LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 23 juin 2008), que M. X..., qui était employé depuis le mois de janvier 1980 par la société Y... en qualité de directeur commercial, a été nommé le 31 décembre 1986 président du conseil d'administration de cette société ; qu'à la suite de la transformation de la société en société à responsabilité limitée, il a été désigné comme gérant social majoritaire, le 30 octobre 1993 ; qu'à la suite de la révocation de ce mandat social, le 28 novembre 2002, il a saisi le juge prud'homal de demandes indemnitaires liées à la rupture d'un contrat de travail ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de confirmer la décision d'incompétence du conseil de prud'hommes alors, selon le moyen : 
1° / qu'en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social ; qu'en se fondant sur l'absence de lien de subordination lors de l'exercice du mandat social, pour décider que le contrat de travail du salarié devenu mandataire social avait cessé, sans constater l'existence d'une novation, la cour d'appel a violé l'article L. 121 1 du code du travail, devenu l'article L. 1221-1 du même code ; 
2° / que la novation ne se présume pas ; qu'en déduisant la commune intention des parties de mettre fin au contrat de travail par novation en 1986, de la nomination de M. X... en décembre 1999, soit treize ans après sa nomination en tant que mandataire social, en qualité de président d'un tribunal de commerce, et, partant, de l'incompatibilité de cette fonction avec le statut de salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 121 1, recodifié à l'article L. 1221 1du code du travail et 1273 du code civil ; 
3° / que la novation ne se présume pas ; qu'en déduisant la commune intention des parties de mettre fin au contrat de travail par novation en 1986 de l'exercice par M. X... de fonctions de sapiteur pour un cabinet d'ingénieurs experts du 20 décembre 2001 au 18 juin 2002, soit quinze ans après sa nomination en qualité de mandataire social, la cour d'appel a violé les articles L. 121 1, recodifié à l'article L. 1221 1 du code du travail et 1273 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que dès sa désignation en qualité de mandataire social, M. X... avait été remplacé dans ses fonctions de directeur commercial antérieures, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et troisième branches du moyen, qu'il avait alors été convenu de mettre fin au contrat de travail qui le liait à la société, en raison de l'exercice du mandat social ; 
Que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le litige opposant Monsieur Henri X... à la société Y... ne relevait pas de la compétence de la juridiction prud'homale ; 
Aux motifs que « il apparaît tout d'abord que M. X... se prévaut d'un contrat de travail écrit en date du 31 janvier 1992 qu'il ne produit pas mais qui est produit par la SARL Y..., contrat dans lequel il intervient à la fois en qualité de gérant de la société Y... et à la fois en qualité de salarié, contrat qui porte le tampon de la « SARL Y... » alors qu'à cette époque la société existait sous forme de SA et non de SARL puisque ce n'est que le 30 octobre 1993 que la SA Y... a été transformée en SARL ; 
que ce contrat, contesté par la SARL Y..., que l'intéressé s'est délivré à lui-même, ne présente aucune garantie d'authenticité et doit donc être écarté des débats ; 
que s'il est exact qu'en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire, il en va différemment dans l'hypothèse où est constatée l'existence d'une novation permettant de considérer que le contrat de travail n'a pas été suspendu pendant l'exercice du mandat social mais a disparu avec tous ses effets de sorte que son exécution n'a pu reprendre lors de la cessation du mandat social ; 
qu'en l'espèce, il apparaît que dès sa nomination au poste de PDG de la SA Y... les fonctions de directeur commercial auparavant exercées sans contrat de travail écrit par M. X... ont été confiées le 1er décembre 1986 à M. A..., tel que cela résulte de la date d'entrée figurant sur les bulletins de salaire de ce dernier, de sorte qu'à compter de cette date M. X..., qui ne justifie nullement avoir été dans un état de subordination à l'égard de la société, ne démontre pas avoir exercée d'activité salariée et ce d'autant qu'il détenait avec son épouse, Mme Françoise Y..., fille du fondateur de la société, la majorité des actions de cette dernière ; 
que par ailleurs postérieurement à sa nomination en qualité de gérant, le 30 octobre 1993, M. X... est devenu en décembre 1999 Président du Tribunal de Commerce de Nice et ce jusqu'à une date qu'il ne précise pas, fonction qui est, par application de l'article L. 713-3 du code de commerce, exclusive de toute fonction salariée et qui était donc incompatible avec le statut de salarié qu'il sollicite à partir de novembre 2002, date où il a été révoqué de son mandat social. 
qu'il est établi par un constat d'huissier en date du 20 décembre 2002 qu'à compter du 18 juin 2002 M. X... a travaillé en qualité de sapiteur pour le compte d'un cabinet d'ingénieurs-experts ce qui implique qu'il avait renoncé à son contrat de travail au sein de la société Y... et qu'il ne peut donc dans le même temps soutenir être salarié de cette dernière lors de sa révocation de son mandat de gérant le 28 novembre 2002 ; 
qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que la commune intention des parties telle qu'elle résulte de l'ensemble des éléments susvisés et du fait non contesté par M. X... que depuis le 28 novembre 2002 il n'a exercé aucune activité au sein de la société Y..., que le contrat de travail oralement conclu en 1980 avait totalement disparu avec tous ses effets depuis déjà l'année 1986, date où l'intéressé était devenu PDG de la société, la volonté d'opérer la novation du contrat de travail étant avérée, M. X... étant devenu successivement PDG, gérant majoritaire, président du Tribunal de Commerce de Nice et ayant exercé une nouvelle activité en juin 2002 ; 
qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le litige ne relevait pas de sa compétence et de le réformer pour le surplus en renvoyant conformément à l'article 96 du Code de procédure civile les parties à mieux se pourvoir ; 
qu'il y a lieu de condamner M. X... à payer à la SARL Y... la somme de 1. 200 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile » ; 
1 / Alors, d'une part, qu'en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social ; qu'en se fondant sur l'absence de lien de subordination lors de l'exercice du mandat social, pour décider que le contrat de travail du salarié devenu mandataire social avait cessé, sans constater l'existence d'une novation, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code du travail, devenu l'article L. 1221- 1du même code ; 
2 / Alors, d'autre part, que la novation ne se présume pas ; qu'en déduisant la commune intention des parties de mettre fin au contrat de travail par novation en 1986, de la nomination de l'exposant en décembre 1999, soit treize ans après sa nomination en tant que mandataire social, en qualité de président d'un tribunal de commerce, et, partant, de l'incompatibilité de cette fonction avec le statut de salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1, recodifié à l'article L. 1221- 1du code du travail et 1273 du code civil ; 
3 / Alors enfin que la novation ne se présume pas ; qu'en déduisant la commune intention des parties de mettre fin au contrat de travail par novation en 1986 de l'exercice par l'exposant de fonctions de sapiteur pour un cabinet d'ingénieurs-experts du 20 décembre 2001 au 18 juin 2002, soit quinze ans après sa nomination en qualité de mandataire social, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1, recodifié à l'article L. 1221- 1du code du travail et 1273 du code civil.