LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'ordonnance attaquée (conseil de prud'hommes de Toulouse, 29 mai 2007), que Mme X..., employée par la société Trois Suisses France depuis le 8 octobre 2003, a contesté en référé le calcul de son indemnité de congés payés pour les droits à absence dont elle a fait usage en 2006 ;
 	Attendu que l'employeur fait grief à l'ordonnance d'avoir fait droit à la demande, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'est sérieusement contestable l'obligation de faire entrer une prime dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés lorsqu'il ne ressort pas clairement de ses modalités de calcul que son paiement est affecté par les congés du salarié ; qu'en condamnant en l'espèce la société Trois Suisses à payer à Mme X..., à titre de provision, une somme à titre d'indemnité de congés payés, quand il ne ressortait pas avec évidence des modalités de calcul des primes quantitatives et qualitatives litigieuses qu'elles ne prenaient pas en compte les périodes de vacances, la formation de référé du conseil de prud'hommes, qui a statué tel un juge du fond, a excédé ses pouvoirs en violation de l'article R. 516-31, alinéa 2, du code du travail ;
 	2°/ que n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues, y compris lorsqu'elles dépendent de la qualité et de la quantité du travail effectué par le salarié ; qu'en affirmant que les primes litigieuses devaient être incluses dans l'assiette des congés payés au prétexte que leur montant aurait été nécessairement affecté par l'absence dès lors qu'il repose sur la prestation de travail accomplie par le salarié, sans rechercher si leurs modalités de calcul et de paiement n'étaient pas telles qu'elles étaient déterminées périodes de travail et de congés payés confondues, de sorte que leur inclusion dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés aurait abouti à les faire payer, pour partie, une seconde fois, le conseil de prud'hommes, qui s'est fondé sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-11 du code du travail ;
 	3°/ que n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues ; qu'en affirmant péremptoirement que les primes litigieuses auraient diminué "en fonction du nombre d'heures de travail effectivement réalisé", sans dire en quoi cette circonstance aurait fait obstacle à ce que ces primes soient calculées en prenant en compte le temps de congés payés des salariés, et continuent à être versées pendant les périodes de congés, comme l'établissaient au demeurant les fiches de paie versées aux débats, si bien que leur inclusion dans l'assiette de congés payés aurait conduit à les payer, pour partie, une seconde fois, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-11 du code du travail ;
 	4°/ que n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues ; qu'en relevant en l'espèce, pour faire droit à sa demande, que Mme X... n'aurait perçu aucune de ses primes durant son congé maladie, sans examiner si, au-delà de cette circonstance ponctuelle, les modalités de calcul et de paiement des primes litigieuses n'auraient pas inclus période de travail et période de congé, si bien qu'elles continuaient à être versées pendant les périodes de congés payés tel que le révélaient notamment les fiches de paie d'août 2004 et avril 2005 régulièrement versées aux débats, le conseil de prud'hommes a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-11 du code du travail ;
 	Mais attendu qu'ayant constaté au vu des pièces produites, que les primes litigieuses variaient avec le temps de travail effectif, et que les absences de la salariée avaient eu un effet sur leur montant, la formation de référé a justifié sa décision sans excéder les pouvoirs que la loi lui confie ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ; 
 	Condamne la société Trois Suisses aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille huit.MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Gatineau, avocat aux Conseils pour la société Trois Suisses.
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société TROIS SUISSES à payer à titre de provision à Madame X... la somme de 386,17 euros représentant le solde dû sur l'indemnité de congés payés de l'exercice 2004-2005, avec intérêts à compter du 20 décembre 2006, outre 150 euros par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
 AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions des articles R. 516-30 et R. 516-31 du Code du travail, la formation de référé de la juridiction prud'homale peut, dans tous les cas d'urgence, ordonner les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Elle peut également, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Enfin, la formation de référé peut, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire () ; s'agissant des primes perçues par Madame X..., leur prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité suppose que soient réunies trois conditions. En premier lieu, la prime doit constituer un élément de rémunération correspondant à un droit du salarié susceptible d'être juridiquement sanctionné. En second lieu, la prime ne doit pas être la compensation d'un risque exceptionnel. En troisième lieu, la prime doit être affectée dans son montant ou mode de calcul par la prise du congé. En l'espèce, le régime applicable au versement des primes correspondant à l'exercice litigieux (juin 2004 - mai 2005) résulte d'un document de synthèse daté du 10 juin 2004 relatif à la rémunération variable, établi par la société TROIS SUISSES FRANCE. Ce document rappelle que les conseillers téléphoniques perçoivent une rémunération composée : - d'une rémunération fixe, - d'une rémunération variable fixée au niveau de performance obtenu sur la fonction exercée en regard des objectifs fixés. Cette rémunération variable figurant sur les bulletins de paie sous l'appellation ''variable individuelle'" comporte deux types de primes. -
 La prime dite qualitative versée tous les quatre mois : son montant est déterminé par l'appréciation donnée par le supérieur hiérarchique sur la performance du salarié évaluée en fonction des critères "qualitatifs" relatifs à la manière de servir du salarié et à son comportement dans l'entreprise. - La prime dite quantitative versée mensuellement (au mois n + 1) : elle est calculée en fonction des résultats réalisés à la fois à titre individuel par le salarié et à titre collectif par l'ensemble des conseillers. Au vu des conditions d'octroi de ces deux primes, détaillées dans le document du 10 juin 2004, les primes tant qualitatives que quantitatives reposent sur la prestation de travail accomplie par le salarié et leur montant est donc nécessairement affecté par l'absence de celui-ci. En outre le montant des sommes versées diminue en fonction du nombre d'heures de travail effectivement réalisées. Au demeurant, l'examen des bulletins de paie de la période postérieure démontre que durant l'arrêt de travail consécutif à son arrêt de travail, Madame X... n'a perçu aucune des deux primes litigieuses. Par conséquent, ces primes dont les modalités de calcul sont affectées par l'absence du salarié doivent être incluses dans l'assiette de calcul des congés payés. Au vu du décompte établi par Madame X... (récapitulatif rémunération et tableau comparatif), la société TROIS SUISSES FRANCE sera condamnée à payer à titre de provision à Madame X... la somme de 386,17   bruts au titre du solde dû sur l'indemnité de congés payés de l'exercice 2004-2005. Cette somme produira intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant la formation de référé soit du 20 décembre 2006. La société TROIS SUISSES FRANCE devra délivrer à Madame X... un bulletin de paie rectifié en considération de la présente décision. Madame X..., ne justifiant pas d'un préjudice autre que celui résultant du retard dans le paiement déjà réparé par l'octroi des intérêts de retard, sera déboutée de sa demande au titre des dommages et intérêts. »
 1) ALORS QU'est sérieusement contestable l'obligation de faire entrer une prime dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés lorsqu'il ne ressort pas clairement de ses modalités de calcul que son paiement est affecté par les congés du salarié ; qu'en condamnant en l'espèce la société TROIS SUISSES à payer à Madame X..., à titre de provision, une somme à titre d'indemnité de congés payés, quand il ne ressortait pas avec évidence des modalités de calcul des primes quantitatives et qualitatives litigieuses qu'elles ne prenaient pas en compte les périodes de vacances, la formation de référé du Conseil de Prud'hommes, qui a statué tel un juge du fond, a excédé ses pouvoirs en violation de l'article R 516-31 alinéa 2 du Code du travail ;
 2) ALORS en tout état de cause QUE n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues, y compris lorsqu'elles dépendent de la qualité et de la quantité du travail effectué par le salarié ; qu'en affirmant que les primes litigieuses devaient être incluses dans l'assiette des congés payés au prétexte que leur montant aurait été nécessairement affecté par l'absence dès lors qu'il repose sur la prestation de travail accomplie par le salarié, sans rechercher si leurs modalités de calcul et de paiement n'étaient pas telles qu'elles étaient déterminées périodes de travail et de congés payés confondues, de sorte que leur inclusion dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés aurait abouti à les faire payer, pour partie, une seconde fois, le Conseil de Prud'hommes, qui s'est fondé sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.223-11 du Code du travail ;
 3) ALORS QUE n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues ; qu'en affirmant péremptoirement que les primes litigieuses auraient diminué « en fonction du nombre d'heures de travail effectivement réalisé », sans dire en quoi cette circonstance aurait fait obstacle à ce que ces primes soient calculées en prenant en compte le temps de congés payés des salariés, et continuent à être versées pendant les périodes de congés, comme l'établissaient au demeurant les fiches de paie versées aux débats, si bien que leur inclusion dans l'assiette de congés payés aurait conduit à les payer, pour partie, une seconde fois, le Conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L.223-11 du Code du travail ;
 4) ALORS QUE n'entrent pas dans l'assiette de calcul des indemnités de congés payés les primes calculées globalement, périodes de travail et période de congés confondues ; qu'en relevant en l'espèce, pour faire droit à sa demande, que Madame Y... n'aurait perçu aucune de ses primes durant son congé maladie, sans examiner si, au-delà de cette circonstance ponctuelle, les modalités de calcul et de paiement des primes litigieuses n'auraient pas inclus période de travail et période de congé, si bien qu'elles continuaient à être versées pendant les périodes de congés payés tel que le révélaient notamment les fiches de paie d'août 2004 et avril 2005 régulièrement versées aux débats, le Conseil de Prud'hommes a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.223-11 du Code du travail.