LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 mars 2012), que M. X... a été engagé en avril 1972 en qualité de technicien par la société Auvitec qu'il avait fondée en mars 1972 avec MM. Y... et Z... et au sein de laquelle il a été promu au poste de directeur technique puis directeur commercial ; que, le 1er janvier 1990, il a été nommé directeur général de la société Auvitec location, filiale de la société Auvitec ; qu'il a été licencié pour faute grave, le 1er avril 2008 ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les juges du fond sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui de la mesure disciplinaire prise à l'encontre du salarié ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir négocié seul pour l'année 2008 les taux de commission des contrats Méridien sans en informer préalablement sa hiérarchie, d'avoir engagé la société dans le secteur de la signalétique contrairement à son objet social et en violation de l'interdiction qui lui avait été faite de traiter avec la société Quadra sans accord préalable de sa hiérarchie, afin de favoriser ses connaissances (M. A...), de ne pas avoir établi de comptes rendus mensuels et de ne pas avoir fourni les informations qui lui avaient été sollicités à plusieurs reprises par son employeur, d'avoir adopté une attitude d'opposition systématique aux décisions relevant du pouvoir de direction de son employeur, d'avoir commis plusieurs manquements à son obligation de loyauté en dénigrant son employeur auprès de son principal client et en créant pendant l'exécution de son contrat de travail une société directement concurrente à celle de son employeur ; que pour écarter l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel qui a énoncé qu'il était reproché au salarié « une absence de reddition des comptes dans l'exécution de ses fonctions, une absence de comptes rendus sur le déroulement des négociations avec les hôtels méridiens, un engagement de la société Auvitec location dans le domaine de la signalétique et ce alors que cette activité ne figurait pas dans l'objet social de la société, une déloyauté à l'égard de la société, la saisine du conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire », s'est contentée d'affirmer que l'employeur avait été tenu informé de la modification du taux de commission des contrats Méridien, qu'il avait donné son accord et qu'il était nécessaire de diminuer la marge brute, que le secteur de la signalétique ne sortait pas du champ de compétence de la société Auvitec location et avait généré un chiffre d'affaires important et enfin qu'il ne pouvait être reproché au salarié qui avait demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et avait été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement d'anticiper son probable licenciement en créant une société directement concurrente à son employeur ; qu'en omettant d'examiner les griefs tirés de ce que le salarié avait engagé la société dans le secteur de la signalétique contrairement à l'interdiction qui lui avait été faite de traiter avec la société Quadra sans accord préalable de sa hiérarchie, de ce qu'il ne transmettait pas les comptes rendus mensuels et documents maintes fois exigés par son employeur, de ce qu'il avait adopté une attitude d'opposition aux décisions relevant du pouvoir de direction de son employeur et de ce qu'il avait dénigré ce dernier auprès de son principal client, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail ;
2°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les juges du fond sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui de la mesure disciplinaire prise à l'encontre du salarié tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir négocié seul pour l'année 2008 les taux de commission des contrats Méridien sans en informer préalablement sa hiérarchie qui n'avait eu connaissance des modifications du taux de commission que le 23 janvier 2008, une fois les négociations terminées avec les hôtels Méridien ; qu'en affirmant que dès le 23 janvier 2008, l'employeur avait été informé de la modification du taux de commission des contrats conclus avec les hôtels Méridien, qu'il avait donné son accord et qu'il ne pouvait pas lui être reproché au salarié la baisse de la marge brute du contrat qui était nécessaire et en omettant ainsi d'examiner le grief tel qu'il était formulé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail ;
3°/ que le juge n'a pas à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise ; qu'en affirmant que la modification du taux de commission des contrats Méridien n'était que la conséquence de la perte du marché Arte, et de la forte dépendance de la société Auvitec location du chiffre d'affaires les hôtels méridiens et de l'obligation de conserver ce client qui représentait plus du tiers du chiffre d'affaires de la société, et de l'obligation conséquente de faire un geste significatif sur la baisse de la marge, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble la liberté d'entreprendre garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
4°/ que l'absence de préjudice résultant des agissements du salarié ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer une faute du salarié justifiant le licenciement ; qu'en se fondant sur l'absence de conséquence dommageable pour l'entreprise en raison de la prétendue nécessité de diminuer la marge brute et de conserver le client qui représentait plus du tiers du chiffre d'affaires de la société pour écarter le grief relatif au taux de commission des contrats Méridien, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
5°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que l'accord du 5 février 2008 avait été donné entre guillemets quant à la modification du taux de commission des contrats Méridien, et était ironique, l'employeur n'ayant pas eu d'autre choix à l'égard de son principal client que de donner son accord sur des négociations d'ores et déjà terminées ; que pour l'établir, étaient versés aux débats les échanges de mail entre M. Y... et M. X... ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen soulevé par l'employeur tiré de ce qu'il n'avait pas eu d'autre choix que de donner son « accord » mais que celui-ci ne valait pour autant aucunement validation de la négociation menée par le salarié ou encore du taux de commission retenu, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendaient que le mandat de M. X... avait été révoqué en raison de la modification du taux de commission des contrats Méridien ; qu'au contraire, les parties s'accordaient pour affirmer que ce n'était qu'après la révocation de M. X... ayant eu lieu en octobre 2007 qu'il lui avait été reproché de ne pas avoir informé son employeur des négociations du taux de commission des contrats Méridiens en janvier 2008 ; qu'étaient d'ailleurs versés aux débats les procès-verbaux du conseil d'administration ayant révoqué le mandat de M. X... ainsi que les courriels relatifs à la modification du taux de commission des contrats Méridien ; qu'en affirmant que la société Auvitec location avait déjà sanctionné M. X... quant à la modification du taux de commission des contrats conclus avec les hôtels Méridien, en révoquant son mandat social et en le maintenant dans sa fonction de directeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
7°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'activité de signalétique avait généré un chiffre d'affaires significatif figurant au bilan de la société, sans préciser d'où elle déduisait cette constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°/ que l'absence de préjudice résultant des agissements du salarié ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer une faute justifiant un licenciement ; qu'en se fondant sur l'absence de conséquence dommageable pour l'entreprise en raison de la nécessité de chercher de nouveaux marchés afin de compenser la perte du marché de la société de télévision Arte et en raison du chiffre d'affaires significatif généré par cette activité pour dire qu'il ne pouvait être reproché au salarié l'engagement de la société dans le secteur de la signalétique, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
9°/ que manque à son obligation de loyauté et commet une faute le directeur salarié d'une société qui crée, pendant l'exécution de son contrat de travail, une entreprise directement concurrente à celle de son employeur, peu important que la création de cette société ait eu lieu après la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail formulée par le salarié, et jugée infondée, et concomitamment à sa convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société créée en mars 2008 par le salarié, dont le contrat de travail avait été rompu en avril 2008, avait une activité directement concurrente à celle de son employeur ; qu'en jugeant cependant que le salarié n'avait pas manqué à son obligation de loyauté et n'avait donc commis aucune faute, au seul prétexte qu'il avait demandé la résiliation judicaire de son contrat de travail, jugée infondée par la cour d'appel, et que la création de la société directement concurrente à celle de son employeur lui permettait d'anticiper son éventuel licenciement puisqu'il avait été convoqué à un entretien préalable, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, d'une part, que la société était informée de la négociation avec les hôtels Méridien conduisant à une baisse significative des marges et y avait donné son accord, d'autre part, que les difficultés rencontrées par la société nécessitaient la recherche de nouveaux marchés, ce dont il résultait que les trois premiers reproches faits au salarié dans la lettre de licenciement n'étaient pas fondés, la cour d'appel, qui a pu décider que le seul fait de constituer une société peu avant la rupture effective de son contrat de travail ne suffisait pas à caractériser un 
manquement à son obligation de loyauté, a, sans encourir aucun des griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel du salarié :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Auvitec location aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Auvitec location et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Auvitec location, demanderesse au pourvoi principal
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société AUVITEC LOCATION à payer à son salarié la somme de 164.700 euros en réparation du préjudice subi, le somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.
L'employeur qui invoque la faute grave pour licenciement doit en apporter la preuve.
Il lui était reproché : « une absence de reddition des comptes dans l'exécution de ses fonctions, une absence de comptes rendus sur le déroulement des négociations avec les hôtels méridiens, un engagement de la société Auvitec location dans le domaine de la signalétique et ce alors que cette activité ne figurait pas dans l'objet social de la société, une déloyauté à l'égard de la société, la saisine du conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire ».
L'absence de reddition des comptes concerne le contrat avec les hôtels méridiens, dont le taux de commission a été porté de 16% à 12%, n'est que la conséquence de la perte du marché ARTE, et de la forte dépendance de la société Auvitec Location du chiffre d'affaires les hôtels méridiens et de l'obligation de conserver ce client qui représentait plus du tiers du chiffre d'affaires de la société, et de l'obligation conséquente de faire un geste significatif sur la baisse de la marge.
Il est produit aux débats un échange de courriers électroniques qui établi que dès le 23 janvier 2008, monsieur Y... était informé de cette situation, et qu'il a donné son accord express le 5 février 2008.
Dès lors la société Auvitec Location ne peut prétendre ignorer compte tenu des difficultés qu'elle rencontrait de la nécessité de diminuer la marge brute du contrat, ne peut en faire reproche à Monsieur X... qu'elle a d'ailleurs déjà sanctionné en révoquant son mandat social et en le maintenant dans sa fonction de directeur ce qui démontre que dans cette fonction il donnait satisfaction.
L'engagement dans le secteur de la signalétique alors que la société Auvitec Location n'avait pas dans son objet social cette activité, ne peut également être retenu à son encontre.
La société Auvitec Location rencontrait de réelles difficultés à la suite de la perte du marché de la société de télévision ARTE, et elle devait absolument chercher de nouveaux marchés afin de compenser la perte qu'elle venait de subir.
C'est à la demande de son principal client qui représentait 50% de son chiffre d'affaires que la société Auvitec a créé cette activité qui consiste par des moyens visuels à passer des écrans marketing au sein des chaînes d'hôtel et l'in ne peut dès lors affirmer que cette activité audiovisuelle sort du champ de compétences de la société Auvitec Location, et que cette activité existe depuis 2005, et qu'elle génère un chiffre d'affaires significatif qui figurait au bilan de la société Auvitec Location.
Ce grief ne peut être valablement retenu.
La déloyauté de Monsieur X... est invoquée.
En effet, il est établi par la production de statuts de la société SIX MEDIA SCREM, que ce dernier a constitué une société en mars 2008, alors qu'il n'était pas encore licencié, mais déjà convoqué par la société Auvitec Location, dont l'activité est l'organisation d'évènements et de la signalétique.
Monsieur X... en est le principal actionnaire. Il ne peut cependant être reproché à un salarié qui a demandé la résiliation judiciaire du contrat de travail, qui a été démis de son mandat d'administrateur, dont les relations avec le président directeur général se sont dégradées d'anticiper sur son probable licenciement afin de pouvoir continuer à bénéficier d'un travail, et de revenus, et à la date du dépôt des statuts il avait été convoqué depuis le 20 mars à un entretien préalable en vue de son licenciement.
Dès lors il n'existe aucune violation de l'obligation de loyauté.
Les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas établis et le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.
Sur le préjudice :
Monsieur X... était âgé de 58 ans au moment des faits et avait une ancienneté de 35 ans.
Il n'a jamais fait l'objet d'avertissements de la part de son employeur pendant toute la durée de son contrat de travail, ses qualités ont été reconnues puisqu'il a bénéficié d'un mandat social en qualité de directeur général de la société en sus de ses fonctions de direction.
Il est établi qu'il a perçu des indemnités de chômage jusqu'à la fin de l'année 2009, et qu'il a bénéficié de sa retraite en 2010, et qu'il a perçu à ce titre la somme de 48.865 euros.
Il convient en conséquence de lui allouer la somme de 164.700 euros.
Sur l'article 700 du code de procédure civile :
La partie qui succombe supportera les dépens et indemnisera Monsieur X... des frais exposés dans l'instance afin d'assurer sa représentation dans le cadre de la présente instance à concurrence de somme de 5000 euros ».
1°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les juges du fond sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui de la mesure disciplinaire prise à l'encontre du salarié ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir négocié seul pour l'année 2008 les taux de commission des contrats Méridien sans en informer préalablement sa hiérarchie, d'avoir engagé la société dans le secteur de la signalétique contrairement à son objet social et en violation de l'interdiction qui lui avait été faite de traiter avec la société QUADRA sans accord préalable de sa hiérarchie, afin de favoriser ses connaissances (Monsieur A...), de ne pas avoir établi de comptes rendus mensuels et de ne pas avoir fourni les informations qui lui avaient été sollicités à plusieurs reprises par son employeur, d'avoir adopté une attitude d'opposition systématique aux décisions relevant du pouvoir de direction de son employeur, d'avoir commis plusieurs manquements à son obligation de loyauté en dénigrant son employeur auprès de son principal client et en créant pendant l'exécution de son contrat de travail une société directement concurrente à celle de son employeur ; que pour écarter l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel qui a énoncé qu'il était reproché au salarié « une absence de reddition des comptes dans l'exécution de ses fonctions, une absence de comptes rendus sur le déroulement des négociations avec les hôtels méridiens, un engagement de la société Auvitec location dans le domaine de la signalétique et ce alors que cette activité ne figurait pas dans l'objet social de la société, une déloyauté à l'égard de la société, la saisine du conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire » (arrêt p.3 § 10), s'est contentée d'affirmer que l'employeur avait été tenu informé de la modification du taux de commission des contrats Méridien, qu'il avait donné son accord et qu'il était nécessaire de diminuer la marge brute, que le secteur de la signalétique ne sortait pas du champ de compétence de la société AUVITEC LOCATION et avait généré un chiffre d'affaires important et enfin qu'il ne pouvait être reproché au salarié qui avait demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et avait été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement d'anticiper son probable licenciement en créant une société directement concurrente à son employeur ; qu'en omettant d'examiner les griefs tirés de ce que le salarié avait engagé la société dans le secteur de la signalétique contrairement à l'interdiction qui lui avait été faite de traiter avec la société QUADRA sans accord préalable de sa hiérarchie, de ce qu'il ne transmettait pas les comptes rendus mensuels et documents maintes fois exigés par son employeur, de ce qu'il avait adopté une attitude d'opposition aux décisions relevant du pouvoir de direction de son employeur et de ce qu'il avait dénigré ce dernier auprès de son principal client, la Cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les juges du fond sont tenus d'examiner les griefs invoqués à l'appui de la mesure disciplinaire prise à l'encontre du salarié tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir négocié seul pour l'année 2008 les taux de commission des contrats Méridien sans en informer préalablement sa hiérarchie qui n'avait eu connaissance des modifications du taux de commission que le 23 janvier 2008, une fois les négociations terminées avec les hôtels Méridien ; qu'en affirmant que dès le 23 janvier 2008, l'employeur avait été informé de la modification du taux de commission des contrats conclus avec les hôtels Méridien, qu'il avait donné son accord et qu'il ne pouvait pas lui être reproché au salarié la baisse de la marge brute du contrat qui était nécessaire et en omettant ainsi d'examiner le grief tel qu'il était formulé dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE le juge n'a pas à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise ; qu'en affirmant que la modification du taux de commission des contrats Méridien n'était que la conséquence de la perte du marché ARTE, et de la forte dépendance de la société Auvitec Location du chiffre d'affaires les hôtels méridiens et de l'obligation de conserver ce client qui représentait plus du tiers du chiffre d'affaires de la société, et de l'obligation conséquente de faire un geste significatif sur la baisse de la marge (arrêt p.3 § 11), la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du Code du travail, ensemble la liberté d'entreprendre garantie par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
4°) ALORS QUE l'absence de préjudice résultant des agissements du salarié ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer une faute du salarié justifiant le licenciement ; qu'en se fondant sur l'absence de conséquence dommageable pour l'entreprise en raison de la prétendue nécessité de diminuer la marge brute et de conserver le client qui représentait plus du tiers du chiffre d'affaires de la société pour écarter le grief relatif au taux de commission des contrats Méridien (arrêt p.3 § 11 et § 13), la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du Code du travail ;
5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que l'accord du 5 février 2008 avait été donné entre guillemets quant à la modification du taux de commission des contrats Méridien, et était ironique, l'employeur n'ayant pas eu d'autre choix à l'égard de son principal client que de donner son accord sur des négociations d'ores et déjà terminées (conclusions d'appel p.25 § 13 et p.26 § 1 et 2) ; que pour l'établir, étaient versés aux débats les échanges de mail entre Monsieur Y... et Monsieur X... ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen soulevé par l'employeur tiré de ce qu'il n'avait pas eu d'autre choix que de donner son « accord » mais que celui-ci ne valait pour autant aucunement validation de la négociation menée par le salarié ou encore du taux de commission retenu, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendaient que le mandat de Monsieur X... avait été révoqué en raison de la modification du taux de commission des contrats Méridien ; qu'au contraire, les parties s'accordaient pour affirmer que ce n'était qu'après la révocation de Monsieur X... ayant eu lieu en octobre 2007 qu'il lui avait été reproché de ne pas avoir informé son employeur des négociations du taux de commission des contrats Méridiens en janvier 2008 ; qu'étaient d'ailleurs versés aux débats les procès-verbaux du Conseil d'administration ayant révoqué le mandat de Monsieur X... ainsi que les courriels relatifs à la modification du taux de commission des contrats Méridien ; qu'en affirmant que la société AUVITEC LOCATION avait déjà sanctionné Monsieur X... quant à la modification du taux de commission des contrats conclus avec les hôtels Méridien, en révoquant son mandat social et en le maintenant dans sa fonction de directeur, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'activité de signalétique avait généré un chiffre d'affaires significatif figurant au bilan de la société (arrêt p.4 § 2 et § 3), sans préciser d'où elle déduisait cette constatation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
8°) ALORS QUE l'absence de préjudice résultant des agissements du salarié ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer une faute justifiant un licenciement ; qu'en se fondant sur l'absence de conséquence dommageable pour l'entreprise en raison de la nécessité de chercher de nouveaux marchés afin de compenser la perte du marché de la société de télévision ARTE et en raison du chiffre d'affaires significatif généré par cette activité pour dire qu'il ne pouvait être reproché au salarié l'engagement de la société dans le secteur de la signalétique (arrêt p.4 § 3 et § 4), la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du Code du travail ;
9°) ALORS QUE manque à son obligation de loyauté et commet une faute le directeur salarié d'une société qui crée, pendant l'exécution de son contrat de travail, une entreprise directement concurrente à celle de son employeur, peu important que la création de cette société ait eu lieu après la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail formulée par le salarié, et jugée infondée, et concomitamment à sa convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société créée en mars 2008 par le salarié, dont le contrat de travail avait été rompu en avril 2008, avait une activité directement concurrente à celle de son employeur ; qu'en jugeant cependant que le salarié n'avait pas manqué à son obligation de loyauté et n'avait donc commis aucune faute, au seul prétexte qu'il avait demandé la résiliation judicaire de son contrat de travail, jugée infondée par la Cour d'appel, et que la création de la société directement concurrente à celle de son employeur lui permettait d'anticiper son éventuel licenciement puisqu'il avait été convoqué à un entretien préalable (arrêt p. 4 § 7), la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident éventuel
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Gérard X... de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la Société Auvitec Location ;
AUX MOTIFS QUE "la demande de Monsieur X... est motivée par le fait qu'il aurait été privé de bureau et qu'une modification substantielle de ses attributions serait intervenue ;
QUE la suppression du bureau de Monsieur 
X...
 ne peut être valablement retenue comme un motif sérieux de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce dernier disposant d'un bureau dans l'hôtel Méridien Montparnasse ; qu'il est établi et attesté qu'il ne se rendait jamais au siège des Acacias comme cela est attesté, alors que ce bureau était partagé, qu'il s'agissait d'une salle de montage, qu'il a été affecté en salle de réunion dans l'intérêt des clients de la Société Auvitec Location ;
QU' il n'existe pas de preuve de la modification substantielle des fonctions de Monsieur X... et que si son mandat social a été révoqué, il a conservé son poste de directeur et son salaire et ses attributions n'ont pas été modifiées ; qu'aucun autre directeur n'a été nommé pour assumer les tâches de Monsieur X... ; que le vote du conseil d'administration n'a jamais été mis en oeuvre et que le registre du personnel produit aux débats en atteste ; que dès lors que l'engagement d'un nouveau directeur n'a jamais été mis en oeuvre, il ne peut être valablement soutenu que son poste a été amputé de ses principales attributions ; que dès lors, en l'absence de preuve suffisante des griefs invoqués à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, Monsieur X... en sera débouté" ;
1°) ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, ne saurait être imposée au salarié qui, en un tel cas, est en droit d'obtenir la résiliation judiciaire de ce contrat ; que la modification du contrat de travail est acquise dès lors que l'employeur a manifesté et notifié au salarié sa volonté en ce sens, peu important les actes d'exécution ultérieurs ; qu'en l'espèce, constituaient une telle modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur X... la délibération de l'assemblée générale du 29 octobre 2007, puis la décision du conseil d'administration du 31 octobre 2007, qui comportaient, outre la révocation de son mandat de directeur général et la nomination du Président Pierre Y... à ces fonctions, la résolution puis la décision (n° 3) suivantes : "¿l'activité d'Auvitec Location est scindée en deux branches qui seront chacune sous la responsabilité d'un directeur ¿Monsieur Gérard X... conserve son titre de directeur salarié et son salaire avec mission de développer le département Hôtel/Congrès concernant l'animation audiovisuelle des Hôtels Méridien¿l'activité location événementielle est confiée à un deuxième directeur, à désigner par le directeur général, avec mission de reprendre, développer et remettre de façon prioritaire et rapidement à niveau l'activité traditionnelle, coeur de métier d'Auvitec Location¿en conséquence, tous pouvoirs sont donnés par le Conseil au directeur général pour réaliser cette opération" ; que ces décisions prises en sa présence, constituaient une modification du contrat de travail de Monsieur X... par réduction, à hauteur de moitié, de ses attributions et responsabilités, peu important d'éventuels actes d'exécution ultérieurs ; qu'en le déboutant de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail au motif inopérant que l'engagement d'un nouveau directeur n'avait pas été mis en oeuvre la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1231-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
2°) ALORS subsidiairement QU' en retenant à l'appui de sa décision que la délibération du conseil d'administration destituant Monsieur X... de ses fonctions "location événementielle" n'avait jamais été mise en oeuvre à défaut d'embauche d'un nouveau directeur sans rechercher, comme Monsieur X... l'y avait invitée dans ses écritures, si la suppression, dès la première semaine de novembre 2007, du bureau dont il disposait au siège de la société rue des Acacias, que le président directeur général Pierre Y... avait justifiée par "le recentrage de son action sur le développement exclusif du partenariat entre Auvitec Location et les Hôtels Méridien (en sorte que sa) présence sur le site du rue des Acacias (n'était) plus impérative" ne constituait pas un tel acte d'exécution du retrait de fonctions imposé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.