LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, que M. X... et dix-huit autres salariés de la société Carrefour hypermarchés, estimant ne pas disposer d'une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (SMIC) du fait de la prise en compte par l'employeur de la rémunération des temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif dans le salaire mensuel de référence, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire ;
Sur le moyen unique, pris en ses cinq premières branches et en sa septième branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa sixième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour accueillir, notamment, la demande de Mme Y..., M. X... et M. Z..., le jugement retient qu'au vu des pièces produites aux débats, l'employeur a payé ses salariés à un taux inférieur au SMIC pour 151,67 heures de travail effectif ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que pour le calcul des sommes qui devaient être versées à Mme Y..., M. X... et M. Z..., il y avait lieu de déduire les sommes versées à titre de prime de vacances, de fin d'années et d'indemnités compensatrices, le conseil de prud'hommes n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Carrefour hypermarchés à payer des sommes à titre de rappel de salaires, congés payés afférents et dommages-intérêts à Mme Y..., M. X... et M. Z..., le jugement rendu le 13 juillet 2011, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Annecy ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes d'Albertville ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle engagés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Carrefour hypermarchés.
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé aux salariés demandeurs une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à leur payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés afférents et dommages et intérêts pour manquement aux obligations de l'employeur ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L 3245-1 du Code du travail précise les délais de prescriptions et que la saisine est en date du 23 février 2010, le Conseil ne retient les demandes qu'à compter de la date du 23 février 2005 ; que selon les dispositions de l'article L 1235-1 du Code du travail: "En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié" ; qu' en l'espèce, le Conseil de prud'hommes d'Annecy a effectué une mission de conseiller rapporteur qui a déterminé que les salariés vaquaient bien à leur occupation pendant le temps de pause après avoir pointé ; que l'article L 3121-1 du Code du travail dispose: "La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; que l'article L 3121-2 du Code du travail dispose: "Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus tomme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail" ; que l'article L 3232-3 du Code du travail dispose : "La rémunération mensuelle minimale est égale au produit du montant du salaire minimum de croissance tel qu'il est fixé en application des articles L 3231-2 à L 3231-12, par le nombre d'heures correspondant à la durée légale hebdomadaire pour le mois considéré" ; que l'article D 3231-6 du Code du travail dispose: "Le salaire à prendre en charge en compte est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses et a le caractère du fait d'un complément de salaire" ; que considérant l'article 5.4 de la convention collective applicable : « on entend par pause un temps de repos payé ou non compris dans le temps de présence journalière dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du travail du temps de travail effectif » ; que considérant l'article 5.5 de la convention collective: "la durée du travail s'entend du travail effectif tel que défini à l'article L 3121-1 du Code du travail. Elle ne comprend donc pas l'ensemble des pauses qu'elles soient ou non rémunérées » ; que considérant l'accord d'entreprise au titre 18 article 2 en son premier alinéa : "La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles" ; qu'il est rappelé que depuis accord du 25 février 1982, les temps de pause sont pointés permettant aux salariés de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en son septième alinéa : " les pauses s'inscrivant dans le temps de présence au-delà du temps de travail effectif sont rémunérées forfaitairement sur la base de 5% de la rémunération des heures travaillées" ; qu'en l'espèce, les bulletins de salaire des salariés mentionnent un temps de travail de 151,67 heures suivi d'un forfait pause 5 % ; que le taux horaire au titre de ces 151,67 heures est inférieur au SMIC applicable aux dates susvisées ; qu'un rattrapage de rémunération est fait en appliquant un forfait qui rémunère les temps de pause qui ne sont pas considérés comme de temps de travail effectif ; que comme le précise l'accord d'entreprise, les temps de pause s'inscrivent dans le temps de présence au-delà du temps de travail effectif, ce temps est un temps de repos obligatoire destiné à veiller à la santé du salarié. Au regard de cet accord, ce forfait pause ne peut être considéré comme un complément de salaire même si fixité il y a ; que la fixité trouve sa légitimité dans les caractères obligatoires de la pause ; que parallèlement, pour le calcul d'heures supplémentaires, le salarié doit dépasser soit 35 heures par semaine ou les 151,67 heures mensuelles ; que le seuil de 151,67 heures est bien écrit sur les fiches de paie des intéressés ; que cette mention est contraire aux déclarations de la SAS CARREFOUR HYPERMARCHES qui indique que les pauses ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif et pourtant sont bien intégrées dans les 151,67 heures mentionnées sur la fiche de paie et considérées comme du temps de travail effectif permettant de définir le seuil à partir duquel les éventuelles heures supplémentaires seront comptées ; que la création d'un salaire minimum résulte à l'origine de la loi n°50.205 du 11/02/1950 relative aux conventions collectives aux procédures de règlement des conflits collectifs du travail et à la liberté de négociation entre partenaires sociaux ; que la loi du 11/02/1950 a institué le S.M.I.C. "Salaire Minimum Interprofessionnel Garanti" ; qu'il est déterminant de relever les éléments qui devaient être pris en compte pour vérifier que le salaire était bien au moins égal au salaire minimum garanti ; que le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article du Code du travail est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire ; qu'il a été précisé les critères à prendre en considération pour la vérification du respect du S.M.I.C. et que doivent aussi être intégrées dans ce Salaire les sommes versées en contrepartie de la fourniture d'une prestation de travail comme par exemple les primes de rendement ou de polyvalence à l'exclusion de celles qui sont indépendantes du temps de travail effectif ; que le S.M.I.C. rétribue donc le seul temps de travail effectif ; qu'il est rappelé l'évolution des dispositions de la convention de branche ; que dans l'avenant n° 66 en date du 10/07/1996, il est précisé: « tout travail continu dépassant cinq heures donnera lieu à un repos payés d'1/4 heure, tout travail continu d'une durée de huit heures ou plus donnera lieu à un repos d'1/2 heure. Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que l'article L 3232-1, alinéa 1 du Code du travail dispose que: « Tout salarié dont l'horaire de travail est au moins égal à la durée régale hebdomadaire, perçoit, s'il n'est pas apprenti, une rémunération au moins égale au minimum fixé dans les conditions prévues à la section 2» ; qu'aux termes des dispositions de l'article D 3231-6, alinéa 1 du Code du travail ; " Le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article. 3231-5 est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire " ; que doivent aussi être intégrées dans ce salaire les sommes versées en contrepartie de la fourniture d'une prestation de travail ; que le S.M.I.C. rétribue donc le seul temps de travail effectif ; qu'un temps de pause rémunéré ne peut être considéré comme un avantage en nature ; que pas plus, elle n'a la caractéristique d'une majoration ayant le caractère de fait d'un complément de salaire ; que la SAS CARREFOUR HYPERMARCHES tente de justifier sa position en affirmant que légalement rien n'impose un salaire de base au moins égal au S.M.I.C. et que le forfait pause a le caractère d'un complément de salaire dans la mesure où il est pris en compte dans le montant du salaire mensuel de référence ; qu'en dépit de son caractère permanent ou récurent, qu'à aucun moment les dispositions conventionnelles ne précisent que la rémunération du temps de pause doit être intégrée dans l'assiette du S.M.I.C. ; que l'article L 3121-1 du Code du travail précise : "La durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles" ; qu'en l'espèce, les salariés de la SAS CARREFOUR HYPERMARCHÉS se voient accorder des temps de pause, décomptés par un pointage obligatoire pendant lequel ils ne sont pas à la disposition de la société et peuvent librement vaquer à leurs occupations personnelles et n'ont pas à se conformer aux directives de l'employeur ; que le temps de pause n'est pas la contrepartie de la prestation de travail mais un temps de repos destiné à veiller à la santé du salarié ; que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées, soit 7,58 heures sur un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures ; que si les temps de pause devaient être considérés comme du temps de travail effectif, il conviendrait de rémunérer ces heures à un taux normal et non pas à un taux forfaitaire de 5 % ; que le temps de pause ne constitue pas un temps de travail effectif, il ne peut donc être ajouté au salaire de base de façon à atteindre le S.M.I.C. ; que le forfait pause ne correspond pas à un complément de salaire ; que le Conseil constate au vu des pièces versées aux débats que la SAS CARREFOUR HYPERMARCHES a payé ses salariés demandeurs à un taux inférieur au S.M.I.C., pour 151,67 heures de travail effectif » ;
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le SMIC les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul du salaire devant être au moins égal au SMIC, les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le salaire minimum de croissance ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire» ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations» qu'il prévoit ne sauraient se réduire à la contrepartie directe d'un travail effectif par hypothèse déjà rémunéré, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU 'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d' «une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif», ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la «pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que la rémunération spécifique des temps de pause, prévue par un accord collectif ou par le contrat de travail, ne puisse en principe être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC, tel n'est pas le cas de la « prime de pause» prévue par le texte conventionnel précité dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui ne prennent pas de façon effective une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la «prime de pause» payée aux salariés ne devait pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause» puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme la contrepartie du temps de travail effectif, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART, QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, aux pages 14 et 25 de ses conclusions, que les salariés demandeurs avaient perçu des primes de vacance et de fin d'année ainsi que des indemnités compensatrices de réduction de leurs horaires de travail, qui devaient être incluses dans l'assiette de vérification du respect du SMIC, de telle sorte que les calculs des salariés étaient erronés (conclusions d'appel de la société CARREFOUR, pages 14 & 25) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen de défense décisif, les juges du fond ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
7°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, en page 25 de ses conclusions, que les calculs des demandeurs, qui procédaient par généralisation, sur l'ensemble de la période concernée, d'un pourcentage différentiel et non par comparaison, mois par mois, de la rémunération effectivement perçue avec le SMIC, étaient erronés ; qu'en s'abstenant de préciser la méthode de calcul qu'il retenait pour déterminer le rappel de salaire dû aux salariés, le conseil de prud'hommes n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'effectuer son contrôle et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 recod. L. 1221-1 et D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.