LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 12-12.800 et N 12-12.801 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mmes X... et Y... ont été engagées respectivement les 27 août 1995 et 1er juin 1998 par la société Pro-Ldk aux droits de laquelle vient la société Jenny Craig, en qualité de déléguées technico-commerciales ; que, par avenant du 1er avril 2004, les éléments de calcul de la partie variable de leur rémunération ont été modifiés ; que les salariées ont saisi la juridiction prud'homale en novembre 2005 de demandes liées à une prime d'ancienneté et un contrat de retraite supplémentaire ; que la cour d'appel a statué le 12 juin 2008, après clôture des débats intervenue le 16 mai 2008 ; que, les 2 et 3 octobre 2008, les salariées ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'un rappel de commissions pour la période allant de la signature de l'avenant au mois de décembre 2008 et de demandes indemnitaires ; 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article R. 1452-6 du code du travail ;
Attendu que, pour déclarer irrecevables les nouvelles demandes des salariées par application de la règle de l'unicité de l'instance, l'arrêt retient que les salariées ont introduit une première procédure à l'encontre de la société devant le conseil des prud'hommes en novembre 2005, que cette procédure s'est terminée par un arrêt de la cour d'appel de Rennes, définitif, en date du 12 juin 2008, lequel a débouté les salariées de leur demande de prime d'ancienneté et accueilli partiellement leur demande relative au contrat de retraite supplémentaire, que les débats devant la cour d'appel de Rennes ont été clôturés le 16 mai 2008, que les salariées ont saisi le conseil des prud'hommes de Marseille du présent litige, le 2 octobre 2008 ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si une partie des prétentions des salariées ne concernait pas une période postérieure à la clôture des débats devant les juges du fond lors de la précédente instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article R. 1452-6 du code du travail ;
Attendu que, pour déclarer irrecevables les nouvelles demandes des salariées par application de la règle de l'unicité de l'instance, l'arrêt retient en outre que, pour établir qu'elles n'ont eu connaissance des éléments leur permettant d'élever ces prétentions que postérieurement à la première instance, les salariées produisent un courrier comportant le détail de leurs commissions depuis octobre 2007 qui leur a été adressé le 2 juin 2008, que l'employeur produit l'attestation de Mme Z..., responsable de la paie, qui indique qu'elle a joint le tableau récapitulatif des commissions aux bulletins de salaire qu'elle adressait aux commerciaux jusqu'au mois de septembre 2007, date à partir de laquelle le service de paie a été externalisé, que ce tableau récapitulatif lui était transmis par le service financier, ce que confirme M. A..., assistant de gestion, qui atteste qu'il envoyait aux salariées les tableaux de commissions qu'il réalisait de mars 2001 à septembre 2007, et que le calcul de ces dernières n'a pas changé après l'avenant de 2004 , seul le taux de commissionnement ayant été modifié, que les salariées disposaient donc des éléments qui leur permettaient de faire valoir leurs prétentions avant le 16 mai 2008, date de la clôture des débats devant la cour d'appel de Rennes, et avaient de ce fait la possibilité de les exprimer devant une juridiction prud'homale ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme il était soutenu, les salariées n'avaient pas cessé de recevoir le tableau récapitulatif des commissions à partir du 1er octobre 2007 les privant de toute vérification possible jusqu'au 2 juin 2008, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes relatives à la période allant du 1er octobre 2007 au 31 décembre 2008, l'arrêt rendu le 25 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Jenny Craig aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Jenny Craig et la condamne à payer aux salariées la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° M 12-12.800 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Madame Y... irrecevables en ses demandes par application de la règle de l'unicité de l'instance et d'AVOIR rejeté les demandes faites par les parties au titre de l'article 700.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article R.1452-6 du Code du travail, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance ; que cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil des prud'hommes ; que Madame Y... a introduit, avec huit autres salariés, une première procédure à rencontre de la société Proteika devant le Conseil des prud'hommes de Saint Nazaire en novembre 2005 ; que cette procédure s'est terminée par un arrêt de la Cour d'appel de Rennes, définitif, en date du 12 juin 2008, lequel a débouté la salariée de sa demande de prime d'ancienneté et accueilli partiellement sa demande relative au contrat de retraite supplémentaire ; que les débats devant la Cour d'appel de Rennes ont été clôturés le 16 mai 2008 ; que Madame Y... a saisi le conseil des prud'hommes de Marseille du présent litige, le 2 octobre 2008 qu'elle soutient que l'employeur n'a jamais respecté l'avenant du 1er avril 2004 et depuis 1'été 2008, a exclu de l'assiette de calcul de ses commissions les commandes de produits passées sans prescription médicale ; que, pour établir qu'elle n'a eu connaissance des éléments lui permettant d'élever ces prétentions que postérieurement à la première instance, elle produit : - un courriel, comportant le détail de ses commissions depuis octobre 2007, qui lui a été adresse le 2 juin 2008 ; - un document non signé, intitulé « réponses aux questions des délégués du personnel du 7 octobre 2008 » rapportant qu'elle a demandé, en sa qualité de déléguée du personnel, depuis quelle date le nom du médecin prescripteur disparaissait lorsque le client n'avait pas effectué d'achat au cours des douze derniers mois et qu'il lui a été répondu que cette procédure avait toujours existé mais n'avait pas été systématiquement respectée et qu'un nettoyage des fichiers avait été fait en ce sens le 28 mai 2008 ; que toutefois, l'employeur produit l'attestation de Madame Z..., responsable de la paie, qui indique qu'elle a joint le tableau récapitulatif des commissions, aux bulletins de salaire qu'elle adressait aux commerciaux jusqu'au mois de septembre 2007 (postérieurement à cette date le service de paie a été externalisé) ; qu'elle indique que ce tableau récapitulatif lui était transmis par le service financier, ce que confirme Monsieur A..., assistant de gestion, qui atteste qu'il envoyait à Madame Z... les tableaux de commissions qu'il réalisait de mars 2001 à septembre 2007, et que le calcul de ces dernières n'a pas changé après l'avenant de 2004 , que seul le taux de commissionnement ayant été modifié ; qu'il faut également noter que Madame Y... a demandé par écrit à l'employeur des explications sur le calcul des commissions à la fin de l'année 2006 ; que l'employeur indique, sans en justifier, qu'il lui a répondu oralement et Madame Y... affirme qu'elle n'a jamais obtenu de réponse : que force est de constater qu'elle n'a pas relancé l'employeur ; qu'en tout état de cause, il est établi qu'elle s'est préoccupée du calcul des commissions fin 2006 et n'a donné aucune suite à la réponse ou à l'absence de réponse de l'employeur ; que par ailleurs , ce dernier explique que les cures de produits diététiques qu'il commercialise durent quelques mois et jamais plus d'un an, de sorte que si un client achète dans une boutique Proteika des produits, initialement prescrits par un médecin démarché par un commercial, plus d'un après son dernier achat, le nom du médecin prescripteur ne doit plus apparaître dans la liste des ventes effectuées par le commercial ; qu'il justifie cette pratique en soulignant qu'il a toujours été prévu contractuellement des commissions sur les ventes faites par l'intermédiaire de professionnels de santé ; qu'aucun élément objectif ne vient infirmer la réponse de l'employeur au cours de la réunion de délégués du personnel selon laquelle la suppression de la référence au médecin prescripteur lorsque le client qui n'avait plus effectué d'achat au cours de l'année écoulée, achète à nouveau un produit dans une boutique, a toujours existé ; que Madame Y... disposait donc des éléments qui lui permettaient de faire valoir ses prétentions avant le 16 mai 2008, date de la clôture des débats devant la cour d'appel de Rennes : qu'elle avait de ce fait la possibilité de les exprimer devant une juridiction prud'homale ; que c'est donc ajuste titre que la société Jenny Craig invoque la fin de non recevoir découlant du principe de l'unicité de l'instance ; que les demandes de Madame Y... sont en conséquence irrecevables.
ALORS QUE toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent faire l'objet d'une même instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du Conseil de prud'hommes ; qu'il en résulte que lorsque les créances du salarié deviennent exigibles postérieurement à la clôture des débats, la règle de l'unicité de l'instance ne peut pas être opposée ;
ALORS s'agissant des créances nées postérieurement à la clôture des débats en date du 16 mai 2008 
1°) QUE Madame Y... avait introduit une première instance prud'homale, sur laquelle les débats devant la Cour d'appel avaient été clos le 16 mai 2008 ; que les demandes formulées dans le cadre d'une seconde instance prud'homale portant sur la période courant d'avril 2004 à décembre 2009, ses prétentions ne pouvaient être déclarés irrecevables pour la période postérieure au 16 mai 2008 ; qu'en déclarant pourtant irrecevables les demandes de Madame Y..., portant sur une période courant jusqu'au mois de décembre 2009 inclus,.la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2°) QU'à tout le moins à cet égard, en statuant ainsi sans vérifier si elles ne concernaient pas une période postérieure à la clôture des débats devant les juges du fond, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale, en violation de l'article R.1452-6 du Code du travail 
ALORS s'agissant de la période antérieure au 16 mai 2008 
3°) tout d'abord QUE, pour déterminer la date de connaissance de la modification du calcul des commissions, la Cour d'appel a relevé que les attestations produites par l'employeur révélaient qu'un tableau récapitulatif des commissions avait été joint aux bulletins de salaire jusqu'en septembre 2007, date après laquelle le service de paie a été externalisé (v. arrêt, p. 4 § 2) ; qu'il se déduisait de telles constatations qu'entre octobre 2007 et le 16 mai 2008, soit à compter de l'externalisation de la paie, les salariées n'avaient pas eu la possibilité de vérifier les détails du calcul des commissions, de sorte que leurs demandes concernant les commissions afférentes à cette période auraient dues être déclarées recevables ; qu'en déboutant Madame Y... par de tels motifs, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article R.1452-6 du Code du travail.
4°) QU'à tout le moins à cet égard, la Cour d'appel aurait dû rechercher si les salariées avaient reçu le tableau récapitulatif des commissions à compter d'octobre 2007 ; en omettant de le faire, comme elle y était pourtant invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R.1452-6 du Code du travail.
5°) QU'ensuite l'absence de protestation d'une modification de la rémunération n'emporte en aucun cas acceptation du salarié, et ce, même s'il poursuit son activité aux nouvelles conditions du contrat sans protestations ni réserves ; que, par conséquent, en déclarant les demandes de Madame Y... irrecevables, au motif que celle-ci n'avait pas relancé l'employeur depuis fin 2006 sur le calcul des commissions, la Cour d'appel a statué par des motifs tout aussi erronés qu'inopérants au regard de l'article R.1452-6 du Code du travail.
6°) QU'enfin la Cour d'appel a énoncé que la pratique consistant à faisant disparaître le nom du médecin prescripteur lorsque le client d'une boutique PROTEIKA n'avait pas effectué d'achats au cours des douze derniers mois avait toujours existé, mais n'avait pas été systématiquement respectée, tout en ajoutant qu'un nettoyage des fichiers avait été fait en ce sens le 28 mai 2008 ; qu'il s'ensuivait que le nettoyage des fichiers ayant nécessairement une incidence sur le calcul des commissions établi à partir des données des fichiers, la Cour d'appel avait bien relevé un fait nouveau intervenu le 28 mai 2008, soit postérieurement à la clôture des débats le 16 mai 2008 ; que, partant, disant irrecevables des demandes des salariées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article R.1452-6 du Code du travail.
Moyen produit au pourvoi n° N 12-12.801 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Madame X... irrecevables en ses demandes par application de la règle de l'unicité de l'instance et d'AVOIR rejeté les demandes faites par les parties au titre de l'article 700.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article R.1452-6 du Code du travail, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance ; que cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil des prud'hommes ; que Madame X... a introduit, avec huit autres salariés, une première procédure à rencontre de la société Proteika devant le Conseil des prud'hommes de Saint Nazaire, en novembre 2005 ; que cette procédure s'est terminée par un arrêt de la Cour d'appel de Rennes, définitif, en date du 12 juin 2008, lequel a débouté la salariée de sa demande de prime d'ancienneté et accueilli partiellement sa demande relative au contrat de retraite supplémentaire ; que les débats devant la Cour d'appel de Rennes ont été clôturés le 16 mai 2008 ; que Madame X... a saisi le conseil des prud'hommes de Marseille du présent litige, le 3 octobre 2008 qu'elle soutient que l'employeur n'a jamais respecté l'avenant du 1er avril 2004 et depuis 1'été 2008, a exclu de l'assiette de calcul de ses commissions les commandes de produits passées sans prescription médicale ; que, pour établir qu'elle n'a eu connaissance des éléments lui permettant d'élever ces prétentions que postérieurement à la première instance, elle produit : - un courriel, comportant le détail de ses commissions depuis octobre 2007, qui lui a été adresse le 2 juin 2008 ; - un document non signé, intitulé « réponses aux questions des délégués du personnel du 7 octobre 2008 » rapportant qu'elle a demandé, en sa qualité de déléguée du personnel, depuis quelle date le nom du médecin prescripteur disparaissait lorsque le client n'avait pas effectué d'achat au cours des douze derniers mois et qu'il lui a été répondu que cette procédure avait toujours existé mais n'avait pas été systématiquement respectée et qu'un nettoyage des fichiers avait été fait en ce sens le 28 mai 2008 ; que toutefois, l'employeur produit l'attestation de Madame Z..., responsable de la paie, qui indique qu'elle a joint le tableau récapitulatif des commissions, aux bulletins de salaire qu'elle adressait aux commerciaux jusqu'au mois de septembre 2007 (postérieurement à cette date le service de paie a été externalisé) ; qu'elle indique que ce tableau récapitulatif lui était transmis par le service financier, ce que confirme Monsieur A..., assistant de gestion, qui atteste qu'il envoyait à Madame Z... les tableaux de commissions qu'il réalisait de mars 2001 à septembre 2007, et que le calcul de ces dernières n'a pas changé après l'avenant de 2004 , que seul le taux de commissionnement ayant été modifié ; qu'il faut également noter que Madame X... a demandé par écrit à l'employeur des explications sur le calcul des commissions à la fin de l'année 2006 ; que l'employeur indique, sans en justifier, qu'il lui a répondu oralement et Madame Y... affirme qu'elle n'a jamais obtenu de réponse : que force est de constater qu'elle n'a pas relancé l'employeur ; qu'en tout état de cause, il n'est pas inintéressant de noter qu'une salariée protégée, déléguée du personnel, dont on peut penser qu'elle n'agissait pas qu'à titre personnel en interrogeant l'employeur, s'est préoccupée du calcul des commissions fin 2006 et n'a donné aucun suite à la réponse ou à l'absence de réponse de l'employeur ; que par ailleurs , ce dernier explique que les cures de produits diététiques qu'il commercialise durent quelques mois et jamais plus d'un an, de sorte que si un client achète dans une boutique Proteika des produits, initialement prescrits par un médecin démarché par un commercial, plus d'un après son dernier achat, le nom du médecin prescripteur ne doit plus apparaître dans la liste des ventes effectuées par le commercial ; qu'il justifie cette pratique en soulignant qu'il a toujours été prévu contractuellement des commissions sur les ventes faites par l'intermédiaire de professionnels de santé ; qu'aucun élément objectif ne vient infirmer la réponse de l'employeur au cours de la réunion de délégués du personnel selon laquelle la suppression de la référence au médecin prescripteur lorsque le client qui n'avait plus effectué d'achat au cours de l'année écoulée, achète à nouveau un produit dans une boutique, a toujours existé ; que Madame X... disposait donc des éléments qui lui permettaient de faire valoir ses prétentions avant le 16 mai 2008, date de la clôture des débats devant la cour d'appel de Rennes : qu'elle avait de ce fait la possibilité de les exprimer devant une juridiction prud'homale ; que c'est donc ajuste titre que la société Jenny Craig invoque la fin de non recevoir découlant du principe de l'unicité de l'instance ; que les demandes de Madame X... sont en conséquence irrecevables.
ALORS QUE toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent faire l'objet d'une même instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du Conseil de prud'hommes ; qu'il en résulte que lorsque les créances du salarié deviennent exigibles postérieurement à la clôture des débats, la règle de l'unicité de l'instance ne peut pas être opposée ;
ALORS s'agissant des créances nées postérieurement à la clôture des débats en date du 16 mai 2008 
1°) QUE Madame X... avait introduit une première instance prud'homale, sur laquelle les débats devant la Cour d'appel avaient été clos le 16 mai 2008 ; que les demandes formulées dans le cadre d'une seconde instance prud'homale portant sur la période courant d'avril 2004 à décembre 2009, ses prétentions ne pouvaient être déclarés irrecevables pour la période postérieure au 16 mai 2008 ; qu'en déclarant pourtant irrecevables les demandes de Madame X..., portant sur une période courant jusqu'au mois de décembre 2009 inclus,.la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2°) QU'à tout le moins à cet égard, en statuant ainsi sans vérifier si elles ne concernaient pas une période postérieure à la clôture des débats devant les juges du fond, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale, en violation de l'article R.1452-6 du Code du travail 
ALORS s'agissant de la période antérieure au 16 mai 2008 
3°) tout d'abord QUE, pour déterminer la date de connaissance de la modification du calcul des commissions, la Cour d'appel a relevé que les attestations produites par l'employeur révélaient qu'un tableau récapitulatif des commissions avait été joint aux bulletins de salaire jusqu'en septembre 2007, date après laquelle le service de paie a été externalisé (v. arrêt, p. 4 § 2) ; qu'il se déduisait de telles constatations qu'entre octobre 2007 et le 16 mai 2008, soit à compter de l'externalisation de la paie, les salariées n'avaient pas eu la possibilité de vérifier les détails du calcul des commissions, de sorte que leurs demandes concernant les commissions afférentes à cette période auraient dues être déclarées recevables ; qu'en déboutant Madame X... par de tels motifs, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article R.1452-6 du Code du travail.
4°) QU'à tout le moins à cet égard, la Cour d'appel aurait dû rechercher si les salariées avaient reçu le tableau récapitulatif des commissions à compter d'octobre 2007 ; en omettant de le faire, comme elle y était pourtant invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R.1452-6 du Code du travail.
5°) QU'ensuite l'absence de protestation d'une modification de la rémunération n'emporte en aucun cas acceptation du salarié, et ce, même s'il poursuit son activité aux nouvelles conditions du contrat sans protestations ni réserves ; que, par conséquent, en déclarant les demandes de Madame X... irrecevables, au motif que celle-ci n'avait pas relancé l'employeur depuis fin 2006 sur le calcul des commissions, la Cour d'appel a statué par des motifs tout aussi erronés qu'inopérants au regard de l'article R.1452-6 du Code du travail.
6°) QU'enfin la Cour d'appel a énoncé que la pratique consistant à faisant disparaître le nom du médecin prescripteur lorsque le client d'une boutique PROTEIKA n'avait pas effectué d'achats au cours des douze derniers mois avait toujours existé, mais n'avait pas été systématiquement respectée, tout en ajoutant qu'un nettoyage des fichiers avait été fait en ce sens le 28 mai 2008 ; qu'il s'ensuivait que le nettoyage des fichiers ayant nécessairement une incidence sur le calcul des commissions établi à partir des données des fichiers, la Cour d'appel avait bien relevé un fait nouveau intervenu le 28 mai 2008, soit postérieurement à la clôture des débats le 16 mai 2008 ; que, partant, disant irrecevables des demandes des salariées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article R.1452-6 du Code du travail.