AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Sodiglaces, le 9 août 1976, en qualité de chauffeur livreur vendeur, a été licencié le 19 juillet 1999 pour faute lourde ;
   Sur le premier moyen pris en ses première et troisième branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir jugé son licenciement fondé sur une faute lourde alors, selon le moyen :
   1 / que l'employeur ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle de l'activité professionnelle des salariés qui n'a pas été porté préalablement à leur connaissance ; qu'en l'espèce, en commettant un huissier de justice pour contrôler le travail du salarié, à l'insu de ce dernier, l'employeur a eu recours à un mode de preuve illicite que la cour d'appel aurait dû écarter des débats ; que dès lors, en fondant sa décision sur les seuls éléments de fait constatés par l'huissier de justice, la cour d'appel a violé l'article L. 432-2-1 du code du travail ;
   2 / qu'en imputant au salarié une soustraction frauduleuse, aux motifs que, n'ayant pas délivré de facture à un client, il aurait prélevé la marchandise ainsi livrée sur celle destinée à d'autres clients, la cour d'appel n'a constaté, ni l'existence d'un manquant, ni l'obligation qu'il aurait eu de délivrer une facture, notamment à un particulier, et a, ainsi, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-3, L. 122-6 et L. 122-8 du code du travail ;
   Mais attendu d'abord qu'un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié ;
   Et attendu ensuite que la cour d'appel n'avait pas à faire une recherche que ses constatations rendaient inopérantes ;
   Que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Mais sur le premier moyen pris en sa deuxième branche :
   Vu les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du code du travail ;
   Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une faute lourde, la cour d'appel retient que la faute est sans contestation une faute lourde et l'intention de nuire évidente, les éléments matériels du détournement étant caractérisés et le salarié ne pouvant ignorer la portée de ses actes, reconnaissant effectuer du troc au préjudice de son employeur ;
   Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit fondé sur une faute lourde le licenciement de M. X..., l'arrêt rendu le 28 avril 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Fort-de-France ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Fort-de-France, autrement composée ;
   Condamne la société Sodiglaces aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la SCP Piwnica et Molinié ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille sept.