LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé en qualité d'éducateur technique par l'association Adages en contrat à durée déterminée puis à compter du 25 juillet 1998 en contrat à durée indéterminée dans le cadre d'un mi-temps annualisé ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en avril 2004 afin d'obtenir notamment la requalification de son contrat à temps partiel en temps complet , le paiement d'un rappel de salaire à titre notamment d'heures complémentaires et supplémentaires et de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité d'affectation des salariés à temps partiel sur un poste à plein temps et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'association fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que :
1°/ le licenciement prononcé par l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant par le salarié ; que la saisine du conseil de prud'hommes par un salarié pour obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être assimilée à une prise d'acte ; qu'en affirmant, pour en déduire que le licenciement intervenu le 18 octobre 2004 était sans objet, que M. X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur par la saisine du conseil de prud'hommes de Montpellier intervenue le 19 avril 2004 en formulant une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, quand au surplus il résultait de plusieurs courriers du salarié postérieur à la saisine du conseil de prud'hommes qu'il ne considérait pas le contrat de travail comme rompu, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 122-14-3 du code du travail ;
2°/ en tout état de cause qu'en matière prud'homale, la preuve est libre et peut être administrée par voie d'attestations de tiers, même si elles émanent de personnes ayant un lien de subordination avec l'une des parties ; qu'en écartant les attestations produites par l'employeur pour établir que la modification de la période travaillée s'était effectuée à la demande de M. X..., au seul prétexte qu'elles émanaient de salariés qui sont sous sa subordination juridique, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1341 du code civil, l'article 199 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme.
3°/ qu'il résulte de l'article L. 212-4-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce (issue des lois n° 93-1313 du 20 décembre 1993, n° 95-116 du 4 février 1995 et n° 98-461 du 13 juin 1998) que si la modification des périodes travaillées et non travaillées par un salarié dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel annualisé suppose l'accord de ce dernier, il n'est pas nécessaire que cet accord soit formalisé par un avenant ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré, sur le fondement d'une circulaire ministérielle dépourvue de force obligatoire, que la modification des périodes travaillées et non travaillées supposait la signature d'un avenant, elle a alors violé le texte susvisé ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient fournis, la cour d'appel a pu estimer que le changement de semestre de travail imposé au salarié dans le cadre de son contrat de travail à temps partiel annualisé constituait une modification du contrat qui nécessitait son accord ; qu'elle en a déduit qu'en l'absence d'accord du salarié, le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiait la rupture du contrat de travail par le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 38 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;
Attendu que l'ancienneté définie par cet article a pour seul objet de déterminer le classement fonctionnel permettant de fixer la rémunération du salarié, muté au sein de l'établissement ou recruté directement ;
Attendu que pour ordonner une rectification des bulletins de paie du salarié faisant apparaître une ancienneté de trente et un ans, calculer selon cette ancienneté l'indemnité conventionnelle de licenciement et fixer le montant de l'indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le contrat à durée indéterminée du salarié a été conclu immédiatement après le terme de son contrat à durée déterminée initial, celui-ci stipulant expressément une reprise d'ancienneté de vingt-quatre ans acquise conformément à l'article 5 (en réalité 38) de la convention collective applicable ; qu'il convient par conséquent de retenir l'ancienneté totale acquise par le salarié, soit trente et un ans et ordonner la rectification de l'ensemble des bulletins de salaire ; qu'eu égard à l'ancienneté du salarié, à son salaire mensuel brut et compte tenu des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en outre en vertu de l'article 6 (en fait 17) de la convention collective du 15 mars 1966, eu égard à son ancienneté et au salaire moyen des trois derniers mois, il peut prétendre au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement qui ne peut être supérieure à six mois de salaire ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné la rectification de l'ensemble des bulletins de paie et alloué au salarié des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une indemnité conventionnelle de licenciement, fondés sur une ancienneté de trente et un ans, l'arrêt rendu le 18 avril 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'association Adages Bourneville, institut de rééducation psychothérapique.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, condamné l'association ADAGES à payer à Monsieur X... les sommes de 30.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 18.988,61 à titre de rappel de salaire et 1.898,61 au titre des congés payés afférents, 7.386 à titre d'indemnité de licenciement, 2.462 à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 246 au titre des congés payés afférents, outre 1.500 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; qu'il appartient au salarié de démontrer la gravité des faits reprochés à son employeur ; que si l'employeur a procédé au licenciement du salarié postérieurement à sa prise d'acte, il n'y a pas lieu de l'examiner ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que Roger X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur par la saisine du Conseil de prud'hommes de Montpellier intervenue le 19 avril 2004, en formulant une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, le licenciement intervenu le 18 octobre 2004 est par conséquent sans objet ; que la répartition du temps de travail constitue un élément du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; qu'en vertu de la circulaire ministérielle du 3 mars 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, les contrats de travail à temps partiel annualisé conclus sur le fondement de l'article L212-4-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur ; qu'ainsi, en application de la circulaire ministérielle du 9 janvier 1995 relative au travail à temps partiel annualisé, les contrats de travail à temps partiel annualisé doivent stipuler la définition des périodes travaillées et non travaillées et leur durée et toute modification doit faire l'objet d'un avenant ; que l'employeur ne rapporte pas en l'espèce la preuve d'avoir recueilli l'accord du salarié, telle la production d'un avenant, les attestations fournies à l'appui de ses allégations devant être écartées, s'agissant de salariés qui sont sous sa subordination juridique ; que par conséquent, le salarié a travaillé pendant une période non travaillée en vertu de son contrat travail, période pendant laquelle il n'est pas contesté qu'il n'a pas été rémunéré ; que le non paiement des heures complémentaires et des heures supplémentaires dues au salarié constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles et la rupture du contrat de travail produit ainsi les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu de l'alinéa 2 de l'article L 212-4-4 alinéa 2 du Code du travail, chaque heure complémentaire accomplie au-delà du dixième de la durée initialement fixée au contrat de travail lorsqu'un accord de branche étendu a ouvert cette possibilité donne lieu à une majoration de salaire de 25 % ; qu'il convient par conséquent de condamner l'association ADAGES au paiement des heures complémentaires et supplémentaires dues au salarié, soit 18.988,61 et 1.898,61 au titre des congés payés y afférent et des intérêts au taux légal ;
1. ALORS QUE le licenciement prononcé par l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant par le salarié ; que la saisine du conseil de prud'hommes par un salarié pour obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être assimilée à une prise d'acte ; qu'en affirmant, pour en déduire que le licenciement intervenu le 18 octobre 2004 était sans objet, que Monsieur X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur par la saisine du conseil de prud'hommes de Montpellier intervenue le 19 avril 2004 en formulant une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, quand au surplus il résultait de plusieurs courriers du salarié postérieur à la saisine du conseil de prud'hommes qu'il ne considérait pas le contrat de travail comme rompu, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
2. ALORS en tout état de cause QU'en matière prud'homale, la preuve est libre et peut être administrée par voie d'attestations de tiers, même si elles émanent de personnes ayant un lien de subordination avec l'une des parties ; qu'en écartant les attestations produites par l'employeur pour établir que la modification de la période travaillée s'était effectuée à la demande de Monsieur X..., au seul prétexte qu'elles émanaient de salariés qui sont sous sa subordination juridique, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1341 du Code civil, l'article 199 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'Homme.
3. ALORS enfin QU'il résulte de l'article L. 212-4-3 du Lode du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce (issue des lois n° 93-1313 du 20 décembre 1993, n° 95-116 du 4 février 1995 et n° 98-461 du 13 juin 1998) que si la modification des périodes travaillées et non travaillées par un salarié dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel annualisé suppose l'accord de ce dernier, il n'est pas nécessaire que cet accord soit formalisé par un avenant ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré, sur le fondement d'une circulaire ministérielle dépourvue de force obligatoire, que la modification des périodes travaillées et non travaillées supposait la signature d'un avenant, elle a alors violé le texte susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la rectification de l'ensemble des bulletins de salaire de Monsieur X..., condamné l'association ADAGES à payer à Monsieur X... les sommes de 30.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7.386 à titre d'indemnité de licenciement, outre 1.500 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE dans l'hypothèse où un contrat à durée indéterminée est conclu au terme d un contrat à durée déterminée, les parties ne sont liées que par le contenu du nouveau contrat, lequel peut prévoir des conditions d'exécution entièrement nouvelles ; que toutefois, en vertu de l'article L122-3-10 du Code du travail lorsque que le nouveau contrat à durée indéterminée succède sans interruption au contrat initial, le salarié conserve l'ancienneté acquise au titre du contrat à durée déterminée ; qu'en l'espèce, le contrat à durée indéterminée de Roger X... a été conclu immédiatement après le terme de son contrat à durée déterminée initial, or celui-ci stipulait expressément une reprise d'ancienneté de 24 ans acquise conformément à l'article 5 de la Convention collective applicable ; qu'il convient par conséquent de retenir l'ancienneté totale acquise par Roger X..., soit 31 ans, et d'ordonner la rectification de l'ensemble des bulletins de salaire ; qu'eu égard à l'ancienneté de Roger X... de 31 ans, à son salaire mensuel brut d'un montant de 1.231 et compte tenu des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer la somme de 30.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en outre en vertu de l'article 6 de la convention collective du 15 mars 1966, eu égard à son ancienneté et au salaire moyen des trois derniers mois, Roger X... peut prétendre au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement qui ne peut être supérieure à 6 mois de salaire soit 7.386 ;
ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée du 2 septembre 1997, conformément à la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, ne prévoyait une reprise de l'ancienneté acquise auprès d'autres employeurs - soit en l'espèce 24 ans - que pour le calcul de la rémunération ; qu'en se fondant sur le contrat de travail à durée déterminée et sur la convention collective pour ordonner la rectification des bulletins de salaire afin qu'ils prennent en compte cette reprise d'ancienneté, et en tenant compte de cette reprise d'ancienneté pour le calcul des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble la convention collective précitée.