LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 CF
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 décembre 2021
 Cassation partielle
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président
 Arrêt n° 1419 F-D
 Pourvoi n° N 20-17.686 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 DÉCEMBRE 2021
 La société Mondial Frigo-IFC, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 20-17.686 contre l'arrêt rendu le 13 mai 2020 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à M. [D] [N], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
 M. [N] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Le Griel, avocat de la société Mondial Frigo-IFC, de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de M. [N], après débats en l'audience publique du 3 novembre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Molina, avocat général référendaire et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 13 mai 2020), M. [N] a été engagé, en qualité de secrétaire général, le 8 août 2012 par deux contrats de travail conclus l'un avec la société Mondial Frigo et l'autre avec la société IFC, aux droits desquelles se trouve la société Mondial Frigo-IFC. 
 2. Les contrats de travail prévoyaient une clause de non-concurrence.
 3. Le 27 octobre 2014, M. [N] et la société Mondial Frigo d'une part, la société Ifc d'autre part, ont signé une convention de rupture de chacun des deux contrats de travail, la date de la rupture étant fixée au 31 décembre 2014.
 4. Le 25 mai 2016, M. [N] a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. 
 Examen des moyens
 Sur le moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le moyen du pourvoi incident
 Enoncé du moyen
 6. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 45 900 euros la condamnation de la société Mondial Frigo-IFC au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans mettre au préalable les parties à même d'en débattre ; que pour limiter à la somme de 45 900 euros la condamnation de la société Mondial Frigo-IFC venant aux droits des deux sociétés Ifc et Mondial frigo au profit de M. [N] au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012, la cour d'appel relève que celui-ci justifie avoir été indemnisé par Pôle emploi du 10 janvier au 30 septembre 2015 et qu'il ne produit pas de justificatif pour la période postérieure au 30 septembre 2015 ; qu'en statuant ainsi, sans avoir, à tout le moins, au préalable invité les parties à débattre de cette limitation de l'indemnisation de la clause de non-concurrence à la seule période durant laquelle M. [N] avait été indemnisé par Pôle emploi, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 16 du code de procédure civile :
 7.Selon ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
 8. Pour condamner l'employeur à payer une somme au titre de la contrepartie financière des clauses de non concurrence, l'arrêt retient que le salarié justifie avoir été indemnisé par Pôle emploi du 10 janvier au 30 septembre 2015 et ne produit pas de justificatif pour la période postérieure au 30 septembre 2015.
 9. En statuant ainsi, alors que, dans leurs conclusions, aucune des parties ne soulevait le moyen tiré de la limitation de la période de versement de la contrepartie financière à la seule période durant laquelle le demandeur avait été indemnisé par Pôle emploi, la cour d'appel, qui a relevé ce moyen d'office sans avoir recueilli préalablement les observations des parties, a violé le texte susvisé. 
 Portée et conséquence de la cassation
 10. La cassation des chefs de dispositif condamnant l'employeur à verser au salarié une certaine somme au titre des deux indemnités de non-concurrence n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Mondial Frigo-IFC, venue aux droits des deux sociétés IFC et Mondial Frigo, à payer à M. [N] la somme de 45 900 euros au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012, l'arrêt rendu le 13 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
 Condamne la société Mondial Frigo-IFC aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mondial Frigo-IFC et la condamne à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Le Griel, avocat aux Conseils, pour la société Mondial Frigo-IFC
 Le pourvoi fait grief à la l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu le 7 décembre 2017 par le conseil de prud'hommes de Lyon, et, statuant à nouveau, d'avoir condamné la société Mondial Frigo-IFC, venue aux droits des sociétés Mondial Frigo et IFC, à payer à M. [D] [N] la somme de 45 900 euros au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012 ;
 aux motifs qu'en droit, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée cette activité ; que le lien de subordination, qui caractérise le contrat de travail résulte de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en présence de deux contrats de travail écrits qui ont été exécutés, puis rompus par les sociétés IFC et Mondial Frigo, M. [R] [B] ayant signé les deux formulaires de rupture conventionnelle pour le compte de l'employeur, il appartient à la société Mondial Frigo-IFC de prouver que M. [N] n'exerçait pas pour le compte des deux sociétés IFC et Mondial Frigo, filiales de la holding Groupe Mondial Frigo dont il était le directeur général mandataire social, des fonctions techniques distinctes de ses fonctions de mandataire social de ladite holding ; qu'en l'espèce, il résulte des termes du contrat de mandat liant la société Groupe Mondial Frigo à M. [N] et des termes des deux contrats de travail signés par ce dernier avec les filiales du groupe, IFC et Mondial Frigo, que les fonctions de Directeur Général et de Secrétaire Général sont libellées de façon strictement identique, soit : « - définir et mettre en oeuvre la stratégie de déploiement des activités en adéquation avec les orientations du Groupe, - faire adhérer, avec diplomatie, l'ensemble de l'entreprise à la stratégie générale, - être le responsable de la performance de l'entreprise : chiffre d'affaires, maîtrise des charges et des budgets, - être en relation auprès des établissements bancaires, - piloter la rentabilité, - s'impliquer si nécessaire dans l'appui opérationnel sur les phases déterminantes du processus d'une affaire, - manager de manière participative ses équipes qui sont aujourd'hui autonomes et s'assurer de leur mobilisation et motivation, - anticiper les besoins en ressources humaines, - être l'interlocuteur auprès des instances représentatives, - intervenir si nécessaire pour des cadrages éventuels, réaliser des reportings réguliers auprès du conseil de surveillance » ; qu'il apparaît également que les décisions soumises à l'autorisation préalable du conseil de surveillance de la société holding dans le contrat de mandat et à celle du président de chacune des deux autres sociétés dans les deux contrats de travail dont la liste figure dans les trois contrats sont strictement identiques ; que, toutefois, dans la mesure où les fonctions de mandataire social concernent la société holding tandis que les fonctions de secrétaire général concernent ses deux filiales juridiquement distinctes, cette identité de missions et de décisions soumises à autorisation préalable ne permet pas en soi de remettre en cause le lien de subordination juridique de M. [N] à l'égard des sociétés IFC et Mondial Frigo ; que tous les documents produits aux débats par la société Mondial Frigo-IFC sur laquelle repose la charge de la preuve de l'absence de contrats de travail concernent les fonctions de M. [N] en qualité de directeur général de la société holding Groupe Mondial Frigo, notamment le contrat d'assurance groupe signé par M. [N], directeur général de la holding, les courriels échangés avec M. [L], relatifs à son contrat de travail avec la société Groupe Mondial Frigo, les courriels échangés avec Mme [U], responsable administrative de la société Groupe Mondial Frigo, le compte-rendu de réunion de la société Groupe Mondial Frigo du 27 janvier 2014, le compte-rendu de réunion du comité de direction de la société Groupe Mondial Frigo du 22 octobre 2012, le compte-rendu de la réunion de direction du 22 juillet 2013 dont l'objet était une réflexion à court et moyen terme sur la stratégie de développement du groupe et de ses sociétés, le plan d'actions commerciales du 17 janvier 2014 en vertu duquel il est demandé la fixation d'objectifs détaillés en 2014 par activité et par société ; que, de son côté, M. [N] verse aux débats des échanges de courriels dont il ressort qu'il a fait valider par M. [R] [B], Président de la société, certaines décisions relatives à des salariés de la société IFC ou un projet de note interne concernant cette dernière société ; que la transaction du 24 novembre 2014, intervenue entre M. [N] et la société holding Groupe Mondial Frigo à la suite de sa démission de ses fonctions de mandataire social de cette société, est sans rapport avec la rupture des deux contrats de travail puisqu'elle a pour objet d'indemniser le préjudice de M. [N] résultant de la perte de la chance qu'aurait constituée pour lui la possibilité d'acheter des actions complémentaires de la holding dont promesse lui avait été faite ; qu'en conséquence, la société Mondial Frigo-IFC ne rapporte pas la preuve de l'absence de contrats de travail, de sorte que M. [N] est fondé à se prévaloir de la clause de non-concurrence insérée auxdits contrats ; que la clause est ainsi rédigée : « Pendant toute la durée de son contrat et pendant une période d'un an prenant effet au dernier jour de travail effectif lié à la rupture du contrat sauf révocation de notre part pour une cause autre que la faute grave ou la faute lourde; M. [N] acceptera expressément de ne pas exercer lui-même, directement ou à titre de salarié pour une autre entreprise et de ne pas faire exercer par des tiers, personnes physiques ou morales, toutes activités concurrentes à celles qui auront été exercées par la société, ces activités étant actuellement la conception, l'installation et la maintenance d'équipements pour le froid commercial et la climatisation. Il est expressément convenu que cette clause se maintiendra à la cessation ou à la suspension du contrat quels qu'en soient les motifs, et ce à défaut de renonciation expresse qui serait notifiée par la société par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette clause sera conforme et régie par celle prévue dans la convention collective du SNEFCCA » ; que l'article 10-12 de la convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifique et connexes du 21 janvier 1986, étendue par arrêté du 3 août 1987, applicable aux cadres, stipule que le chef d'entreprise, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoyait une clause de non-concurrence, peut se décharger de l'indemnité prévue en libérant le cadre de la clause d'interdiction, mais sous condition de prévenir par écrit ce dernier dans les 30 jours qui suivent la date de présentation de la lettre recommandée signifiant la rupture du contrat de travail ou la démission du cadre ; que la renonciation par l'employeur à l'obligation de nonconcurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que les deux actes de rupture conventionnelle ne révèlent pas en eux-mêmes que les sociétés IFC et Mondial Frigo ont à la date de signature de l'acte levé l'obligation de non-concurrence à laquelle se trouvait tenu M. [N] envers elles et il n'est justifié d'aucune renonciation expresse desdites sociétés ; qu'en vertu de l'article 10.12 ci-dessus, l'interdiction de concurrence n'est valable que si elle a pour contrepartie pendant la durée de non6 concurrence une indemnité mensuelle spéciale égale à 5/10 de la moyenne mensuelle du traitement du cadre au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l'établissement ; que l'indemnité n'étant portée à 6/10 de cette moyenne que dans le cas d'un licenciement non provoqué par une faute grave et lourde tant que le cadre n'aura pas retrouvé un nouvel emploi, cela dans la limite de la durée de la non-concurrence, M. [N] ne peut prétendre à une indemnité de 6/10, puisqu'il n'a pas fait l'objet d'un licenciement ; que M. [N] a versé aux débats ses bulletins de salaire de décembre 2014 faisant apparaître un salaire brut de 6.120 euros versé par la société IFC et un salaire brut de 4.080 euros versé par la société Mondial Frigo ; que cette moyenne sera retenue pour les trois derniers mois de présence de M. [N] (octobre à décembre 2014), la date de rupture conventionnelle ayant été fixée au 31 décembre 2014 ; que M. [N] justifie avoir été indemnisé par Pôle Emploi du 10 janvier au 30 septembre 2015 ; qu'il ne produit pas de justificatif pour la période postérieure au 30 septembre 2015 ; que son indemnité doit en conséquence être calculée comme suit : - 6.120 x 5/10 x 9 = 27.540 euros - 4.080 x 5/10 x 9 = 18.360 euros ; que la société Mondial Frigo-IFC venue aux droits des deux sociétés IFC et Mondial Frigo sera condamnée à payer à M. [N] la somme totale de 45.900 euros au titre des deux indemnités de nonconcurrence ;
 1° alors que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ;
 qu'en cas de contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en conteste l'existence de prouver l'absence de lien de subordination ; qu'en l'espèce, après avoir jugé que les fonctions désignées et les contrôles prévus dans les deux contrats intitulés « contrats de travail » étaient identiques au contrat de mandat de M. [N], la cour a retenu que « l'identité de missions et de décisions soumises à autorisation préalable » dans les deux contrats « ne permet pas en soi de remettre en cause le lien de subordination juridique de M. [N] à l'égard des sociétés IFC et Mondial Frigo » ; que cette affirmation suppose néanmoins que les contrats litigieux aient l'apparence de contrats de travail, apparence susceptible de justifier elle-même, a priori, une apparence de lien de subordination, dont la société Mondial Frigo-IFC devrait prouver qu'il n'existe pas ; que, cependant, ayant mis en évidence que le contenu des prétendus contrats de travail s'identifiait au contrat de mandat de M. [N], la cour a, par le fait même, dissipé toute apparence de contrats de travail et révélé leur apparence de mandat ; qu'il s'ensuit qu'il n'était plus possible de considérer que la société devait encore remettre en cause le lien de subordination ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
 2° alors que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; que celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail doit en apporter la preuve, tandis qu'en présence d'un contrat de travail apparent, celui qui en conteste la réalité doit rapporter la preuve de son caractère fictif ; qu'en l'espèce, pour justifier une relation de travail avec les sociétés Mondial Frigo et IFC, M. [N] s'était prévalu de deux conventions intitulées « contrats de travail » conclues le 8 août 2012 avec ces dernières ; que, cependant, la cour a constaté que les fonctions de M. [N] visées dans ces contrats étaient « strictement identiques » à celles de son mandat social le liant à la société Groupe Mondial Frigo, et que les décisions qui y étaient soumises à autorisation préalable du conseil de surveillance de la société holding étaient « strictement identiques » ; qu'il s'ensuivait que lesdits contrats, en dépit de leur dénomination, n'avaient plus apparence de contrat de travail mais de mandat ; que, dès lors, l'apparence d'un contrat de travail ayant été dissipée par la cour, la société Mondial Frigo-IFC n'avait plus à la combattre par la preuve contraire d'une absence de subordination juridique ; qu'il appartenait au contraire à M. [N] de prouver qu'en dépit d'apparences qui lui étaient désormais défavorables, il avait exercé auprès des sociétés Mondial Frigo et IFC une activité salariée, c'est-à-dire placée sous le contrôle d'une autorité hiérarchique ayant pouvoir de lui donner des directives, de contrôler leur exécution, d'en demander des comptes et éventuellement, de le sanctionner ; qu'en imposant dès lors à la société Mondial Frigo-IFC, en dépit de ses constatations, de prouver l'absence de contrat de travail, la cour a violé les articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
 3° alors, en toute hypothèse, que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; qu'à supposer que la société Mondial Frigo-IFC ait dû prouver l'absence de lien de subordination, elle avait fait valoir qu'aucune des cinq pièces versées par M. [N] à l'appui prétendu de ses dires (courriels des 17 janvier 2014, des 26-27 mai 2014 ; courriel de M. [B] à Mme [M] ; attestations de M. [P] et de Mme [M]) n'établissait de lien de subordination, mais qu'elles manifestaient la réalité contraire, sans que soit d'ailleurs apportée aucune preuve de ce que M. [N] eût jamais exercé une activité de « secrétaire général », supposée correspondre aux « contrats de travail » litigieux ; qu'en se bornant à relever que tous les documents produits par la société Mondial Frigo-IFC concernaient « les fonctions de M. [N] en qualité de directeur général de la société holding Groupe Mondial Frigo », sans rechercher, comme elle y était invitée, si les pièces susvisées, produites par M. [N] lui-même, n'établissaient pas son absence de toute subordination, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail ;
 4° alors que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; que pour justifier encore que M. [N] ait eu qualité de salarié à l'égard des sociétés Mondial Frigo et IFC, la cour a retenu qu'il versait aux débats des échanges de courriels dont il ressortait qu'il avait « fait valider par M. [R] [B], président de la société, certaines décisions relatives à des salariés de la société IFC ou un projet de note interne concernant cette dernière société » ; que, cependant, la cour a par ailleurs constaté que les fonctions visées par les contrats litigieux, notamment relatives à la définition et la mise en oeuvre de la stratégie de déploiement du groupe, à l'adhésion de tous les salariés à cette stratégie, à la direction des équipes, à l'anticipation des besoins en ressources humaines ou à l'intervention auprès des instances représentatives, étaient toutes des fonctions de mandataire social ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, quand les décisions relatives à des salariés de la société IFC ou la rédaction d'un projet de note interne sur cette société se rattachaient à ces mêmes fonctions, qui étaient celles d'un mandataire social, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles les articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour M. [N]
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 45 900 € la condamnation de la société Mondial Frigo-IFC venant aux droits des deux sociétés IFC et Mondial Frigo au profit de M. [D] [N] au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012 ;
 ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans mettre au préalable les parties à même d'en débattre ; que pour limiter à la somme de 45 900 € la condamnation de la société Mondial Frigo-IFC venant aux droits des deux sociétés IFC et Mondial Frigo au profit de M. [D] [N] au titre des deux indemnités de non-concurrence contenues dans les contrats de travail du 8 août 2012, la cour relève que celui-ci justifie avoir été indemnisé par Pôle Emploi du 10 janvier au 30 septembre 2015 et qu'il ne produit pas de justificatif pour la période postérieure au 30 septembre 2015 ; qu'en statuant ainsi, sans avoir, à tout le moins, au préalable invité les parties à débattre de cette limitation de l'indemnisation de la clause de non-concurrence à la seule période durant laquelle monsieur [N] avait été indemnisé par Pôle Emploi, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile.