LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 22 septembre 2021
 Cassation
 M. HUGLO, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 1035 F-D
 Pourvoi n° T 20-12.884 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 SEPTEMBRE 2021
 La société Aviva assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° T 20-12.884 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 1), dans le litige l'opposant à Mme [R] [Z], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Aviva assurances, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme [Z], après débats en l'audience publique du 23 juin 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 20 décembre 2019), au sein du groupe Victoire, a été mis en place par décision unilatérale de l'employeur, d'abord au bénéfice des cadres puis de l'ensemble du personnel, un régime de retraite surcomplémentaire à prestations définies dénommé « Gachet », ayant pour objet de compléter les prestations de retraite afin de garantir aux salariés une pension au moins égale aux deux tiers de la rémunération annuelle globale la plus élevée au cours des dix dernières années précédant la retraite.
 2. Suite à la fusion de plusieurs sociétés connaissant des régimes différents de retraite surcomplémentaire, un accord collectif, dit « accord d'équilibre », a été signé le 21 décembre 1995 instaurant un nouveau régime, qui s'est substitué au régime « Gachet » clôturé au 31 décembre 1995.
 3. Cet accord du 31 décembre 1995 prévoyait notamment à l'article 3, « consolidation des provisions », que « Les versements effectués au profit de l'ensemble des actifs bénéficiaires et résultant de l'addition des calculs actuariels individuels, qui conservent un caractère virtuel puisque leur acquisition est subordonnée à la présence dans le groupe au moment du départ à la retraite, sont intégralement maintenus et majorés chaque année de la totalité des produits financiers générés par la gestion des actifs les représentant. ».
 4. Mme [Z], engagée en septembre 1973 par la société Aviva assurances (la société) en qualité de gestionnaire technique, a pris sa retraite le 31 juillet 2015.
 5. Le 9 février 2017, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le bénéfice du régime de retraite surcomplémentaire « Gachet » et le paiement par l'employeur d'une somme au titre de ses droits à ce régime, outre des dommages-intérêts pour résistance abusive et exécution déloyale des obligations.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 6. La société fait grief à l'arrêt de fixer le montant des droits de la salariée au régime Gachet arrêtés au 31 décembre 1995 à 12 238 points que la société devrait rémunérer selon la valeur du point arrêtée au 1er juillet 2015 et de la condamner à payer à la salariée une somme pour résistance abusive, alors « qu'en motivant sa décision sur un fondement juridique qui n'était pas allégué devant lui, le tribunal d'instance a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 4 du code de procédure civile :
 7. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
 8. Pour fixer le montant des droits de la salariée au régime de retraite surcomplémentaire Gachet arrêtés au 31 décembre 1995 selon un certain nombre et une valeur du point arrêtée au 1er juillet 2005, l'arrêt retient que la salariée démontre qu'une collègue, ayant perçu en décembre 1995 un salaire annuel inférieur au sien et également inférieur au plafond de la sécurité sociale applicable, s'est vu attribuer en 2015, lors de sa mise en retraite, un capital correspondant à 9 802 points, que la société ne peut justifier la différence de traitement en se prévalant d'une situation différente de cette collègue postérieurement à la clôture du régime puisque les points ont été définitivement fixés lors de la clôture en 1995, qu'il convient de se référer au salaire annuel brut de cette collègue et au nombre de points attribués à cette dernière en 1995 pour fixer les droits de la salariée dans les mêmes proportions.
 9. En statuant ainsi, en relevant d'office le principe de l'égalité de traitement, qui n'était pas dans le débat, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
 Condamne Mme [Z] aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Aviva assurances
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé le montant des droits de Mme [Z] au régime Gachet arrêtés au 31 décembre 1995 à 12238 points que la SA Aviva Assurances devrait rémunérer selon la valeur du point arrêtée au 1er juillet 2015 et d'avoir condamné la SA Aviva Assurances à payer à Mme [Z] la somme de 2.000 € pour résistance abusive ;
 AUX MOTIFS QUE « Le bénéfice du régime de retraite sur-complémentaire appelé Gachet ou RPGV ou retraite chapeau avait pour objet, sous certaines conditions d'ancienneté que remplit Mme [Z], « de garantir aux salariés une pension de retraite (tous régimes) au moins égale aux 2 tiers de la rémunération annuelle globale brute la plus élevée des 10 dernières années précédant le départ en retraite. » De par la fusion avec d'autres sociétés (Abeille, Epargne de France, groupe Victoire) et se trouvant face à plusieurs régimes sur-complémentaires applicables, il a été décidé d'unifier les régimes. Le régime Gachet a donc été clôturé le 31 décembre 1995 suivant accord collectif Equilibre nº 2 instituant un nouveau régime pour l'avenir et qui disposait pour le régime clôturé dans son « article 3 : consolidation des provisions : les versements effectués au profit de l'ensemble des actifs bénéficiaires et résultant de l'addition des calculs actuariels individuels, qui conservent un caractère virtuel, puisque leur acquisition est subordonnée à la présence dans le groupe au moment du départ à la retraite, sont intégralement maintenus et majorés chaque année de la totalité des produits financiers générés par la gestion des actifs les représentants. » Le protocole d'accord du 2 février 1995 prévoyait bien de sécuriser les retraites en cours de paiement et les droits des retraités de demain ayant des droits inscrits dans le RRP ou Gachet en contrepartie des cotisations versées pour et par eux depuis la création du régime jusqu'au 31 décembre 1995, droits sous forme d'attribution de points qui devaient être inscrits au compte de points des cotisants. L'entreprise s'engageait à consolider par la constitution progressive des provisions correspondant aux droits à retraite restant inscrit au 31 décembre 1995 au titre du RRP des actifs et non transférés à l'ARRCO. Pour ce faire un groupe de travail a été constitué pour préparer les mesures d'application de l'article 3 qui devaient être proposées à la commission paritaire professionnelle. Il est produit une fiche A intitulé dispositions relatives à la consolidation des droits RRP au 31 décembre 1995 en application des articles?« Le processus retenu, à l'application des articles cités ci-dessus, par l'annexe I à l'accord du 28 décembre 1995 peut être résumé comme suit : 1) détermination et notification des droits individuels RRP constatés au 31 décembre 1995 : 1.1 pour les actifs (cotisants et ex cotisants), ces droits sont déterminés selon le principe retenu dans l'accord du 2 février 1995, c'est-à-dire en calculant, pour chacun d'entre eux, la part de retraite (dite part de retraite CRESPPSA) leur revenant au 31 décembre 1995 au titre du RRP, en faisant comme si, leur retraite était liquidée à cette date et si, dans tous les cas, à cette même date, ils remplissaient toutes les conditions exigées pour une retraite à taux plein (âge, nombre de trimestres nécessaires). Ces calculs, qui seront effectués par l'UCRESPPSA au cours de l'année 1996, se fondent sur le règlement du RRP tel qu'en vigueur au 31 décembre 1995. Mais il fallait, au préalable, déterminer pour chacun des intéressés ses nouveaux droits UNIRS découlant du passage dans ce régime du taux contractuel de 4 % à 6 % sur la tranche A et 16 % sur la tranche B et, de ce fait, transférés de la CRESPPSA à l'UNIRS, conformément aux accords passés avec l'ARRCO. » Des explications sur le calcul ont été données lors d'une réunion du comité d'entreprise du 23 décembre 1996 par le directeur des ressources humaines qui exposait : « nous reconstituons les droits obtenus par les régimes extérieurs et donc sur des éléments que nous donne le salarié' Nous chiffrons les droits sur la base des valeurs de points connus au moment nous pouvons établir ce chiffrage et ça donne un certain montant. Nous comparons le montant avec les 2 tiers du dernier salaire et s'il y a complément à verser, nous versons ce complément à hauteur du nombre d'années pendant lesquelles le régime a été ouvert et pendant lesquelles le salarié était présent dans l'entreprise. » calcul détaillé mathématiquement dans « la note technique cristallisation des droits au 31/12/95 » pièce 9 de l'employeur. Il résulte du compte rendu de la commission technique du 26 juin 2003 qu'au cours de l'année 1996, AVIVA a procédé au calcul individuel des droits acquis des bénéficiaires potentiels du régime en reconstituant leurs droits à la retraite au 31 décembre 1995 sur la base de la meilleure rémunération annuelle des 10 meilleures années précédant la fermeture du régime et en évaluant les droits acquérir sur la base du salaire de référence de 1995 en supposant un âge de départ part à la retraite à 60 ans. « Les montants individuels ainsi obtenus ont ensuite été probabilisés, actualisés et multipliés par les coûts d'un franc de rente. Ainsi, chacun des salariés s'est vu octroyer un nombre de points (éventuellement égal à 0 si la cible était atteinte) dont la valeur évolue chaque année après approbation par la commission technique. » Les représentants syndicaux ont à ce moment-là demandé la communication de la liste des bénéficiaires que la SA Aviva Assurances a refusé de communiquer et elle a indiqué qu'il n'était pas question de revoir les calculs. A l'époque, Mme [Z] n'a été destinataire d'aucune information. Lors de la mise en retraite, elle a demandé à bénéficier du régime Gachet et il lui a été répondu en substance le 28 avril 2015 que les projections faites lors de la fermeture du régime donnait une pension prévisible de retraite qui dépassait tous régimes confondus (régime général et régimes complémentaires) de plus de 66 %, la meilleure rémunération annuelle des 10 dernières années qui précèdent la fermeture du régime, que le régime n'avait pas lieu de se déclencher et qu'elle n'avait aucun droit, elle a donc saisi le conseil des prud'hommes. La SA Aviva Assurances a, transmis à Mme [Z] le 23 juin 2016 une note technique de cristallisation des droits au 31 décembre 1995 explicitant les conditions d'admission au régime et les calculs théoriques, elle précise que le capital constitutif de la retraite effectivement versée aux participants du régime à leur départ à la retraite, s'ils sont restés dans le groupe jusque-là correspond à la valorisation du nombre de points attribués comme ci-dessous?(suit la méthode théorique de calcul ) ... Le montant de la rente obtenue a été transformé en 1995 en nombre de points (1 point = 1 franc en 1995) avec les paramètres réglementés suivants : TPRV à 3, 5 %, calcul à 60 ans, toujours réversible au taux de 60 %. Les versements effectués au profit des salariés dans le cadre du régime précédent étaient consolidés et leurs droits résultant de l'ancienne garantie des 2/3 de la rémunération transformés en attribution de points suivant semble-t-il plusieurs méthodes de calcul au regard des informations différentes fournies par la SA Aviva Assurances. En l'état du dossier, la SA Aviva Assurances n'a jamais produit le calcul des projections personnalisées de Mme [Z] dont il résulterait qu'elle n'avait aucun droit à point lors de la fermeture du régime alors qu'il avait été cotisé par la SA Aviva Assurances pour son compte du 1er juillet 1982 au 31 décembre 1995. Elle se contente d'affirmer que c'est le cas normal de tous les salaires de l'époque qui étaient inférieurs au plafond de la sécurité sociale, ledit régime bénéficiant aux plus hauts salaires dont le taux de remplacement est faible. Or, Mme [Z] démontre que sa collègue Mme [V] [L] qui a perçu en décembre 1995 un salaire annuel de 113 971,60 francs, inférieur au sien de 142 300,38 francs et également inférieur au plafond de la sécurité sociale de l'époque de 156 720 francs s'est vu attribuer en 2015, lors de sa mise à la retraite, un capital correspondant à 9802 points. La SA Aviva Assurances ne peut justifier la différence de traitement en se prévalant d'une situation différente de cette collègue postérieurement à la clôture du régime puisque les points ont été définitivement fixés lors de la clôture en 1995, elle ne peut pas davantage exiger d'abord de Mme [Z], comme l'a fait le conseil des prud'hommes, qu'elle justifie que sa retraite actuelle serait inférieure au 2/3 de la rémunération annuelle globale brute la plus élevée des 10 dernières années précédant son départ en retraite puisque ce régime n'existe plus et a été transformé en points en 1995. Mme [Z] ne peut pas se comparer à Mme [J] que la seule ancienneté rendent proches (entrée dans l'entreprise 5 mois avant elle le 9 avril 1973, Mme [Z] le 3 septembre 1973) car d'une part, il est établi que Mme [J] n'a pas bénéficié de points régime Gachet, les points précisés dans la décision à laquelle elle se réfère sont les points acquis tous régimes confondus cristallisés en 1995, d'autre part, cette dernière n'avait pas un niveau de salaire identique (210 039,98 francs en 1995). Par conséquent, au regard du refus de l'employeur de transmettre les données chiffrées de 1995 de Mme [Z], il convient de se référer au salaire annuel brut de Mme [V] [L] de 113 971,60 francs et au nombre de points attribués en 1995 correspondant à 9 802 points pour fixer les droits de Mme [Z] dans les mêmes proportions à hauteur de 12 238 points que La SA Aviva Assurances devra payer selon la valeur du point fixée au 1er juillet 2015. Sur la demande de dommages pour résistance abusive Malgré la condamnation du bureau de conciliation de la SA Aviva Assurances de communiquer sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter d'un délai d'un mois suivant l'ordonnance de produire le détail des calculs des projections des droits individuels de Mme [Z] tels que réalisés fin 1995, celle-ci n'en a rien fait. Il convient donc de la condamner à payer à Mme [Z] la somme de 2000 € pour résistance abusive » ;
 1/ ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, dès lors, se fonder sur un moyen relevé d'office sans provoquer au préalable les explications contradictoires des parties au litige ; qu'en se fondant sur le moyen tiré de l'inégalité de traitement entre Madame [Z] et d'autres salariés placés dans la même situation pour lui accorder des droits à la retraite au titre du régime « Gachet », cependant que ni le compte rendu des débats oraux ni les conclusions déposées ne font apparaître que ce moyen aurait été soumis à la discussion contradictoire des parties, le tribunal d'instance a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 2/ ALORS QU'en motivant sa décision sur un fondement juridique qui n'était pas allégué devant lui, le tribunal d'instance a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de Procédure Civile ;
 3/ ALORS QU'il appartient au juge de trancher, en droit et en fait, le litige dont il est saisi ; qu'en refusant d'interpréter l'accord collectif d'équilibre sur lequel la société Aviva Assurances comme Madame [Z] fondaient leurs prétentions, au motif qu'elle n'était pas en mesure de procéder à cette interprétation en l'état des éléments de preuve dont elle disposait, cependant que, ne pouvant refuser d'apprécier l'existence d'un fondement conventionnel à la créance réclamée par Madame [Z], il lui appartenait de déterminer le sens de l'accord d'équilibre du 21 décembre 1995 afin de rechercher si les salariés disposant d'une pension de retraite simulée au moins égale aux 2/3 de leur rémunération annuelle lors de la fermeture du régime « Gachet » pouvaient ou non prétendre à des droits virtuels convertibles en points de retraite, la cour d'appel a commis un déni de justice et violé l'article 4 du code civil, ensemble les articles 6 §1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et 1er du premier protocole additionnel à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.