LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Skis Dynastar, filiale de la société Skis Rossignol le 30 août 1999 en qualité de directeur général de cette filiale ; qu'il a été nommé le 22 septembre 2005, avec effet rétroactif, vice-président de la division matériel de la société Skis Rossignol, puis a été promu senior vice-président de la division matériel ; que son contrat de travail initial comportait une clause de non-concurrence lui interdisant pendant douze mois, à compter du lendemain de la cessation effective des fonctions et sur le territoire français, d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pour concurrencer ceux de la société Skis Dynastar, dans le domaine du matériel de sports d'hiver, et de s'intéresser directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, à une telle entreprise, et prévoyait une indemnité compensatrice ; que le salarié a été licencié le 3 novembre 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;
 	Sur le premier moyen et la première branche du second moyen :
 	Attendu qu'il n y a pas lieu de statuer sur ces griefs, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche, qui est recevable :
 	Vu les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
 	Attendu que pour condamner le salarié à payer à la société Skis Rossignol des dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient qu'ont été caractérisés des faits concurrentiels à compter du 4 avril 2009 ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait quitté effectivement l'entreprise le 3 novembre 2008 et que l'employeur n'avait pas payé la contrepartie financière, ce dont il résultait qu'en avril 2009, le salarié était libéré de son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
 	Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. X... à payer à la société Skis Rossignol des dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 5 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;
 	DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 	Déboute la société Skis Rossignol de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence ;
 	Condamne la société Skis Rossignol aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Skis Rossignol et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X....
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... n'avait respecté son obligation de non-concurrence à l'égard de la société SKIS ROSSIGNOL que jusqu'au 4 avril 2009, et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de contrepartie financière de non-concurrence pour la période postérieure à cette date ;
 AUX MOTIFS QUE «sur les demandes de M. X... que la clause de non concurrence interdisait pendant 12 mois à M. X... : - d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pour concurrencer ceux de la société SKIS DYNASTAR SA dans le domaine du matériel des sports d'hiver - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une telle entreprise ; que M. X... prétend avoir respecté cette clause de non concurrence pendant la période d'interdiction du 4 novembre 2008 au 3 novembre 2009 alors que l'employeur qui doit rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence soutient qu'il a, exercé une activité concurrente pendant cette période ; que Bernard X... ne conteste pas avoir crée une nouvelle société de conseil BL CONSULTING immatriculée au registre du commerce et des sociétés de GRENOBLE le 29 mai 2009 par le biais de laquelle il a participé au développement d'INNOVASKI ; que selon la pièce 10, cette société à «pour ambition de répondre à la double demande des consommateurs d'une part qui se tournent de plus en plus vers la location mais qui manquent bien souvent d'information et de repères au moment de choisir leur équipement et à celle des loueurs d'autre part (..) » ; que l'activité concurrente exercée par INNOVASKI à l'encontre de ROSSIGNOL résulte des pièces au dossier et notamment du mail du 10 juin 2009 « le prix moyen (...) chez ROSSIGNOL est de 180 C (..) nous avons deux prix : milieu de gamme à 118 ¿ et un bispatulé à 149 ¿" (..) Non seulement les clients ont la marque en permanence sous les yeux mais en plus, il prend plaisir à skier (..) » : qu'il résulte de l'attestation de Carlos Y... que Bernard X... a participé sur plusieurs mois en 2009, à l'analyse de viabilité d'un projet concurrentiel en parallèle avec d'autres projets non concurrentiels ; qu'il résulte des pièces produites et notamment des mails : - adressé par Bernard X... à Didier Z... le 4 avril 2009 « (...) nous arrivons vers la date pour faire fabriquer (..) Je rentre d'Autriche et nous avons également beaucoup de choses à faire là bas car les skis sont très chers », - adressé par Bernard X... à différents interlocuteurs portant compte rendu d'une réunion de la veille et dans lequel Bernard X... donne des instructions précises - du 8 avril 2009 de Bernard X... qui confirme un rendez vous avec le DG d'ATOMIC, concurrent direct de ROSSIGNOL, - adressé par Martin A... à Bernard X... le 23 avril 2009 au sujet du projet INNOVASKI, - du 16 mai 2009 de Bernard X... donnant des consignes quant à la gamme et au calcul des loyers, - du 10 mai 2009 « sur la question de mon implication, attendre le retour de l'avocate » - du 15 juin 2009 concernant les honoraires de Bernard X..., - du 7 avril 2009 contenant le projet de statuts constitutifs d'INNOVASKI et mentionnant que Bernard X... devait assister à leur signature et souscrire par la suite à une augmentation de capital ; que Bernard X... avait dès avril 2009 un rôle actif de leader dans la constitution de la société INNOVASKI dont il était le co-fondateur ; qu'il a eu des contacts avec un concurrent direct de son ancien employeur ; qu'il a donné des consignes précises ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Bernard X... a commis des actes positifs de concurrence à tout le moins à partir d'avril 2009 ; qu'il résulte en outre des termes des mails du 7 avril et du 10 avril 2009 « se greffe là dessus la difficulté liée à ma clause de non concurrence » que Bernard X... a agi en parfaite conscience de violer la clause de non concurrence et a pris des dispositions pour que son implication dans la société INNOVASKI n'apparaisse pas ; mais que si la préparation d'un tel projet s'effectue nécessairement sur plusieurs mois et qu'on peut donc supposer que Bernard X... a pris des contacts avant avril 2009, il n'est pas démontré par les pièces produites, qu'il a commis des actes positifs de concurrence avant cette date ; qu'à défaut pour la société Skis Rossignol de démontrer la réalité d'actes positifs de concurrence, Bernard X... peut prétendre au paiement de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence pour la période du 4 novembre 2008 au 4 avril 2009, date du 1er mail établissant des actes positifs de concurrence, soit pendant 5 mois ; que le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef » ;
 ALORS, D'UNE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les écrits soumis à son appréciation ; que dans son attestation en date du 20 mai 2012, Monsieur Y... décrit un projet de vente d'espaces publicitaires à des annonceurs, à l'analyse de viabilité duquel Monsieur X... avait participé, et précise que, en parallèle, Monsieur X... avait étudié d'autres projets « non concurrents » avec ledit projet ; qu'en retenant, pour dire que Monsieur X... avait méconnu son obligation de non-concurrence vis-à-vis de la société SKIS ROSSIGNOL, qu'il résultait de cette attestation que Monsieur X... aurait participé en 2009 à l'analyse de viabilité d'un « projet concurrentiel » en parallèle avec d'autres projets « non concurrentiels », la cour d'appel a conféré à l'attestation un sens manifestement contraire à l'intention de son auteur et a ainsi méconnu le principe susvisé ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur X... avait fait valoir que l'activité de la société INNOVASKI consistait non pas à fabriquer, mais à acheter des skis en vue de les louer après avoir concédé un espace publicitaire visible sur lesdits skis, de telle sorte que cette activité n'était pas concurrente de celle de la société SKIS ROSSIGNOL ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, s'il n'en résultait pas que les deux sociétés n'étaient pas en situation de concurrence l'une par rapport à l'autre, de telle sorte que l'obligation de non-concurrence n'avait pas été méconnue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la société SKIS ROSSIGNOL la somme de 176.068,80 ¿ à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence qui le liait à la société SKIS ROSSIGNOL ;
 AUX MOTIFS QUE «sur les demandes de M. X... que la clause de non concurrence interdisait pendant 12 mois à M. X... : - d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des articles pour concurrencer ceux de la société SKIS DYNASTAR SA dans le domaine du matériel des sports d'hiver - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une telle entreprise ; que M. X... prétend avoir respecté cette clause de non concurrence pendant la période d'interdiction du 4 novembre 2008 au 3 novembre 2009 alors que l'employeur qui doit rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence soutient qu'il a, exercé une activité concurrente pendant cette période ; que Bernard X... ne conteste pas avoir crée une nouvelle société de conseil BL CONSULTING immatriculée au registre du commerce et des sociétés de GRENOBLE le 29 mai 2009 par le biais de laquelle il a participé au développement d'INNOVASKI ; que selon la pièce 10, cette société à «pour ambition de répondre à la double demande des consommateurs d'une part qui se tournent de plus en plus vers la location mais qui manquent bien souvent d'information et de repères au moment de choisir leur équipement et à celle des loueurs d'autre part (..) » ; que l'activité concurrente exercée par INNOVASKI à l'encontre de ROSSIGNOL résulte des pièces au dossier et notamment du mail du 10 juin 2009 « le prix moyen (...) chez ROSSIGNOL est de 180 C (..) nous avons deux prix : milieu de gamme à 118 ¿ et un bispatulé à 149 ¿" (..) Non seulement les clients ont la marque en permanence sous les yeux mais en plus, il prend plaisir à skier (..) » : qu'il résulte de l'attestation de Carlos Y... que Bernard X... a participé sur plusieurs mois en 2009, à l'analyse de viabilité d'un projet concurrentiel en parallèle avec d'autres projets non concurrentiels ; qu'il résulte des pièces produites et notamment des mails : - adressé par Bernard X... à Didier Z... le 4 avril 2009 « (...) nous arrivons vers la date pour faire fabriquer (..) Je rentre d'Autriche et nous avons également beaucoup de choses à faire là bas car les skis sont très chers », - adressé par Bernard X... à différents interlocuteurs portant compte rendu d'une réunion de la veille et dans lequel Bernard X... donne des instructions précises - du 8 avril 2009 de Bernard X... qui confirme un rendez vous avec le DG d'ATOMIC, concurrent direct de ROSSIGNOL, - adressé par Martin A... à Bernard X... le 23 avril 2009 au sujet du projet INNOVASKI, - du 16 mai 2009 de Bernard X... donnant des consignes quant à la gamme et au calcul des loyers, - du 10 mai 2009 « sur la question de mon implication, attendre le retour de l'avocate » - du 15 juin 2009 concernant les honoraires de Bernard X..., - du 7 avril 2009 contenant le projet de statuts constitutifs d'INNOVASKI et mentionnant que Bernard X... devait assister à leur signature et souscrire par la suite à une augmentation de capital ; que Bernard X... avait dès avril 2009 un rôle actif de leader dans la constitution de la société INNOVASKI dont il était le co-fondateur ; qu'il a eu des contacts avec un concurrent direct de son ancien employeur ; qu'il a donné des consignes précises ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Bernard X... a commis des actes positifs de concurrence à tout le moins à partir d'avril 2009 ; qu'il résulte en outre des termes des mails du 7 avril et du 10 avril 2009 « se greffe là dessus la difficulté liée à ma clause de non concurrence » que Bernard X... a agi en parfaite conscience de violer la clause de non concurrence et a pris des dispositions pour que son implication dans la société INNOVASKI n'apparaisse pas ; mais que si la préparation d'un tel projet s'effectue nécessairement sur plusieurs mois et qu'on peut donc supposer que Bernard X... a pris des contacts avant avril 2009, il n'est pas démontré par les pièces produites, qu'il a commis des actes positifs de concurrence avant cette date ; qu'à défaut pour la société Skis Rossignol de démontrer la réalité d'actes positifs de concurrence, Bernard X... peut prétendre au paiement de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence pour la période du 4 novembre 2008 au 4 avril 2009, date du 1er mail établissant des actes positifs de concurrence, soit pendant 5 mois ; que le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef ; que la société ROSSIGNOL sera donc condamnée à lui payer 22,519,41 ¿ x 5 = 112.597,05 ¿, outre congés payés afférents de 11.259,70 ; que Bernard X... a réclamé la contre partie de la clause de non concurrence par courriers des 3 mars et 11 avril 2009 alors qu'il avait déjà entrepris des actes préparatoires préalables à la violation de ses obligations ; que le préjudice résultant de l' absence de paiement de l'indemnité par la Société Ski Rossignol est donc inexistant ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Bernard X... en ses demandes de dommages intérêts et de publication de la décision ; Sur la demande incidente de la société ROSSIGNOL :  qu'ont été caractérisés des faits concurrentiels à compter du 4 avril 2009 ; qu'il a été démontré que Bernard X... a, à tout le moins pendant 7 mois, sciemment violé la clause de non concurrence ; qu'il doit donc être condamné au paiement de la clause pénale soit au paiement d'une somme de 176,068,80 ¿, équivalente au montant net de son salaire des 6 derniers mois ; qu'il convient, conformément aux dispositions de l'article 1289 et suivants du code civil, d'ordonner la compensation entre les sommes dues par M. X... et la société ROSSIGNOL » ;
 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que l'arrêt a dit que le salarié avait méconnu son obligation de non-concurrence, entraînera par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné Monsieur X... à payer à la société SKIS ROSIGNOL une somme à titre de dommages et intérêts pour violation de ladite obligation, ces dispositions étant indivisibles ;
 ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le non-paiement par l'employeur de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence payable dès la rupture du contrat de travail libère le salarié de son obligation de nonconcurrence ; qu'en condamnant le salarié sur le fondement de la clause pénale prévue au contrat en cas de violation de la clause de non-concurrence, cependant qu'elle constatait que l'employeur n'avait pas réglé, à compter de la rupture du contrat de travail, la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence et qu'il soutenait en outre, à titre principal, que le salarié n'était pas recevable à en réclamer le paiement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.