LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1237-10 et R. 4624-22 du code du travail ; 
Atendu selon l'arrêt attaqué que M. X... a été employé depuis 1979 par M. Y..., notaire, puis par son successeur M. Z..., en dernier lieu en qualité de cadre chargé d'un bureau annexe ; qu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 18 septembre 2003 et a bénéficié d'une pension d'invalidité à compter du 1er octobre 2004 ; qu'il n'a pas repris le travail, une pension de vieillesse servie au titre de l'inaptitude au travail ayant été substituée à la pension d'invalidité à partir du 1er juin 2007 ; 
Attendu que pour condamner le salarié à payer à l'employeur une somme à titre d'indemnité pour préavis non exécuté, la cour d'appel retient notamment que le salarié n'a pas informé son employeur de sa situation, ni de la fin des arrêts de travail pour maladie, ni de son classement comme invalide et qu'il n'a à aucun moment manifesté son intention de reprendre le travail ; qu'elle en déduit que l'inexécution du préavis de départ à la retraite dû par le salarié ne résulte ni de la maladie ni de l'invalidité ni de la suspension du contrat de travail, mais bien de la volonté de celui-ci ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors, d'une part, que le salarié qui est dans l'incapacité d'effectuer son préavis ne saurait être condamné à payer une indemnité compensatrice de celui-ci et alors, d'autre part, qu'il incombait à l'employeur, demandeur au paiement de l'indemnité de préavis, d'établir l'aptitude du salarié à reprendre le travail et sa capacité physique à exécuter son préavis, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... à payer à M. Z... la somme de 9 884, 16 euros à titre d'indemnité pour préavis non exécuté, l'arrêt rendu le 7 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ; 
Condamne M. Z... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. X... au paiement de la somme de 9. 884, 16 € à titre d'indemnité pour préavis non exécuté ; 
AUX MOTIFS QU'« Il résulte des articles L1237-9 et L1237-10 (anciennement L122-14-13) du code du travail que le salarié qui quitte volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse a droit à une indemnité de départ à la retraite et doit respecter un préavis. L'article 77 du décret n° 90-1215 du 20 décembre 1990 relatif à la caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires-CRPCEN-dispose qu'au premier jour du mois suivant le 60° anniversaire d'un assuré, une pension vieillesse au titre de l'inaptitude au travail se substitue à la pension d'invalidité. M. X..., qui n'était plus en arrêt de travail pour maladie mais classé en invalidité depuis le 1er octobre 2004, Aurait pu reprendre le travail ou en tous cas solliciter la reprise du travail, ainsi que cela était mentionné dans le courrier de la CRPCEN lui notifiant l'attribution de la pension d'invalidité. Or, il n'a pas informé son employeur de sa situation, ni de la fin des arrêts de travail pour maladie, ni de son classement comme invalide, et il n'a à aucun moment exprimé son intention de reprendre le travail. Dès lors, si la pension d'invalidité a été, par application de l'article 77 du décret du 20 décembre 1990, remplacée par une pension de vieillesse à compter du 1er juin 2007, c'est par suite de sa volonté de ne pas reprendre le travail. D'ailleurs, il a écrit dans la lettre du 27 juin 2008 : « j'ai fait ouvrir mes droits à la retraite auprès de la CRPCEN à compter du mois suivant celui de mon soixantième anniversaire » et a sollicité le paiement de « l'indemnité proportionnelle à l'ancienneté dans l'office ». Il est donc établi de manière claire et non équivoque qu'il a volontairement décidé de partir en retraite à compter du 1er juin 2007. En outre, il a demandé, et obtenu par le jugement déféré, qu'il ne critique pas de ce chef, l'indemnité de départ volontaire à la retraite. L'inexécution du préavis de départ à la retraite dû par M. X... ne résulte, ni de la maladie ni de l'invalidité, ni de la suspension du contrat de travail-comme le conseil de prud'hommes l'a considéré à tort-, mais bien de la volonté du salarié. Il s'en suit que M. X... doit à Maître Z... une indemnité compensatrice correspondant aux salaires qu'il aurait perçus jusqu'à l'expiration du préavis, peu important que l'employeur n'ait pas subi de préjudice ; La durée du délai-congé étant la même qu'en matière de licenciement, soit 3 mois eu égard au statut de cadre de M. X..., celui-ci est redevable envers Maître Z... de la somme de 9884, 16 euros (sur la base mensuelle de 3041, 28 euros plus 1/ 12 de la prime de 13° mois) ; 
1./ ALORS QU'un salarié qui est dans l'impossibilité physique d'exécuter son préavis ne peut être condamné à payer à son employeur aucune indemnité à ce titre, du fait de son départ à la retraite ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle constatait que le contrat de travail de M. X... était suspendu depuis le 18 septembre 2003 pour maladie professionnelle puis pour invalidité, la cour d'appel ne pouvait condamner M. X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis envers son employeur au prétexte qu'il « n'a à aucun moment exprimé son intention de reprendre le travail » ou même que « l'inexécution du préavis de départ à la retraite résulte de la volonté du salarié », sans constater que celui-ci avait la capacité physique d'exécuter son préavis ni qu'il avait été déclaré apte à reprendre son travail par le médecin du travail, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L 1237-10 et R. 4624-22 du Code du travail ; 
2./ ALORS QU'il incombe à l'employeur qui demande à son salarié le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de départ en retraite, d'établir la capacité physique du salarié à exécuter son préavis ; que pour condamner M. X... au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis la cour d'appel a retenu qu'il « n'a pas informé son employeur de sa situation, ni de la fin des arrêts de travail pour maladie, ni de son classement comme invalide, et il n'a à aucun moment exprimé son intention de reprendre le travail », quand en l'état d'un contrat de travail suspendu depuis le 18 septembre 2003, il incombait à l'employeur, demandeur le paiement de l'indemnité de préavis, d'établir l'aptitude du salarié à reprendre son travail et sa capacité physique à exécuter son préavis lors de la liquidation de sa pension de vieillesse le 1er juin 2007 ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1315 du Code civil et L. 1237-10 du Code du travail ; 
3./ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE seul le salarié qui demande à son employeur à partir à la retraite est tenu de respecter un préavis et la liquidation des droits à la retraite, auprès de la caisse de retraite, n'est pas une demande de départ formulée à l'employeur ; qu'en l'espèce, pour condamner M. X... au paiement d'une indemnité de préavis de départ à la retraite, la cour d'appel s'est bornée à énoncer « qu'il a volontairement décidé de partir en retraite à compter du 1er juin 2007 », qu'il a écrit à son employeur « dans la lettre du 27 juin 2008 : « j'ai fait ouvrir mes droits à la retraite auprès de la CRPCEN à compter du mois suivant celui de mon soixantième anniversaire » et a sollicité le paiement de « l'indemnité proportionnelle à l'ancienneté dans l'office », quand il ressortait de ses propres constatations que M. X... n'avait ni demandé à son employeur à partir à la retraite le 1er juin 2007 ni pris l'initiative, à la suite de la conversion de sa pension d'invalidité en pension vieillesse, de solliciter le bénéfice des indemnités complémentaires auprès de M. Z..., et que ce n'est que le 27 juin 2008, soit un an plus tard, qu'il lui en avait demandé le paiement ; qu'en statuant comme elle la cour d'appel a violé les articles L. 1237-9 et L. 1237-10 du Code du travail.