LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 juin 2007), que M. X..., qui a été employé en qualité d'ouvrier électricien du 12 novembre 1963 au 30 juin 2000, d'abord par la société "les Câbles de Lyon", puis par la SA Alcatel câble France aux droits de laquelle s'est trouvée la société Draka Comteq France, et titulaire de divers mandats représentatifs à compter de 1969, a saisi la juridiction prud'homale le 8 juillet 2002 d'une demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice de carrière, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'alinéa 4 de l'article L. 122-45 du code du travail que le juge qui décide que les éléments produits par le salarié sont insuffisants ne peut examiner l'existence des éléments objectifs fournis par l'employeur pour justifier la disparité de traitement alléguée par le salarié ; qu'en retenant, d'un côté, qu'il n'apportait pas suffisamment d'éléments susceptibles de caractériser une discrimination en comparant sa situation uniquement celle de Monsieur Y... et, de l'autre, que cette disparité de traitement était justifiée par une différence de diplômes à l'embauche, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions précitées de l'article L. 122-45, alinéa 4, du code du travail ;
2°/ qu'il résulte des articles L. 122-45, alinéa 1, et L. 412-2 du code du travail qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération, si peu que ce soit, l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux ; qu'ayant relevé qu'il avait exercé les mêmes fonctions d'électricien que M. Y... depuis son embauche en 1963 jusqu'à son départ de l'entreprise en 2000, la cour d'appel, qui s'est bornée à constater que la disparité de carrière était justifiée par le diplôme d'électricien qu'avait présenté M. Y... à son embauche, sans rechercher si l'employeur n'aurait pas régularisé sa carrière lorsqu'il avait appris qu'il avait en réalité lui aussi obtenu le diplôme d'électricien s'il n'avait pas été titulaire de mandats représentatifs et syndicaux à partir de 1966, ce dont il se serait déduit que le maintien en connaissance de cause de la disparité de traitement avait un lien avec les mandats syndicaux et représentatifs, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-45, alinéa 1, et L. 412-2 du code du travail ;
3°/ qu'enfin lorsque l'employeur ne conteste pas l'existence de disparités de traitement, il appartient au juge de vérifier si celui-ci justifie d'éléments objectifs, étrangers à l'exercice d'un mandat syndical ou représentatif, peu important que la réalité de ces disparités résulte du dossier du salarié ou de celui de l'employeur ; qu'en lui reprochant d'avoir limité sa comparaison à l'évolution de carrière d'un seul salarié quand, selon les constatations du jugement, il aurait pu le faire, de manière utile, au vu du dossier de la société employeur, avec un échantillon des salariés travaillant au sein du même atelier que lui, placés dans une situation similaire à la sienne du point de vue notamment de l'ancienneté professionnelle et de la qualification professionnelle à l'embauche, et en refusant pour cette raison d'exiger de la société Draka Comteq qu'elle justifie par des éléments objectifs les disparités constatés, la cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article L. 122-45, alinéa 4, du code du travail et violé cette disposition ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas adopté les motifs du jugement qui sont critiqués par la première branche, n'avait pas à effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérantes ; qu'ainsi le moyen, qui, en sa troisième branche, est irrecevable comme contraire à l'argumentation soutenue devant les juges du fond, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X....
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société DRAKA COMTEQ (employeur) soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts d'un montant de 131.715,95 en réparation de son préjudice de carrière ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a été engagé le 10 décembre 1963 par la Société LES CABLES DE LYON et a exercé les fonctions d'électricien jusqu'à son départ, le 30 juin 2000 ; que délégué du personnel et élu au comité d'entreprise de 1969 à 1983, puis délégué syndical, Monsieur X... a constaté, au moment de faire valoir ses droits à la retraite, qu'il avait été victime de discrimination syndicale ; qu'il n'entend comparer sa situation que par rapport à Monsieur Y... ; que si l'ancienneté des deux salariés est identique, Monsieur Y... a fait valoir, au moment de son embauche, son CAP d'électricien et des connaissances professionnelles en dépannage de machines, de télécommandes et en électricité du bâtiment ; que Monsieur X... ne démontre pas qu'il a fait état de son certificat de spécialité obtenu en électricité au cours de son service militaire (cf. formulaire de demande d'emploi produit par Maître Z...) ; que cette distinction s'est immédiatement répercutée dans le déroulement de sa carrière puisque, suivant certificat de travail du 4 juillet 2000, Monsieur X... a été engagé le 12 novembre 1963 comme électricien, niveau 3, échelon 1, coefficient 215 tandis que Monsieur Y... était placé dès le 1er novembre 1963 technicien d'atelier au niveau 4, échelon 1, coefficient 255 ; que cette différence de classement à l'embauche, qui ne peut pas s'expliquer par les activité syndicales de l'appelant, a nécessairement eu des incidences dans le déroulement des carrières respectives des deux salariés, au détriment de celle de Monsieur X... ; que l'appelant se livre à une comparaison des augmentations de salaire entre 1989 et 2000 et affirme qu'il subit une perte de 969 F par mois par rapport à son collègue, alors qu'après correction de l'erreur de calcul, elle est de 769 F ; qu'à partir du 1er mai 1994, le contrat de travail de Monsieur Y... a été transféré à la Société ALCATEL SUBMARCOM ; que si la différence de traitement s'élève à 206 F de 1989 à 1994, elle s'établit à 563 F pour la période postérieure, période qui ne relève plus du même employeur ; que compte tenu des différences de situation à l'embauche, les différences de traitement et de déroulement de carrière entre Messieurs Y... et X... relèvent de différences objectives, notamment à l'embauche, étrangères à toute discrimination, sans qu'il soit nécessaire de comparer la situation de l'appelant à celle d'autres salariés puisque le plaignant considère que toute autre comparaison que celle effectuée avec Monsieur Y... n'est pas pertinente ; que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le requérant justifie que Monsieur Y... et lui-même ont tous deux été engagés en qualité d'ouvriers électriciens par la même société, à l'échelon 1 (pour Monsieur X... : niveau 3, coefficient 215 et pour Monsieur Y... : niveau 4, coefficient 255) ; que pendant la période alléguée comme entachée de discrimination syndicale (1963 à 1989), tous deux bénéficiaient de la même ancienneté ; que les salariés ont en effet respectivement été engagés sous contrat à durée indéterminée les 2 et 10 décembre 1963 ; que le demandeur démontre que leurs carrières réciproques n'ont pas évolué à la même vitesse entre 1963 et 1989, malgré leurs emplois identiques d'électriciens ; que Monsieur Y... a bénéficié de la position P 3 dès avril 1976 ; que ce n'est que le 17 février 1976 que la Société CABLES DE LYON a notifié à Monsieur X... son classement comme électricien au niveau P 2 à partir du 1er avril suivant ; que le requérant n'est passé à la position P 3, coefficient N3E1, qu'en juillet 1989, soit 13 ans après Monsieur Y... ; qu'à cette date, son collègue bénéficiait du coefficient N4E1 ; que le salarié requérant établit encore que cette différence de classement a permis à Monsieur Y... d'obtenir une rémunération supérieure à la sienne grâce à des augmentations annuelles successives de salaire plus importantes que celles qui lui ont été accordées ; que toutefois, Monsieur X... limite sa comparaison à l'évolution de carrière d'un seul salarié de son établissement placé dans une situation utilement comparable ; qu'ALCATEL met en évidence que le salarié travaillait au sein d'une équipe d'un même atelier rassemblant plusieurs salariés ; que la situation professionnelle de ces derniers aurait permis au requérant d'établir un comparatif avec cette collectivité de salariés ; que le cas de Monsieur A... aurait pu être utilement comparé avec celui du requérant ; que si celui-ci n'a été embauché que le 26 novembre 1969, soit six ans après Monsieur X..., il peut en revanche se prévaloir, au moment de sa demande d'emploi, de pratiquement neuf années d'expérience professionnelle (en tant que « metteur en oeuvre » de 1960 à 1968 auprès de l'entreprise JARDINE FRANCE et de quelques mois comme stagiaire auprès de FPA) ; que les deux ouvriers, quasiment du même âge, ont été tous deux embauchés comme ouvriers électriciens, au même niveau, et ont indiqué n'avoir que le certificat d'études primaires pour tout diplôme ; qu'il ressort encore des dires des parties et des pièces non contestées produites par la défenderesse que les déroulements réciproques des carrières du demandeur et de Monsieur A... ont été quasi-identiques du point de vue de leur progression dans leur classement (comme Monsieur X..., Monsieur A... s'est vu officiellement attribuer le niveau P 2 à partir du 1er avril 1976) ; que le salarié aurait encore pu se comparer avec Messieurs B... et C... ; qu'il ressort en effet du document « Etat des salaires ouvriers au 1er avril 1997 » que ces deux salariés étaient à cette époque ajusteur et tourneur ; que toutefois, ouvriers comme le requérant, ils travaillaient dans son équipe au sein de l'atelier électrique et avaient une ancienneté comparable à la sienne ; qu'en limitant la comparaison de son évolution de carrière avec celle d'un seul salarié placé dans une situation identique à la sienne, alors qu'il aurait tout à fait pu le faire avec un échantillon des salariés travaillant au sein du même atelier que lui, placés dans une situation similaire à la sienne du point de vue notamment de l'ancienneté professionnelle et de la qualification professionnelle à l'embauche, le requérant ne présente pas suffisamment d'éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et d'établir le caractère discriminatoire du traitement de sa situation par son employeur ; qu'au demeurant, la défenderesse justifie de la disparité des carrières de Monsieur X... et de Monsieur Y... en mettant notamment en avant une différence de qualification et d'expérience professionnelle à l'embauche ; que si Monsieur Y... a indiqué, en 1963, en remplissant la demande d'emploi pré imprimée de la Société CABLES DE LYON, qu'il pouvait se prévaloir d'un niveau d'instruction « de CEP et de CAP électricien », il n'en va pas de même pour le plaignant ; que celui-ci s'est limité à indiquer qu'il avait seulement le CEP, ce qui constitue une importante différence de qualification à l'embauche ; que dans sa rubrique « Emplois antérieurs » de ce même document, Monsieur Y... a mentionné qu'il avait été employé au niveau P 1 au sein de la Société BRAMPTON pendant un peu plus de deux ans ; que si Monsieur X... peut se prévaloir d'une expérience professionnelle plus longue (trois ans), sa position au cours de trois ans était inférieure à celle de son collègue ; qu'il a été apprenti au cours des deux premières années et n'a pas mentionné son classement durant la troisième année ; que ces différences de qualification et d'expérience professionnelle à l'embauche ont été prises en considération par l'employeur dès le début de leurs carrières ; que si, lors de la conclusion de son contrat de travail, Monsieur X... s'est vu attribuer le niveau 3, coefficient 255, Monsieur Y... a été classé au niveau 4, niveau 255 ; qu'il ne saurait être question de discrimination syndicale au moment de l'embauche ; que même si le salarié prétend que la discrimination syndicale aurait commencé six ans plus tard, à partir de 1969, cette différence de classement originelle ne peut qu'avoir eu pour effet de retarder sa carrière au regard de celle de Monsieur Y... pour les années suivantes ; qu'ALCATEL démontre qu'existaient des différences objectives étrangères à toute discrimination tenant à leurs expériences professionnelles et à leurs qualifications initiales ;
ALORS QU'il résulte de l'alinéa 4 de l'article L. 122-45 du Code du travail que le juge qui décide que les éléments produits par le salarié sont insuffisants ne peut examiner l'existence des éléments objectifs fournis par l'employeur pour justifier la disparité de traitement alléguée par le salarié ; qu'en retenant, d'un côté, que Monsieur X... n'apportait pas suffisamment d'éléments susceptibles de caractériser une discrimination en comparant sa situation uniquement celle de Monsieur Y... et, de l'autre, que cette disparité de traitement était justifiée par une différence de diplômes à l'embauche, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions précitées de l'article L. 122-45 alinéa 4 du Code du travail ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'il résulte des articles L. 122-45 alinéa 1 et L. 412-2 du Code du travail qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération, si peu que ce soit, l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux ; qu'ayant relevé que Monsieur X... avait exercé les mêmes fonctions d'électricien que Monsieur Y... depuis son embauche en 1963 jusqu'à son départ de l'entreprise en 2000, la Cour d'appel, qui s'est bornée à constater que la disparité de carrière était justifiée par le diplôme d'électricien qu'avait présenté Monsieur Y... à son embauche, sans rechercher si l'employeur n'aurait pas régularisé la carrière de Monsieur X... lorsqu'il avait appris que celui-ci avait en réalité lui aussi obtenu le diplôme d'électricien si le salarié n'avait pas été titulaire de mandats représentatifs et syndicaux à partir de 1966, ce dont il se serait déduit que le maintien en connaissance de cause de la disparité de traitement avait un lien avec les mandats syndicaux et représentatifs, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-45 alinéa 1 et L. 412-2 du Code du travail ;
ET ALORS ENFIN QUE lorsque l'employeur ne conteste pas l'existence de disparités de traitement, il appartient au juge de vérifier si celui-ci justifie d'éléments objectifs, étrangers à l'exercice d'un mandat syndical ou représentatif, peu important que la réalité de ces disparités résulte du dossier du salarié ou de celui de l'employeur ; qu'en reprochant à Monsieur X... d'avoir limité sa comparaison à l'évolution de carrière d'un seul salarié quand, selon les constatations du jugement, il aurait pu le faire, de manière utile, au vu du dossier de la société employeur, avec un échantillon des salariés travaillant au sein du même atelier que lui, placés dans une situation similaire à la sienne du point de vue notamment de l'ancienneté professionnelle et de la qualification professionnelle à l'embauche, et en refusant pour cette raison d'exiger de la Société DRAKA COMTEQ qu'elle justifie par des éléments objectifs les disparités constatés, la Cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article L. 122-45 alinéa 4 du Code du travail et violé cette disposition.