LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Les Cordeliers à compter du 3 octobre 2003 en qualité de vétérinaire assistante ; que, le 18 avril 2007, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail au motif que l'employeur refusait de lui payer les heures de garde qu'elle effectuait la nuit et le dimanche, avant de saisir la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée, pris en sa première branche :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme la condamnation à titre de rappel de salaire, alors selon le moyen, que lorsque l'employeur a volontairement fait application à un salarié d'une convention collective, les dispositions de cette convention s'appliquent à un rappel de salaire ; que Mme X... soutenait que la convention collective des personnels salariés des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995 était mentionnée sur ses bulletins de paie et appliquée par l'employeur ; qu'elle produisait les bulletins de paie délivrés depuis son embauche en octobre 2003, mentionnant "convention collective vétérinaires" ; que cette mention ne pouvait, par hypothèse, viser la convention collective nationale de vétérinaires praticiens salariés entrée en vigueur le 31 janvier 2006 mais seulement celle du 5 juillet 1995 ; qu'en se bornant, pour dire que Mme X... ne pouvait revendiquer la majoration de 15 % pour les heures de garde prévue par la convention collective des personnels salariés des cabinets et des cliniques vétérinaires, à retenir que celle-ci exclut de son champ d'application les salariés qui, comme Mme X..., relèvent de l'autorité ordinale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Les Cordeliers n'avait pas appliqué volontairement les dispositions de ladite convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que la convention collective des personnels salariés des cabinets et des cliniques vétérinaires, mentionnée sur les bulletins de paie, excluait de son champ d'application les vétérinaires salariés, la cour d'appel a exactement décidé que la salariée ne pouvait pas réclamer la majoration de 15 % prévue par cette convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaires, l'arrêt retient que la salariée a affirmé lors de l'audience, sans être contredite par l'employeur, également présent, qu'il lui avait été fait interdiction de quitter la clinique lors desdites astreintes, un local de repos étant mis à disposition ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions auxquelles il s'était référé lors de l'audience, l'employeur soutenait que les vétérinaires salariés avaient, pendant leurs astreintes, la possibilité de rester sur place ou de rentrer chez eux, à leur convenance, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et attendu que la cassation du chef de la condamnation au titre des rappels de salaires, emporte, par voie de conséquence, la cassation des chefs de condamnation au titre des indemnités de préavis, de congés payés afférents, conventionnelle de licenciement, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour travail dissimulé ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour limiter à la somme de 29 341,86 euros la condamnation de l'employeur à payer un rappel de salaire, l'arrêt retient que la salariée a réclamé à tort la prime exceptionnelle correspondant à l'intéressement afférent aux interventions réalisées pendant les heures d'astreinte ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 4 du contrat de travail stipulait que la salariée devait percevoir, sous forme de prime, un intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé pendant les heures d'astreinte de 20 % nets, et que le chiffre d'affaires est nécessairement réalisé lors des périodes de travail effectif exécutées pendant les gardes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société des cordeliers à payer à Mme X... les sommes de 29 341,86 euros à titre de rappel de salaire, de 16 790,10 euros au titre du travail dissimulé, 11 740,41 euros à titre d'indemnité de préavis et 1 174,04 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 17 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze.
Le conseiller referendaire rapporteur le president
Le greffier de chambre
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société des Cordeliers
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SELARL DES CORDELIERS à payer à Madame X... la somme de 29 341,86 euros au titre des rappels de salaire ; 
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3121-1 du Code du travail dispose que « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles » ; que selon l'article L. 3121-5 du même Code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que se référant au contrat de travail de la salariée, la SCP LES CORDELIERS soutient que Madame X... ne devait être présente à la clinique que pour les consultations d'urgence, et qu'elle n'effectuait pas de gardes ; qu'il n'a jamais été question, selon elle, que les vétérinaires ou les assistants vétérinaires assurent les gardes et se trouvent dans l'obligation de demeurer présents dans la clinique durant leurs astreintes ; qu'elle explique que les clients doivent téléphoner avant de se déplacer, que cet appel est automatiquement transféré lorsque le salarié n'utilise pas la salle de repos facultative mise à sa disposition, soit par le téléphone portable du salarié d'astreinte, soit sur le téléphone portable de l'un des associés qu'il met à la disposition dudit salarié ; qu'elle ajoute qu'il en est de même, lorsque le client se rend directement au cabinet, la sonnerie du portier renvoie directement le client sur le numéro de portable programmé pour les astreintes ; qu'elle précise que la Société VOT qui a procédé à l'installation téléphonique au sein de la clinique atteste que celle-ci permet le transfert d'appels, y compris ceux du portier ; que contestant ces allégations ainsi que la valeur probante des attestations produites par la SCP LES CORDELIERS, Madame X... fait valoir que les périodes d'astreinte, contrairement à ce qu'indique le contrat de travail, exigent une présence en continu dans la clinique, qu'elle affirme avoir été à la disposition permanente de son employeur, qu'elle conteste que son employeur ait mis à sa disposition un téléphone portable et que le renvoi d'appels ait été possible et ajoute qu'en pratique, elle répondait de manière permanente à la sollicitation des clients ; qu'il ressort des débats, de manière constante, et indépendamment de la possibilité avérée ou non, de procéder à un renvoi des communications téléphoniques, que le vétérinaire chargé des astreintes, les nuits et les week-ends, avait pour mission de répondre aux appels téléphoniques reçus par la clinique, de leur donner suite, de procéder aux consultations d'urgence et, le cas échéant, lorsque le cas se présentait de veiller sur les animaux hospitalisés et d'assurer la surveillance et le suivi nécessaires ; que Madame X... a ajouté lors de l'audience, sans être contredite par l'employeur, également présent, qu'il lui avait été fait interdiction de quitter la clinique lors desdites astreintes, un local de repos étant mis à sa disposition ; qu'il s'ensuit donc que ces permanences téléphoniques et la gestion des urgences s'accompagnent d'un suivi et d'une surveillance régulière ou constante des animaux hospitalisés, que l'assistant vétérinaire, qui reste ainsi en permanence à la disposition de son employeur, accomplit un travail effectif sur toute la durée de la nuit ou du week-end ; qu'au soutien de sa réclamation d'un rappel de salaire à ce titre d'un montant de 55 525,94 euros, Madame X... produit aux débats un décompte établi sur la base du minimum conventionnel, que l'employeur conteste dans son principe comme dans son montant, au sujet duquel il fait valoir qu'il ne peut être dû davantage que 20 453,03 euros, déduction faite des sommes déjà allouées au titre des congés payés, de la prime exceptionnelle et des sommes demandées en application de la convention collective des personnels salariés des cabinets et cliniques vétérinaires dont, selon l'employeur, se prévaut à tort la salariée ; qu'il ressort des débats que la convention collective des personnels salariés des cabinets et des cliniques vétérinaires, qui concerne les personnels non vétérinaires, exclut de son champ d'application les salariés qui relèvent de l'autorité ordinale des vétérinaires et en particulier les vétérinaires salariés de ces cabinets ou cliniques, comme Madame X... ; qu'il s'ensuit que la majoration de 15 % appliquée, à tort, par Madame X..., en vertu de ce texte, et qui s'élève à la somme de 8 328,89 euros, selon le décompte de l'employeur non sérieusement contesté, doit être défalquée du montant réclamé ; qu'il en est de même de la prime exceptionnelle correspondant à l'intéressement afférent aux interventions réalisées pendant les heures d'astreinte, qui s'élève, pour la période considérée à la somme de 17 855,19 euros ; que selon ce que mentionne, en annexe 2, le courrier du 15 mars 2007 adressé par le conseil de la salariée à son employeur, la demande de Madame X... comprend, à juste titre, les indemnités de congés payés afférentes aux salaires dus pour la période considérée ; qu'il se déduit de ce qui précède que la SCP LES CORDELIERS reste devoir à Madame X... sur la totalité de la période considérée, la somme de 29 341,86 euros, en considérant son salaire brut mensuel s'élevant au montant de 2 798,35 euros, selon le décompte réalisé par la salariée qui n'est pas sérieusement contesté ;
1°) ALORS QUE l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'elle ne constitue pas un temps de travail effectif dès lors qu'elle ne prive pas le salarié de vaquer à ses occupations personnelles ; que l'arrêt a constaté que le vétérinaire d'astreinte devait « répondre aux appels téléphoniques reçus par la clinique, (de) leur donner suite, (de) procéder aux consultations d'urgence » et éventuellement, en cas de nécessité, surveiller les animaux hospitalisés ; qu'il résultait des propres constatations de la cour - qui n'a pas exclu la possibilité de renvoi des appels directement sur le téléphone portable du vétérinaire d'astreinte - que madame X... devait, pendant les périodes d'astreinte, être joignable par téléphone, être en mesure, en cas de besoin, d'intervenir pour prodiguer des soins et « le cas échéant »veiller sur les animaux hospitalisés ; qu'aucune de ces constatations ne caractérisait une mise à disposition permanente et immédiate de madame X... au profit de son employeur au sein même de la clinique ; qu'en conséquence, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.3121-5 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la circonstance selon laquelle le vétérinaire d'astreinte pouvait, par le moyen d'un renvoi, directement recevoir sur son portable les appels téléphoniques passés à la clinique par les clients était essentielle à la solution du litige en ce qu'elle tendait à démontrer que le salarié n'était pas tenu de rester en permanence à la clinique mais pouvait réceptionner les appels depuis son domicile; qu'en refusant de prendre en considération cette donnée de nature à influer sur le litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige dont il est saisi ; que, tout au long de ses écritures d'appel, la SELARL des Cordeliers a systématiquement contesté la thèse de madame X... selon laquelle les assistants vétérinaires auraient eu l'obligation de demeurer présents au sein de la clinique pendant les astreintes (conclusions d'appel p. 8 à 13) affirmant au contraire que les vétérinaires salariés de la clinique ont toujours eu, pendant leurs astreintes, la possibilité de rentrer chez eux ou de rester sur place, à leur convenance, le système téléphonique qui permettait le transfert des lignes, ne nécessitant pas la présence du salarié à la clinique ; qu'en retenant dès lors que l'employeur n'avait pas contredit madame X... qui affirmait qu'il lui avait été fait interdiction de quitter la clinique lors des astreintes, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur et a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la SELARL des Cordeliers soutenait que les vétérinaires d'astreinte pouvaient, à leur guise, rentrer chez eux ou demeurer sur place en utilisant, dans ce cas, la chambre de fonction mise à leur disposition ; que l'existence d'un local de repos pour les salariés d'astreinte n'était donc pas, à elle seule, de nature à inférer l'obligation pour ceux-ci de rester au sein de la clinique mais simplement à leur en laisser la possibilité ; qu'en conséquence, en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SELARL DES CORDELIERS à payer à Madame X... les sommes de 11 740,41 euros à titre d'indemnité de préavis et de 1 174,04 euros pour les congés payés afférents, la somme de 1 500,16 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 17 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assorties des intérêts au taux légal à compter du jugement ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 1231-1 du Code du travail, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que les faits reprochés à l'employeur doivent être suffisamment graves pour que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige ; que par courrier du 18 avril 2007, adressé à son employeur, Madame X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail, en raison des salaires impayés par son employeur malgré ses demandes répétées, ce, motif pris du refus de son employeur de reconnaître les heures dites « d'astreinte » comme du temps de travail effectif et de les rémunérer en conséquence ; qu'en l'espèce, le fait pour l'employeur de n'avoir pas rémunéré sa salariée dans son intégralité constitue un manquement à ses obligations découlant du contrat de travail justifiant la prise d'acte de Madame X... ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte de Madame X... produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette situation donne droit à Madame X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement que le Conseil de prud'hommes, qu'il convient de confirmer, a exactement évalués ; que compte tenu notamment de l'ancienneté de Madame X..., il convient d'évaluer à la somme de 17 500 euros le préjudice subi par Madame X... du fait de son licenciement ;
ALORS QUE la censure à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que madame X... était fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en ce qu'il ne l'avait pas indemnisée de ses temps de travail effectif et celle du chef de l'arrêt qui a en conséquence condamné la SELARL Les Cordeliers à payer à madame X... diverses sommes au titre du préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu'au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SELARL DES CORDELIERS à payer à Madame X... la somme de 16 790,10 euros au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L. 8223-1 du Code du travail sanctionne le travail dissimulé, « d'une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable » ; qu'en l'espèce, l'employeur qui emploie des assistants vétérinaires la nuit, en les plaçant à sa disposition de manière permanente et immédiate, en les payant à un montant qui est celui des astreintes, caractérise son intention de recourir au travail dissimulé ; qu'il s'ensuit que la demande de Madame X... à ce titre doit être accueillie et la SCP DES CORDELIERS condamnée à lui payer la somme de 6 mois de salaire, représentant un montant de 16 790,10 euros ;
ALORS QUE la censure à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt qui a condamné la SELARL Les Cordeliers à payer à madame X... une somme de 16.790,10 euros au titre du travail dissimulé.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour Mme X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement qui avait condamné la société LES CORDELIERS à payer à Mme X... les sommes de 55.525,94  à titre de rappel de salaires concernant les gardes de nuit et du dimanche et de 5.552,60  au titre des congés payés afférents, condamné ladite société à payer à Mme X... la somme de 29.341,86  seulement à titre de rappel de salaire et rejeté le surplus de la demande de l'intéressée ;
AUX MOTIFS QUE, au soutien de sa réclamation d'un montant de 55.525,94 , la salariée produit un décompte établi sur la base du minimum conventionnel, que l'employeur conteste dans son principe comme dans son montant ; que la convention collective des personnels salariés des cabinets et des cliniques vétérinaires exclut de son champ d'application les salariés qui relèvent de l'autorité ordinale, et en particulier les vétérinaires salariés des cabinets ou cliniques comme Mme X... ; que la majoration de 15% appliquée à tort par celle-ci, en vertu de ce texte, et qui s'élève à 8.328,89 , doit être défalquée du montant réclamé ; qu'il en est de même de la prime exceptionnelle correspondant à l'intéressement afférent aux interventions réalisées pendant les heures d'astreinte, qui s'élève, pour la période considérée, à 17.855,19  ; que selon le courrier adressé le 15 mars 2007 par le conseil de la salariée à l'employeur, la demande comprend, à juste titre, les indemnités de congés payés afférentes aux salaires dus pour la période considérée ; que la SCP LES CORDELIERS reste donc devoir à la salariée la somme de 29.341,86 , considérant son salaire brut mensuel d'un montant de 2.798,35 , selon le décompte réalisé par la salariée ; qu'il convient de la débouter de sa demande complémentaire de congés payés, déjà pris en compte dans le rappel de salaire ainsi alloué ;
ALORS d'une part QUE lorsque l'employeur a volontairement fait application à un salarié d'une convention collective, les dispositions de cette convention s'appliquent à un rappel de salaire ; que Mme X... soutenait que la convention collective des personnels salariés des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995 était mentionnée sur ses bulletins de paie et appliquée par l'employeur ; qu'elle produisait les bulletins de paie délivrés depuis son embauche en octobre 2003, mentionnant « convention collective vétérinaires » ; que cette mention ne pouvait, par hypothèse, viser la convention collective nationale de vétérinaires praticiens salariés entrée en vigueur le 31 janvier 2006 mais seulement celle du 5 juillet 1995 ; qu'en se bornant, pour dire que Mme X... ne pouvait revendiquer la majoration de 15% pour les heures de garde prévue par la convention collective des personnels salariés des cabinets et des cliniques vétérinaires, à retenir que celle-ci exclut de son champ d'application les salariés qui, comme Mme X..., relèvent de l'autorité ordinale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société LES CORDELIERS n'avait pas appliqué volontairement les dispositions de ladite convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS d'autre part QUE le contrat de travail de Mme X... prévoyait qu'outre sa rémunération fixée par nuit, dimanche, matinée et après-midi, elle percevrait, sous forme de prime, un intéressement sur le chiffre d'affaires réalisé pendant les heures d'astreinte ; que la requalification des heures d'astreinte en heures de garde n'impliquait pas que la salariée perde le bénéfice de cet intéressement, dénommé prime exceptionnelle sur ses bulletins de paie, et que pour calculer le rappel de salaire, il convenait donc de l'inclure, dans le salaire dû, en sus du paiement des heures de travail ; qu'en affirmant que la prime correspondant à l'intéressement afférent aux interventions réalisées pendant les heures d'astreinte, qui s'élève, pour la période considérée, à 17.855,19 , devait être défalquée du montant réclamé, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.