LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 novembre 2012), que M. X... a été engagé verbalement à compter du 16 février 1976 en qualité de directeur par M. Jean Y..., père de son épouse Catherine Y..., descendante des fondateurs de la société A... et Y..., ayant pour activité la gestion de concessions publiques et de droits communaux, laquelle a été constituée en société en participation le 10 janvier 1980 ; que son mandat de membre du comité de direction n'a pas été renouvelé à compter du 28 octobre 2004 ; que par lettre du 15 décembre 2006, M. Z..., agissant en qualité de président de ce comité, a notifié à M. X... sa mise à la retraite à effet du terme de la période de délai-congé de trois mois ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir constater la modification unilatérale du contrat de travail emportant la rupture de ce contrat et versement des indemnités en résultant, alors, selon le moyen : 
1°/ que M. X... demandait plusieurs indemnités en conséquence de la modification du contrat de travail dont il avait été victime ; que, pour écarter les demandes de M. X..., la cour d'appel a relevé que « le salarié ne formule aucune demande indemnitaire sur ce fondement » qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2°/ que la fraude corrompt tout ; qu'en décidant de mettre M. X... à la retraite dans le seul but d'éviter l'action en résiliation judiciaire que M. X... était sur le point d'intenter, M. Z... a commis une fraude à la loi ; que, pour écarter la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a relevé que M. Z... avait mis M. X... à la retraite avant que ce dernier ne saisisse les juges d'une demande de résiliation judiciaire ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si M. Z... n'avait pas procédé ainsi qu'après avoir pris connaissance de l'intention de M. X... de saisir la justice d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat, et dans le seul but de contourner cette procédure, ce qui aurait caractérisé une fraude à la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fraus omnia corrumpit ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige en statuant sur les demandes, relatives à une double cause de rupture du contrat de travail, formées devant elle, n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir dire nulle sa mise à la retraite à raison du défaut de qualité de son signataire et en conséquence de le rétablir dans ses droits à la rupture de son contrat de travail et à paiement des indemnités de rupture, alors, selon le moyen, qu'une société en participation n'a pas la personnalité juridique et ne peut dès lors avoir la qualité de contractant ; qu'en jugeant que M. Yves Z... aurait eu le pouvoir statutaire, en tant que président du conseil d'administration de la société en participation, de la représenter pour mettre fin à un contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1871 du code civil ; 
Mais attendu, qu'après avoir, par motifs adoptés, relevé que M. Z... agissait en qualité de représentant des associés et donc de l'employeur, la cour d'appel, qui a constaté par motifs propres que tous les associés sont solidairement responsables de la totalité des engagements pris par le comité de direction qui les représente dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts, a ainsi fait ressortir l'existence d'un mandat commun donné par tous les associés et en a déduit à bon droit que le président du comité de direction avait le pouvoir, en qualité de mandataire commun à tous les associés, de mettre à la retraite le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Mounier aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Guy X... de ses demandes tendant à voir constater la modification unilatérale du contrat de travail de M. X... emportant la rupture du contrat aux torts de l'employeur, en conséquence rétablir M. X... dans ses droits à la rupture de son contrat, dire que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner solidairement l'ensemble des associés de la SEP A... ET Y... à payer à M. X... les sommes de 40. 648, 83 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4. 064, 88 € au titre des congés payés afférents, 61. 348, 58 € à titre d'indemnité de licenciement et 325. 191 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs propres que « la SEP A... et Y... a pour activité la gestion de concessions publiques et de droits communaux, plus précisément les marchés ; qu'elle s'est constituée en société en participation le 10 janvier 1980 et que ses associés sont les descendants de M. Gaston Y... et M. Alfred 
A...
, fondateurs de l'entreprise ; Que M. X..., époux de Mme Catherine Y..., descendante avec son frère M. Nicolas Y... et sa soeur Mme Isabelle C... de M. Jean Y..., fils de M. Gaston Y..., a été engagé, sans contrat écrit, le 16 février 1976, par son beau-père M. Jean Y..., en qualité de directeur ; que sur la dernière année complète (février 2006 à février 2007) sa rémunération mensuelle moyenne brute, qui comprenait un intéressement de 2, 5 % sur les contrats gérés par l'entreprise, s'élevait à 12 374, 26 euros par mois ; que M. X... était également membre du comité de direction depuis 1979 et, à ce titre, disposait de participations personnelles en participant aux investissements nécessaires à la réalisation des contrats conclus avec les communes ; qu'au cours de l'année 2004 un conflit important a opposé les associés sur l'intérêt de transformer la société en participation en société anonyme simplifiée, les associés minoritaires, dont Mme Catherine X..., s'opposant à cette transformation ; qu'au cours de sa réunion du 14 décembre 2006, le comité de direction, après avoir étudié la situation de M. X..., a décidé " de lui écrire pour qu'il prenne sa retraite dès qu'il aura atteint l'âge légal c'est à dire 65 ans, le 7 mars 2007 " ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 15 décembre 2006, M. Yves Z..., président du comité de direction, a notifié à M. X... sa mise à la retraite, précisant qu'elle prendra effet au terme de la période de délai-congé de 3 mois qui commencera à courir à compter de la première présentation de la lettre ; que, sur la modification du contrat de travail, M. X... soutient que la SEP A... et Y... en modifiant son contrat de travail " s'est rendu responsable d'une rupture de fait du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse " ; qu'il n'a cependant pas pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur pendant son exécution et n'a saisi le conseil de prud'hommes que le 17 juillet 2007, soit après son départ à la retraite ; qu'une éventuelle modification de son contrat de travail ne pouvant emporter " de fait " la rupture du contrat de travail et le salarié ne formulant aucune demande indemnitaire sur ce fondement, il n'y a, pas lieu de procéder à l'examen de la modification du contrat de travail de M. X... dont, si elle était avérée, il ne serait tiré aucune conséquence ; que, sur sa mise à la retraite, M. X... fait valoir que la société en participation étant dépourvue de personnalité morale seule la collégialité des associés peut être considérée comme employeur et que M. Yves Z..., qui n'établit pas avoir disposé d'un mandat spécial, en sa qualité de président du comité de direction n'avait pas le pouvoir de lui notifier sa mise à la retraite ; que l'article X des statuts de la SEP A... et Y... prévoit que " Le président du comité de direction est le gérant de droit de la société en participation ; qu'il représente la société à l'égard des tiers et traite donc pour elle en toute circonstance en son nom personnel. Il s'engage donc à l'égard des tiers mais engage également les associés dans les formes et conditions de l'article VIII " ; que l'article VIII stipule " Chaque associé qui contracte en son nom personnel est seul engagé à l'égard des tiers. Tous les associés sont solidairement responsables de la totalité des engagements pris par le comité de direction qui les représente dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts, à proportion de leurs droits sociaux " ; qu'en l'absence de disposition expresse des statuts attribuant le pouvoir de rompre les contrats de travail à un autre organe de la société, le président du comité de direction, en l'espèce M. Z... qui avait été reconduit dans cette fonction pour six ans lors de l'assemblée générale du 3 juin 2005 avait le pouvoir de mettre à la retraite M. X... ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de nullité de sa mise à la retraite et de ses demandes subséquentes » (arrêt attaqué, p. 4 in fine et 5) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « la notification de la rupture des contrats de travail incombe à l'employeur ; qu'elle est établie par un mandataire ou un représentant de l'employeur appartenant à la structure ; qu'en outre, la signature qui exprime la décision de rupture du contrat de travail est la plupart du temps réservée à la personne compétente en matière d'embauchage et de licenciement ; que le Conseil constate, à la lecture des statuts de la SEP, que le Président du comité de direction Monsieur Yves Z..., dispose des pouvoirs requis pour prendre toute décision d'engagement ou de rupture des contrats de travail, et ce quel que soit le mode de rupture du contrat. Monsieur Z... a agi en sa qualité de Président du comité de direction donc de représentant des associés de la SEP et partant, représentant de l'employeur ; que Monsieur Guy X... ne saurait valablement arguer que « les membres du Comité de Direction y compris le Président sont considérés comme n'ayant aucune représentation officielle à l'égard des tiers sans mettre en danger le fonctionnement même de la SEP ; qu'il ressort des pièces que le Comité de Direction avait préalablement délibéré le 14 décembre 2006 sur la mise à la retraite de Monsieur X..., notifiée par lettre recommandée le 15 décembre 2006 ; qu'il ressort également des pièces et des débats que Monsieur Z..., en sa qualité de représentant des associés et donc de l'employeur, conclut les contrats de travail, procède aux déclarations sociales auprès de l'URSSAF, de l'ASSEDIC, des caisses de retraites complémentaires, fixe les congés payés, préside le comité d'entreprise, procède aux recrutements sans requérir l'accord préalable des associés, dispose du pouvoir disciplinaire et procède aux ruptures des contrats de travail, qu'il s'agisse de licenciement ou de notification de mise à la retraite ; que le conseil notera à ce titre que les pièces produites en demande par Monsieur X... et notamment les courriers adressés par ce dernier à Monsieur Z... ne font que confirmer que Monsieur X... a toujours considéré Monsieur Z... comme le représentant de l'employeur et la personne habilitée à prendre ces décisions ; qu'aux termes de l'article L. 1237-5 du Code du Travail, la mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge visé au 1 " de l'article L 351-8 du Code de la Sécurité Sociale, âge à partir duquel tout salarié bénéficie automatiquement d'une retraite, soit l'âge de 65 ans ; que les conditions de mise à la retraite s'apprécient à la date d'expiration du contrat de travail, soit à la date d'expiration du préavis dit délai-congé, qu'il soit effectué ou non ; qu'en l'espèce, Monsieur Guy X... a atteint l'âge de 65 ans le 6 mars 2007, soit avant le terme de son contrat de travail intervenu le 27 mars 2007 ; qu'enfin, le conseil notera que la perte du mandat de membre du Comité de Direction de Monsieur Guy X... résulte bien d'une décision de l'Assemblée Générale du 27 octobre 2004 et ne saurait avoir d'incidence sur son contrat de travail en qualité de Directeur d'Exploitation ; que de même le conseil considère, aux vues des pièces et des débats, que le demandeur n'apporte pas la preuve d'une perte de crédibilité auprès des mairies, postérieurement à la perte de son mandat de membre du comité de direction ; que le conseil retiendra donc que la mise à la retraite de Monsieur Guy X... est fondée et que Monsieur Yves Z..., en sa qualité de Président du Comité de Direction de la SEP, était parfaitement mandaté pour représenter l'ensemble des associés dans cette action » (jugement entrepris, p. 6 et 7) ; 
1°) Alors que M. X... demandait plusieurs indemnités en conséquence de la modification du contrat de travail dont il avait été victime (conclusions, p. 11 et s.) ; que, pour écarter les demandes de M. X..., la cour d'appel a relevé que « le salarié ne formule aucune demande indemnitaire sur ce fondement » (arrêt, p. 5, § 7) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2°) Alors que la fraude corrompt tout ; qu'en décidant de mettre M. X... à la retraite dans le seul but d'éviter l'action en résiliation judiciaire que M. X... était sur le point d'intenter, M. Z... a commis une fraude à la loi ; que, pour écarter la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a relevé que M. Z... avait mis M. X... à la retraite avant que ce dernier ne saisisse les juges d'une demande de résiliation judiciaire ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si M. Z... n'avait pas procédé ainsi qu'après avoir pris connaissance de l'intention de M. X... de saisir la justice d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat, et dans le seul but de contourner cette procédure, ce qui aurait caractérisé une fraude à la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fraus omni corrumpit. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Guy X... de ses demandes tendant à voir dire la mise à la retraite de M. X... nulle à raison du défaut de qualité de son signataire, en conséquence rétablir M. X... dans ses droits à la rupture de son contrat, dire que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner solidairement l'ensemble des associés de la SEP A... ET Y... à payer à M. X... les sommes de 40. 648, 83 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4. 064, 88 € au titre des congés payés afférents, 61. 348, 58 € à titre d'indemnité de licenciement et 325. 191 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs propres que « la SEP A... et Y... a pour activité la gestion de concessions publiques et de droits communaux, plus précisément les marchés ; qu'elle s'est constituée en société en participation le 10 janvier 1980 et que ses associés sont les descendants de M. Gaston Y... et M. Alfred 
A...
, fondateurs de l'entreprise ; Que M. X..., époux de Mme Catherine Y..., descendante avec son frère M. Nicolas Y... et sa soeur Mme Isabelle C... de M. Jean Y..., fils de M. Gaston Y..., a été engagé, sans contrat écrit, le 16 février 1976, par son beau-père M. Jean Y..., en qualité de directeur ; que sur la dernière année complète (février 2006 à février 2007) sa rémunération mensuelle moyenne brute, qui comprenait un intéressement de 2, 5 % sur les contrats gérés par l'entreprise, s'élevait à 12 374, 26 euros par mois ; que M. X... était également membre du comité de direction depuis 1979 et, à ce titre, disposait de participations personnelles en participant aux investissements nécessaires à la réalisation des contrats conclus avec les communes ; qu'au cours de l'année 2004 un conflit important a opposé les associés sur l'intérêt de transformer la société en participation en société anonyme simplifiée, les associés minoritaires, dont Mme Catherine X..., s'opposant à cette transformation ; qu'au cours de sa réunion du 14 décembre 2006, le comité de direction, après avoir étudié la situation de M. X..., a décidé " de lui écrire pour qu'il prenne sa retraite dès qu'il aura atteint l'âge légal c'est à dire 65 ans, le 7 mars 2007 " ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 15 décembre 2006, M. Yves Z..., président du comité de direction, a notifié à M. X... sa mise à la retraite, précisant qu'elle prendra effet au terme de la période de délai-congé de 3 mois qui commencera à courir à compter de la première présentation de la lettre ; que, sur la modification du contrat de travail, M. X... soutient que la SEP A... et Y... en modifiant son contrat de travail " s'est rendu responsable d'une rupture de fait du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse " ; qu'il n'a cependant pas pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur pendant son exécution et n'a saisi le conseil de prud'hommes que le 17 juillet 2007, soit après son départ à la retraite ; qu'une éventuelle modification de son contrat de travail ne pouvant emporter " de fait " la rupture du contrat de travail et le salarié ne formulant aucune demande indemnitaire sur ce fondement, il n'y a, pas lieu de procéder à l'examen de la modification du contrat de travail de M. X... dont, si elle était avérée, il ne serait tiré aucune conséquence ; que, sur sa mise à la retraite, M. X... fait valoir que la société en participation étant dépourvue de personnalité morale seule la collégialité des associés peut être considérée comme employeur et que M. Yves Z..., qui n'établit pas avoir disposé d'un mandat spécial, en sa qualité de président du comité de direction n'avait pas le pouvoir de lui notifier sa mise à la retraite ; que l'article X des statuts de la SEP A... et Y... prévoit que " Le président du comité de direction est le gérant de droit de la société en participation ; qu'il représente la société à l'égard des tiers et traite donc pour elle en toute circonstance en son nom personnel. Il s'engage donc à l'égard des tiers mais engage également les associés dans les formes et conditions de l'article VIII " ; que l'article VIII stipule " Chaque associé qui contracte en son nom personnel est seul engagé à l'égard des tiers. Tous les associés sont solidairement responsables de la totalité des engagements pris par le comité de direction qui les représente dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par les statuts, à proportion de leurs droits sociaux " ; qu'en l'absence de disposition expresse des statuts attribuant le pouvoir de rompre les contrats de travail à un autre organe de la société, le président du comité de direction, en l'espèce M. Z... qui avait été reconduit dans cette fonction pour six ans lors de l'assemblée générale du 3 juin 2005 avait le pouvoir de mettre à la retraite M. X... ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de nullité de sa mise à la retraite et de ses demandes subséquentes » arrêt attaqué, p. 4 in fine et 5) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « la notification de la rupture des contrats de travail incombe à l'employeur ; qu'elle est établie par un mandataire ou un représentant de l'employeur appartenant à la structure ; qu'en outre, la signature qui exprime la décision de rupture du contrat de travail est la plupart du temps réservée à la personne compétente en matière d'embauchage et de licenciement ; que le Conseil constate, à la lecture des statuts de la SEP, que le Président du comité de direction Monsieur Yves Z..., dispose des pouvoirs requis pour prendre toute décision d'engagement ou de rupture des contrats de travail, et ce quel que soit le mode de rupture du contrat. Monsieur Z... a agi en sa qualité de Président du comité de direction donc de représentant des associés de la SEP et partant, représentant de l'employeur ; que Monsieur Guy X... ne saurait valablement arguer que « les membres du Comité de Direction y compris le Président sont considérés comme n'ayant aucune représentation officielle à l'égard des tiers » sans mettre en danger le fonctionnement même de la SEP ; qu'il ressort des pièces que le Comité de Direction avait préalablement délibéré le 14 décembre 2006 sur la mise à la retraite de Monsieur X..., notifiée par lettre recommandée le 15 décembre 2006 ; qu'il ressort également des pièces et des débats que Monsieur Z..., en sa qualité de représentant des associés et donc de l'employeur, conclut les contrats de travail, procède aux déclarations sociales auprès de l'URSSAF, de l'ASSEDIC, des caisses de retraites complémentaires, fixe les congés payés, préside le comité d'entreprise, procède aux recrutements sans requérir l'accord préalable des associés, dispose du pouvoir disciplinaire et procède aux ruptures des contrats de travail, qu'il s'agisse de licenciement ou de notification de mise à la retraite ; que le conseil notera à ce titre que les pièces produites en demande par Monsieur X... et notamment les courriers adressés par ce dernier à Monsieur Z... ne font que confirmer que Monsieur X... a toujours considéré Monsieur Z... comme le représentant de l'employeur et la personne habilitée à prendre ces décisions ; qu'aux termes de l'article L 1237-5 du Code du Travail, la mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge visé au 1 " de l'article L 351-8 du Code de la Sécurité Sociale, âge à partir duquel tout salarié bénéficie automatiquement d'une retraite, soit l'âge de 65 ans ; que les conditions de mise à la retraite s'apprécient à la date d'expiration du contrat de travail, soit à la date d'expiration du préavis dit délai-congé, qu'il soit effectué ou non ; qu'en l'espèce, Monsieur Guy X... a atteint l'âge de 65 ans le 6 mars 2007, soit avant le terme de son contrat de travail intervenu le 27 mars 2007 ; qu'enfin, le conseil notera que la perte du mandat de membre du Comité de Direction de Monsieur Guy X... résulte bien d'une décision de l'Assemblée Générale du 27 octobre 2004 et ne saurait avoir d'incidence sur son contrat de travail en qualité de Directeur d'Exploitation ; que de même le conseil considère, aux vues des pièces et des débats, que le demandeur n'apporte pas la preuve d'une perte de crédibilité auprès des mairies, postérieurement à la perte de son mandat de membre du comité de direction ; que le conseil retiendra donc que la mise à la retraite de Monsieur Guy X... est fondée et que Monsieur Yves Z..., en sa qualité de Président du Comité de Direction de la SEP, était parfaitement mandaté pour représenter l'ensemble des associés dans cette action » (jugement entrepris, p. 6-7) ; 
Alors qu'une société en participation n'a pas la personnalité juridique et ne peut dès lors avoir la qualité de contractant ; qu'en jugeant que M. Yves Z... aurait eu le pouvoir statutaire, en tant que président du conseil d'administration de la société en participation, de la représenter pour mettre fin à un contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1871 du Code civil.