AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu que Mme X..., engagée le 21 avril 1992 par la société Lyslor en qualité de déléguée commerciale selon contrat de travail contenant une clause de non-concurrence et prévoyant que le salaire fixe mensuel et les primes seraient "affectées d'une somme particulière au taux de 5 % sur la partie fixe et au taux de 0,5 % sur les primes, destinée à constituer l'indemnité au titre du respect de la clause de non-concurrence" ; que, le 19 mai 2000, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Pau, 11 avril 2002) d'avoir déclaré nulle et de nul effet l'obligation de non-concurrence, alors, selon le moyen :
   1 / que, pour déterminer si un salarié a perçu un salaire au moins égal au SMIC, il convient de prendre en compte tant la partie fixe que la partie variable de sa rémunération ainsi que, de manière générale, toutes les sommes perçues en contrepartie du travail ; qu'en ne prenant en compte que la partie fixe de la rémunération de la salariée, à l'exclusion de toutes les autres sommes versées en contrepartie du travail, pour affirmer que ses salaires étaient inférieurs au SMIC et en déduire qu'ils ne pouvaient inclure une indemnité de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 141-1, D. 141-3 du Code du travail et 1134 et 1315 du Code civil ;
   2 / que rien n'impose que la partie fixe d'un salaire soit égale au SMIC, dès lors que l'ensemble des éléments du salaire représente une somme supérieure au montant du SMIC ; que, par ailleurs, l'indexation des salaires sur le SMIC est prohibée ; qu'il ne peut donc pas être reproché à un employeur de n'avoir pas fait évoluer la partie fixe d'un salaire en même temps que le SMIC dès lors que la rémunération totale restait supérieure au SMIC ; qu'en jugeant cependant significative la circonstance que les variations du SMIC ne s'étaient pas accompagnées d'une augmentation corrélative de la partie fixe de la rémunération de la salariée sans rechercher si les salaires de la salariée, primes incluses, n'étaient pas constamment restés supérieurs au SMIC, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles D. 141-3 du Code du travail, 1134 et 1315 du Code civil ;
   3 / que le défaut de mention spécifique dans les bulletins de paie et l'absence de détail dans le calcul de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n'est ni fautive, ni de nature à établir que cette contrepartie n'aurait pas été payée ; qu'en se fondant cependant sur la circonstance que le calcul de la contrepartie financière n'aurait jamais été explicité et sur le fait que son montant n'aurait pas été précisé dans les bulletins de paie, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles D. 141-3 du Code du travail, 1134 et 1315 du Code civil ;
   4 / que les termes du débat sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte tant des conclusions des parties que des mentions de la décision attaquée que seule était en cause le paiement de l'indemnité de non-concurrence et ses conséquences éventuelles sur l'opposabilité de l'obligation de non-concurrence à la salariée et non la validité de la clause de non-concurrence qui était admise par chacune des parties ; qu'en jugeant cependant qu'il y avait lieu à annulation de la clause de non-concurrence eu égard notamment à la rigueur de cette clause et à son caractère exorbitant par rapport aux dispositions de la convention collective applicable, les juges du fond ont violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 / que les juges du fond ne peuvent pas relever un moyen d'office sans inviter au préalable les parties à faire valoir leurs observations ; qu'en se fondant sur la prétendue rigueur de cette clause et sur son caractère exorbitant par rapport aux dispositions de la convention collective applicable sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, les juges du fond ont violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   6 / que, en tout état de cause, les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en se contentant d'affirmer péremptoirement que la clause de non-concurrence litigieuse aurait été particulièrement rigoureuse et exorbitante par rapport aux dispositions de la convention collective applicable, sans même dire quelle était cette convention collective ni, a fortiori, quelles étaient les dispositions de cette convention qui auraient été violées, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que constatant que les bulletins de paie de la salariée ne comportaient aucune mention particulière et que les rémunérations versées à la salariée n'incluaient pas l'indemnité égale à 5 % de la partie fixe augmentée de 0,5 % de la partie variable qui aurait dû être versée chaque mois à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a pu décider que la salariée était déliée de l'obligation contractuelle de non-concurrence ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Lyslor aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille quatre.