LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Techsim en qualité de technicien installations marines itinérant ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur les trois moyens du pourvoi principal du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, la cour d'appel, examinant les pièces produites par chacune des parties, retient que c'est à juste titre que la société Techsim opère un calcul à titre infiniment subsidiaire basé sur une comptabilisation hebdomadaire des heures de travail réalisées duquel il ressort que le salarié a effectivement réalisé des heures supplémentaires pour un montant total de 9 673 euros ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que si le calcul produit à titre infiniment subsidiaire devait être retenu, il y avait lieu de déduire du montant total de 9 673 euros la somme de 7 498,86 euros qu'il avait versée en exécution du jugement du conseil de prud'hommes, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Techsim à payer à M. X... la somme de 9 673 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 967,30 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société TECHSIM au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires à la somme de 9 673 euros outre les congés payés ;
AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à cette fin, il est constant que Monsieur X... apporte aux débats plusieurs éléments parmi lesquels figurent les fiches d'intervention chez les clients qui mentionnent les dates et heures d'arrivée chez les clients, desquelles il extirpe et collationne dans des tableaux hebdomadaires le récapitulatif des heures de trajet, des heures de travail et les temps d'attente pour, additionnant ces trois colonnes, chiffrer le nombre d'heures de travail hebdomadaire ; qu'il y ajoute pour certaines semaines les plannings établis par l'employeur desquels il ressort qu'il était parfois programmé pour un travail en atelier, ce que les plannings de réalisation de l'employeur tendent à confirmer (ex. semaine 4 de 2005) ; que de ces éléments, il résulte la réalisation d'un grand nombre d'heures supplémentaires telles que chiffrées dans ses écritures ; que l'employeur à qui il incombe face à de tels éléments étayant la demande de justifier les horaires effectivement réalisés produit les carnets d'intervention à partir de juin 2004 et les plannings de réalisation ; qu'il en extirpe des tableaux d'heures réalisées qui font ressortir effectivement la réalisation d'heures supplémentaires mais dans des proportions bien moindres ; que la différence tient principalement de deux points : Monsieur X... comptabilise dans son temps de travail effectif des temps d'attente dont l'employeur fait abstraction ; que Monsieur X... n'explicite en rien ce temps d'attente qui, compte tenu de la nature de ses tâches de technicien intervenant chez des clients pour procéder à des entretiens ou de matériels techniques, n'a pas d'explication immédiate et flagrante ; qu'il comptabilise par ailleurs des heures de travail qu'il surligne en couleur dans certains de ses décomptes sans qu'elles soient en correspondance avec une fiche d'intervention (ex : le 31 janvier 2007, 7 heures comptabilisées sous la rubrique FI Pascal, prénom d'un autre technicien) ; qu'il en résulte que ses décomptes manquent de fiabilité, la cour relevant par ailleurs que Monsieur X... n'a pas formulé la moindre réclamation relative à ces heures supplémentaires tant pendant l'exécution du contrat qu'au moment des négociations relatives à la rupture conventionnelle, la saisine de la juridiction prud'homale étant soudaine, voire brutale ; que l'employeur argumente sur la mise en place par décision unilatérale de sa part d'une organisation quadri-hebdomadaire du temps collectif de travail ; que s'il lui était effectivement possible de recourir à une telle organisation sans passer par un accord collectif, encore lui fallait-il consulter les institutions représentatives du personnel, nécessairement mises en place puisqu'elle indique employer 14 techniciens et communiquer cette organisation à l'inspection du travail, ce que la société TECHSIM n'allègue même pas avoir fait ; qu'il lui appartenait en outre de recueillir l'accord exprès de chaque salarié, ce qu'elle n'a manifestement pas fait ; que c'est à juste titre que la société opère un calcul à titre infiniment subsidiaire basé sur une comptabilisation hebdomadaire des heures de travail réalisées duquel il ressort que Monsieur X... a effectivement effectué des heures supplémentaires sur la base de : 2004 : 23 heures majorées à 25% et 16,75 heures majorées à 50%, 2005 : 62,5 heures majorées à 25% et 7,25 heures majorées à 50%, 2006 : 137,5 heures majorées à 25% et l0,75 heures majorées à 50%, 2007 : 95,25 heures majorées à 25% et 10,75 heures majorées à 50%, 2008 : 75,75 heures majorées à 25% et 6 heures majorées à 50%, 2009: 17 heures majorées à 25% soit un total de 9 673 euros, montant auquel elle sera condamnée, outre indemnité compensatrice de congés payés de 10% ; 
1° ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut faire peser la charge de la preuve des heures supplémentaires exclusivement sur l'une des parties ; qu'en considérant que les décomptes produits par le salarié étaient insuffisants pour établir la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires dans les proportions qu'il indiquait, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le salarié, a méconnu les principes régissant l'administration de la preuve en matière d'heures supplémentaires et violé L. 3171-4 du code du travail ;
2° ALORS QUE la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ; qu'en énonçant, pour limiter la condamnation de l'employeur au paiement d'heures supplémentaires que Monsieur X... n'explicitait en rien le temps d'attente qui, compte tenu de la nature de ses tâches de technicien intervenant chez des clients pour procéder à des entretiens ou de matériels techniques, n'avait pas d'explication immédiate et flagrante, sans même rechercher si le salarié était durant ces périodes d'attente chez le client à la disposition de l'employeur et s'il devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code ; 
3° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se déduit pas du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire ; qu'en énonçant, pour réduire le montant des heures supplémentaires dont le salarié réclamait le paiement, que Monsieur X... n'avait pas formulé la moindre réclamation relative à ces heures supplémentaires tant pendant l'exécution du contrat qu'au moment des négociations relatives à la rupture conventionnelle et que la saisine de la juridiction prud'homale était soudaine, voire brutale, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants équivalents à un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
4° ALORS QU'en relevant, à l'appui de sa décision, pour retenir ce montant, que « c'est à juste titre que la société opère un calcul à titre infiniment subsidiaire basé sur une comptabilisation hebdomadaire des heures de travail réalisées duquel il ressort que Monsieur X... a effectivement effectué des heures supplémentaires sur la base de : 2004 : 23 heures majorées à 25% et 16,75 heures majorées à 50%, 2005 : 62,5 heures majorées à 25% et 7,25 heures majorées à 50%, 2006 : 137,5 heures majorées à 25% et l0,75 heures majorées à 50%, 2007 : 95,25 heures majorées à 25% et 10,75 heures majorées à 50%, 2008 : 75,75 heures majorées à 25% et 6 heures majorées à 50%, 2009: 17 heures majorées à 25% soit un total de 9 673 euros », quand, dans ses écritures d'appel, reprises à l'audience, la société TECHSIM faisait valoir, « à titre infiniment subsidiaire », que « si on procède¿ à un calcul du temps de travail sur le mois, la Cour constatera au regard des fiches d'intervention fournies par la société et signées par Monsieur X... que les calculs effectués par ce dernier sont parfaitement erronés voire même mensongers », énonciations dont il résulte que c'est une comptabilisation mensuelle et non hebdomadaire des heures de travail qu'elle opérait, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis, tel qu'il résultait des prétentions respectives des parties, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; 
5° ALORS QUE Monsieur X... faisait valoir que le décompte fourni par l'employeur à titre infiniment subsidiaire omettait de comptabiliser les heures de travail à l'atelier à raison de sept heures par jours ; que la cour d'appel a énoncé que c'était à juste titre que la société opérait un calcul à titre infiniment subsidiaire basé sur une comptabilisation hebdomadaire des heures de travail réalisées duquel il ressortait que Monsieur X... avait effectivement effectué des heures supplémentaires sur la base de : 2004 : 23 heures majorées à 25% et 16,75 heures majorées à 50%, 2005 : 62,5 heures majorées à 25% et 7,25 heures majorées à 50%, 2006 : 137,5 heures majorées à 25% et l0,75 heures majorées à 50%, 2007 : 95,25 heures majorées à 25% et 10,75 heures majorées à 50%, 2008 : 75,75 heures majorées à 25% et 6 heures majorées à 50%, 2009 : 17 heures majorées à 25% soit un total de 9 673 euros ; qu'en se prononçant ainsi sans même rechercher si le décompte de l'employeur prenait en considération les heures d'atelier réalisées par le salarié cependant qu'elle avait constaté que les plannings de réalisation de l'employeur faisaient ressortir que le salarié était parfois programmé pour un travail en atelier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Thierry X... de sa demande en paiement d'une somme de 22 203,11 euros à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris outre les congés payés y afférents ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'à défaut d'avoir dépassé le seuil d'heures au-delà du contingent annuel de 220 heures fixé par la convention collective du commerce de gros, il n'y a lieu à aucun repos compensateur ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE la demande du paiement de repos compensateur est liée à celle des heures supplémentaires non justifiées, le bureau de jugement déboute Monsieur Thierry X... de cette demande ; 
ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité au titre des repos compensateur non pris et des congés payés y afférents
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Thierry X... de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'intention de la société TECHSIM de dissimuler la réalité des heures de travail effectuées n'est pas caractérisée dans la mesure où il n'est pas établi que la méthode de comptabilisation des heures accomplies résulte d'une volonté consciente et réfléchie et non d'une simple erreur que seul le contentieux pouvait mettre en exergue ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la preuve du travail dissimulé n'est pas établie, le bureau de jugement déboute Monsieur Thierry X... de cette demande (Cass. soc. n° 01-43-875) ; 
1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire à titre de travail dissimulé ;
2° ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que l'élément intentionnel de la dissimulation peut être déduit par le juge de la connaissance par l'employeur des heures de travail réellement accomplies par le salarié ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé aux motifs qu'il n'était pas établi que la méthode de comptabilisation des heures accomplies résultait d'une volonté consciente et réfléchie de l'employeur et non d'une simple erreur que seul le contentieux pouvait mettre en exergue quand il ressortait des décomptes des heures réellement effectuées par le salarié produit par l'employeur que ce dernier avait conscience que Monsieur X... accomplissait des heures supplémentaires non rémunérées, la cour d'appel a violé l'article L. 8225-1 du code du travail ; 
3° ALORS QUE l'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son pouvoir spécial ; qu'il fait pleine foi contre celui qui l'a fait ; qu'en l'espèce, la société TECHSIM avait reconnu dans ses écritures d'appel avoir conscience que le salarié accomplissait des heures supplémentaires au fur et à mesure de leur réalisation par le salarié ; qu'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée si cette reconnaissance de la matérialité du fait reproché ne valait pas aveu judiciaire et si elle n'était donc pas de nature à caractériser le caractère intentionnel de la dissimulation du nombre d'heures travaillés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1356 du code civil.
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Techsim, demanderesse au pourvoi incident.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris et statuant à nouveau, condamné la SA Techsim à payer à M. Thierry X... la somme de 9.673 € au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 967,30 € au titre des congés payés y afférents ; 
AUX MOTIFS QUE « aussi, c'est à juste titre que la société opère un calcul à titre infiniment subsidiaire basé sur une comptabilisation hebdomadaire des heures de travail réalisées duquel il ressort que Monsieur X... a effectivement effectué des heures supplémentaires sur la base de : 
2004 : 83H majorées à 25 % et 16,75h majorées à 50 %
2005 : 62,5h majorées à 25 % et 7,25h majorées à 50 % 2006 : 137,5h majorées à 25 % et 10,75h majorées à 50 %
2007 : 95,25h majorées à 25 % et 10,75h majorées à 50 %
2008 : 75,75h majorées à 25 % et 6h majorées à 50 % 2009 : 17h majorées à 25 %
soit un total de 9673 euros, montant auquel elle sera condamnée, outre indemnité compensatrice de congés payés de 10 % » ;
ALORS QUE la SA Techsim faisait valoir qu'elle avait déjà réglé 7.498,86 €
à M. X... dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement du Conseil de prud'hommes et que si la Cour d'appel devait retenir le calcul effectué à titre infiniment subsidiaire, elle ne devrait plus que la différence, soit 9.673 € - 7.498,86 € = 2.174,14 € à son salarié ; qu'en condamnant la société Techsim à verser à M. X... une somme de 9.673 € au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 967,30 € au titre des congés payés, sans tenir compte des sommes déjà versées par la société Techsim, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs au regard de l'article 455 du code de procédure civile.