AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 décembre 2005), que M. X... a été engagé à compter du 1er septembre 1999, en qualité d'enseignant chargé de corriger des copies pour l'enseignement à distance, par l'Association pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), d'abord par contrat à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée prenant effet le 1er mars 2001 ; que le contrat qui précisait que cette activité s'exerçait principalement à domicile et que le salaire brut, non mensualisé, était constitué par la somme des rémunérations brutes dues pour chaque copie corrigée, comportait en outre la clause suivante : "la charge de travail variant en fonction du nombre de bénéficiaires s'inscrivant dans le dispositif FOAD/ EAD, ce qui ne peut être déterminé à l'avance, l'association ne peut s'engager à fournir un minimum de travail. Vous reconnaissez avoir été averti de cet aléa et acceptez les conséquences de cette variabilité" ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein tout en sollicitant le paiement d'un rappel de salaire, d'heures supplémentaires, de congés payés, d'une indemnité de requalification et de dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'intégralité de ses demandes tendant à voir requalifier son contrat de travail en contrat à temps complet, voir ordonner à l'AFPA d'appliquer les dispositions régissant le personnel de l'AFPA, de régulariser sa situation depuis son embauche et de procéder à la régularisation financière notamment concernant la rémunération des jours fériés, et obtenir le paiement de rappels de salaires, d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen ;
   1 / qu'en l'absence de mention sur le contrat de travail de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il appartient aux juges du fond de rechercher si le salarié a été mis ou non dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et s'il s'était ou non trouvé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'en rejetant la demande de l'exposant tendant à obtenir le paiement d'un rappel de salaire correspondant à un contrat de travail à temps plein sans procéder à ces recherches, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 212-4, L. 212-4-3 du code du travail et L. 721-6 du code du travail ;
   2 / que l'exposant avait soutenu qu'il devait rester à la disposition de son employeur pendant toute la durée d'un travail à temps complet et avait par ailleurs sollicité le paiement d'heures supplémentaires ; qu'en affirmant que M. X... ne justifiait, ni n'alléguait avoir effectivement réalisé un temps plein de travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en rejetant les demandes du salarié alors que celui ci apportait des éléments de nature à étayer sa demande tandis que l'employeur ne satisfaisait pas luimême à l'obligation de preuve qui lui incombait, la cour d'appel a violé les articles L. 212-1-1, L. 212-4, L. 212-4-3, L. 212-5 et L. 721-6 du code du travail ;
   4 / que si l'employeur n'a pas l'obligation, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, de fournir un volume de travail constant au travailleur à domicile, il ne peut cependant modifier unilatéralement la quantité de travail fourni et la rémunération ; que l'exposant avait souligné que sa quantité de travail et sa rémunération avaient été diminuées unilatéralement par l'employeur et ce, malgré ses protestations ; qu'en laissant les conclusions de l'exposant sans réponse sur ce point et en ne recherchant pas si l'employeur ne lui avait pas imposé une diminution de son travail et de sa rémunération, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision au regard des articles L. 120-4, L. 122-45 du code du travail, 1134 et 1142 du code civil ;
   5 / que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de la caractériser, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étrangers à toute discrimination, justifiant l'inégalité de traitement dont se plaint le salarié, et de justifier que les critères objectifs allégués constituent la seule cause de la disparité ; que la cour d'appel, qui a rejeté les demandes de l'exposant fondées sur les inégalités de traitement déplorées alors que celui-ci avait apporté des éléments au soutien de ses prétentions et qu'il appartenait à l'employeur de démontrer que cette situation était exclusive de toute rupture d'égalité et était proportionnées au but recherché, a violé les articles L. 120-2, L. 120-4, L. 122-45 du code du travail, 1134 et 1142 du code civil ;
   Mais attendu, d'abord, que les juges du fond ont constaté que M. X... exécutait chez lui, moyennant une rémunération forfaitaire par copie corrigée, contractuellement fixée, un travail de correction pour le compte d'un donneur d'ordre qui lui offrait une entière liberté d'exécution lui permettant, en fonction de sa compétence, de sa rapidité ou de son organisation personnelle de consacrer plus ou moins de temps à l'activité pour laquelle il était rémunéré, de sorte que le salarié dont le contrat de travail ne prévoyait aucune durée de travail, avait le statut d'un travailleur à domicile payé à la tâche, qui ne pouvait revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail à temps plein ;
   Attendu, ensuite, qu'un employeur qui ne peut modifier unilatéralement et sans justification la quantité de travail fourni et la rémunération, n'a cependant pas l'obligation, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle contraire, de fournir un volume de travail constant au travailleur à domicile ; que sans méconnaître les termes du litige, la cour d'appel qui a relevé que le contrat de travail dépourvu de clause d'exclusivité au profit de l'AFPA, contenait une clause de variabilité du volume de travail étrangère à la volonté de l'employeur puisqu'elle dépendait dans son application, du nombre des inscriptions de stagiaires pour la matière comptabilité, a pu décider que l'employeur n'avait pas modifié unilatéralement et sans justification la quantité de travail fourni et la rémunération du salarié qui n'alléguait pas que celle-ci aurait été réduite en dessous des minima légaux ou conventionnels ;
   Attendu enfin qu'ayant retenu que les droits et devoirs auxquels les correcteurs sont soumis dans le travail de la correction des copies sont les mêmes pour tous, les conditions dans lesquelles ils exécutent leur travail ne sont manifestement pas identiques : travail à domicile pour la plupart, mais pour d'autres, dans les établissements ou en complément de formation dans lesquels ils sont aussi animateurs, la cour d'appel appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis par les parties, a souverainement constaté que ceux-ci ne permettaient pas d'établir l'existence d'une violation du principe d'égalité entre salariés et que s'agissant plus particulièrement des correcteurs vacataires, ces éléments étaient insuffisants pour laisser présumer une telle inégalité ;
   D'ou il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille sept.