LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 8 novembre 2007), que M. X..., engagé en qualité d'adjoint chef de magasin de Biganos par la société Lidl (la société) le 21 juillet 1995, a été licencié le 18 octobre 2005, pour faute grave ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors, selon le moyen, que les juges du fond ne peuvent s'en tenir à la gravité des faits pour caractériser ou exclure la faute grave, sans examiner les circonstances de leur commission et leurs conséquences ; que le salarié a fait valoir qu'il avait dix ans d'ancienneté sans avoir eu la moindre sanction ou rappel à l'ordre, qu'après son accident de travail, l'employeur a refusé de respecter les préconisations de la médecine de travail, que le magasin fonctionne régulièrement en sous-effectif depuis 2005, que le dépassement de date de vente de consommation de nombreux produits ne peuvent lui être imputés en raison de ses absences, qu'enfin rien ne justifie une telle différence de traitement entre la responsable de réseau qui n'a eu qu'une mise à pied de trois jours pour le même fait ; qu'en décidant que la preuve de la faute grave était rapportée sans rechercher si les conditions de travail n'enlevaient pas au manquement du salarié son caractère fautif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation de l'article L.1233-2 (ancien article L. 122-14-3) du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a pu décider, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la présence de 119 produits périmés et de 778 produits en date limite de vente Lidl dans le magasin dont M. X... avait la responsabilité, caractérisait un manquement à ses obligations professionnelles, exposant les clients et l'employeur à des risques importants, rendant impossible son maintien dans l'entreprise et qu'il constituait une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Ricard, avocat de M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré et, d'avoir débouté Monsieur X... de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE :
Sur le licenciement
II appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la faute grave étant définie comme celle qui ne permet pas la continuation des relations de travail pendant la période limitée du préavis.
L'existence des produits périmés et les dates de péremption ne sont pas critiquées par Monsieur X... qui a fait valoir dans sa lettre du 26 septembre 2005 et dans ses écritures développées à l'audience que la présence de ces produits s'explique par le manque de personnel, le magasin de THOUARS étant composé à partir de juillet 2005 :
- de lui-même comme chef de magasin,
- de deux caissières centrales Mesdames Y... et Z... en arrêt de travail,
- de deux simples caissières Mesdames A... et B... ;
il ajoute que Mademoiselle C... responsable de réseau ne l'a pas assisté dans sa tâche comme elle le devait selon la procédure de la SNC, se contenant d'envoyer ponctuellement une caissière, - que du 15 au 28 août 2005 il bénéficiait d'un congé annuel, du 29 août au 04 septembre 2005 il était en arrêt de maladie ;
Toutefois la SNC fait justement valoir :
- que les fautes de la responsable de réseau Mademoiselle C..., ont été sanctionnées et qu'il appartient au pouvoir propre de l'employeur d'individualiser la sanction,
- que ces fautes ne sauraient excuser en tout cas celles du responsable du magasin, Monsieur X..., qu'il a été constaté un nombre extrêmement élevé de produits périmés, 119 allant de janvier 2004 à août 2005 notamment, recouvrait des périodes pendant lesquelles Monsieur X... était présent, qu'il en est de même pour les produits en date limite de vente, 778, qu'il en résulte que Monsieur X... n'a pas procédé, même par sondage, aux vérifications élémentaires qui lui incombaient, que le sous effectif du magasin, la carence de Mademoiselle C... ne peuvent justifier le manquement à ses obligations essentielles, la santé des clients étant en cause, sans parler des conséquences économiques et pénales pour son employeur, qu'ainsi preuve est rapportée de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement.
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent s'en tenir à la gravité des faits pour caractériser ou exclure la faute grave, sans examiner les circonstances de leur commission et leurs conséquences ; que le salarié a fait valoir qu'il avait dix ans d'ancienneté sans avoir eu la moindre sanction ou rappel à l'ordre, qu'après son accident de travail, l'employeur a refusé de respecter les préconisations de la médecine de travail, que le magasin fonctionne régulièrement en sous-effectif depuis 2005, que le dépassement de date de vente de consommation de nombreux produits ne peuvent lui être imputés en raison de ses absences, qu'enfin rien ne justifie une telle différence de traitement entre la responsable de réseau qui n'a eu qu'une mise à pied de trois jours pour le même fait ; qu'en décidant que la preuve de la faute grave était rapportée sans rechercher si les conditions de travail n'enlevaient pas au manquement du salarié son caractère fautif, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation de l'article L.1233-2 (ancien article L122-14-3) du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré ;
AUX MOTIFS QUE :
- Sur les heures supplémentaires :
Par application de l'article 212-1-1 du Code du Travail :
« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis pas le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction... " ;
II appartient toutefois au salarié d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande.
Le contrat de travail de Monsieur X... précise que le salaire brut est calculé sur la base de 169,65 heures étant ajouté "il est entendu que votre rémunération dans son ensemble constitue une convention de forfait, à savoir la contrepartie forfaitaire de votre activité dans le cadre de l'horaire hebdomadaire appliqué, y inclus tous les dépassements que vous pouvez être amené à effectuer compte tenu de vos responsabilités au magasin"
La convention collective nationale des commerces de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable précise en son article 5-2 ''Lorsque les salariés d'un établissement ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :
- quotidiennement par enregistrement selon tous moyens (badgeuse, cahier d'émargement, pointeuse par exemple) des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures effectuées;
- chaque semaine par récupération, selon tous moyens, du nombre d'heures effectuées par chaque salarié".
L'accord collectif d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail ajoute en son article 3 du titre I :
"La société mettra en oeuvre les moyens, notamment informatiques, pour vérifier le respect de cette moyenne''
(42 heures moyenne du temps hebdomadaire de travail), et en son article 1 du titre V :
" II est rappelé l'obligation pour les agents de maîtrise de pointer leurs heures de travail sur le document prévu à cet effet. Afin de favoriser le respect de cette obligation, les contrôles de temps seront modifiés, afin que chaque agent de maîtrise inscrive ses heures de prise et de fin de poste et horaires de coupure.
L'agent de maîtrise (chef de magasin) est responsable de son magasin. Pour ce faire il devra être présent aux moments forts de la vie du magasin et assurer au minimum trois fermetures et trois ouvertures par semaine pour une semaine complète de travail''.
L'accord collectif d'entreprise relatif au régime des bonifications pour heures supplémentaires du 26 janvier 2000 précise en son article relatif aux ''agents de maîtrise magasin et entrepôt bénéficiant d'un horaire contractuel forfaitaire de 42 heures'' : ''Toute heure supplémentaire (effectuée au-delà de 36 heures 45 minutes par semaine) fait l'objet d'une majoration pécuniaire de 25% dans la limite du seuil légal''.
A l'appui de sa demande Monsieur X... fait valoir :
- que la convention de forfait prévue dans son contrat de travail n'a jamais couvert l'intégralité des heures de travail effectives,
- que la SNC n'établit pas conformément à l'article L 218-1-1 du Code du Travail son horaire effectif de travail et conformément à la convention collective nationale son horaire quotidien de travail par badge, pointeuse ou émargement journalier,
- que les taches qu'il devait accomplir excédaient le forfait convenu et l'horaire hebdomadaire de 42 heures défini pour l'accord collectif de travail, puisqu'il avait la responsabilité tous les jours de l'ouverture et de la fermeture du magasin,
- que les documents produits par la SNC relatifs aux horaires de travail sont manifestement falsifiés, signature du personnel manquantes, signature du responsable de réseau manquant, rectificatifs, surcharges,
- qu'il a été contraint de signer ces documents.
Toutefois ainsi que le soutient la SNC
- le responsable de magasin n'est pas tenu d'assurer seul l'ouverture et la fermeture du magasin ainsi qu'il résulte des plannings produits et de l'accord collectif d'entreprise plus haut cité,
- les dispositions de la convention collective nationale et des accords collectifs n'imposent pas la présence de badgeuse, mais enregistrement par tout moyen quotidiennement de l'horaire effectif de travail, - les feuilles d'enregistrement quotidien du temps de travail effectif sont signées par Monsieur X...,
- que ce dernier ne rapporte pas la preuve que les quelques rectificatifs mineurs apportés à ces relevés entachent leur valeur probante, ou que son consentement ait été vicié lors de leurs signature,
- que le relevé récapitulatif établi a posteriori par Monsieur X... n'est pas probant,
- qu'ainsi Monsieur X... doit être débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et de travail dissimulé.
ALORS QUE alors que l'accord de l'employeur pour l'exécution des heures supplémentaires peut être implicite et que le salarié est présumé au service de l'employeur pendant le temps où il est dans l'entreprise ; que l'employeur a demandé subsidiairement que la Cour d'appel limite la somme accordée au salarié à un montant correspondant aux heures supplémentaires qu'il avait lui-même recensées ; qu'en jugeant que l'employeur n'avait pas l'obligation de les rémunérer dès lors qu'il n'en avait pas demandé l'exécution, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 (ancien article L.212-1-1) du Code du travail.