LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article L. 1134-1 du code du travail ;
Attendus, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé à compter du 1er janvier 2004 avec reprise d'ancienneté au 1er mars 1996 par la société Sensient Flavors Strasbourg en qualité de directeur des ventes s'est porté candidat en 2007 au poste créé de directeur commercial qui a été confié à un salarié recruté à cet effet ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
Attendu que pour condamner la société à payer au salarié une somme à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie, l'arrêt retient que les éléments de fait qui, selon l'appelant, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sont le recrutement d'un autre salarié au poste de directeur commercial qu'il avait revendiqué, et que la société ne produit aucun élément objectif étranger à toute discrimination ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le seul fait du recrutement d'un autre salarié au poste auquel le salarié s'était porté candidat ne pouvait suffire à laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la demande à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de l'âge, l'arrêt rendu le 23 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sensient Flavors Strasbourg ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Sensient Flavors Strasbourg
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SENSIENT FLAVORS STRASBOURG à verser à Monsieur X... 70.000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la discrimination subie et 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'en application des articles L. 1132-1, L. 1133-2 et L. 1134-1 du code du travail que les éléments de fait qui, selon l'appelant, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sont le recrutement de Frédéric Y... au poste de directeur commercial qu'il avait revendiqué ; que la société justifie son choix par le fait que Frédéric Y... avait une expérience dans le sucré, une expérience du marché allemand, une connaissance de la langue allemande et un établissement en Alsace ; que toutefois les affirmations avancées par la société ne sont confortées par aucune pièce probante ; qu'elle ne fournit aucune explication sur les raisons pour lesquelles le directeur commercial responsable du secteur Europe et basé en France devait nécessairement connaître la langue allemande ; que le curriculum vitae de Frédéric Y... produit fait apparaître une expérience limitée au secteur des boissons ; que la société n'explique pas les raisons pour lesquelles une telle expérience constituait un atout pour occuper le poste qui lui a été attribué par rapport à celle dont pouvait se prévaloir l'appelant ; qu'enfin il n'est nullement démontré que l'appelant n'entendait pas s'établir à Strasbourg ; qu'en l'absence de production par la société d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, alors que par ailleurs la société s'était engagée dans son code de conduite à offrir à tous ses employés les mêmes opportunités sans discrimination d'âge et que l'article 11 de la convention collective l'invitait à privilégier les promotions internes, il convient d'en déduire que l'appelant a bien été victime d'une telle discrimination, Frédéric Y... étant âgé de 40 ans à la date de son recrutement ;
QU'en application des articles L.1134-1 et L.1235-3 du code du travail que la rupture du contrat de travail est consécutive à la discrimination subie par l'appelant ; que cette rupture anticipée lui a fait perdre la chance de bénéficier de droits à la retraite complémentaire ; qu'en revanche le préjudice invoqué au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement étant aléatoire, il ne saurait être pris en compte ; qu'enfin l'existence d'un préjudice moral distinct n'est pas établie ; qu'il convient d'évaluer l'indemnité due sur le fondement des dispositions légales précitées à la somme de 70.000 euros ;
QUE la violation de l'article 11 de la convention collective selon lequel la société devait favoriser la promotion dans l'entreprise et n'avoir recours à l'embauchage d'une personne extérieure que si elle estimait ne pas pouvoir procéder à la nomination d'un salarié déjà en place ne constitue qu'un élément de la discrimination subie et n'a pas occasionné à l'appelant un préjudice distinct de celui ayant donné lieu à réparation ;
ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des articles L. 1132-1 et L. 1133-2 du Code du travail, le candidat à un emploi ou le salarié, qui s'estime discriminé, présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'en énonçant que les éléments de fait qui, selon l'appelant, laissaient supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, étaient le recrutement d'un autre candidat au poste de directeur commercial qu'il avait revendiqué, sans se prononcer sur la pertinence de l'élément ainsi présenté, et en se bornant à retenir l'absence de production par la société d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la Cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, SUBSIDIAIREMENT, QUE la différence d'âge entre le candidat à un emploi recruté par l'employeur et un candidat non retenu ne suffit pas à constituer les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à raison de l'âge ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard du texte sus visé, ainsi que des articles L. 1132-1 et L. 1133.2 du Code du travail ;
ET ALORS, ENFIN, PLUS SUBSIDIAIREMENT ENCORE, QUE la maîtrise par le candidat recruté d'une langue étrangère constitue une justification objective et pertinente du choix effectué dès lors qu'elle est utile à l'exercice des fonctions en vue desquelles le recrutement est effectué ; qu'en retenant, pour dire que la société SENSIENT FLAVORS STRASBOURG ne justifiait pas d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, qu'elle ne fournissait aucune explication sur les raisons pour lesquelles le directeur commercial, responsable du secteur Europe et basé en France, devait nécessairement connaître la langue allemande, la Cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du Code du travail ;