LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n°s B 11-28.680 et C 11-28.681 ;
Sur le moyen unique :
Attendu selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 24 octobre 2011), que MM. X... et Y... ont été engagés selon contrat à durée indéterminée du 12 juin 2006 par la Société industrielle du Sud (société SIS) en qualité respectivement de tuyauteur et de soudeur ; qu'ils ont pris acte de la rupture de leur contrat de travail le 19 octobre 2007 et saisi la juridiction prud'homale le 11 février 2008 en paiement de rappel de salaires et indemnités de rupture ; que le 21 février suivant, la société a été mise en liquidation judiciaire immédiate ; 
Attendu que les salariés font grief aux arrêts de rejeter leur demande en paiement de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé alors, selon le moyen :
1°/ que c'est à l'employeur, débiteur de l'obligation de payer les salaires et de cotiser auprès des organismes sociaux, qu'il appartient de justifier qu'il s'est acquitté de ses obligations ; qu'en dénuant toute force probante au relevé de carrière produits par eux et en ajoutant « qu'il n'est pas démontré que ce relevé qui ne mentionne pas les salaires de 2007 de la société SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
2°/ que l'énumération contenue dans l'article L. 8221-5 du code du travail n'est qu'énonciative et non limitative des cas de dissimulation d'emploi salarié ; qu'en affirmant « que l'article L. 8221-5 susvisé dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires, cette disposition constituant le paragraphe n° 3 de l'article L. 8221-5 qui n'a été ajouté dans cet article que par la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 c'est à dire postérieurement à la situation en cause », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et infondé, violant ainsi l'article L. 8221-5 du code du travail ;
3°/ que, saisie de leurs conclusions dans lesquelles ils faisaient expressément valoir que, « si les salaires acquittés ne figurent pas sur le relevé de carrière, c'est pour l'unique raison que cette rémunération n'a pas été déclarée, une telle circonstance caractérisant, sans discussion possible, le manquement de travail dissimulé », la cour d'appel était tenue de rechercher si l'employeur avait procédé à la déclaration des salaires auprès des organismes sociaux dont relevaient les salariés et devait également rechercher si cette abstention était intentionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a refusé de procéder à cette recherche, en relevant « qu'il n'est pas démontré que le fait que le relevé de carrière ne mentionne pas les salaires de 2007 de la société SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur » ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 8223-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ; 
4°/ qu'un motif hypothétique équivaut une absence de motif ; qu'après avoir énoncé que l'absence de déclaration de la part de l'employeur n'était pas établie, la cour d'appel se livre à la conjecture hypothétique selon laquelle elle « suppose que l'employeur se soit effectivement abstenu de procéder à cette déclaration » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel émet un doute et une incertitude sur un élément de fait essentiel à la solution du litige, et, statuant ainsi par motif hypothétique, elle a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5°/ que l'employeur est tenu de déclarer les salaires aux organismes sociaux, aucune difficulté économique ne le dispensant de cette obligation ; qu'en déduisant l'absence de volonté de dissimulation des difficultés économiques de l'employeur, lesquelles étaient indépendantes de la volonté de dissimuler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8223-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
6°/ que la cour d'appel a tout d'abord constaté que « l'employeur ne s'est pas acquitté des salaires dans les délais légaux et à échéances régulières, qu'il a remis au salarié à plusieurs reprises des chèques qui se sont révélés être sans provision et qu'au surplus, dans le cadre du présent litige, il reste toujours dû un rappel de salaire » et a ensuite constaté qu'au moment où elle devait déclarer et verser les cotisations correspondant aux salaires de ses employés pour l'intégralité de l'année 2007, la société SIS connaissait des difficultés qui ont abouti à sa liquidation judiciaire immédiate ; qu'en s'abstenant de rechercher si, compte tenu et surtout en raison des difficultés qu'elle rencontrait, et qui ont abouti à sa liquidation judiciaire, l'employeur ne s'était pas intentionnellement abstenu de déclarer les rémunérations, pour ne pas avoir à payer les cotisations afférentes à ces salaires, qu'elle avait déjà du mal à verser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8223-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
Mais attendu que sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi, manque de base légale ou vices de motivation, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine de la cour d'appel selon laquelle il n'y a pas eu intention de dissimuler l'emploi salarié ; que le moyen qui attaque un motif erroné mais surabondant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° B 11-28.680 et C 11-28.681 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour MM. X... et Y...

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif d'avoir rejeté la demande du salarié tendant à faire reconnaître son employeur coupable de travail dissimulé, et à voir celui-ci condamné à lui verser les indemnités dues en conséquence ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, l'article L 8223-1 du code du travail dispose qu'« en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a recours dans les conditions de l'article L8221-3 du même code (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié) a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire » ; en l'espèce, le salarié reproche à la Sarl SIS de s'être abstenue de déclarer auprès des organismes sociaux les salaires acquittés durant l'année 2007 et il verse au débat un document intitulé « relevé de carrière » ; à l'examen de ce relevé, il apparaît que certes il ne mentionne pas pour 2007 aucun salaire de la Sarl SIS mais seulement ceux de Ponticelli frères ; il s'avère toutefois que ce relevé n'est pas daté, qu'il n'est pas signé et mentionne lui même qu'il n'est pas « un document recevable pour faire valoir vos droits » ; en l'état, il ne peut être considéré qu'il y a eu de la part de l'employeur travail dissimulé ; en effet, en premier lieu, il doit être relevé que l'article L8221-5 susvisé (ancien article L324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; cette disposition qui constitue le paragraphe n°3 de l'article L 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J.O. du 21) c'est à dire postérieurement à la situation en cause ; d'autre part, même que si on ne se fonde que sur 2° de l'article L 8221-3 du code du travail qui vise le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à ses obligations ; or, non seulement il n'est pas démontré que le fait que le document produit à titre de relevé de carrière qui n'est qu'indicatif ne mentionne pas les salaires de 2007 de la Sarl SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur mais en outre même à supposer que l'employeur se soit effectivement abstenu de procéder à cette déclaration, aucun élément ne permet d'établir qu'il aurait agi intentionnellement alors que la Sarl SIS connaissait au moment où elle devait faire ce type de déclaration c'est à dire avant le 31 janvier 2008 des difficultés qui ont abouti à sa liquidation judiciaire immédiate ; le jugement déféré qui a rejeté la demande à ce titre sera confirmé , 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, les dommages et intérêts pour travail dissimulé ne peuvent être pris en compte, car il n'apparaît aucune volonté d'exercice à but lucratif dans ce cas, 
ALORS D'UNE PART QUE c'est à l'employeur, débiteur de l'obligation de payer les salaires et de cotiser auprès des organismes sociaux, qu'il appartient de justifier qu'il s'est acquitté de ses obligations ; qu'en dénuant toute force probante au relevé de carrière produit par le salarié, et en ajoutant « qu'il n'est pas démontré que ce relevé qui ne mentionne pas les salaires de 2007 de la Sarl SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, 
ALORS D'AUTRE PART QUE, l'énumération contenue dans l'article L. 8221-5 du code du travail n'est qu'énonciative et non limitative des cas de dissimulation d'emploi salarié ; qu'en affirmant « que l'article L8221-5 susvisé dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires, cette disposition constituant le paragraphe n°3 de l'article L 8221-5 qui n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 c'est à dire postérieurement à la situation en cause », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et infondé, violant ainsi l'article L8221-5 du code du travail, 
ALORS EN OUTRE QUE, saisie des conclusions dans lesquelles le salarié faisait expressément valoir que, « si les salaires acquittés au concluant ne figurent pas sur son relevé de carrière, c'est pour l'unique raison que cette rémunération n'a pas été déclarée, une telle circonstance caractérisant, sans discussion possible, le manquement de travail dissimulé », la cour d'appel était tenue de rechercher si l'employeur avait procédé à la déclaration des salaires auprès des organismes sociaux dont relevaient les salariés et devait également rechercher si cette abstention était intentionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a refusé de procéder à cette recherche, en relevant « qu'il n'est pas démontré que le fait que le relevé de carrière ne mentionne pas les salaires de 2007 de la Sarl SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur » ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L8223-1, L8221-3 et L 8221-5 du code du travail, 
ALORS AU SURPLUS QUE, un motif hypothétique équivaut une absence de motif ; qu'après avoir énoncé que l'absence de déclaration de la part de l'employeur n'était pas établie, la cour d'appel se livre à la conjecture hypothétique selon laquelle elle « suppose que l'employeur se soit effectivement abstenu de procéder à cette déclaration » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel émet un doute et une incertitude sur un élément de fait essentiel à la solution du litige, et, statuant ainsi par motif hypothétique, elle a violé l'article 455 du code de procédure civile, 
ALORS ENCORE QUE l'employeur est tenu de déclarer les salaires aux organismes sociaux, aucune difficulté économique ne le dispensant de cette obligation ; qu'en déduisant l'absence de volonté de dissimulation des difficultés économiques de l'employeur, lesquelles étaient indépendantes de la volonté de dissimuler, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L8223-1, L8221-3 et L 8221-5 du code du travail ;
ALORS ENFIN QUE la cour d'appel a tout d'abord constaté que «l'employeur ne s'est pas acquitté des salaires dans les délais légaux et à échéances régulières, qu'il a remis au salarié à plusieurs reprises des chèques qui se sont révélés être sans provision et qu'au surplus, dans le cadre du présent litige, il reste toujours dû un rappel de salaire » et a ensuite constaté qu'au moment où elle devait déclarer et verser les cotisations correspondant aux salaires de ses employés pour l'intégralité de l'année 2007, la Sarl SIS connaissait des difficultés qui ont abouti à sa liquidation judiciaire immédiate ; qu'en s'abstenant de rechercher si, compte tenu et surtout en raison des difficultés qu'elle rencontrait, et qui ont abouti à sa liquidation judiciaire, l'employeur ne s'était pas intentionnellement abstenu de déclarer les rémunérations, pour ne pas avoir à payer les cotisations afférentes à ces salaires, qu'elle avait déjà du mal à verser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L8223-1, L8221-3 et L 8221-5 du code du travail.