AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Euro Cash service, société à responsabilité limitée, dont le siège est anciennement ... et actuellement Zone Industrielle Cantegal, 34440 Colombiers,
   en cassation d'un arrêt rendu le 16 novembre 1999 par la cour d'appel de Montpellier (chambre sociale), au profit :
   1 / de M. Dominique X..., demeurant ...,
   2 / de M. Saint Antonin, demeurant ..., mandataire liquidateur de la SARL Diffusion alimentaire générale,
   3 / de l'AGS-CGEA Toulouse, dont le siège est .... 846, 31015 Toulouse Cédex 6,
   défendeurs à la cassation ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 26 mars 2002, où étaient présents : M. Merlin, conseiller doyen, faisant fonctions de président, Mme Quenson, conseiller rapporteur, M. Soury, Mme Nicolétis, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Quenson, conseiller, les observations de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Euro Cash service, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Donne acte à la société Euro Cash service de son désistement partiel à l'encontre de M. Y..., ès qualités et de l'AGS-CGEA de Toulouse ;
   Attendu que M. X... a été engagé par la société Eurocash service le 13 mai 1996 en qualité de VRP ; que l'employeur l'a informé le 4 juin 1996 : "Nous avons le regret de vous informer que votre période d'essai n'est pas concluante. Par conséquent, notre collaboration prendra fin le 7 juin 1996" ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail devait s'analyser en un licenciement alors, selon le moyen,
   1 ) que dans ses conclusions délaissées, l'employeur faisait valoir que M. X... ne pouvait soutenir n'avoir pas eu connaissance de l'existence de la période d'essai puisque, d'une part, le contrat de travail prévoyant une période d'essai de trois mois avait été régulièrement versé aux débats par le propre conseil du salarié selon bordereau du 9 mai 1997, et que d'autre part, l'exemplaire du contrat de travail versé aux débats par le salarié portait les mentions manuscrites qu'il avait lui-même apposées, relatives à la date de la visite de l'inspecteur du travail le 3 juin ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions, qui était pourtant de nature à influer sur la solution du litige, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) qu'en se bornant à affirmer qu'aucun élément dans le dossier ne démontrait que la convention collective ait été communiquée au salarié ou que celui-ci ait été en mesure de la consulter, sans préciser ni analyser, notamment au regard des moyen et éléments visés à la première tranche pour former sa conviction, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 ) qu'en l'absence de contrat de travail écrit ou signé, l'employeur peut se prévaloir de la période d'essai instituée de manière obligatoire par la convention collective lorsque le salarié a été informé, au moment de son engagement de l'existence d'une convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle y était tenue, si le salarié n'avait pas été informé dès son engagement de l'existence de la convention collective instituant de manière obligatoire une période d'essai définie dans sa durée et mis en mesure d'en prendre connaissance, par l'intermédiaire du contrat de travail qui lui avait été régulièrement produit aux débats, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et 33 de la convention collective des commerces de gros ;
   Mais attendu qu'en l'absence d'un contrat de travail écrit, l'employeur ne peut se prévaloir de la période d'essai instituée de manière obligatoire par la convention collective que si le salarié a été informé, au moment de son engagement de l'existence de cette convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance ;
   Et attendu que la cour d'appel qui a constaté d'une part, qu'aucun contrat de travail signé par les parties n'était versé aux débats et d'autre part que l'employeur ne démontrait pas que la convention collective dont il revendiquait l'application faisant mention d'une période d'essai ait été communiquée au salarié ou qu'il ait été en mesure de la consulter, a sans encourir les griefs du moyen légalement justifié sa décision ;
   Sur le second moyen pris en sa première branche :
   Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer une indemnité de préavis égale à 2 mois de salaire, alors, selon le moyen que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en considérant que le préavis, compte tenu des dispositions de la convention collective, était de deux mois, sans préciser quelle convention collective servait de fondement juridique à sa décision, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences de l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'employeur qui a revendiqué devant les juges du fond l'application d'une convention collective, n'est pas recevable à soutenir un moyen contraire à ses prétentions ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le second moyen pris en sa deuxième branche :
   Vu les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail ;
   Attendu qu'aux termes de la dernière phrase, du 1er alinéa de l'article L. 122-14-4 du Code du travail l'indemnité due au salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux "salaires des six derniers mois" ; que dans le cas où, en vertu de l'article L. 122-14-5 les dispositions de l'article L. 122-14-4 sont applicables à un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et étant en fonction depuis moins de six mois l'indemnité ne peut dès lors être supérieure au salaire correspondant à la durée effective du travail ;
   Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité égale à 78 500 francs, la cour d'appel énonce que bien que M. X... ait moins d'un mois d'ancienneté dans l'entreprise, lui sont applicables les dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail compte-tenu de l'irrégularité avérée de procédure ;
   Qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE mais seulement en ses dispositions condamnant l'employeur à payer au salarié 78 500 francs à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 16 novembre 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et de la société Euro Cash service ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mai deux mille deux.