LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu selon le jugement attaqué, (conseil de prud'hommes de Dijon, 13 mai 2011), rendu en dernier ressort, que M. X... et quatorze autres salariés de la société Casino restauration ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire pour précompte indû sur la période antérieure à avril 2008 ainsi que de dommages-intérêts, estimant que la répartition de la cotisation de retraite complémentaire aurait dû à cette époque être de 60 % employeur/40 % salariés, en vertu de la convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 ;
Attendu que la société fait grief au jugement d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen, que :
1°/ l'existence d'un concours de normes conventionnelles doit être appréciée au regard des textes conventionnels en vigueur sur la période non prescrite ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait que sur la période non prescrite, la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 était la seule applicable et qu'elle ne comprenait aucune clé de répartition de la cotisation de retraite complémentaire ; en se fondant sur l'existence d'un concours, sur une période prescrite, entre la clef de répartition prévue par les accords d'entreprise applicables au sein de la société Casino restauration et celle prévue par la convention collective nationale des personnels de restaurants publics du 1er juillet 1970, « peu important qu'elle ne soit plus la convention en vigueur sur la période concernée par la demande en paiement », le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2261-1 et suivants, L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3245-1 du même code ; 
2°/ en l'état de normes conventionnelles concurrentes instituant un avantage de retraite complémentaire, le juge doit, pour déterminer la plus favorable, prendre en compte le taux de cotisations et la répartition de sa charge entre employeur et salarié tels que prévus par chaque norme, sans pouvoir faire appel au taux instauré par une troisième norme ; qu'en l'espèce, l'article 22 de la convention collective du 1er juillet 1970 prévoyait un taux de cotisation de 4 % « se répartissant à raison de 60 % à la charge de l'employeur contre 40 % à la charge des salariés » ; que la clé de répartition et le taux de 4 % prévus par la convention collective de 1970 étaient indivisibles comme déterminant le même avantage, sans que le taux prévu par un autre texte conventionnel puisse y être substitué ; que le conseil de prud'hommes a expressément admis qu'un taux de 4 % réparti à raison de 60 % sur l'employeur et de 40 % sur le salarié était « moins favorable » qu'un taux de 6 % réparti à raison de 51,43 % / 48,57 % (modalités résultant des accords d'entreprise de la société Casino restauration) « dans la mesure où le nombre de points acquis est supérieur, pour un montant de cotisation à la charge de l'employeur également supérieur » ; qu'en affirmant cependant que le taux de 4 % était fixé par la convention collective « de façon indépendante » de la clé de répartition 60 %/40 %, pour en déduire que cette dernière était plus favorable que celle découlant des accords d'entreprise si elle s'appliquait au taux de cotisation de 5,5 % prévu par un accord ARRCO du 10 février 1993 à compter du 1er janvier 1998, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article 22 de la convention collective des restaurants publics du 1er juillet 1970 et les dispositions de l'Accord national du 10 février 1993 ;
3°/ le caractère plus favorable d'un avantage de retraite complémentaire doit s'apprécier en fonction du nombre de points de retraite attribués au salarié par chaque système conventionnel ; que le nombre de points de retraite est déterminé par le taux de cotisations, l'assiette de cotisations et le prix d'un point, quelle que soit par ailleurs la clé de répartition de ce taux de cotisation entre employeur et salariés ; qu'en affirmant que la clé de répartition 60 % / 40 % était plus favorable que celle découlant des accords d'entreprise si elle s'appliquait au taux de 5,5 % prévu par l'accord du 10 février 1993 en vigueur au 31 décembre 1998, lorsqu'un taux arrêté à 5,5 % (appelé à 6,875 %) au 31 décembre 1998 attribuait moins de points de retraite complémentaire aux salariés que le taux de 6 % (appelé à 7,50 %) résultant des accords d'entreprise, ce dont il résultait que l'accord d'entreprise était en tout état de cause globalement plus favorable aux salariés à la date du 31 décembre 1998, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article 22 de la convention collective des restaurants publics du 1er juillet 1970 et les dispositions de l'Accord national du 10 février 1993 ;
4°/ la prescription quinquennale s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires et notamment à une demande de remboursement de sommes prélevées à tort sur le salaire par l'employeur ; qu'il résulte du jugement que les salariés ont saisi le conseil de prud'hommes le 29 août 2008, de sorte que toutes les demandes antérieures au 29 août 2003 étaient prescrites ; qu'en condamnant cependant la société Casino restauration à payer à certains salariés les sommes calculées sur la base d'une période courant du mois de juillet 2003 au mois de mars 2008, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, qu'en application de l'article 7 de l'accord ARRCO du 25 avril 1996, c'est à la date du 31 décembre 1998 qu'il convient d'apprécier si une entreprise adhérente pouvait maintenir le taux et la répartition d'un accord d'entreprise en vigueur à cette date ; d'autre part, que c'est en prenant en compte le taux et la clé de répartition entre employeur et salariés de la cotisation de retraite complémentaire que le caractère plus favorable d'un accord d'entreprise peut être apprécié par comparaison avec un accord de branche applicable à cette même date ; qu'enfin, au 31 décembre 1998, la convention collective du personnel des restaurants publics prévoyait une répartition 60 % employeur/40 % salariés pour un taux porté à 5,5 %, soit un taux d'appel de 6,875 %, par l'accord ARRCO du 10 février 1993, étendu ;
D'où il suit que le moyen, qui se fonde dans sa première branche sur une convention collective inapplicable au 31 décembre 1998 et sur un taux de cotisation erroné dans sa deuxième branche, qui apprécie le caractère plus favorable d'un avantage de retraite complémentaire à partir du seul nombre de points retraite attribués au salarié par chaque système conventionnel, et qui soutient, dans sa dernière branche, pour la première fois devant la Cour de cassation qu'une partie des demandes des salariés est prescrite, ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Casino restauration aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Casino restauration à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Casino restauration
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné la société CASINO RESTAURATION à verser aux salariés des rappels de salaire sur les précomptes indus, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à délivrer des bulletins rectifiés pour les périodes concernées, 
AUX MOTIFS QU'en application des dispositions des articles L921-l et L921-4 du code de la sécurité sociale, les régimes de retraite complémentaire sont obligatoires pour tous salariés assujettis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse ; qu'ils sont institués par des accords nationaux interprofessionnels et mis en oeuvre par les institutions de retraite complémentaire ; que c'est dans ces conditions que l'Accord National Interprofessionnel du 8 décembre 1961 a posé le principe d'une affiliation obligatoire des salariés concernés à un régime membre de l'ARRCO ; que dans ce régime, qui repose le principe sur le principe de la répartition, le versement de la retraite complémentaire est garanti, les cotisations versées par les entreprises et les salariés étant transformés en points de retraite dont le nombre total enfin de carrière donne le montant de la retraite ; qu'afin d'assurer l'équilibre du système, les cotisations peuvent être affectées d'un coefficient de minoration ou de majoration, et ce sans incidence sur les droits ; que depuis 1971, le taux d'appel des cotisations est supérieur au taux de cotisation fixé par l'ANI ; que depuis le 1er janvier 1996, ce taux d'appel est fixé à 125% du taux de cotisation (dit taux contractuel) ; qu'initialement fixé à 4%, le taux contractuel, en vertu de l'accord du 10 février 1993, a connu pour les salariés non cadres, seuls concernés en l'espèce, des augmentations successives, jusqu'à 5,5% à compter du 1er janvier 1998 et 6% à compter du 1er janvier 1999 ; que l'ANI ne prévoyait jusqu'au 1er janvier 1999 aucune modalité de répartition de cette cotisation entre l'employeur et le salarié ; qu'aux termes d'un accord national du 25 avril 1996 unifiant les différents régimes de retraite complémentaire applicable à compter du 1er janvier 1999, il a été décidé de maintenir au sein des entreprises, la répartition employeur/salarié en vigueur le 31 décembre 1998 et de fixer seulement pour les entreprises nouvelles une répartition à raison de 60% à la charge des employeurs et de 40% à la charge des salariés ; qu'un avenant du 21 septembre 2004 a ensuite modifié l'article 15 de l'ANI du 8 décembre 1961, en précisant notamment que « les cotisations seraient réparties à raison de 60% à la charge des employeurs et de 40% à la charge des salariés sauf :
1. Pour les entreprises visées par une convention ou un accord de branche antérieur au 24 avril 1996 prévoyant une répartition différente, 
2. Et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998, 
3. Une entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente pouvant par dérogation conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise dont l'effectif de cotisants est le plus important;
Que dans le cas particulier de la SAS CASINO RESTAURATION, différents accords d'entreprises avaient fixé depuis le courant de l'année 1983 un taux de cotisation et une clé de répartition entre l'employeur et le salarié ; que selon avenant du 1er mars 1983, modifié par un protocole d'accord le 6 octobre 1989, puis au sein de la société issue de la fusion absorption de la société MAREST par CAF'CASINO aux termes de l'accord sur l'harmonisation des statuts et enfin au sein de la société CASINO CAFETERIA, aux ternies de l'avenant « employés-ouvriers » du 22 décembre 19 9 4, la cotisation pour la retraite complémentaire a été fixée au taux de 5,40%, 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du salarié puis à compter du 1er décembre 1989 au taux de 6%, 5 1,43% à la charge de l'employeur et 48,57% à la charge du salarié ; que ce taux et cette répartition n'ont, jusqu'au nouvel accord d'entreprise régularisé le 19 mars 2008, subi aucune modification et ont continué à être appliqués en vertu de l'accord de 1996 puis de l'article 15 de l'ANI du 8 décembre 1961 ; que Monsieur Lucien X..., Madame Françoise Y..., Madame Florence Z..., Monsieur Dominique A..., Monsieur Allain B..., Mademoiselle Hadda C..., Madame Eliane D..., Madame Séverine E..., Madame Brigitte F..., Madame Nadège G..., Mademoiselle Ludivine E..., Madame Valérie H..., Madame Régine I... épouse J..., Monsieur Gérard K..., et enfin Madame Evelyne L... considèrent tous d'une même voix que la répartition aurait du être conforme aux termes de l'article 15 de l'ANI, c'est à dire à raison de 60% à la charge de l'employeur et 40% à la charge du salarié, dans la mesure où les accords d'entreprise susvisés étaient devenus inapplicables dans l'entreprise au 31 décembre 1998 ; qu'estimant que deux normes étaient susceptibles à cette date de trouver à s'appliquer au sein de la SAS CASINO RESTAURATION, soit la Convention Collective des personnels des restaurants publics qui régissait alors la relation de travail et les accords d'entreprise, et considérant au surplus que la Convention Collective était plus favorable, ils ont alors soutenu que la clé de répartition que fixait cette convention collective était seule applicable au décembre 1998 et devait être maintenue en application des accords nationaux ; que chacune des demandes en paiement respectivement présentées par les requérants porte, en application de la prescription quinquennale, sur la période écoulée de juillet 2003 ou encore, juillet 2004, septembre 2004 et enfin juin 2005 au 31 mars 2008, veille de la date d'entrée en vigueur du nouvel accord d'entreprise ; que les dispositions de l'Accord interprofessionnel du 25 avril 1996 étaient applicables entre le mois de juillet 2003 et le 21 septembre 2004, puis le nouvel article 15 de l'ANI à partir du 21 septembre 2004 jusqu'au 1er avril 2008 ; que ces dispositions étaient seules applicables sur la période considérée dans la mesure où la convention collective - qui depuis 2000, régit la relation de travail qui est celle des personnels des chaînes de cafétéria -, ne contient aucune disposition relative à la retraite complémentaire ; que la SAS CASINO RESTAURATION qui existait déjà au 31 décembre 1998 était sur chacune des périodes visées par la demandeurs à l'instance, fondée en vertu des deux textes successifs à appliquer la répartition en vigueur en son sein à cette date si elle était différente de la répartition 60/40 fixée par l'accord du 25 avril 1996 à compter du 1er janvier 1999 ; que pour déterminer la répartition en vigueur au sein de l'entreprise pendant la période non prescrite, il convient de se prononcer sur celle qu'elle était fondé à appliquer au 31 décembre 1998 ; que c'est très légitimement que les salariés en demande ont invoqué la plus favorable des normes ayant alors vocation à s'appliquer, un accord d'entreprise ne pouvant jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, déroger à une convention collective nationale que dans un sens plus favorable au salarié ; que pour se prononcer sur la norme la plus favorable, la comparaison doit être effectuée au regard de l'avantage considéré, pris dans sa globalité ; que la convention collective des personnels des restaurants publics du 1er juillet 1970 alors applicable, peu important qu'elle ne soit plus la convention en vigueur sur la période concernée par la demande en paiement, prévoyait en son article 22 que "le personnel bénéficiait d'un régime de retraite complémentaire qui était obligatoire pour tous les établissements rentrant dans le champ d'application de la présente convention, le taux de cotisation étant actuellement fixé à 4%, se répartissant à raison de 60% à la charge de l'employeur contre 40% à la charge des salariés" ; que le taux de 4% était celui fixé par l'ANI à l'origine ; que contrairement à ce que soutient l'employeur la convention collective précisait bien de façon indépendante, d'une part le taux en vigueur au moment de sa rédaction, et d'autre par sa répartition entre employeur et salarié, de sorte que les modifications de l'un ne sont pas susceptibles de remettre en cause les modalités de la seconde ; que si, comme le démontre la SAS CASINO RESTAURATION, un taux contractuel de 4% réparti à raison de 60% sur l'employeur et de 40% sur le salarié est moins favorable qu'un taux de 6% réparti à raison de 51,43% / 48,57%dans la mesure où le nombre de points acquis est supérieur pour un montant de cotisation à la charge de l'employeur également supérieur, tel n'est pas le cas d'un taux contractuel de 5,5% ; qu'en effet, ce taux, appelé au taux de 6,875% est réparti à raison de 60% pour l'employeur, soit 4,125% et de 40% sur le salarié, soit 2,75% ; qu'en revanche, la répartition du taux d'appel au sein de la SAS CASINO RESTAURATION, de 7,50% fait peser 3,857% sur l'employeur et 3,643% sur le salarié ; qu'une telle répartition étant mathématiquement moins favorable, Monsieur Lucien X..., Madame Françoise Y..., Madame Florence Z..., Monsieur Dominique A..., Monsieur Allain B..., Mademoiselle Hadda C..., Madame Eliane D..., Madame Séverine E..., Madame Brigitte F..., Madame Nadège G..., Mademoiselle Ludivine E..., Madame Valérie H..., Madame Régine I... épouse J..., Monsieur Gérard K..., et enfin Madame Evelyne L... ne peuvent être que déclarés fondés en leurs demandes respectives ;
1. ALORS QUE l'existence d'un concours de normes conventionnelles doit être appréciée au regard des textes conventionnels en vigueur sur la période non prescrite ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait que sur la période non prescrite, la convention collective nationale des chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 était la seule applicable et qu'elle ne comprenait aucune clé de répartition de la cotisation de retraite complémentaire ; qu'en se fondant sur l'existence d'un concours, sur une période prescrite, entre la clef de répartition prévue par les accords d'entreprise applicables au sein de la société CASINO RESTAURATION et celle prévue par la convention collective nationale des personnels de restaurants publics du 1er juillet 1970, « peu important qu'elle ne soit plus la convention en vigueur sur la période concernée par la demande en paiement », le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2261-1 et suivants, L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3245-1 du même Code ;
2. ALORS en tout état de cause QU'en l'état de normes conventionnelles concurrentes instituant un avantage de retraite complémentaire, le juge doit, pour déterminer la plus favorable, prendre en compte le taux de cotisations et la répartition de sa charge entre employeur et salarié tels que prévus par chaque norme, sans pouvoir faire appel au taux instauré par une troisième norme ; qu'en l'espèce, l'article 22 de la convention collective du 1er juillet 1970 prévoyait un taux de cotisation de 4 % « se répartissant à raison de 60 % à la charge de l'employeur contre 40 % à la charge des salariés » ; que la clé de répartition et le taux de 4 % prévus par la convention collective de 1970 étaient indivisibles comme déterminant le même avantage, sans que le taux prévu par un autre texte conventionnel puisse y être substitué ; que le conseil de prud'hommes a expressément admis qu'un taux de 4 % réparti à raison de 60 % sur l'employeur et de 40 % sur le salarié était « moins favorable » qu'un taux de 6 % réparti à raison de 51,43% / 48,57 % (modalités résultant des accords d'entreprise de la société CASINO RESTAURATION) « dans la mesure où le nombre de points acquis est supérieur, pour un montant de cotisation à la charge de l'employeur également supérieur » ; qu'en affirmant cependant que le taux de 4 % était fixé par la convention collective « de façon indépendante » de la clé de répartition 60 %/40 %, pour en déduire que cette dernière était plus favorable que celle découlant des accords d'entreprise si elle s'appliquait au taux de cotisation de 5,5 % prévu par un accord ARRCO du 10 février 1993 à compter du 1er janvier 1998, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article 22 de la convention collective des restaurants publics du 1er juillet 1970 et les dispositions de l'accord national du 10 février 1993 ;
3. ALORS plus subsidiairement QUE le caractère plus favorable d'un avantage de retraite complémentaire doit s'apprécier en fonction du nombre de points de retraite attribués au salarié par chaque système conventionnel ; que le nombre de points de retraite est déterminé par le taux de cotisations, l'assiette de cotisations et le prix d'un point, quelle que soit par ailleurs la clé de répartition de ce taux de cotisation entre employeur et salariés ; qu'en affirmant que la clé de répartition 60% / 40% était plus favorable que celle découlant des accords d'entreprise si elle s'appliquait au taux de 5,5 % prévu par l'accord du 10 février 1993 en vigueur au 31 décembre 1998, lorsqu'un taux arrêté à 5,5 % (appelé à 6,875 %) au 31 décembre 1998 attribuait moins de points de retraite complémentaire aux salariés que le taux de 6 % (appelé à 7,50 %) résultant des accords d'entreprise, ce dont il résultait que l'accord d'entreprise était en tout état de cause globalement plus favorable aux salariés à la date du 31 décembre 1998, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article 22 de la convention collective des restaurants publics du 1er juillet 1970 et les dispositions de l'accord national du 10 février 1993 ;
4°) ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE la prescription quinquennale s'applique à toute action engagée à raison des sommes afférentes aux salaires et notamment à une demande de remboursement de sommes prélevées à tort sur le salaire par l'employeur ; qu'il résulte du jugement que les salariés ont saisi le conseil de prud'hommes le 29 août 2008, de sorte que toutes les demandes antérieures au 29 août 2003 étaient prescrites ; qu'en condamnant cependant la société CASINO RESTAURATION à payer à certains salariés les sommes calculées sur la base d'une période courant du mois de juillet 2003 au mois de mars 2008, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 3245-1 du code du travail.