LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° F 11-17.460 et X 11-25.617 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X..., qui a travaillé de novembre 1981 à octobre 1997 pour la société Diffusion des ébénistes contemporains Roméo, a été à nouveau engagé par celle-ci à compter du mois de janvier 2000 et exerçait en dernier lieu les fonctions de cadre commercial ; qu'après avoir, par lettre du 16 octobre 2006, pris acte de la rupture de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à caractère salarial et indemnitaire ; que par arrêt rendu le 17 mars 2011, la cour d'appel a dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par arrêt rendu le 29 septembre 2011 sur requête en rectification d'erreur matérielle, la cour d'appel a complété son arrêt du 17 mars 2011 en ajoutant au dispositif de celui-ci la mention de la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° F 11-17.460 dirigé contre l'arrêt du 17 mars 2011 :
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que l'indemnité prévue par ce texte, compensatrice de l'inobservation du préavis, doit être calculée en prenant en compte tous les éléments de rémunération qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période ;
Attendu que l'arrêt condamne l'employeur au paiement d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents, correspondant à l'intégralité des sommes réclamées à ce titre par le salarié ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ces sommes étaient pour partie calculées sur la base d'une rémunération fixe dont elle avait, par motifs adoptés, écarté le principe, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi n° X 11-25.617 dirigé contre l'arrêt du 29 septembre 2011 :
Vu l'article 43 de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement du 31 mai 1995 ;
Attendu que, selon ce texte, la rémunération brute servant de référence au calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire brut mensuel moyen des trois derniers mois ou des douze derniers mois si ce calcul est plus favorable au salarié ;
Attendu que l'arrêt condamne l'employeur au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement correspondant à l'intégralité de la somme réclamée à ce titre par le salarié ;
Qu'en statuant ainsi, alors que cette somme était pour partie calculée sur la base d'une rémunération fixe dont elle avait, par motifs adoptés, écarté le principe, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société Diffusion des ébénistes contemporains Roméo à payer à M. X... les sommes de 58 795,47 euros à titre d'indemnité de préavis, de 5 879,54 euros pour les congés payés afférents et de 25 478,37 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, les arrêts rendus les 17 mars 2011 et 29 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° F 11-17.460 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Diffusion des ébénistes contemporains Roméo.
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo à payer à Monsieur Marc X... la somme de 58.795,47  à titre d'indemnité de préavis et celle de 5.879,54  au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les rappels de salaire : () les moyens soutenus par l'appelant ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'il sera seulement ajouté que Monsieur Marc X... n'établit pas avoir exercé les fonctions de directeur général pour la période allant de juillet 2001 à octobre 2006 ; sur la rupture du contrat de travail : () la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo, soutenant la thèse de la démission, ne critique aucun des décomptes présentés par le salarié au titre des demandes fondées sur l'application de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement, statut cadre, en ce qui concerne l'indemnité de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il sera fait droit aux demandes présentées par Monsieur Marc X... » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur les rappels de salaire : Monsieur Marc X... sollicite le versement d'une somme de 571.683,75 euros correspondant à la partie fixe de sa rémunération pour la période du mois de juillet 2001 jusqu'au 16 octobre 2006, sur la base mensuelle de 9.146,94 euros ; qu'après sa démission en octobre 1997 Monsieur Marc X... a à nouveau été employé par la société Roméo sans qu'aucun contrat écrit ne soit régularisé ; que pour la période de janvier à juin 2000 il a été rémunéré à la commission en qualité de vendeur extra-foire ; qu'en mars 2001, après une interruption de six mois, il a perçu une avance sur commission de 60.000 euros pour un emploi de vendeur extra-foire, puis d'avril à juin 2001 un fixe mensuel, d'un montant de 60.000 euros égal à l'avance sur commission antérieure, en qualité de directeur général ; qu'enfin à compter de janvier 2002 il a perçu des commissions sur vente en qualité de cadre commercial ; que Monsieur Marc X... se prévaut à l'appui de sa demande d'une promesse d'embauche à effet au 1er janvier 2002, et d'un projet de contrat à effet au 2 janvier 2001 ; que néanmoins ces documents ne comportent aucune indication quant au mode de rémunération et ne peuvent fonder la demande de rappel de salaires ; que rien ne permet d'affirmer que l'original du contrat, signé et dûment complété serait resté en la possession de la société Roméo ; que par ailleurs la date de la promesse d'embauche, à savoir le 13 décembre 2001 a été surchargée à la main pour devenir 13 décembre 2000 ; que néanmoins, dans la mesure où elle devait prendre effet en janvier 2002 tout donne à penser que sa date exacte est décembre 2001 ; que le 2 juillet 2001, Monsieur Marc X... s'est vu remettre un certificat de travail pour la période de mars 2001 à juin 2001, et un solde de tout compte ; que la société Roméo adressait concomitamment à la Caisse de Retraite des Cadres une demande de radiation au motif d'une rupture d'un commun accord au 30 juin 2001 ; que l'envoi de ces documents n'a pas fait l'objet d'observations de la part de Monsieur Marc X... ; que par la suite un contrat de travail écrit a été conclu à compter du 2 janvier 2002, selon toute évidence à la suite de la promesse d'embauche antérieure datée du 13 décembre 2001 et surchargée 13 décembre 2000 ; que Monsieur Marc X..., qui indique qu'à cette époque il évitait tout contact avec son père ce qui confirme la thèse de ce dernier indiquant qu'il ne s'est plus présenté dans les locaux de la société, soutient néanmoins qu'il n'a pas cessé de travailler activement pour le compte de la société Roméo et sollicite le paiement de la rémunération fixe correspondant à sa dernière rémunération de juin 2001 ; qu'à l'appui de ses affirmations, il produit des photographies non datées qui ne peuvent attester de sa présence pour la période considérée, et divers documents commerciaux ; qu'une partie de ces documents sont datés d'avant juillet 2001 ou de l'année 2002, ce qui n'apporte aucun élément sur la période litigieuse ; que certains documents ont été adressés à Monsieur Marc X... sans qu'il soit possible de déterminer s'il intervenait pour le compte de la société Roméo ou pour son compte personnel ; qu'en définitive un seul document atteste d'une relation commerciale entre un fournisseur de la société Roméo, la société italienne Bazzi, et Monsieur Marc X... au mois d'octobre 2001 ; que la société Roméo produit de son côté plusieurs attestations de salariés indiquant que Monsieur Marc X... a quitté la société en juillet 2001 sans préavis ; que cet unique contact commercial ne suffit pas à démontrer que Monsieur Marc X..., qui avait reçu sans le contester son solde de tout compte, et a, dans les mois qui ont suivi conclu un contrat de travail, est resté de juillet 2001 à décembre 2001 sous la subordination de son employeur, ceci alors qu'il indique par ailleurs qu'il continue depuis l'introduction de sa demande au Conseil de prud'hommes et dans l'intérêt de la société familiale, à effectuer des tâches pour le compte de cette dernière, bien qu'il considère le contrat rompu ; qu'enfin Monsieur Marc X... n'établit pas que son consentement aurait été vicié lors de la signature du contrat de travail à effet au 2 janvier 2002, contrat conclu après une interruption de six mois des prestations de travail ; que si la structure de la rémunération ne peut être modifiée sans l'accord du salarié, une telle modification est possible avec l'accord du salarié ; que ce contrat ne prévoit à titre de rémunération que le versement de commissions et non d'un fixe et doit recevoir entièrement application ; que dans ces conditions Monsieur Marc X... n'est pas fondé à solliciter un rappel de salaire correspondant à une rémunération fixe » ;
ALORS QUE l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, que le salaire brut de Monsieur Marc X... se composait uniquement du « versement de commissions et non d'un fixe » (jugement, p. 4, § 7) ; qu'en condamnant la société Roméo à payer à Monsieur Marc X... l'intégralité des sommes réclamées par ce dernier au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, cependant que ces sommes étaient pour partie calculées sur la base d'une rémunération fixe dont elle avait expressément écarté le principe, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 1234-5 du Code du travail.
Moyens produits au pourvoi n° X 11-25.617 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Diffusion des ébénistes contemporains Roméo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué rendu par la Cour d'appel de Paris le 29 septembre 2011 d'avoir complété l'arrêt rendu entre les parties par cette Cour le 17 mars 2011, dit qu'il convenait de lire, en page 5 du dispositif, après la mention 'condamne la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo à payer à Monsieur Marc X... les sommes suivantes'', la mention '25.478,37 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement'', le reste sans changement, et ordonné la transcription de l'arrêt en marge de l'arrêt rectifié et sur ses expéditions ;
AUX MOTIFS QUE « () l'arrêt du 17 mars 2011 rappelle, dans les commémoratifs, que Monsieur Marc X..., dans ses conclusions en date du 27 janvier 2011, sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 25.478,37 euros à titre d'indemnités de licenciement ; que la Cour, dans la motivation relative à la rupture du contrat de travail énonce 'considérant, par ailleurs, que la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo soutenant la thèse de la démission, ne critique aucun des décomptes présentés par le salarié au titre des demandes fondées sur l'application de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement, statut cadre, en ce qui concerne l'indemnité de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il sera fait droit aux demandes présentées par Monsieur Marc X...'' ; que c'est donc nécessairement à la suite d'une simple omission matérielle que le dispositif de l'arrêt n'a pas mentionné le montant de la condamnation au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en conséquence, la demande de rectification de Monsieur Marc X... sera accueillie () » ;
ALORS QUE la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de l'arrêt cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué est dans la dépendance nécessaire de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 17 mars 2011 (RG n° 09/06251) ; que, par suite, la censure de l'arrêt du 17 mars 2011 à intervenir sur le pourvoi n° F 11-17.460 entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt attaqué conformément aux dispositions de l'article 625 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué rendu par la Cour d'appel de Paris le 29 septembre 2011 d'avoir, au visa des articles 462 et 463 du Code de procédure civile, complété l'arrêt rendu entre les parties par cette Cour le 17 mars 2011, dit qu'il convenait de lire, en page 5 du dispositif, après la mention 'condamne la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo à payer à Monsieur Marc X... les sommes suivantes'', la mention '25.478,37 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement'', le reste sans changement, et ordonné la transcription du présent arrêt en marge de l'arrêt rectifié et sur ses expéditions ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article 462 du Code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un arrêt, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ; que par ailleurs, en application de l'article 463 du Code de procédure civile, la juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter sa décision sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs ; que l'arrêt du 17 mars 2011 rappelle, dans les commémoratifs, que Monsieur Marc X..., dans ses conclusions en date du 27 janvier 2011, sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 25.478,37 euros à titre d'indemnités de licenciement ; que la Cour, dans la motivation relative à la rupture du contrat de travail énonce 'considérant, par ailleurs, que la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo soutenant la thèse de la démission, ne critique aucun des décomptes présentés par le salarié au titre des demandes fondées sur l'application de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement, statut cadre, en ce qui concerne l'indemnité de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il sera fait droit aux demandes présentées par Monsieur Marc X...'' ; que c'est donc nécessairement à la suite d'une simple omission matérielle que le dispositif de l'arrêt n'a pas mentionné le montant de la condamnation au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en conséquence, la demande de rectification de Monsieur Marc X... sera accueillie () » ;
1°/ ALORS QUE le juge ne peut laisser incertain le fondement juridique de sa décision ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, saisie d'une « requête en rectification d'erreur matérielle », a « complété » le dispositif de son arrêt du 17 mars 2011 par la mention d'une condamnation au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'à l'appui de sa décision, la Cour d'appel s'est fondée tout à la fois sur les articles 462 et 463 du Code de procédure civile, et cela tant dans les motifs que dans le dispositif de son arrêt (arrêt, p. 3, § 2, 3, 5 et 9), alors que ces dispositions sont exclusives l'une de l'autre ; qu'en laissant ainsi incertain le fondement juridique de sa décision, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a méconnu les exigences de l'article 12 du Code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, constitue une omission de statuer celle par laquelle le juge omet de reprendre dans son dispositif une prétention sur laquelle il s'est expliqué dans ses motifs ; qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que, dans les motifs de son précédent arrêt du 17 mars 2011, la Cour d'appel s'était expliquée sur la prétention objet de la requête en rectification d'erreur matérielle, en sorte que son éventuelle adjonction ne pouvait relever que de la procédure d'omission de statuer ; que dès lors, à supposer que l'arrêt attaqué ait entendu rectifier une erreur matérielle, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 462 du Code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE tenu d'observer et de faire observer, en toutes circonstances, le principe de la contradiction, le juge ne peut substituer d'office un nouveau fondement juridique à l'action dont il est saisi sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur la substitution de fondement envisagée ; qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que Monsieur Marc X... s'est borné à saisir la Cour d'appel d'une demande de rectification « d'une erreur purement matérielle », et que la société Roméo s'est opposée à cette « rectification » (arrêt, p. 2, pénult. et dern. §) ; que dès lors, à supposer que l'arrêt attaqué ait entendu réparer, par application de l'article 463 du Code de procédure civile, une omission de statuer, la Cour d'appel, qui n'a pas provoqué les observations préalables des parties, a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué rendu par la Cour d'appel de Paris le 29 septembre 2011 d'avoir complété l'arrêt rendu entre les parties par cette Cour le 17 mars 2011, dit qu'il convenait de lire, en page 5 du dispositif, après la mention 'condamne la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo à payer à Monsieur Marc X... les sommes suivantes'', la mention '25.478,37 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement'', le reste sans changement, et ordonné la transcription du présent arrêt en marge de l'arrêt rectifié et sur ses expéditions ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article 462 du Code de procédure civile, les erreurs et omissions matérielles qui affectent un arrêt, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ; que par ailleurs, en application de l'article 463 du Code de procédure civile, la juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter sa décision sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs ; que l'arrêt du 17 mars 2011 rappelle, dans les commémoratifs, que Monsieur Marc X..., dans ses conclusions en date du 27 janvier 2011, sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 25.478,37 euros à titre d'indemnités de licenciement ; que la Cour, dans la motivation relative à la rupture du contrat de travail énonce 'considérant, par ailleurs, que la SAS Diffusion des Ebénistes Contemporains Roméo soutenant la thèse de la démission, ne critique aucun des décomptes présentés par le salarié au titre des demandes fondées sur l'application de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement, statut cadre, en ce qui concerne l'indemnité de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il sera fait droit aux demandes présentées par Monsieur Marc X...'' ; que c'est donc nécessairement à la suite d'une simple omission matérielle que le dispositif de l'arrêt n'a pas mentionné le montant de la condamnation au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en conséquence, la demande de rectification de Monsieur Marc X... sera accueillie () » ;
ALORS QUE l'indemnité de licenciement prévue par l'article 43 de la Convention collective nationale du négoce de l'ameublement se calcule par référence au salaire brut mensuel moyen des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois si ce calcul est plus favorable au salarié ; qu'en l'espèce, dans l'arrêt rendu le 17 mars 2011, la Cour d'appel avait retenu, par motifs adoptés, que le salaire brut de Monsieur Marc X... se composait uniquement du « versement de commissions et non d'un fixe » (jugement, p. 4, § 7) ; que l'arrêt attaqué, complétant le dispositif de l'arrêt du 17 mars 2011, a condamné la société Roméo à payer à Monsieur Marc X... l'intégralité de la somme réclamée par ce dernier au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette somme était pour partie calculée sur la base d'une rémunération fixe dont l'arrêt complété avait expressément écarté le principe, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 43 de la Convention collective nationale du négoce de l'ameublement.