LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... ont signé le 18 octobre 2004 un contrat de cogérance avec la société Distribution Casino France (ci après la société Casino) aux termes duquel ils ont accepté d'assurer l'exploitation d'une " supérette " située à Toulon, avenue du général Picot ; que par contrat du 1er juin 2005, ils ont accepté la gestion d'une autre " supérette " située à Toulon, boulevard du Maréchal Joffre ; qu'après un inventaire du 1er septembre 2005 faisant ressortir un manquant de marchandise et un excédent d'emballages dont il ressortait finalement un solde débiteur au Compte général de dépôt des gérants, la société Distribution Casino France a décidé, par courrier du 8 décembre 2005, de rompre le contrat de cogérance ; qu  estimant abusive la rupture de ce contrat, M. X... et Mme Y... ont saisi la juridiction prud'homale pour voir juger qu'ils étaient liés à la société Casino par un contrat de travail et obtenir paiement de diverses indemnités ; 
Sur le premier moyen du pourvoi : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi : 
Vu les articles L. 782-1 et L. 782-7 du code du travail applicables au litige ; 
Attendu que pour débouter Mme Y... et M. X... de leur demande tendant au paiement de diverses sommes au titre de la rupture des relations contractuelles, la cour d'appel a retenu qu'en cas de rupture à l'initiative du mandant, les gérants non salariés relevant des articles L. 782-1 du code du travail bénéficient d'indemnités de rupture et de dommages intérêts à la condition de n'avoir pas commis de faute grave ou lourde ; que selon l'article 16 du contrat de gérance signé par les consorts X...- Y..., constitue une faute lourde le cas de manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes ; qu'un inventaire, réalisé contradictoirement le 1er septembre 2005, a fait apparaître un manquant de marchandises de 6 237, 51 euros et un excédent d'emballages de 715, 48 euros ; que l'inventaire de reprise signé et approuvé par eux a fait ressortir un manquant de marchandises de 2 792, 83 euros et un excédent d'emballages de 1 086, 30 euros ; que l'arrêté de compte, signé le 20 octobre 2005, a fait ressortir un solde débiteur de 17 665, 06 euros qui n'est pas sérieusement contesté ; que le fait de ne pas être en mesure de présenter les marchandises dont ils étaient dépositaires ou d'en restituer le prix constitue un manquement grave aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat de gérance ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté les demandes en paiement d'indemnité de rupture et de dommages intérêts ; 
Attendu cependant que, si le gérant non salarié d'une succursale peut être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il doit, aux termes de l'article L. 782-7 susvisé, bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; qu'il en résulte qu'il ne peut être privé, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ; qu'il appartenait donc à la juridiction prud'homale, qui n'était pas liée par la définition donnée par la convention des parties des faits susceptibles d'en entraîner la rupture sans préavis ni indemnité, d'apprécier si les faits reprochés aux gérants étaient constitutifs d'une faute grave ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme Y... et M. X... de leurs demandes en paiement d'indemnités de rupture et de dommages intérêts, l'arrêt rendu le 11 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Distribution Casino France à payer à M. X... et à Mme Y... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Rouvière, avocat aux Conseils pour M. X... et Mme Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Philippe X... et Madame Sandrine Y... de leur demande tendant à voir qualifier les relations contractuelles poursuivies avec la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE SAS en contrat de travail 
AUX MOTIFS PROPRES QUE les appelants soutiennent qu'ils ont signé les contrats sans savoir à quoi ils devaient s'attendre ; qu'ils ont dû obtenir l'aval de la direction pour embaucher deux salariés ; qu'ils ont dû garder les horaires des précédents cogérants ; qu'ils devaient adresser tous les 10 jours les documents concernant le chiffre d'affaires et la trésorerie de la supérette ; que c'est Casino qui impose les promotions sur les produits ; qu'ils recevaient constamment des ordres des instructions et des visites de contrôle d'une équipe de cadres du groupe, des tâches à effectuer et l'obligation de porter une tenue particulière ; que Casino imposait une obligation de modifier les prix chaque semaine ; que les commissions consistaient en des rémunérations fixes fixées au minimum prévues par l'article 1 B de l'avenant au contrat de gestion ; que l'intimée fait valoir que les requérants étaient rémunérés par une commission de 6 % sur le CA et se répartissaient la rémunération unique ; qu'ils étaient libres d'embaucher le personnel de leur choix ; que par courrier du 25 mai 2005, ils ont fait connaître leur décision quant à leur jour de fermeture, la répartition de la commission et leur désir d'embaucher pour leur propre compte le personnel nécessaire ; que la société reste propriétaire des marchandises qu'elle confie en dépôt vente sans que cela modifie la nature du contrat ; que les cogérants passaient commande de leurs marchandises ce qui prouve leur indépendance ; qu'il est normal qu'un contrôle comptable puisse s'exercer afin de déterminer la commission globale à reverser aux gérants sans pour autant conférer un pouvoir de contrôle sur la gestion de la superette qui reste l'apanage des gérants ; que les directives sous forme de circulaires se présentent comme des recommandations ou règles ni nominatives ni impératives ; que les gérants sont rémunérés sous forme de commissions sur le CA du magasin qu'ils gèrent ; qu'il n'y a ainsi aucun lien de subordination entre CASINO et les gérants mandataires ; qu'aux termes de l'article L. 782-1 du code du travail, sont des gérants non salariés les personnes qui exploitent notamment des succursales de magasins d'alimentation moyennant le paiement de commissions proportionnelles au montant des ventes, lorsque le contrat ne fixe pas les conditions de leur travail et leur laisse toute liberté d'embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à leurs frais et sous leur entière responsabilité ; qu'en revanche, la relation de travail salarié se caractérise par l'état de subordination, l'existence d'une rémunération, et d'une prestation de travail ; que le lien de subordination est défini par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en l'espèce, le contrat liant les parties qualifié de « cogérance », se réfère expressément dans son article 1er à l'article L. 782-1 du code du travail et à l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés du 18 juillet 1963 modifié ; que pour pouvoir prétendre à la requalification de ce contrat en contrat de travail, il incombe aux consorts X...-Y... d'établir que les conditions dans lesquelles était exécuté le contrat étaient exorbitantes de celles prévues par ces textes et les plaçaient dans un lien de subordination juridique vis-à-vis de la société DISTRIBUTION CASINO ; que l'exploitation dans des locaux, dont le mandant est propriétaire, est prévue par l'article 26 de l'accord national ; que la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé prévu par l'article 3 du contrat n'est qu'une modalité commerciale prévue par l'article L. 782-1 du code du travail et l'article 34 de l'accord collectif national, sans incidence sur la nature du contrat ; qu'en application des dispositions de ce texte, les gérants doivent suivre la politique commerciale de l'entreprise et notamment :- participer obligatoirement aux actions promotionnelles et publicitaires proposés  apposer le matériel publicitaire fourni par la société ;- se conformer à l'utilisation des documents fournis par la société ; que sont conformes au même texte, les notes de service, qui révèlent le souci de la société DISTRIBUTION CASINO de parvenir à une harmonisation des pratiques sur l'ensemble des points de vente et d'apporter aux gérants des informations utiles sur la réglementation applicable ; que les appelants n'établissent pas que les recommandations ainsi diffusées ont revêtu un caractère contraignant, en faisant l'objet de contrôles et de sanctions ; que le contrôle portant sur les marchandises mises à la disposition des consorts X... 
Y... pour les vendre et sur le respect des prix imposés est justifié par le fait que le mandant reste propriétaire des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues ; qu'ils ne peuvent prétendre qu'ils ne disposaient pas de la liberté de fixer les jours et heures d'ouverture, alors qu'est produit leur courrier du 25 mai 2005 aux termes duquel ils informaient la société DISTRIBUTION CASINO de leur décision de fermer le dimanche après-midi ; que les éléments constitutifs du contrat de gérant non salarié spécifiés par l'article L. 782-1 du code du travail sont réunis en l'espèce : qu'ils exploitaient une succursale de magasin de détail d'alimentation ; qu'ils étaient, selon l'article 9 du contrat, rémunérés par un commissionnement proportionnel aux ventes, fixé dans l'avenant au contrat à 6 % du chiffre d'affaires réparti entre eux selon le pourcentage, dont ils étaient convenus ; que l'article 2 du contrat les laissait libres d'organiser leur gestion sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux ; qu'ils ne recevaient aucune directive de la société DISTRIBUTION CASINO quant à l'organisation de leur travail et pouvaient procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à un chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée, qu'ils disposaient, selon le même article, de la possibilité de se substituer des remplaçants et d'embaucher du personnel ; 
qu'en conséquence, en l'absence de démonstration d'un lien de subordination, les premiers juges ont exactement analysé la nature des relations contractuelles entre les parties et ont à juste titre, rejeté la demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'indépendance de gestion qu'en date du 25 mai 2005, les consorts X... et Y... approuvent par le courrier suivant les conditions du contrat de cogérance : « suite à la visite que nous avons effectuée le 25 mai 2005, nous confirmons que nous acceptons la gérance du petit Casino C8028 situé .... Compte tenu des renseignements que nous avons pu obtenir sur place, nous vous confirmons que le jour de fermeture sera le dimanche après-midi. Nous vous informons que nous embaucherons pour notre compte le personnel nécessaire au bon fonctionnement du magasin » ; que l'article 2 du contrat de cogérance dispose : « Les cogérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite dudit mandat  de même, ils engagerons à leurs frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation. » ; que les gérants embauchent du personnel en fonction du chiffre d'affaires du magasin ou de l'affluence de la clientèle ; qu'en ce qui concerne l'indépendance de gestion, le fait de vendre des marchandises fournies exclusivement par la société CASINO, le fait que les locaux commerciaux appartiennent à la société CASINO, que ce soit la société CASINO qui soit inscrite au registre du commerce, et qu'il soit procédé à un inventaire, ne constituent pas des éléments permettant de mettre en avant l'existence d'un lien de dépendance qu'il s'agit de dispositions légales prévues par l'article L. 782-1 du code du travail et reprises dans le contrat signé avec les consorts X... et Y... que le lien de subordination est caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné que les consorts X... et Y... ne rapportent pas la preuve de l'existence d'un lien de subordination dans l'exercice de leur activité qui permettrait une requalification de leur contrat de cogérance, et qui correspondrait aux conditions prévues par l'article L. 781-1 du code du travail ; qu'il n'y a pas de lien de subordination au sens classique du droit du travail que les critères invoqués pour cela par les consorts X... et Y... sont absolument inopérants ; que sur l'indépendance dans la fixation des conditions de travail ; que par courrier du 25 mai 2005 les consorts X... et Y... indiquaient à DISTRIBUTION CASINO FRANCE les horaires qu'ils adoptaient compte tenu de la coutume du lieu que ce sont donc les cogérants eux-mêmes qui fixent leurs conditions d'exploitation, c'est-à-dire l'ouverture, la réparation des commissions entre eux et l'embauche du personnel que dans leur courrier du 25 mai 2005, les consorts X... et Y... confirment que le jour de fermeture sera le dimanche après-midi ; qu'aucun document n'est produit par les consorts X... et Y... laissant apparaître que leurs départs en congés étaient contrôlés ou que des heures de travail leur étaient personnellement imposées ; que les consorts X... et Y... ne rapportent pas la preuve de l'existence d'un lien de subordination dans l'exercice de leur activité, il y a lieu de les débouter de cette demande ; 
1° / ALORS QUE les juges du fond qui ne sont pas tenus par la qualification prévue par le contrat doivent rechercher si les conditions énoncées par l'article L 781-1 alinéa 2 du code du travail ne sont pas réunies ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait rejeter la demande de requalification du contrat de co-gérance en contrat de travail, en se bornant à reprendre de façon générale les obligations résultant du contrat, sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions des consorts X...- Y..., si le lien de subordination ne résultait pas de ce qu'ils avaient dû garder les horaires d'ouverture des gérants précédents, la fermeture du dimanche après-midi, comme cela résultait de la lettre du 25 mai 2005 n'étant pas une décision libre mais une fermeture imposée à tous les gérants de supermarché Casino ; de ce qu'ils devaient envoyer les documents concernant le chiffre d'affaire et la trésorerie tous les 10 jours ; que les promotions sur les produits étaient imposées par la société Casino qui imposait également de modifier les prix des produits chaque semaine ; la société leur donnant des ordres et effectuant de nombreux contrôles, tous ces éléments étant de nature à caractériser un lien de subordination ; qu'ainsi l'arrêt manque de base légale au regard de l'article L 782-1 du code du travail ; 
2° / ALORS QUE la réunion des deux conditions cumulatives à laquelle est subordonnée la qualification de gérant non salarié d'une succursale de maison d'alimentation de détail ou de coopérative de consommation et selon lesquelles le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de travail de l'exploitant de la succursale et lui laisse toute latitude d'embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à ses frais et sous son entière responsabilité, s'apprécie au regard de la réalité des faits ; qu'en se bornant dès lors à vérifier que la liberté d'embaucher du personnel était bien stipulée dans le contrat de gérance non salarié conclu entre les consorts X... / Y... et la société Distribution Casino France sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était expressément invitée par les exposants, si compte tenu de l'activité réelle de la succursale qui leur avait été confiée, cette liberté d'embaucher du personnel à laquelle la qualification de gérant non salarié est subordonnée, n'était pas purement théorique, la Cour d'appel a privé, à nouveau, sa décision de base légale au regard de l'article L. 782-1 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Philippe X... et Madame Sandrine Y... de leur demande tendant au paiement de diverses sommes au titre de la rupture des relations contractuelles 
AUX MOTIFS QU'EN cas de rupture à l'initiative du mandant, les gérants non salariés relevant des articles L. 782-1 du code du travail bénéficient d'indemnités de rupture et dommages et intérêts à la condition de n'avoir pas commis de faute grave ou lourde ; que selon l'article 16 du contrat de gérance signé par les consorts X... 
Y..., constitue une faute lourde le cas de manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes ; qu'un inventaire, réalisé contradictoirement le 1er septembre 2005, a fait apparaître un manquant de marchandises de 6. 237, 51 euros et un excédent d'emballages de 715, 48 euros ; que l'inventaire de reprise signé et approuvé par eux a fait ressortir un manquant de marchandises de 2. 792, 83 euros et un excédent d'emballages de 1. 086, 30 euros ; que l'arrêté de compte, signé le 20 octobre 2005, a fait ressortir un solde débiteur de 17. 665, 06 euros qui n'est pas sérieusement contesté ; que le fait de ne pas être en mesure de présenter les marchandises dont ils étaient dépositaires ou d'en restituer le prix constitue un manquement grave aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat de gérance ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté les demandes en paiement d'indemnité de rupture et de dommages et intérêts ; 
ALORS QUE le juge prud'homal n'est pas lié par la définition donnée par la convention des parties aux faits susceptibles d'en entraîner la rupture sans préavis ni indemnité ; que le déficit, qu'il soit de gestion ou d'inventaire, ne constitue pas à lui seul une faute lourde privative d'indemnité de rupture ; que la Cour d'appel qui, se fondant sur l'article 16 du contrat liant les parties, se borne à dire que le fait pour les consorts X...- Y... de n'avoir pas été en mesure de présenter les marchandises dont ils étaient dépositaires ou d'en restituer le prix, constitue un manquement grave justifiant la rupture, n'a pas caractérisé la faute lourde retenue et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions des articles L 782-1 et L 782-7 du code du travail ;