LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 19 mai 2021
 Rejet
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 585 F-D
 Pourvoi n° A 19-21.811 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021
 La Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 19-21.811 contre le jugement rendu le 26 juin 2019 par le conseil de prud'hommes de Montpellier (section commerce), dans le litige l'opposant à M. [H] [Y], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Y], après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Montpellier, 26 juin 2019), rendu en dernier ressort, M. [Y] a été engagé le 1er avril 1984 par la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon en qualité de gestionnaire de clientèle.
 2. Le 3 juillet 2011, la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon a signé un accord de réduction du temps de travail, modifié par avenants des 22 décembre 2005 et 4 mars 2008 qui organise l'annualisation du temps de travail en permettant de faire travailler les salariés jusqu'à 38 heures par semaine sans déclencher le paiement d'heures supplémentaires. En contrepartie, il prévoit l'attribution de jours de repos (RTT) afin que le volume horaire annuel des salariés ne dépasse pas 1 607 heures ou 211 jours de travail. 
 3. Le 1er janvier 2011, la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc- Roussillon a signé un accord sur le compte épargne temps (CET), modifié par avenant du 1er avril 2014 en en précisant notamment les conditions d'alimentation.
 4. Soutenant avoir travaillé 1 627,83 heures au cours de l'année 2016, M. [Y] a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches, ci-après annexé
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Sur le moyen, pris en sa première branche 
 Enoncé du moyen
 6. L'employeur fait grief au jugement de le condamner au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, de remettre un bulletin de salaire rectifié, alors « que la durée annuelle de travail du salarié doit être appréciée déduction faite des jours octroyés par l'employeur et déposés à la seule initiative du salarié sur un compte épargne temps ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait, preuves à l'appui, que si le salarié n'avait pas pris l'initiative d'affecter sur son compte épargne temps 9 jours de repos, soit 68,4 heures, il n'aurait pas dépassé la durée maximale de travail de 1 607 heures de 20,83 heures en 2016 ; qu'en refusant de déduire les 9 jours affectés sur son compte épargne temps par le salarié, le conseil de prud'hommes a violé l'ancien article L. 212-9 devenu suite à la recodification l'article L. 3122-19 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les articles L. 3121-41 et L. 3151-2 du code du travail, et l'article 4.1.1. de l'accord sur le compte épargne temps. »
 Réponse de la Cour 
 7. Abstraction faite du motif surabondant critiqué par le moyen, le conseil de prud'hommes, qui a constaté que l'accomplissement par le salarié de plus de 1 607 heures de travail sur l'année s'expliquait non par le fait de jours de réduction de temps de travail non pris mais par le fait que pour l'année 2016, année bissextile, l'employeur n'avait pas accordé de jour de congé supplémentaire et que les 1er mai, 8 mai et 25 décembre correspondaient à des dimanches, a légalement justifié sa décision.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc- Roussillon et la condamne à payer à M. [Y] la somme de 3 000 euros ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la Caisse d'épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon
 IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 659,79 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2016, de 65,97 euros brut au titre des congés payés afférents, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre un bulletin de paie rectifié pour l'année 2016, d'AVOIR réservé les dépens dans l'attente de la décision de départage, d'AVOIR renvoyé les parties devant le même bureau de jugement présidé par le Juge départiteur et auquel les parties seraient ultérieurement convoquées ;
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires :
 En date du 3 juillet 2001, la Caisse d'Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon signait un accord de réduction du temps de travail, modifié par plusieurs avenants en date des décembre 2005 et du 4 mars 2008, qui prévoyait une annualisation du temps de travail.
 Cette annualisation de la durée du travail prévoit de faire travailler les salariés jusqu'à heures par semaine au lieu de 35 heures sans déclencher le paiement d'heures supplémentaires.
 En contrepartie, l'accord prévoit l'attribution de jour de repos (RTT) afin que le volume horaire annule des salariés n'excède 1607 heures ou 211 jours.
 Pour les salariés dont l'horaire est fixe comme M. [Y], le temps de travail peut ainsi être décliné en deux cycles hebdomadaires de 38 heures :
 1) Un cycle hebdomadaire réparti sur 5 jours de travail de 7,60 heures chacun, du lundi au vendredi, pour le siège sociale et le siège des établissements dont relève M. [Y] ;
 2) Un cycle hebdomadaire réparti sur 5 jours de travail, du mardi au samedi matin pour le réseau d'agences (8,56 heures le mardi, 8,31 heures le mercredi, jeudi, vendredi et 4,48 heures le samedi).
 En contrepartie de cette dérogation au mode de calcul hebdomadaire des heures supplémentaires, l'accord prévoit l'attribution de jours de repos (RTT) en nombre suffisant pour que le volume horaire annuel des salariés n'excède pas 1607 heures, ou 211 jours correspondant à la durée annuelle accomplie par des salariés travaillant 35h/semaine.
 Qu'il résulte de l'article L. 3121-41 du code du travail que dans le cadre de référence annuelle du temps de travail, toute heure effectuée au-delà de la 1607ème constitue une heure supplémentaire. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 conférant à cet article le statut de dispositif d'ordre public, dont l'application est obligatoire et ne peut être contournée de quelque façon que ce soit selon l'article 6 du code civil.
 Que l'article L. 4151-2 (Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, en son article 11) prévoit que « le compte épargne-temps (C.E.T) permet au salarié d'accumuler des droits à congés rémunérés ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congés ou de repos non pris ou des sommes qu'il a affectées.
 En l'espèce, M. [H] [Y] a informé à plusieurs reprises lors de réunions de délégués du personnel que l'article 5.1 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 3 janvier 2001 modifié par l'avenant du 23 décembre 2005, n'était pas appliqué par l'employeur, par l'octroi d'une journée de RTT par année bissextile.
 L'employeur soutient que le temps de travail effectif au sein de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon est largement inférieur à ce seuil et qu'il y a lieu de tenir également compte des jours de repos non pris au choix et à l'initiative du salarié afin d'accumuler des droits à congés rémunérés ou de se constituer un complément de rémunération, la réalisation d'heures supplémentaires est ainsi conditionnée dans l'entreprise par les nécessités de l'activité et que dans le cadre des dispositions de l'article L. 3151-2 du code du travail, la Caisse d'Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon a conclu un accord sur le Compte Epargne Temps le 1er avril 2014, article 4-1, qui prévoit que ce compte peut être alimenté aux choix et à l'initiative du salarié, des éléments temporels suivants, dans la limite de 10 jours par an (jours de congés excédant 25 jours ouvrés, jours de RTT dont dispose le salarié, jours de repos relevant du forfait annuel jours) ; que pour l'employeur, si M. [Y] [H], n'avait pas pris l'initiative d'affecter dans son CET 9 jours, il aurait travaillé en 2016 : 1159,43 h annuelles.
 M. [H] [Y], a déposé sur son compte-épargne temps en 2016, 9 jours de congés avec l'accord implicite de son employeur et il travaille sur une durée de travail hebdomadaire répartie sur 5 jours de travail du mardi au samedi matin soit 8,56h le mardi, 8,31 h le mercredi, jeudi, vendredi et 4,48 heures le samedi.
 M. [H] [Y] produit aux débats, le décompte de ses jours travaillés sur l'année 2016,et le Conseil constatera qu'il a effectué 1627,83 heures, soit 20,83 heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée annuelle de travail de 1607 h. EN effet pour l'année 2016, le cycle hebdomadaire de travail se distingue par un surcroît de 3 jours de travail induits des 1er mai, 8 mai, et 25 décembre, jours fériés flottant tombant un dimanche, jour de repos hebdomadaire. Que même sans ce surcroît de 3 journées de 8,31 heures, M. [Y] n'aurait pas travaillé 1627,83 heures , mais seulement 1602,90 heures, sans dépassement de la durée légale annuelle de travail et en ayant déposé 9 jours sur son compte épargne temps.
 Il est évident que si l'employeur avait respecté l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 3/1/2001 modifié par l'avenant du 22/12/2205 en son article 5.1., par l'octroi de majoration d'une journée de RTT pour année bissextile, soit 13 jours au lieu de 12 jours comme le prévoit l'accord de modulation M. [H] [Y] n'aurait pas dépassé la durée annuelle du temps de travail et effectué des heures supplémentaires.
 L'employeur ne conteste pas le décompte des heures figurant sur les bulletins de paie, mais conteste l'utilisation faite par M. [Y] de son compte épargne temps qui aurait pour effet d'augmenter le seuil de 1607 h au prorata des heures déposées dans ce compte épargne temps. l'employeur ne peut utiliser cet argument qui est contraire aux dispositions d'ordre public du plafond de 1607 heures (rappelé à maintes fois par la Cour de cassation), et qui de plus la réalisations des heures supplémentaires en 2016 est due au fait que M. [Y] a travaillé 4 jours supplémentaires imputables à une année bissextile et aux jours fériés (1er mai, 8 mai et 25 décembre) tombant un dimanche jour de repos hebdomadaire. Ce qui démontre que le dépassement de la durée annuelle de 1607 h n'est pas dû à l'épargne temps, mais à la configuration du calendrier de l'année 2016 et que l'employeur aurait dû accorder des repos supplémentaires.
 Le seuil du déclenchement des heures supplémentaires ne peut être inférieur au plafond de 1607 heures de travail par an, et que les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles doivent être traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles.
 Le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvre droit au choix du salarié, soit un paiement des heurs supplémentaires, soit un repos de substitution équivalent, ce qui en l'espèce M. [H] [Y] n'a jamais bénéficié, d'autant plus de les jours de RTT sont calculés sur la base de travail de 35h à 38 h, et que les heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée de travail de 1607 h, sont différentes des jours de RTT.
 Il appartient à l'employeur, qui est le décideur en matière de planning de travail, de tenir compte des heures de présence effective des salariés au sein de l'entreprise, et d'accorder suffisamment de jours de repos pour que le seuil de 1607 h ne soit pas dépassé.
 En conséquence, le conseil fera droit à sa demande, et condamne la Caisse d'Epargne et de Prévoyance du Languedoc Roussillon à payer à M. [H] [Y], la somme de 659,79 ? brut au titre du paiement des heures supplémentaires sur l'année 2016 outre la somme de 65,97 ? brut au titre des congés payés afférents » ;
 1°) ALORS QUE la durée annuelle de travail du salarié doit être appréciée déduction faite des jours octroyés par l'employeur et déposés à la seule initiative du salarié sur un compte épargne temps ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait, preuves à l'appui, que si le salarié n'avait pas pris l'initiative d'affecter sur son compte épargne temps 9 jours de repos, soit 68,4 heures, il n'aurait pas dépassé la durée maximale de travail de 1607 heures de 20,83 heures en 2016 (conclusions de l'exposante p. 2 et 3 ; production n° 5) ; qu'en refusant de déduire les 9 jours affectés sur son compte épargne temps par le salarié, le conseil de prud'hommes a violé l'ancien article L. 212-9 devenu suite à la recodification l'article L. 3122-19 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les articles L. 3121-41 et L. 3151-2 du code du travail, et l'article 4.1.1. de l'accord sur le compte épargne temps ;
 2°) ALORS QUE selon l'article 4.1.1. de l'accord sur le compte épargne temps de la Caisse d'Epargne Languedoc-Roussillon (cf. prod. n° 6 : avenant du 1er avril 2014), le compte épargne temps peut être alimenté, au choix et à l'initiative du salarié, dans la limite de 10 jours par an, des jours de congés payés excédant 25 jours ouvrés et des jours de réduction du temps de travail (JRTT) dont le salarié a la disposition, à savoir les jours RTT dont la date n'est pas imposée par la Direction, sans que l'accord de l'employeur ne soit exigé ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur avait donné son accord implicite à l'affectation par le salarié de 9 jours de congés sur son compte-épargne temps, sans caractériser un tel accord, qui n'était au demeurant pas exigé, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé, ensemble l'ancien article L. 212-9 devenu suite à la recodification l'article L. 3122-19 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et les articles L. 3121-41 et L. 3151-2 du code du travail ;
 3°) ALORS QUE l'article 5.1 de l'accord collectif sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 3 janvier 2001 modifié par avenant du 23 décembre 2005 prévoit l'attribution de 12 jours de repos RTT par an s'ajoutant à la totalité des jours conventionnellement et statuairement non travaillés dans l'entreprise compte-tenu de l'horaire hebodomadaire de travail fixé à 38 heures et la possibilité pour l'employeur d'augmenter le nombre de jours de repos lors des années bissextiles, afin que la durée annuelle fixée à 1607 heures soit respectée ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le salarié avait travaillé 1627,83 heures en 2016, soit 20,83 heures supplémentaires et que sa durée de travail hebdomadaire était répartie sur 5 jours de travail, 8,56 h le mardi, 8,31 h le mercredi, jeudi, vendredi et 4,48 heures le samedi ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il était évident que si l'employeur avait octroyé au salarié une journée de RTT supplémentaire en 2016, année bissextile, conformément à l'article 5.1 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 3 janvier 2001, le salarié n'aurait pas dépassé la durée annuelle de travail de 1607 heures, sans expliquer comment l'octroi d'une journée de repos supplémentaire aurait suffi à compenser les 20,83 heures accomplies au delà de la durée annuelle de travail, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé, ensemble l'ancien article L. 212-9 devenu suite à la recodification l'article L. 3122-19 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et les articles L. 3121-41 et L. 3151-2 du code du travail ;
 4°) ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ; que si cet accord peut être implicite, tel n'est pas le cas lorsque l'employeur a formellement interdit au salarié d'effectuer des heures supplémentaires sans son autorisation expresse ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la réalisation d'heures supplémentaires était conditionnée dans l'entreprise par les nécessités de l'activité dans le cadre d'une procédure spécifique avec validation expresse de la hiérarchie et que les heures travaillées du seul fait de l'épargne de jours de repos à l'initiative du salarié ne pouvaient pas être considérées comme des heures supplémentaires (conclusions de l'exposante p. 5 ; production n° 7) ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de 20,83 heures supplémentaires, sans constater que les heures invoquées par le salarié, à les supposer admises, avaient été sollicitées par l'employeur ou qu'elles avaient à tout le moins été accomplies avec son accord, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.