] » ; que l'association Maison d'Accueil fournit les factures du cabinet Psychanalyse P. Margot mois par mois jusqu'au 24 juillet 2013, facture payée par virement le 25 juillet 2013 ; que Monsieur [C] [X] ne démontre pas son lien de subordination avec l'association Maison d'Accueil, si ce n'est sa présence sur l'organigramme comme « psychologue intervenant » sans lien hiérarchique avec la Direction de l'association Maison d'Accueil , ni le Conseil d'Administration à qui il doit rendre des comptes dans le cadre habituel d'une prestation ; que par contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 août 2013, Monsieur [C] [X] a été embauché en qualité de Directeur adjoint ; qu'en conséquence, Monsieur [C] [X] ne peut prétendre avoir été employé dans le cadre d'un contrat de travail à compter de septembre 2012 et ses demandes y relatives sont infondées ; que l'association Maison d'Accueil n'a pas commis l'infraction de travail dissimulé et Monsieur [C] [X] sera débouté de sa demande de 33.068,70 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé » ;
 1°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à la convention, mais des conditions dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; que la relation de travail salariée suppose un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que dès lors qu'une activité indépendante s'exerce dans les conditions de fait caractéristiques d'un lien de subordination juridique, la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée lorsque l'employeur a, intentionnellement, omis de procéder à la déclaration préalable à l'embauche ou de délivrer au salarié ses bulletins de salaires ; qu'en écartant la dissimulation d'emploi en se fondant, de manière radicalement inopérante, sur la circonstance tirée de la qualification donnée par les parties à la rémunération des prestations de Monsieur [X] antérieurement à la conclusion de son contrat de travail, sans rechercher si les conditions de faits de l'intervention de Monsieur [X] au sein de l'association caractérisaient une relation de travail subordonnée que l'association Maison d'Accueil aurait souhaité dissimuler, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6 du code du travail.
 2°) ET ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié invoquait précisément qu'à compter du mois de septembre 2013, il avait remplacé dans ses fonctions une psychologue salariée de l'association qui avait été licenciée ; qu'il soutenait en conséquence que ce remplacement accréditait l'exécution de ses prestations dans des conditions de fait caractérisant un lien de subordination juridique et donc une relation de travail salariée qu'il appartenait à l'association Maison d'Accueil de déclarer ; qu'en retenant cependant que la dissimulation d'une activité salariée n'était pas caractérisée pour débouter le salarié de ses demandes, sans répondre à ce chef déterminant des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [C] [X] de sa demande de rappel de salaire ;
 AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail prévoyait dans son article 5 que Monsieur [C] [X] effectuait 28 heures de travail par semaine ; que la répartition de ces heures serait indiquée sur un document annexé au contrat ; que ce document signé par les parties fixait les horaires de présence de Monsieur [C] [X], semaine 1 du lundi au jeudi de 9H à 12H30 et de 13H30 à 18 H et semaine 2 du lundi au mercredi de 9H à 12H30 et de 13H30 à 18 H » ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, Monsieur [C] [X] expose qu'il a effectué des heures complémentaires « dans le cadre du contexte qui était celui du contrôle de la DRJSCS » ; « qu'il ne travaillait normalement pas un jeudi sur 2 et tous les vendredis ; qu'il a travaillé plusieurs jeudis et tous les vendredis à compter de fin septembre 2013 et jusqu'au 2 décembre 2013 inclus ; que certains jours de récupération avaient été prévus durant les vacances de Noël et n'ont finalement pu être pris du fait de [son] arrêt maladie » ; qu'il produit à l'appui de ses allégations, un récapitulatif des jeudis et vendredis travaillés : « les jeudis 26 septembre, 3 octobre, 17 octobre, 24 octobre, 31 octobre, 7 novembre, 14 novembre, 21 novembre, 28 novembre, soit 5 jours supplémentaires pour un total de 40 heures. Les vendredis 8 novembre, 15 novembre, 22 novembre, 29 novembre, soit 4 jours pour un total de 32 heures », un courrier électronique envoyé postérieurement à la rupture du 17 mars 2014 demandant à l'employeur la régularisation de ses heures de travail ; que comme le relève justement l'employeur, qu'en l'état des horaires contractuellement fixés par les parties, l'énoncé des dates précitées sans production par le salarié d'élément extérieur venant les corroborer, ne sont pas de nature à étayer ses prétentions parce qu'insusceptibles d'être discutées par l'employeur ; que sa demande relative aux heures complémentaires doit par conséquent être rejetée ; que le jugement est confirmé sur ce point » ;
 ET AUX MOTIFS éventuellement QUE « Monsieur [C] [X] prétend avoir effectué des heures supplémentaires dans le cadre de son travail, notamment à l'occasion du contrôle en cours, et qu'il sollicite un rappel de salaire de 3.900,47 euros outre, 390,05 euros à titre de congés payés ; que Monsieur [C] [X], au cours de l'exécution de son contrat de travail, n'a pas demandé la rémunération de ces heures mais seulement de jours de récupération ; que Monsieur [C] [X] n'apporte aucun élément justificatif de la réalisation de ces heures ; qu'en conséquence, Monsieur [C] [X] sera débouté de ce chef de demande » ;
 1°) ALORS QUE le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que la Cour d'appel, après avoir constaté, que Monsieur [X] faisait état d'une surcharge de travail liée au contrôle opéré par la DRJCS l'ayant conduit à travailler plusieurs jeudis et vendredis en sus de ces horaires contractuels de travail, a affirmé que la demande de rappel de salaire liée à des heures complémentaires et supplémentaires n'étayait pas étayée en l'absence « d'éléments extérieurs venant les corroborer » (arrêt p. 7 § 3) ; qu'en se fondant sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil ;
 2°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors que le salarié apporte de tels éléments, c'est à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés; que la Cour d'appel, après avoir constaté, que Monsieur [X] faisait état d'une surcharge de travail liée au contrôle opéré par la DRJCS l'ayant conduit à travailler plusieurs jeudis et vendredis en sus de ces horaires contractuels de travail, a affirmé que la demande de rappel de salaire liée à des heures complémentaires et supplémentaires n'étayait pas étayée en l'absence « d'éléments extérieurs venant les corroborer » (arrêt p. 7 § 3) ; qu'en se fondant sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié, sans rechercher si l'association Maison d'Accueil pouvait justifier que ces heures n'avaient pas été réalisées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du Travail ;
 3°) ET ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation antérieure du salarié ne le prive pas de ses droits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures complémentaires et supplémentaires non payées, a relevé que le salarié ne s'était jamais prévalu du non-paiement de ces heures au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en se déterminant de la sorte, par un motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.