LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié de la société Boulonnaise électronique, devenue société Acean, depuis 1995, a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre d'une discrimination syndicale et d'un rappel de salaire ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à lui seul à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'accord national du 13 juillet 1983 sur l'application des rémunérations minimales hiérarchiques modifié par l'avenant du 17 janvier 1991 et l'accord territorial du 1er décembre 1988 ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en rappel de salaire au titre de la rémunération effective minimale annuelle, la cour d'appel, après avoir relevé que l'accord national du 13 juillet 1983, modifié par l'avenant du 17 janvier 1991, indique que pour l'application des garanties territoriales de rémunération effective, il sera tenu compte de l'ensemble des éléments bruts de salaires, à l'exception de certains éléments, et notamment des primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole, sauf si leur prise en compte a été stipulée par un accord collectif territorial applicable dans le champ d'application de la convention collective territoriale des industries métallurgiques, retient que dès lors que l'accord territorial du 1er décembre 1988 prévoit en son article 5 la prise en compte de l'ensemble des éléments bruts de rémunérations et ne vise pas au titre des exceptions les primes exceptionnelles bénévoles, ces primes doivent être comprises dans la base de rémunération ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'accord national du 13 juillet 1983 modifié par l'avenant du 17 janvier 1991 ne prévoit la prise en compte des primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole dans les éléments servant de base à la comparaison entre la rémunération du salarié et le montant de la rémunération effective minimale annuelle que si un accord territorial stipule expressément cette prise en compte, et que l'accord territorial du 1er décembre 1988, s'il ne fait pas figurer ces primes dans la liste des exclusions, ne les mentionne pas comme devant être expressément incluses, la cour d'appel a violé par fausse application les accords précités ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en rappel de salaire formulée au titre de la rémunération effective minimale annuelle prévue par l'accord national du 13 juillet 1983 modifié par l'avenant du 17 janvier 1991, l'arrêt rendu le 28 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Acean aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Acean et la condamne à payer à M. X... et à l'union locale des syndicats CGT du Boulonnais la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X... et l'union locale des syndicats CGT du Boulonnais.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en rappel de salaire formulée au titre de la rémunération effective minimale annuelle (REMA)
AUX MOTIFS propres QUE, de l'exclusion de la prime exceptionnelle bénévole dans la comparaison entre les salaires et les REMA ; qu'aux termes de l'accord national du 13 juillet 1983 modifié suivant avenant en date du 17 janvier 1991, les garanties territoriales de rémunération effective étant fixées pour la durée légale du travail, leurs montants devront être adaptés en fonction de l'horaire de travail effectif et en conséquence supporter les majorations légales pour heures supplémentaires ; que ledit accord national indique que pour l'application des garanties territoriales de rémunération effective ainsi adaptées, il sera tenu compte de l'ensemble des éléments bruts de salaires quelles que soient la nature et la périodicité, soit de toutes les sommes brutes figurant sur le bulletin de salaire et supportant des cotisations en vertu de la législation de la sécurité sociale, à l'exception de chacun des éléments suivants si sa prise en compte n'a pas déjà été stipulée par accord collectif territorial applicable dans le champ d'application de la convention collective territoriale des industries métallurgiques ; qu'or, cet accord national, au titre des « éléments suivants » vise les primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole, élément de rémunération dont M. X... bénéficie et demande l'exclusion de la base de comparaison alors même que la société ACEAN considère, au contraire, que lesdites primes doivent être ajoutées au salaire brut de base avant de le comparer aux REMA ; que dès lors que l'accord collectif territorial applicable, à savoir celui du 1er décembre 1988, stipule en son article 5 que « l'assiette de comparaison de la REMA  comprend l'ensemble des éléments bruts de rémunération quelle qu'en soit leur périodicité » et ne vise pas au titre des exceptions les primes exceptionnelles bénévoles, lesdites primes doivent être comprises dans la base de comparaison ; qu'il convient à ce titre de rappeler que le principe de faveur ne doit conduire à l'application de la disposition conventionnelle la plus favorable que dans l'hypothèse où deux accords collectifs comprennent des dispositions différentes voire contradictoires sans déterminer comment elles doivent s'articuler, ce qui n'est pas le cas en l'espèce dans le mesure où l'accord national du 13 juillet 1983 modifié suivant avenant en date du 17 janvier 1991 ne prévoit l'exclusion des primes exceptionnelles bénévoles que si sa prise en compte n'a pas été stipulé par accord collectif applicable ; que par une disposition claire et précise, ledit accord national prévoit lui-même l'application de la règle qu'il édicte à défaut de stipulation distincte d'un accord collectif territorial applicable ; qu'en posant comme principe général que l'assiette de comparaison comprend l'ensemble des éléments bruts de rémunération quelle que soit leur périodicité sans en exclure les primes exceptionnelles et bénévoles, l'accord du 1er décembre 1988 impose leur prise en compte au titre des éléments de comparaison ; que du fait de cette intégration de la prime exceptionnelle bénévole dans l'assiette de comparaison et du rattachement de M. X... à la classification « administratifs-techniciens », la rémunération versée à ce salarié n'a pas été inférieure à la rémunération effective minimale annuelle, de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en rappel de salaire formulée au titre de la REMA
AUX MOTIFS adoptés QUE sur l'exclusion de la prime exceptionnelle bénévole dans la comparaison entre les salaires et les REMA ; que la question de la détermination des éléments de salaire à prendre en compte pour effectuer une comparaison avec le REMA est abordée à la fois dans l'accord national du 13 juillet 1983 sur l'application des rémunérations minimales hiérarchiques (modifié par avenant en date du 17 janvier 1991) et par l'accord relatif à l'institution des rémunérations effectives minimales annuelles en date du 1er décembre 1988 (accord local applicable aux seules industries métallurgiques du Pas de Calais) ; que l'article 5 de l'accord national du 13 juillet 1983 modifié suivant avenant en date du 17 janvier 1991 prévoit ainsi : « les garanties territoriales de rémunération effective étant fixées pour la durée légale du travail, leurs montants devront être adaptés en fonction de l'horaire de travail effectif et en conséquence supporter les majorations légales pour heures supplémentaires ; pour l'application des garanties territoriales de rémunération effective ainsi adaptées, il sera tenu compte de l'ensemble des éléments bruts de salaires quelles qu'en soient la nature et la périodicité, soit de toutes les sommes brutes figurant sur le bulletin de paye et supportant des cotisations en vertu de la législation de la Sécurité sociale, à l'exception de chacun des éléments suivants si sa prise en compte n'a pas déjà été stipulée par accord collectif territorial applicable dans le champ d'application de la convention collective territoriale des industries métallurgiques : prime d'ancienneté prévue par la convention collective territoriale des industries métallurgiques applicable ; majorations pour travaux pénibles, dangereux, insalubres, découlant à ce titre des dispositions de la convention collective territoriale des industries métallurgiques applicable ; primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole ; que l'article 5 de l'accord du 1er décembre 1988 indique pour sa part : « l'assiette de comparaison de la REMA () comprend l'ensemble des éléments bruts de rémunération quelle qu'en soit leur périodicité à l'exception : - des majorations pour heures supplémentaires, - des majorations pour travaux pénibles, dangereux, insalubres découlant à ce titre des dispositions de l'article 20 de l'avenant « Mensuels » de la convention collective des industries métallurgiques du Pas de Calais, - de la prime d'ancienneté prévue à l'article 24 de l'avenant « Mensuels » de la convention collective précitée, - des participations découlant de la législation sur l'intéressement et n'ayant pas le caractère de salaire, - des sommes qui, constituant un remboursement de frais, ne supportent pas de cotisations en vertu de la législation de Sécurité sociale » ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes que l'accord national n'a vocation à déterminer les éléments de salaire à prendre en compte dans le cadre de la vérification du respect de la garantie de rémunération effective qu'en l'absence de dispositions contraires de l'accord collectif territorial ; qu'en l'espèce, il convient par conséquent de faire application de l'article 5 de l'accord du 1er décembre 1988 qui n'entend pas exclure de l'assiette de la comparaison les primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole et de dire que la « prime exceptionnelle bénévole » versée à Monsieur X... devra être prise en compte pour déterminer si ses droits au titre de la REMA ont été respectés.
ALORS QUE, dès lors que l'accord collectif territorial du 1er décembre 1988 ne stipule pas la prise en compte des primes et gratifications ayant un caractère exceptionnel et bénévole pour vérifier si le salarié a perçu une rémunération au moins égale à la rémunération effective minimale annuelle (REMA), il en résulte que, par application du principe de faveur, le salarié bénéficie du dispositif institué par l'avenant en date du 17 janvier 1991 à l'accord national excluant ces avantages de l'assiette de comparaison avec la REMA ; qu'en jugeant au contraire qu'il y avait lieu d'exclure la prime exceptionnelle bénévole pour en déduire que la rémunération du salarié n'avait pas été inférieure à la REMA, la Cour d'appel a violé le principe de faveur et les dispositions conventionnelles susvisées.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de réparation du préjudice et de fixation de sa rémunération brute de base à compter du 1er janvier 1997 et la condamnation au rappel de salaire en conséquence au titre d'une discrimination syndicale dans son déroulement de carrière.
AUX MOTIFS propres QU'en ce qui concerne le déroulement de carrière, si l'inspection du travail n'a pas dressé de procès-verbal, il n'en demeure pas moins que le courrier dans lequel elle indique « Ainsi l'enquête révèle une différence de traitement salariale et de carrière de M. X... Bruno pouvant s'expliquer par la prise en compte de son appartenance syndicale à la CGT pour décider de son avancement » constitue un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'il appartient donc à l'employeur de prouver que les décisions prises en la matière sont justifiées par des éléments étrangers à toute discrimination étant précisé que le panel de comparaison doit concerner des salariés placés dans une situation identique à celle du salarié au moment de son embauche, le juge devant rechercher si l'évolution de carrière du salarié a été ou non comparable à celle de ses collèges intégrés dans le panel de comparaison ; que c'est donc à juste titre que l'inspection du travail s'est référée à des salariés bénéficiant de diplômes équivalents à celui de M. X..., ayant été embauché à la même période, à un poste similaire ; qu'en effet la référence à des salariés occupant les mêmes fonctions que le salarié se disant victime de discrimination au jour où le juge statue n'a d'utilité que pour vérifier le respect de la règle « à travail égal, salaire égal » ; que si le choix du panel par l'inspection du travail est judicieux, le premier examen ne doit pas néanmoins consister à calculer la moyenne salariale dont bénéficie les membres de ce panel mais à rechercher si M. X... a été empêché d'accéder au même montant de rémunération ou de responsabilité que ceux bénéficiant à ce jour d'un statut plus favorable, du fait de son appartenance syndicale ; qu'il convient de constater que sur les 11 salariés composant ce panel, seuls quatre d'entre eux bénéficient d'une rémunération significativement plus élevée, à savoir M. Y..., M. Z..., M. A... et M. B... ; qu'or, la société ACEAN indique, sans avoir été contredite sur ce point, que ces 4 salariés ont accédé à des postes de responsabilité plus élevé que celui occupé par M. X..., M. Y... étant même devenu cadre ; qu'elle justifie que M. X... n'a postulé sur autre poste que postérieurement à la période pour laquelle il se plaint d'une discrimination et à la saisine du Conseil de Prud'hommes ; qu'elle fournit à ce titre une attestation d'un cadre de l'entreprise témoignant de ce que ce poste n'a pas été pourvu car le marché n'a pas été octroyé par le client à la société ACEAN ; que cette dernière justifie par ailleurs que ces salariés ont suivi de multiples formations en rapport avec l'exercice de leur travail, voire dans la pratique de la langue anglaise, dont l'usage était préconisé au terme de réunion du comité d'établissement ; que de son côté, M. X... a suivi des formations, dont l'utilité sociale et pour l'entreprise est incontestable mais se rapportant plus généralement à ses activités syndicales étant observé qu'à la différence des salariés précités, à l'exception de M. B..., il a beaucoup moins utilisé son droit individuel à la formation ; qu'il ne résulte pas de la procédure que M. X... ait postulé à l'un des postes occupés par des salariés et se soit vu opposer un refus ; que la promotion de salariés, même si elle peut être initiée par l'employeur, suppose néanmoins que le salarié accomplisse des démarches traduisant sa volonté d'y accéder et de s'en donner les moyens ; que la société ACEAN justifie enfin que le rendement de M. X... n'était pas aussi élevé que les autres salariés occupant des postes similaires, et ce même après avoir pris en compte tant les mandats et missions confiées à ce salarié que la spécificité des produits lui étant dévolus pour être repérés ; qu'en effet si les chiffres avancés par l'employeur sont exagérés, il n'en demeure pas moins que le déficit de rendement est patent et que M. X..., qui en reconnaît pour partie l'existence, ne peut se prévaloir de plaintes auprès de son employeur quant à sa trop faible charge de travail que récemment, soit postérieurement à la période pour laquelle il se plaint d'une discrimination syndicale et à la saisine du Conseil de Prud'hommes ; qu'il ne peut être reproché à un employeur de prendre en compte dans le choix de salariés devant bénéficier de promotion de leur rendement au niveau du travail, étant rappelé qu'en l'espèce, les salariés bénéficiant d'un salaire significativement plus élevé que celui de M. X... occupent des postes hiérarchiquement différent et que la société ACEAN justifie ne pas avoir refusé à M. X..., en l'absence d'une demande de telle promotion ; qu'il résulte de ces éléments que M. X... ne peut se plaindre d'une discrimination syndicale au titre du déroulement de sa carrière.
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'en revanche, le tableau comparatif produit par Monsieur X... laisse apparaître que ce dernier n'a pas connu une évolution de carrière comparable à celle de certains salariés qui ont été embauchés en 1995 avec un diplôme identique ; que toutefois la société ACEAN justifie que ce traitement différent s'explique d'une part par les efforts particuliers effectués par certains de ces salariés pour bénéficier d'une promotion (notamment obtention de nouveaux diplômes), d'autre part par la situation personnelle de Monsieur X... ; qu'il résulte en effet des divers tableaux de comparaison produits par la société ACEAN que, même après déduction des heures de délégation, la production moyenne de Monsieur X... restait inférieure à la production moyenne de son groupe (de 23,97 % pour l'année 2005 et de 24,06 % pour l'année 2006) ; que cette différence de niveau de production ne saurait non plus s'expliquer par la nécessité pour Monsieur X... de s'absenter de son poste de travail en raison de ses interventions en qualité de secouriste du travail ; qu'il ressort en effet des registres de déclarations des accidents qui sont versés aux débats par la société ACEAN que : Monsieur X... n'a effectué à ce titre qu'une seule intervention pour l'année 2005 (8 juillet 2005) ; - qu'il n'a effectué que 2 interventions pour l'année 2006 (le 10 mai et le 6 novembre 2006) ; que l'attention de Monsieur X... avait d'ailleurs été attirée sur son déficit de production suivant courrier en date du 20 janvier 2006 ; qu'il est ainsi établi que la disparité de situation constatée dans l'évolution de la carrière est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
ALORS QUE constitue une discrimination dans le déroulement de carrière une différence de traitement, établie par une comparaison entre le salarié et un groupe de salariés comparables, fondée sur un motif illicite ; que le panel retenu par la Cour d'appel montrait que le salarié avait la rémunération la plus faible du groupe de comparants et que la différence entre son salaire de base et le salaire mensuel de base moyen du panel était de 286,12 , ce qui établissait une différence de traitement dont il appartenait à l'employeur de justifier par un motif objectif étranger à toute discrimination ; qu'en se bornant à relever que le salarié ne démontre pas avoir accompli des démarches traduisant la volonté de celui-ci d'accéder à des promotions et de s'en donner les moyens comme quatre des salariés du panel, sans rechercher si la société justifiait la différence de traitement entre l'exposant et l'ensemble des salariés du panel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail.
ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se bornant, pour écarter la discrimination, à relever que le salarié ne démontre pas avoir accompli des démarches traduisant la volonté de celui-ci d'accéder à des promotions et de s'en donner les moyens, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé les articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail.
ET ALORS encore QU'en vertu de l'article L 1134-1 du Code du travail, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et il appartient à l'employeur de prouver que la situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il en résulte que la charge de la preuve en matière de discrimination ne pèse pas sur le salarié ; qu'en retenant cependant que le salarié ne démontre pas avoir accompli des démarches traduisant la volonté de celui-ci d'accéder à des promotions et de s'en donner les moyens pour en déduire que la discrimination syndicale n'est pas établie, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et ALORS en outre QUE la discrimination syndicale est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a pris en considération l'appartenance ou l'activité syndicale d'un salarié dans ses décisions, peu important que ce motif n'ait pas été le motif exclusif ; qu'en considérant que l'employeur, qui justifie que le rendement de du salarié n'était pas aussi élevé que celui des autres salariés, était fondé à prendre en considération cette situation pour décider de promotions, pour en déduire que la discrimination syndicale n'est pas établie, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail.
ET ALORS à tout le moins QU'en retenant que l'employeur, qui justifie que le rendement de du salarié n'était pas aussi élevé que celui des autres salariés, était fondé à prendre en considération cette situation pour décider des promotions et que le salarié ne pouvait, à cet égard, se prévaloir de plaintes auprès de son employeur quant à sa trop faible charge de travail que récemment, soit postérieurement à la période pour laquelle il se plaint d'une discrimination syndicale et à la saisine du Conseil de Prud'hommes sans rechercher si le moindre rendement avait pour cause la charge de travail fixée par l'employeur, la Cour d'appel, qui a statué par motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail.