AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le premier moyen :
   Attendu que le Comité d'organisation de l'assistance respiratoire à domicile Ile-de-France (association CARDIF assistance respiratoire) au sein de laquelle Mme X... était membre élue du comité d'entreprise et déléguée syndicale, a créé en mars 2003 une société par action simplifiée unipersonnelle dénommée Cardif assistance (dont le directeur général est le président de l'association) ; qu'après le transfert des salariés, à l'exception de Mme X... et de trois autres salariés, des élections des représentants du personnel ont été organisées en septembre 2003, dans la nouvelle société ; que Mme X... et deux organisations syndicales ont saisi le tribunal d'instance d'Antony d'une demande de reconnaissance d'une unité économique et sociale entre ces deux entités et de diverses autres requêtes concernant ces élections ;
   Attendu qu'il est fait grief au jugement attaqué (tribunal d'instance d'Antony 19 décembre 2003) d'avoir débouté Mme X..., le syndicat santé sociaux des Hauts-de-Seine CFDT et le syndicat commerce interdépartemental d'Ile-de-France CFDT de leurs demandes tendant à la reconnaissance d'une unité économique et sociale entre l'association CARDIF assistance respiratoire et la SASU Cardif assistance, à la réinscription de Mme X... sur la liste des candidats affichée par la société et à l'annulation des élections intervenues le 30 septembre 2003 au sein de ladite société, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il résulte des constatations de la décision attaquée que l'association Cardif a créé une société par action simplifiée unipersonnelle dénommée Cardif assistance et transféré 90 salariés sur les 94 qu'elle employait à cette nouvelle société ; que par suite il lui appartenait de caractériser les modifications intervenues entraînant la disparition de l'unité économique et sociale ainsi existante ; qu'en se bornant à relever une différence de code APE avec un rattachement à deux conventions collectives différentes, le Tribunal n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 421-1 et L. 431-1 du Code du travail ;
   2 / que dans leurs conclusions, les intéressés faisaient valoir qu'il ressortait de la lecture comparative des bulletins de paie, que le personnel tant de l'association que de la nouvelle société relevait de la même convention collective dite FEHAP ; qu'en déduisant la différence de convention collective du seul code APE, sans prendre en considération ce chef de conclusions des intéressés, le tribunal n'a pas derechef légalement justifié sa décision au regard des articles susvisés ;
   3 / qu'en tout état de cause la seule disparité de convention collective était insuffisante à écarter l'unité sociale préexistante ; que de ce chef encore, la décision attaquée n'est pas légalement justifiée au regard des dispositions susvisées ;
   4 / qu'au demeurant le Tribunal ne pouvait affirmer que la permutabilité du personnel n'apparaissait pas possible au regard de la spécificité des compétences de la société et de l'association sans caractériser les activités de chacune et les seuls postes de travail demeurant au sein de l'association, que de ce chef encore le Tribunal n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions susvisées ;
   5 / et que enfin, dans leurs conclusions les intéressés faisaient valoir les différentes entraves apportées tant aux mandats qu'aux fonctions professionnelles de Mme X..., soulignaient que le syndicat CFDT santé sociaux du Val-de-Marne avait fait valoir qu'il s'agissait d'un stratagème ayant pour seul but d'éliminer les représentants du personnel et tout particulièrement la déléguée syndicale, entraînant l'intervention de l'inspecteur du travail auprès de l'association Cardif ; que le Tribunal ne pouvait s'abstenir de répondre à ce chef des conclusions des intéressés caractérisant la fraude par la création de la société en cause ; qu'il n'a donc pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions susvisés et du principe "fraus omnia corrumpit" ;
   Mais attendu que le Tribunal qui a constaté, que les salariés de l'association transférés à la société nouvelle n'étaient plus soumis à la même convention collective et qu'aucune permutabilité du personnel n'était possible en raison des activités différentes des deux entreprises, a pu décider qu'il n'y avait pas d'unité sociale entre l'association et la société ; que le moyen qui est inopérant en sa dernière branche qui conteste l'appréciation souveraine de l'absence de fraude, n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen de cassation qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de l'association CARDIF et de M. Y... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille quatre.