AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que Mme X... a été engagée par la société L'Entrecôte à compter du 4 août 1999 en qualité de serveuse ; que le 3 janvier 2003, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires et que le 26 août 2003, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison du défaut de paiement de ses heures supplémentaires pour la période d'août 1999 à novembre 2001 ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Montpellier, 13 octobre 2004) d'avoir dit que la rupture du contrat de travail devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que :
   1 / dès lors qu'il a engagé une action contre son employeur tendant à l'exécution du contrat de travail, un salarié n'est pas en droit, pendant le cours de l'instance, de prendre acte de la rupture du contrat à raison des faits dont il a saisi la juridiction prud'homale ; que, dans une telle hypothèse, la rupture du fait des manquements de l'employeur ne peut résulter que de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 3 janvier 2003 d'une demande de paiement d'heures supplémentaires ;
   que cependant, elle a cru pouvoir prendre acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 26 août 2003 à raison du même prétendu non paiement de ses heures supplémentaires ; qu'en jugeant qu'à raison du prétendu non-paiement d'heures supplémentaires par l'employeur il y avait lieu de dire que la rupture du contrat de travail résultant de la prise d'acte était imputable à l'employeur et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse opéré sans respect de la procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du code du travail ;
   2 / en tout état de cause, que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués la justifiaient, ce qui suppose non seulement qu'ils soient établis, mais encore qu'ils soient suffisamment graves pour fonder une rupture aux torts de l'employeur ;
   qu'en donnant en l'espèce à la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans caractériser en quoi les faits reprochés à l'employeur étaient suffisamment graves pour justifier la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
   Mais attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;
   Et attendu que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond dont ils ont déduit qu'en ne payant pas à la salariée la totalité de la rémunération qui lui était due l'employeur avait gravement manqué à ses obligations ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur les deux autres moyens :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société l'Entrecôte aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société l'Entrecôte ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille six.