LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 30 septembre 2020
Cassation partielle
M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 798 F-D
Pourvoi n° Y 18-24.795
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020
1°/ M. H... I..., domicilié [...] ,
2°/ le syndicat SNTU CFDT, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° Y 18-24.795 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre B), dans le litige les opposant à l'établissement public Régie des transports métropolitains (RTM), anciennement dénommé Régie des transports de Marseille, établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est [...] , défendeur à la cassation.
La Régie des transports métropolitains a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. I... et du syndicat SNTU CFDT, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la Régie des transports métropolitains, après débats en l'audience publique du 1er juillet 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 septembre 2018), M. I... a été salarié de la Régie des transports de Marseille (RTM, la régie) du 20 août 1979 au 1er avril 2009. Au dernier état de la relation contractuelle, régie par la convention collective nationale des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, il exerçait l'emploi de chef de service chargé de mission auprès du directeur général. A compter du 1er septembre 1998 il a exercé différents mandats syndicaux et électifs. Mis à la retraite d'office à l'issue d'un préavis de trois mois, par décision de son employeur du 23 décembre 2008 prise sur autorisation de l'inspecteur du travail du 4 décembre 2008, le salarié a obtenu, par décision du 17 juillet 2012 du tribunal administratif, l'annulation de cette autorisation puis la confirmation de cette annulation par arrêt de la cour administrative d'appel du 30 juillet 2013 devenu définitif suite à l'arrêt du Conseil d'État du 23 janvier 2014 ayant rejeté le pourvoi en cassation formé par la régie. Après la décision du tribunal administratif, le salarié a, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 septembre 2012, demandé sa réintégration au sein de la RTM. Par lettre recommandée datée du 28 septembre 2012 et reçue le 3 octobre suivant, l'employeur lui a notifié sa réintégration et fixé un rendez-vous pour le 4 octobre 2012, mais, par courrier recommandé posté le 27 septembre 2012, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de l'absence de réponse à sa requête pendant plus de deux semaines en dépit des démarches effectuées auprès du directeur du personnel et d'une entrevue qui lui avait été accordée le 18 septembre 2012.
2. Le 3 mars 2010, le salarié, agissant en son nom et en qualité de représentant du syndicat SNTU-CFDT (le syndicat), a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir des rappels de salaire pour les années 2006 à 2008, des dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail et pour discrimination syndicale. A la suite des décisions des juridictions administratives, il a également demandé un complément d'indemnités de mise à la retraite, des dommages-intérêts pour mise à la retraite irrégulière et que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement nul.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident de la régie, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui est irrecevable.
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et du syndicat
Enoncé du moyen
4. Le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il avait été victime de discrimination syndicale et au paiement de dommages-intérêts, alors :
« 1°/ que le juge doit rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination ; que la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas reçu paiement de la prime PIRC et n'avait pas bénéficié d'entretien d'évaluation durant plusieurs années, qu'il n'avait pas bénéficié d'augmentation de son coefficient durant de nombreuses années, qu'il était absent lors d'un séminaire du 28 mai 2008, que l'employeur avait refusé de reconnaître qu'il avait été élu au premier tour des élections de la représentation salariale au conseil d'administration, qu'il avait fait l'objet d'une mise à la retraite d'office dans des conditions irrégulières et que l'employeur lui avait demandé de prendre des congés avant l'engagement de la procédure de mise à la retraite d'office ; qu'en examinant chacun de ces éléments de façon isolée, quand elle devait rechercher si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour débouter le salarié, la cour d'appel a retenu que celui-ci n'était pas le seul à n'avoir pas reçu paiement de la prime PIRC ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination de nature à justifier que l'exposant ait été privé de ladite prime durant plusieurs années, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°/ que le salarié a souligné que tous les cadres, sauf lui, avaient été convoqués à un séminaire du 28 mai 2008 sur la GPEC, alors qu'il était à l'origine de la mise en place de ce dispositif ; que la cour d'appel a retenu que s'il avait été absent du séminaire, il en avait eu connaissance et qu'en outre, à la même date, il siégeait au conseil de prud'hommes ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a retenu que si l'employeur avait refusé de reconnaître que le salarié avait été élu au premier tour des élections de la représentation salariale au conseil d'administration, la volonté discriminatoire de l'employeur ne pouvait être retenue pour la raison qu'une question juridique avait nécessité l'intervention du juge ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination susceptibles de nature à justifier le refus de reconnaître l'élection de l'exposant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5°/ par ailleurs que l'employeur ne peut reprocher au salarié les modalités d'exercice du mandat ou la prise d'heures de délégation ; que dans un courrier du 23 juin 2005, l'employeur, après avoir évoqué les activités syndicales du salarié, lui a expressément indiqué que la poursuite de son activité professionnelle « supposait de [sa] part une activité normale » ; qu'en écartant toute discrimination, quand il résultait de ce courrier des éléments laissant à tout le moins présumer l'existence d'une telle discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
6°/ encore qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas agi de façon discriminatoire en décidant de mettre le salarié en congé d'office durant plusieurs mois, dès réception du courrier du 25 juin 2008 remis en main propre, sans respecter le délai de prévenance d'un mois prévu par l'article D. 3141-6 du code du travail, et en notifiant son remplacement dès le 1er septembre 2008, avant même d'avoir sollicité l'autorisation administrative, puis en l'évinçant dans des conditions irrégulières sans même le convoquer à un entretien préalable, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
5. Appréciant l'ensemble des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a relevé, d'une part que le salarié avait été informé de la volonté de l'employeur de le mettre d'office en retraite en application des dispositions de l'article L. 1237-5 du code du travail au cours d'un entretien qui avait eu lieu le 3 juillet 2008 et avait été mis en mesure de bénéficier de ses droits à congés payés avant sa mise à la retraite, d'autre part que les autres éléments présentés par le salarié ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, a légalement justifié sa décision.
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié et du syndicat
Enoncé du moyen
6. Le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger que la prise d'acte de rupture produisait les effets d'un licenciement nul et en paiement de sommes au titre de la violation du statut protecteur, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
« 1°/ qu'au soutien de ses demandes, le salarié s'est notamment prévalu de la discrimination subie et de son absence de réintégration ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la discrimination emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la prise d'acte de rupture et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que le salarié mis à la retraite d'office et qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail après annulation, quatre ans plus tard, de l'autorisation de procéder à sa mise à la retraite, est fondé à se prévaloir, au soutien de sa demande tendant à voir juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, de faits survenus avant sa mise à la retraite ; que la cour d'appel, par motifs le cas échéant adoptés, a retenu que le grief tenant au comportement déloyal dans le déroulement de la procédure de la mise à la retraite d'office « porte sur une procédure initiée en juin 2008 pour une décision prise le 4 décembre 2008, soit bien antérieure à la lettre de prise d'acte du 26 septembre 2012, de surcroît, prise postérieurement à une demande de réintégration par le salarié » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand le salarié était fondé à se prévaloir de ces faits, et ce d'autant que le délai entre sa mise à la retraite et l'annulation de l'autorisation ne lui était pas imputable, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants en violation de l'article L. 1231-1 du code du travail ;
3°/ subsidiairement, que la prise d'acte de rupture doit être appréciée à la date de celle-ci, et non pas en fonction de faits ultérieurs ; qu'en se fondant, pour considérer que le grief concernant l'absence de réintégration n'était pas justifié, sur le courrier de l'employeur daté du 28 septembre 2012, mais posté le 1er octobre 2012 et reçu par le salarié le 3 octobre 2012, soit postérieurement à la prise d'acte de la rupture par courrier du 26 septembre 2012 reçu par l'employeur le 28 septembre 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
4°/ que les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige tels que résultant des conclusions des parties ; qu'il résultait des conclusions des parties, concordantes sur ce point, que le salarié n'avait pas été informé de sa réintégration le 27 septembre 2012 et qu'il n'était pas présent lors de l'entretien du 27 septembre ; qu'en affirmant que le salarié avait reçu une réponse positive à sa demande de réintégration le 27 septembre 2012, en présence de son conseil, quand celui-ci n'était pas présent à cette date et que l'employeur n'avait pas confirmé sa réintégration ce jour-là, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5°/ et enfin qu'après annulation de l'autorisation administrative de mettre à la retraite un salarié protégé, l'employeur est tenu de le réintégrer sans délai ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que l'employeur disposait d'un délai de deux mois après la notification du jugement administratif pour procéder à la réintégration du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 2422-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
7. D'abord, le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche qui tend à une cassation par voie de conséquence.
8. Ensuite, la cour d'appel, qui, sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation et appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a, par motifs propres, d'une part constaté l'absence de caractère vexatoire et déloyal de la mise à la retraite du salarié par l'employeur en 2008, d'autre part retenu l'existence, à la date du 27 septembre 2012, d'un accord de l'employeur pour réintégrer le salarié suite à la notification, reçue le 18 septembre 2012 par l'employeur du jugement annulant l'autorisation administrative de mise à la retraite, faisant ainsi ressortir que le retard à le réintégrer invoqué par le salarié n'était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, a pu en déduire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, datée du 26 septembre 2012 et postée le 27 septembre 2012, produisait les effets d'une démission.
9. Le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est donc pas fondé pour le surplus.
Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié et du syndicat
Enoncé du moyen
10. Le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre de la prime PIRC, alors « que le salarié a soutenu que la privation, durant plusieurs années, du paiement de la prime PIRC, caractérisait une mesure discriminatoire et qu'il était donc fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi, correspondant aux sommes qu'il aurait dû percevoir ; que dès lors la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la discrimination emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande en paiement d'une somme au titre de la prime et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
11. Le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième moyen qui tend à une cassation par voie de conséquence.
Mais sur les quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal du salarié et du syndicat réunis, pris en leur deuxième branche
Enoncé du moyen
12. Le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de sa demande tendant à voir fixer sa rémunération mensuelle moyenne à la somme de 10 816,46 euros, de limiter à la somme de 89 349,67 euros l'indemnité due en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière et de rejeter pour le surplus la demande du salarié, alors
« que la cour d'appel a retenu la somme de 8 589,57 euros en se référant aux divers protocoles salariaux de l'entreprise et au salaire net résultant des derniers bulletins de salaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que l'employeur avait fait application d'un accord d'entreprise du 27 décembre 1984, lequel était moins favorable que la convention collective et que sa rémunération moyenne et l'indemnité allouée devaient par conséquent être évaluées en intégrant des rappels de salaire dus en application de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
13. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
14. Pour débouter le salarié de sa demande tendant à voir fixer sa rémunération mensuelle moyenne à la somme de 10 816,46 euros, limiter à la somme de 89 349,67 euros l'indemnité due en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière et rejeter pour le surplus la demande du salarié, l'arrêt retient qu'en application des divers protocoles salariaux de l'entreprise, et sur la base du salaire net tel qu'il résulte des derniers bulletins de salaire, soit 8 589,57 euros incluant tous les accessoires, le salarié a vocation à percevoir, au titre de l'indemnisation de son préjudice entre son départ à la retraite et la réintégration, une certaine somme.
15. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, qui soutenait, dans ses conclusions d'appel expressément visées, que l'employeur avait fait application de l'accord d'entreprise du 27 décembre 1984, lequel était moins favorable que la convention collective, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Et sur le sixième moyen du pourvoi principal du salarié et du syndicat
Enoncé du moyen
16. Le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le syndicat de sa demande de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande du syndicat et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
17. La cassation sur les quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le sixième moyen du même pourvoi.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. I... de sa demande tendant à voir fixer sa rémunération mensuelle moyenne à la somme de 10 816,46 euros, limite à la somme de 89 349,67 euros le montant de la condamnation de la Régie des transports de Marseille à titre d'indemnité en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière, subi entre le 1er avril 2009 et la réintégration en octobre 2012, et déboute le syndicat SNTU-CFDT de l'intégralité de ses demandes, l'arrêt rendu le 13 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la Régie des transports de Marseille aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Régie des transports de Marseille et la condamne à payer à M. I... et au syndicat SNTU-CFDT la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. I... et le syndicat SNTU CFDT
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il avait été victime de discrimination syndicale et au paiement de dommages et intérêts.
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur H... I... soutient qu'il a fait l'objet d'une discrimination au titre de ses activités syndicales et présente les éléments de fait suivants : 1°) l'absence d'entretiens annuels et l'absence de versement de la "prime individuelle de remplacement du choix et du grand choix" (PIRC) ; il explique que cette prime, qui résulte d'un accord d'entreprise en date du 27 décembre 1984 - qu'il produit -, a pour objet de « sanctionner la réussite d'un cadre dans un poste au cours d'une année donnée, selon le critère de la réalisation de ses objectifs, indépendamment de tout changement de fonction, ou modification de responsabilité, ou d'évaluation de son potentiel à évoluer », s'élève à un montant au plus égal à un mois de salaire, et est déterminée en fonction notamment des résultats obtenus pour chaque cadre, quantifiés lors d'une procédure annuelle d'évaluation fondée sur un entretien bilatéral relatif aux objectifs ; il affirme avoir bénéficié de cette prime jusqu'en 2005, année après laquelle l'employeur n'a plus mis en oeuvre les entretiens individuels, le privant donc de la prime, et soutient que la décision de l'employeur est liée à sa participation à la grève contre la délégation de service public accordée au groupement RTM-Véolia pour l'exploitation du nouveau tramway, et à la part active qu'il a prise dans la dénonciation du contrat de délégation de service public ; à l'appui de cette affirmation il produit : - divers documents démontrant son activité syndicale ; - un tableau récapitulatif de l'ensemble des PIRC versées aux cadres de 2005 à 2008 ; - un courrier de réclamation envoyé en recommandé le 11 mai 2009 ; de son côté la RTM rétorque que Monsieur H... I... n'a pas eu l'activité syndicale de l'intensité qu'il décrit, concernant sa participation à la grève et à l'annulation de la délégation de service public au profit de RTM/Veolia, que son activité représentative principale concernait son mandat de conseiller prud'hommes, et enfin qu'aucun des cadres de l'entreprise n'a bénéficié d'entretiens de fixation d'objectifs et d'évaluation entre novembre 2005 et l'année 2009 et qu'ainsi cette absence d'entretien n'était pas propre à Monsieur I... qui n'a donc nullement été singularisé pour ses activités syndicales ; à l'appui de cette contestation elle produit : - les tableaux de répartition des heures de « fonctions syndicales » (FS) pour les années 2005 et 2006 démontrant que l'organisation syndicale à laquelle appartenait Monsieur H... I... n'a pas distribué à ce dernier, au titre de ces heures « FS » offertes par la RTM en sus des heures de délégation, des heures de délégation supplémentaires ; - une attestation établie dans les formes légales le 11 mai 2015 par Madame N... ainsi rédigée : « j'ai été recrutée en tant que cadre en novembre 2005 au sein de la des RH. Je n'ai eu aucun entretien de fixation et d'objectifs tout comme mes autres collègues, jusqu'en 2009 où ces entretiens ont été mis en place pour les cadres. J'ai su que ce type d'entretien avait déjà été initié il y a une vingtaine d'années mais qu'ils avaient été abandonnés quelques années plus tard.... » ; sans qu'il y ait lieu d'entrer dans des considérations inutiles quant à l'ampleur de l'activité syndicale de Monsieur H... I..., dès lors qu'il est établi que ce dernier appartenait bien à un syndicat et avait été désigné et/ou élu sous l'égide de cette organisation à diverses fonctions et mandats, la cour, comme les premiers juges, ne peut que constater qu'il n'y a pas corrélation entre l'absence de versement de la prime PIRC et l'activité syndicale de Monsieur H... I... dès lors qu'aucun cadre n'a été soumis, pendant la période considérée ( 2006 à 2008 ) à un entretien d'évaluation et de fixation d'objectifs et qu'il n'était pas seul à n'avoir pas reçu paiement de ladite PIRC ; 2°) l'absence d'évolution de son coefficient et d'évolution de carrière : Monsieur H... I... fait valoir qu'après l'augmentation de coefficient accordée en 1984, il a stagné au coefficient 530+50, soit 580, pendant 25 ans, sans jamais plus bénéficier d'aucun avancement « ce qui caractérise de facto une discrimination syndicale » ; or, ainsi que le soutient la RTM, l'annexe III à la convention collective, qui contient la définition et le classement hiérarchique des emplois (dans 6 groupes) ainsi que la grille des coefficients hiérarchiques, et le tableau des équivalences, comporte 25 paliers dont les cinq derniers sont réservés aux ingénieurs et cadres, le tableau des équivalences étant, pour ces personnels, ainsi présenté :
équivalence
des paliers
coefficient
Personnel des ingénieurs et cadres
21
390
62 a - Ingénieur adjoint ou cadre adjoint du mouvement.
62 b - Ingénieur adjoint des services techniques.
Chef d'entretien principal.
62 c - Chef des approvisionnements.
62 d - Cadre adjoint de service administratif.
22
430
63 a - Ingénieur du mouvement.
63 b - Ingénieur des services techniques.
63 c - Sous-chef de la comptabilité.
63 d - Chef du contentieux.
63 e - Chef du personnel.
23
530
64 a - Ingénieur, chef du service du mouvement.
64 b - Ingénieur, chef de service technique.
64 c - Chef du service du personnel.
64 d - Chef du service de la comptabilité.
64 e - Chef du service du contentieux.
64 f - Chef du service administratif.
24
630
65 - Chef d'exploitation ou ingénieur principal ou secrétaire général administratif ou cadre principal administratif.
25
690
66 - Ingénieur en chef ou assimilé.
ainsi donc, à la lecture de ce tableau, il ressort que Monsieur H... I..., qui bénéficiait du coefficient 580, faisait partie du palier 23, commençant au coefficient 530 et pouvant atteindre le coefficient 620 puisque le coefficient 630 est celui correspondant à des fonctions de cadre supérieur qu'il n'exerçait pas ; par ailleurs, la cartographie des postes de cadres de l'entreprise, produite par la RTM fait apparaître que seule la Direction Générale est dotée des postes supérieurs au coefficient 580, en l'occurrence les directeurs, au coefficient 590 et le directeur général au coefficient 600 ; par conséquent, Monsieur H... I... n'a pas dépassé le coefficient 580 (qu'il avait rapidement atteint) parce qu'il était parvenu au maximum du coefficient qu'il pouvait atteindre et que son augmentation salariale ne dépendait plus que de sa prime d'ancienneté ; il n'y a donc pas, dans l'absence d'augmentation de coefficient, d'indice de discrimination ; 3°) l'absence de convocation au séminaire sur la GPEC du 28 mai 2008 : Monsieur H... I... soutient que dans le cadre de ses activités représentatives au sein de l'entreprise, il avait à de multiples reprises interpellé l'employeur sur l'obligation de négociation triennale au titre de la Gestion prévisionnelle de l'Emploi et des Compétences (GPEC) imposée par la loi du 18 janvier 2005, et que lorsqu'il s'est décidé à mener ces négociations, l'employeur l'a volontaire écarté en ne le conviant pas car, eu égard à son implication importante pour la mise en place de la GPEC dans l'entreprise et des formations qu'il avait suivies pour avoir connaissance de l'ensemble des normes applicables, sa présence durant la formation aurait constitué une gêne notable pour lui ; à l'appui de cette affirmation il produit un courriel en date du 02 juin 2008 de Mme Q... S..., secrétaire du Directeur Général, s'adressant à une liste d'interlocuteurs, dont il ne fait pas partie, ainsi rédigé : " vous trouverez ci-joint la présentation faite lors du séminaire GPEC du 28 mai 2008 à Aubagne " ; la RTM rétorque que ce courriel ne démontre en rien l'exclusion alléguée alors surtout que le relevé des heures d'absence en raison des fonctions prud'homales démontre que ce 28 mai 2008, Monsieur H... I... a siégé au conseil des prud'hommes ; la cour ne peut que souligner que compte tenu du nombre important de participants au séminaire du 28 mai 2008, qui n'avait donc aucun caractère occulte, et compte tenu de la position hiérarchique qu'occupait Monsieur H... I..., son absence à ce séminaire - dont il ne pouvait pas ignorer l'existence - ne peut être attribuée à la volonté d'exclusion qu'il allègue alors surtout qu'à cette date l'employeur démontre qu'il siégeait au conseil des prud'hommes ; il ne peut y avoir, là encore d'indice de discrimination ; 4°) la volonté de l'employeur de l'empêcher d'exercer son mandat au C.E : Monsieur H... I... expose qu'alors qu'il avait obtenu la majorité absolue (34 voix sur 67 suffrages exprimés) au premier tour des élections de la représentation salariale au conseil d'administration de la RTM, l'employeur, qui souhaitait par tous moyens éviter de voir élu au sein de ce conseil, un autre représentant de la CFDT, puisque Monsieur J..., qui a d'ailleurs rédigé une attestation en sa faveur, était lui-même élu au titre du collège "Maîtrise", a organisé un second tour, l'obligeant à contester l'élection qui fut annulée par jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 05 novembre 2009, cette juridiction ayant constaté son élection au premier tour ; la cour observe que, dans un premier temps, Monsieur H... I... avait saisi le juge des référés qui a estimé que la question de la détermination de la majorité absolue au sein d'un collège électoral peu nombreux avec un nombre impairs de votants, ressortissait à la compétence du juge du fond ; ce dernier, dans son jugement du 05 novembre 2009, après avoir constaté que le protocole d'accord préélectoral du 06 avril 2007 définissait la majorité absolue comme " celle équivalent à la moitié des voix plus une ", décidait de raisonner par analogie avec le mode de calcul retenu dans la circulaire du 27 juin 2001 pour les élections sénatoriales et celui exposé par le conseil d'État dans son arrêt en date du avril 2003 et retenait que " lorsque le nombre de suffrages exprimés est impair, la majorité absolue est égale à la moitié plus un du chiffre pair immédiatement inférieur " ; ainsi donc la position de l'employeur, certes erronée, reposait sur une interprétation littérale du protocole d'accord préélectoral signé (à l'exception du syndicat SNTU CFDT) par les organisations syndicales, que le tribunal a censurée à l'issue d'un raisonnement juridique résumé ci-dessus ; la volonté discriminatoire opposée à l'employeur, qui n'était pas apparue évidente au juge des référés, ne peut dés lors être retenue puisque une question juridique ayant nécessité l'intervention du juge du fond se posait ; 5°) la volonté de l'employeur de l'écarter de l'entreprise : à l'appui de cette affirmation Monsieur H... I... produit un courrier que lui a remis en main le directeur général le 23 juin 2005 ainsi libellé : « A la suite du départ en retraite de votre responsable hiérarchique, je vous ai convoqué le 27 mai pour faire le point sur vos activités passées et futures. Au cours de cet entretien, vous avez reconnu que, hormis diverses des activités de nature syndicale, votre production au bénéfice de l'entreprise été quasiment nulle depuis de nombreux mois, et vous m'avez fait part de votre intention de poursuivre votre activité professionnelle jusqu'à l'âge de 65 ans. Je vous ai indiqué que ceci supposait de votre part une activité normale et vous et fait des propositions en ce sens. Vous m'avez demandé un délai jusqu'à la fin de la semaine suivante (soit le 3 juin) pour réagir sur mes propositions et me faire éventuellement des contre-propositions. Malgré une relance par mél le 8 juin, je n'ai encore rien reçu de votre part. À défaut de réaction de votre part la fin de la semaine en cours, je fixerai votre programme de travail unilatéralement. » ; selon Monsieur I... ce courrier doit être interprété en ce sens que l'employeur lui faisait part dès juin 2005 sa volonté de rompre son contrat de travail " sil ne reprenait pas une activité « normale » au sein de l'entreprise, à savoir une activité dénudée d'activités syndicales et représentatives " ; cette interprétation dudit courrier ne correspond manifestement pas à la volonté de l'employeur ; en effet il résulte de cette correspondance que c'est Monsieur I... lui-même qui a mentionné ses activités syndicales, l'employeur s'intéressant aux activités professionnelles ordinaires ; ainsi donc les cinq premiers faits présentés par Monsieur H... I..., ne caractérisent pas, examinés isolément puis pris dans leur ensemble, la présomption de discrimination alléguée par Monsieur H... I... ; 6° et 7°) la mise en oeuvre irrégulière de la procédure de mise à la retraite et sa mise à l'écart brutale par congés imposés par lettre en date du 25 juin 2008 : ces deux griefs rejoignent la question de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail après la réintégration et seront donc examinés avec cette question ;
Et AUX MOTIFS propres QUE sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : [
] en l'espèce les premiers juges ont fait une exacte analyse des faits et en ont tiré les conséquences pertinentes ; en effet il résulte des éléments produits que - le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 juillet 2012, exécutoire nonobstant appel, qui a annulé la décision implicite du ministre du travail ayant confirmé, sur recours hiérarchique, la décision du 4 décembre 2008 du directeur départemental adjoint du travail ayant autorisé la RTM à procéder à la mise à la retraite d'office de Monsieur H... I..., ainsi que cette dernière décision, a été notifié à ce dernier par lettre recommandée reçue le 18 juillet 2012 et à la RTM par lettre recommandée numéro 2 C 065 197 2791 9 postée le 17 septembre 2012, et reçue le 18 septembre 2012 ; - par lettre recommandée postée le 12 septembre 2012 et reçue le 13 septembre 2012 Monsieur H... I... a sollicité l'exécution de la décision de la juridiction administrative dans les termes suivants : « objet : demande de réintégration. Monsieur le directeur général, par décision du 17 juillet 2012 (...) qui m'a été notifié le 18 juillet 2012 (...) en application de l'article L2422-1 du code du travail j'ai l'honneur de solliciter ma réintégration dans l'entreprise. Je me tiens à votre disposition à partir de ce jour pour mettre en oeuvre cette demande et préciser les conditions et les modalités pratiques de cette réintégration... » ; - le 17 septembre puis le 18 septembre 2012 Monsieur H... I... se rendait au siège de la RTM où il rencontrait le directeur des ressources humaines ; - par lettre recommandée n° 1A 068 285 0781 3 en date du vendredi 28 septembre 2012, postée le lundi 1er octobre 2012 la RTM indiquait à Monsieur H... I... : « j'accuse réception de votre demande de réintégration en l'état du jugement rendu par le TA de Marseille le 17 juillet 2012, qui nous a été notifié le 17 septembre 2012 et dont nous avons d'ores et déjà interjeté appel. Comme je vous l'ai laissé entendre lors de notre entretien du 18 septembre (poursuivi chez Monsieur F..., DG), comme je l'ai affirmé lors de l'entretien avec votre conseil, Monsieur X... J... le 27 septembre, je vous confirme votre réintégration conformément aux dispositions légales et en particulier à l'article L2422-1 du code du travail. Je vous recevrai le jeudi 4 octobre à 9 heures dans mon bureau afin de fixer les modalités concrètes de votre retour dans l'entreprise dans un emploi équivalent au vôtre en termes de qualification et de responsabilités et dans les conditions contractuelles qui étaient les vôtres avant votre départ... » ; il se déduit de cette lettre qu'après l'entretien du 18 septembre un nouvel entretien a eu lieu avec le directeur des ressources humaines le 27 septembre 2012 en présence de l'avocat de Monsieur H... I..., au cours duquel le directeur des ressources humaines a marqué l'accord de la RTM pour la réintégration ; - le jour même de ce second entretien, par lettre recommandée numéro 1A 075 058 1106 3, datée du 26 septembre 2012 mais postée le 27 septembre 2012 (et reçue par l'employeur le 28 septembre 2012) Monsieur H... I... a pris acte de la rupture du contrat de travail dans les termes reproduits in extenso par les premiers juges contenant notamment le paragraphe suivant : « plus de 2 semaines après avoir fait ma demande de réintégration et malgré les initiatives que j'ai prises je constate que je n'ai toujours pas de réponse. » ; or il vient d'être souligné que Monsieur H... I..., au jour de l'envoi de ce courrier, avait, en présence de son conseil, reçu une réponse positive à sa demande de réintégration, d'ailleurs confirmée, dès le lendemain, par la rédaction de la lettre recommandée susvisée ; même en tenant compte, non de la date de réception de la notification du jugement du tribunal administratif (18 septembre 2012), qui marque le jour de la connaissance de la décision et donc celui de l'obligation de réintégration, mais de la date de réception de la demande formée par Monsieur H... I..., soit le 13 septembre 2012, la réintégration - juridiquement entendue comme la décision de l'employeur de reprendre le salarié, (les opérations matérielles de remise dudit salarié, qui avait quitté l'entreprise depuis plusieurs années, dans des conditions concrètes de travail pouvant naturellement prendre plusieurs jours), est intervenue dans un délai raisonnable ; ainsi donc le motif indiqué dans la lettre de prise d'acte est erroné ; toutefois la prise d'acte n'étant soumise à aucun formalisme l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ne fixe pas les limites du litige ; aussi Monsieur H... I... invoque-t-il également, à l'appui de sa prise d'acte, le comportement déloyal dans le déroulement de la procédure de mise en retraite, qui selon lui, s'analysait en une humiliation à son encontre, ainsi que la discrimination dont il affirme avoir fait l'objet durant la relation contractuelle ; il a été indiqué ci-dessus que les cinq premiers faits présentés par Monsieur I... ne suffisent pas pour caractériser la présomption de discrimination syndicale ; par ailleurs les juridictions administratives ont annulé la décision de mise à la retraite d'office au motif qu'elle n'avait pas été prononcée après convocation à un entretien préalable et dans les formes de la procédure de licenciement ; cependant le juge judiciaire, pour apprécier le caractère déloyal et humiliant de la conduite de cette procédure - dont il ne peut que prendre acte de l'irrégularité -, doit tenir compte de l'ensemble des éléments produits par les parties ; or il résulte de ces éléments que Monsieur H... I... avait été informé de la volonté de l'employeur de le mettre d'office en retraite en application des dispositions de l'article L. 1237-5 du code du travail ( selon lequel la mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge mentionné au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale), au cours d'un entretien qui a eu lieu le 03 juillet 2008 ; en lui demandant de prendre les congés qu'il avait accumulés, avant l'engagement de la procédure de mise à la retraite, l'employeur a fait bénéficier Monsieur H... I... de ses droits ; les attestations de Messieurs M... et V... démontrent d'ailleurs que Monsieur I... n'a pas été le seul cadre à qui l'employeur a demandé de prendre des congés dans de telles conditions ; dès lors utilisant une possibilité légale dans des conditions dont il n'est pas démontré le caractère vexatoire, et en prévenant à l'avance le salarié, la RTM n'a pas fait preuve de déloyauté ; son manque de compétence juridique, stigmatisé et sanctionné par les juridictions administratives, ne peut être assimilé à un défaut de loyauté ni moins encore à une volonté d'humiliation du salarié.
AUX MOTIFS adoptés QUE les éléments que H... I... soumet à l'appréciation de la juridiction ne peuvent objectivement laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'à titre surabondant, concernant les élections au conseil d'administration de mai 2007, si la Régie des Transports de Marseille admet avoir commis une « erreur » à leur occasion en ce, qu'en effet, il est constant et il a été jugé définitivement que le protocole d'accord préélectoral n'avait pas prévu toutes les hypothèses et qu'il existait en conséquence une marge d'appréciation ; que, quoi qu'il en soit, aucune mesure discriminatoire ne ressort du déroulement de ces élections ; que H... I... prétend en outre avoir été écarté d'un séminaire du 28 mai 2008 à Aubagne sur la GEPC mais aucune pièce produite ne permet de constater qu'il avait émis le souhait d'y participer, qu'il en aurait été écarté ou exclu et ce, d'autant plus qu'il était alors dans l'exercice de ses fonctions de conseiller prud'hommes à Marseille ; qu'enfin, il invoque la demande précédemment évoquée de sa directrice générale de prise d'un reliquat de ses congés payés avant sa mise à la retraite pour en déduire une mise à pied à vocation discriminatoire ; que, cependant, l'employeur rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la prise de cette mesure s'agissant d'un nombre trop important de cumul de congés restant à prendre, de mêmes demandes formulées à d'autres cadres dans la même situation ; qu'enfin, H... I... indique lui-même avoir pris ses congés aux dates qu'il avait souhaité.
Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur les demandes de rappel de rémunération au titre de la Prime Individuelle de Remplacement du Choix et du Grand Choix PIRC pour les années 2006, 2007 et 2008 : H... I... prétend qu'il n'a pas bénéficié de la prime PIRC résultant d'un accord d'entreprise de 1984 pour les années 2006,2007 et 2008 en ce qu'il n'a pas fait l'objet d'un entretien individuel d'évaluation pendant ces trois années ; cependant, il résulte des pièces versées aux débats qu'aucun des autres cadres n'a bénéficié d'un entretien individuel jusqu'en 2009, date à laquelle cette pratique a été généralisée à l'ensemble des cadres.
1° ALORS QUE le juge doit rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination ; que la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas reçu paiement de la prime PIRC et n'avait pas bénéficié d'entretien d'évaluation durant plusieurs années, qu'il n'avait pas bénéficié d'augmentation de son coefficient durant de nombreuses années, qu'il était absent lors d'un séminaire du 28 mai 2008, que l'employeur avait refusé de reconnaître qu'il avait été élu au premier tour des élections de la représentation salariale au conseil d'administration, qu'il avait fait l'objet d'une mise à la retraite d'office dans des conditions irrégulières et que l'employeur lui avait demandé de prendre des congés avant l'engagement de la procédure de mise à la retraite d'office ; qu'en examinant chacun de ces éléments de façon isolée, quand elle devait rechercher si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
2° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour débouter le salarié, la cour d'appel a retenu que celui-ci n'était pas le seul à n'avoir pas reçu paiement de la prime PIRC ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination de nature à justifier que l'exposant ait été privé de ladite prime durant plusieurs années, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
3° ALORS QUE l'exposant a souligné que tous les cadres, sauf lui, avaient été convoqués à un séminaire du 28 mai 2008 sur la GPEC, alors qu'il était à l'origine de la mise en place de ce dispositif ; que la cour d'appel a retenu que s'il avait été absent du séminaire, il en avait eu connaissance et qu'en outre, à la même date, il siégeait au conseil de prud'hommes ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
4° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a retenu que si l'employeur avait refusé de reconnaître que l'exposant avait été élu au premier tour des élections de la représentation salariale au conseil d'administration, la volonté discriminatoire de l'employeur ne pouvait être retenue pour la raison qu'une question juridique avait nécessité l'intervention du juge ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination susceptibles de nature à justifier le refus de reconnaître l'élection de l'exposant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
5° ALORS par ailleurs QUE l'employeur ne peut reprocher au salarié les modalités d'exercice du mandat ou la prise d'heures de délégation ; que dans un courrier du 23 juin 2005, l'employeur, après avoir évoqué les activités syndicales de l'exposant, lui a expressément indiqué que la poursuite de son activité professionnelle « supposait de [sa] part une activité normale » ; qu'en écartant toute discrimination, quand il résultait de ce courrier des éléments laissant à tout le moins présumer l'existence d'une telle discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
6° ALORS encore QU'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas agi de façon discriminatoire en décidant de mettre le salarié en congé d'office durant plusieurs mois, dès réception du courrier du 25 juin 2008 remis en main propre, sans respecter le délai de prévenance d'un mois prévu par l'article D3141-6 du code du travail, et en notifiant son remplacement dès le 1er septembre 2008, avant même d'avoir sollicité l'autorisation administrative, puis en l'évinçant dans des conditions irrégulières sans même le convoquer à un entretien préalable, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L 2141-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger que la prise d'acte de rupture produisait les effets d'un licenciement nul et en paiement de sommes au titre de la violation du statut protecteur, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS visés dans le premier moyen
AUX MOTIFS partiellement adoptés QU'il résulte de la chronologie qui précède que - par une LRAR du 26 septembre 2012 - H... I... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur ; qu'il s'en déduit que la décision de mise à la retraite d'office n'a pas été la cause de la rupture du contrat de travail de H... I... puisque celui-ci admet - par sa prise d'acte - avoir réintégré la Régie des Transports de Marseille et ce, d'autant plus que, cette décision a été annulée définitivement et que la Régie des Transports de Marseille admet qu'elle a été irrégulière ; qu'en conséquence, il convient au préalable d'apprécier les effets de cette prise d'acte ; [
] qu'en l'occurrence, H... I... a - par une LRAR du 26 septembre 2012 - pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur, selon les termes suivants :« Par lettre du 12 septembre 2012, j'ai sollicité ma réintégration dans l'entreprise, en application de l'article L 2422-1 du Code du Travail. Je me tenais à votre disposition à partir de ce jour pour mettre en oeuvre cette demande et préciser les conditions et les modalités pratiques de cette réintégration. En l'absence de réponse, j'ai fait la démarche de me rendre au siège de l'entreprise le 17 septembre au matin et je me suis présenté à votre secrétariat qui vous a informé de ma présence. Etant indisponible, vous avez demandé que le Directeur du Personnel ou le Secrétaire Général absents de Saint Giniez me contacte avant la fin de matinée. N'ayant pas eu de retour en début d'après-midi, un nouveau contact avec vote secrétariat m'a permis de fixer un rendez-vous le lendemain 18 septembre à 14 heures. Après avoir été reçu par M. V..., j'ai été reçu par vous-même. Au cours de ces entretiens, j'ai renouvelé mon attente de réponse à ma demande de réintégration et 'engagement a été pris d'une réponse expresse avant la fin de la semaine dernière soit le 21 septembre. Plus de deux semaines après avoir fait ma demande de réintégration et malgré les initiatives que j'ai prises je constate que je n'ai toujours pas de réponse. Vous comprendrez qu'il m'est alors impossible de rester dans l'entreprise. C'est pourquoi, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail en vous en imputant la responsabilité. Cette rupture deviendra effective à la date de présentation de la présente lettre. ( . . ) » ; q u'il résulte des termes de cette lettre que H... I... reproche à la Régie des Transports de Marseille d'avoir tardé à lui répondre à sa demande de réintégration formulée par une LRAR du 12 septembre 2012 distribuée à la Régie des Transports de Marseille le samedi 15 septembre 2012 ; qu'il est constant que H... I... s'est présenté au siège de l'entreprise dès le lundi 17 septembre 2012 et - qu'en l'absence de disponibilité de ses supérieurs - un rendezvous lui a été fixé pour le lendemain 18 septembre 2012 à 14 heures ; qu'il est également constant que H... I... a eu un entretien avec M. V... au cours duquel il a réitéré sa demande et qu'un engagement d'une réponse avant la fin de la semaine, soit au plus tard le vendredi 21 septembre 2012 lui a été donné ; qu'en outre, par une LRAR du 28 septembre 2012 (distribuée à H... I... le mercredi 3 octobre 2012), la Régie des Transports de Marseille lui a notifié sa réintégration ; que, de surcroît, la Régie des Transports de Marseille rapporte la preuve de sa prétention selon laquelle le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 juillet 2012 ne lui a été notifié que le 17 septembre 2012 ; qu'il en résulte que, dans l'attente de la notification de cette décision, elle n'était pas tenue à procéder à sa réintégration et ce, même si elle en avait eu préalablement connaissance ; qu'enfin, il convient de rappeler que, concernant un salarié protégé, la Régie des Transports de Marseille disposait d'un délai de deux mois à compter de la notification de la décision précitée pour procéder à la réintégration de H... I... ; qu'il s'en déduit que ce grief n'est pas fondé ; qu'en second lieu, H... I... reproche dans ses écritures à la Régie des Transports de Marseille d'avoir eu un comportement qu'il qualifie de déloyal dans le déroulement de la procédure de sa mise à la retraite d'office et d'en avoir ressenti une profonde humiliation et un traumatisme ; que, cependant, ce grief porte sur une procédure initiée en juin 2008 pour une décision prise le 4 décembre 2008, soit bien antérieure à la lettre de prise d'acte du 26 septembre 2012, de surcroît, prise postérieurement à une demande de réintégration par le salarié ; qu'en outre, H... I... fait grief à la Régie des Transports de Marseille d'avoir « clairement » commis des faux et usage de faux en écriture publique ; que, cependant, il se contente de procéder par des affirmations péremptoires et des déductions voire même des interrogations nullement étayées par un quelconque élément de preuve ; qu'il en résulte que ces griefs ne sont pas plus fondés.
1° ALORS QU'au soutien de ses demandes, l'exposant s'est notamment prévalu de la discrimination subie et de son absence de réintégration ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la discrimination emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la prise d'acte de rupture et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le salarié mis à la retraite d'office et qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail après annulation, quatre ans plus tard, de l'autorisation de procéder à sa mise à la retraite, est fondé à se prévaloir, au soutien de sa demande tendant à voir juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, de faits survenus avant sa mise à la retraite ; que la cour d'appel, par motifs le cas échéant adoptés, a retenu que le grief tenant au comportement déloyal dans le déroulement de la procédure de la mise à la retraite d'office « porte sur une procédure initiée en juin 2008 pour une décision prise le 4 décembre 2008, soit bien antérieure à la lettre de prise d'acte du 26 septembre 2012, de surcroît, prise postérieurement à une demande de réintégration par le salarié » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand le salarié était fondé à se prévaloir de ces faits, et ce d'autant que le délai entre sa mise à la retraite et l'annulation de l'autorisation ne lui était pas imputable, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants en violation de l'article L1231-1 du code du travail.
3° ALORS, subsidiairement, QUE la prise d'acte de rupture doit être appréciée à la date de celle-ci, et non pas en fonction de faits ultérieurs ; qu'en se fondant, pour considérer que le grief concernant l'absence de réintégration n'était pas justifié, sur le courrier de l'employeur daté du 28 septembre 2012, mais posté le 1er octobre 2012 et reçu par le salarié le 3 octobre 2012, soit postérieurement à la prise d'acte de la rupture par courrier du 26 septembre 2012 reçu par l'employeur le 28 septembre 2012, la cour d'appel a violé l'article L1231-1 du code du travail.
4° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige tels que résultant des conclusions des parties ; qu'il résultait des conclusions des parties, concordantes sur ce point, que le salarié n'avait pas été informé de sa réintégration le 27 septembre 2012 et qu'il n'était pas présent lors de l'entretien du 27 septembre ; qu'en affirmant que l'exposant avait reçu une réponse positive à sa demande de réintégration le 27 septembre 2012, en présence de son conseil, quand celui-ci n'était pas présent à cette date et que l'employeur n'avait pas confirmé sa réintégration ce jour-là, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
5° Et ALORS enfin QU'après annulation de l'autorisation administrative de mettre à la retraite un salarié protégé, l'employeur est tenu de le réintégrer sans délai ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que l'employeur disposait d'un délai de deux mois après la notification du jugement administratif pour procéder à la réintégration du salarié, la cour d'appel a violé l'article L2422-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre de la prime PIRC.
AUX MOTIFS visés au premier moyen.
ALORS QUE l'exposant a soutenu que la privation, durant plusieurs années, du paiement de la prime PIRC, caractérisait une mesure discriminatoire et qu'il était donc fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi, correspondant aux sommes qu'il aurait dû percevoir ; que dès lors la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la discrimination emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande en paiement d'une somme au titre de la prime et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir fixer sa rémunération mensuelle moyenne à la somme de 10 816,46 euros.
AUX MOTIFS propres QUE la demande de fixation du salaire de référence intégrant la PIRC, dont il a été dit ci-dessus que Monsieur H... I... n'a pas été privé par suite de discrimination, est infondée et doit être rejetée ; [
] en application des divers protocoles salariaux de l'entreprise, et sur la base du salaire net tel qu'il résulte des derniers bulletins de salaire, soit 8.589,57 € incluant tous les accessoires [
].
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE s'agissant de la demande formulée au titre d'un complément de l'indemnité précitée de mise à la retraite compte tenu de l'évolution du salaire de référence, H... I... soutient qu'il aurait dû percevoir la somme de 87 798,23 euros sur la base d'un salaire de référence de 10 295,29 euros pour solliciter un reliquat de 10 778,21 euros ; que, cependant, il ne verse aux débats aucune pièce justifiant du calcul de cette somme ;
Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE H... I... soutient que la Régie des Transports de Marseille a appliqué de manière déloyale l'accord de 1991 relatif à la majoration d'ancienneté des cadres pour solliciter des dommages et intérêts ; qu'il formule également des demandes de rappels de salaires pour la période précitée ; que cependant, l'article 3.1 de cet accord a prévu un caractère optionnel en ce que les cadres de la régie avaient le choix entre l'application de la courbe d'ancienneté CCNAT et la variante ainsi proposée ; que l'article 3.2 a également prévu que l'agent ayant choisi cette variante ne pouvait plus revenir au régime de la CCNAT ; qu'en l'occurrence, H... I... a signé en 1991 un avenant à son contrat de travail le « positionnant sur la courbe variante définie par la protocole d'accord signé le 27 décembre 1984 » ; qu'en conséquence, H... I... n'est pas fondé à solliciter un coefficient d'ancienneté de 70 % pour l'année 2007 et de 80 % pour l'année 2008 ; qu'en outre, le 13 février 1998, la direction de la Régie des Transports de Marseille et les organisations syndicales ont signé un accord d'entreprise intégrant les CCR1 et les CCR2 (compléments de rémunération forfaitaire) dans la valeur du point laquelle a été réalisée, notamment pour les cadres, à « salaires constant » ; que l'annexe 3 de cet accord dispose concernant les cadres que : « les parties signataires ont décidé de neutraliser, dans sa totalité, l'effet d'intégration des CCR1 etCCR2 dans la valeur du point ; à cet effet, ils conviennent de la règle de régularisation suivante : compte tenu de son montant parfois élevé, le trop perçu lié à l'intégration des CCR1 et CCR2 dans la valeur du point sera régularisé selon les modalités arrêtées en 19998 par une retenue opérée chaque année sur la prime de résultat ou tout autre élément complémentaire de rémunération des agents concernés. »; qu'en application de cette disposition, notamment, H... I... a subi les effets d'une régularisation établie sur les éléments de son salaire et la valeur du point.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen relatif aux sommes dues au titre de la prime PIRC emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de la rémunération mensuelle moyenne et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la cour d'appel a retenu la somme de 8.589,57 € en se référant aux divers protocoles salariaux de l'entreprise et au salaire net résultant des derniers bulletins de salaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que l'employeur avait fait application d'un accord d'entreprise du 27 décembre 1984, lequel était moins favorable que la convention collective et que sa rémunération moyenne devait par conséquent être évaluée en intégrant des rappels de salaire dus en application de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE ni un avenant au contrat de travail ni un accord d'entreprise ne peut valablement déroger défavorablement à une convention collective ; qu'en retenant, par motifs le cas échéant adoptés, l'application d'un avenant au contrat de travail et d'un accord d'entreprise au détriment de la convention collective plus favorable au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans ses dispositions applicables avant l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016).
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 89 349,67 euros l'indemnité due en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière et d'AVOIR rejeté pour le surplus la demande du salarié.
AUX MOTIFS QUE visés au quatrième moyen ;
Et AUX MOTIFS propres QUE le salarié protégé, mis d'office à la retraite en vertu d'une autorisation ultérieurement annulée a le droit d'être indemnisé de la totalité du préjudice subi depuis son départ en retraite jusqu'à l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision annulant l'autorisation, sous déduction des pensions de retraite perçues pendant la même période ; qu'en application des divers protocoles salariaux de l'entreprise, et sur la base du salaire net tel qu'il résulte des derniers bulletins de salaire, soit 8.589,57 € incluant tous les accessoires, Monsieur H... I... a vocation à percevoir, au titre de l'indemnisation de son préjudice entre son départ à la retraite et la réintégration, la somme nette de : * salaires [(8589,57 € x 41) =] 352 172,37 € * à déduire : 185 802,50 € (pension de retraite nette perçue pendant la période) * à déduire : 77020,20 € (indemnité nette de mise en retraite) * reste dû net : 89 349,67 € ; il conviendra de réformer le jugement concernant la somme allouée de ce chef et prononcer condamnation en deniers ou quittance dans la mesure où la RTM avait proposé de payer de ce chef la somme de 35.892,28 €, dont les parties n'ont pas précisé si elle avait été effectivement réglée ; la RTM ne conteste pas devoir, en sus de cette somme, le surcoût "mutuelle", évalué à la somme de 4.164,37 € pour la même période, puisque Monsieur H... I... a dû souscrire un contrat après son départ de l'entreprise ; il conviendra également de prononcer condamnation en deniers ou quittance.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen relatif aux sommes dues au titre de la prime PIRC emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité due en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la cour d'appel a retenu la somme de 8.589,57 € en se référant aux divers protocoles salariaux de l'entreprise et au salaire net résultant des derniers bulletins de salaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir que l'employeur avait fait application d'un accord d'entreprise du 27 décembre 1984, lequel était moins favorable que la convention collective et que l'indemnité allouée devait par conséquent être évaluée en intégrant des rappels de salaire dus en application de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE ni un avenant au contrat de travail ni un accord d'entreprise ne peut valablement déroger défavorablement à une convention collective ; qu'en retenant, par motifs le cas échéant adoptés, l'application d'un avenant au contrat de travail et d'un accord d'entreprise au détriment de la convention collective plus favorable au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans ses dispositions applicables avant l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016).
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de sa demande de dommages et intérêts.
AUX MOTIFS propres QUE à défaut de discrimination syndicale, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté sa demande en dommages et intérêts.
AUX MOTIFS adoptés QU'en conséquence des motivations et des décisions qui précèdent, le syndicat SNTU-CFDT sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la demande du syndicat et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la Régie des transports métropolitains
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Régie des Transports de Marseille à payer à Monsieur I... les sommes de 89.349,67 € net, dont 35.892,28 € en deniers ou quittance, à titre d'indemnité en réparation du préjudice financier résultant de la mise à la retraite irrégulière, subi entre le 1er avril 2009 et la réintégration en octobre 2012, 4.164,37 € en deniers ou quittance, au titre du surcoût ‘mutuelle', et 1.500 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « le salarié protégé, mis d'office à la retraite en vertu d'une autorisation ultérieurement annulée a le droit d'être indemnisé de la totalité du préjudice subi depuis son départ en retraite jusqu'à l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision annulant l'autorisation, sous déduction des pensions de retraite perçues pendant la même période ; qu'en application des divers protocoles salariaux de l'entreprise, et sur la base du salaire net tel qu'il résulte des derniers bulletins de salaire, soit 8.589,57 € incluant tous les accessoires, Monsieur H... I... a vocation à percevoir, au titre de l'indemnisation de son préjudice entre son départ à la retraite et la réintégration, la somme nette de : salaires [(8589,57 € x 41) =] 352 172,37 € * à déduire : 185 802,50 € (pension de retraite nette perçue pendant la période) * à déduire : 77020,20 € (indemnité nette de mise en retraite) * reste dû net : 89 349,67 € ; il conviendra de réformer le jugement concernant la somme allouée de ce chef et prononcer condamnation en deniers ou quittance dans la mesure où la RTM avait proposé de payer de ce chef la somme de 35.892,28 €, dont les parties n'ont pas précisé si elle avait été effectivement réglée ; la RTM ne conteste pas devoir, en sus de cette somme, le surcoût "mutuelle", évalué à la somme de 4.164,37 € pour la même période, puisque Monsieur H... I... a dû souscrire un contrat après son départ de l'entreprise » ;
ALORS QUE le salarié protégé, mis d'office à la retraite en vertu d'une autorisation ultérieurement annulée par le juge administratif, n'a droit qu'au paiement d'une somme correspondant au montant des salaires dont il a été privé au cours de la période écoulée entre sa mise d'office à la retraite et la liquidation effective de ses droits à pensions de retraite auprès des caisses d'assurance vieillesse, la totalité du préjudice subi s'en trouvant alors réparée ; qu'en l'espèce, Monsieur I... étant parti de manière effective à la retraite le 1er avril 2009 - ayant fait procéder à la liquidation de ses droits à la retraite auprès des caisses d'assurance vieillesse à cette date - il ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité visant à compenser un préjudice tiré d'une perte de salaires entre le 1er avril 2009, date de son départ effectif à la retraite, et la réintégration théorique en octobre 2012 ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1237-8, L. 1235-11, L. 2411-1, L. 2422-1 et L 2422-4 du code du travail et 1134 du code civil devenu l'article 1102 ;