AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Albert X..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 14 octobre 1993 par la cour d'appel de Montpellier (chambre sociale), au profit de la société Polyclinique docteur X..., dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 janvier 1997, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Aubert, conseiller rapporteur, M. Boubli, conseiller, Mme Lebée, conseiller référendaire, M. Chauvy, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Aubert, conseiller, les observations de Me Vuitton, avocat de M. X..., de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Polyclinique docteur X..., les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 14 octobre 1993) que M. X... a été engagé le 1er septembre 1983 en qualité d'attaché de direction puis promu directeur de la SARL Polyclinique Docteur X... dont le capital était presque entièrement détenu par son père, le fondateur de la clinique; qu'il a été nommé gérant par l'assemblée des associés réunie le 20 avril 1984 avec effet rétroactif au 1er septembre 1983 ;
   que huit mois après le décès de son père survenu le 19 septembre 1990, les associés ont révoqué son mandat social et l'accès de la clinique lui a été refusé ;
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé la décision d'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de grande instance alors selon le moyen, d'une part qu' en laissant sans réponse ses conclusions qui faisaient valoir que dès son éviction forcée de la polyclinique, un directeur salarié avait été nommé, circonstance prouvant que la fonction technique de directeur qu'il avait jusqu'alors exercée était totalement distincte de l'exercice de son mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, d'autre part, que le mandat social, n'étant pas, en lui-même incompatible avec des fonctions salariales distinctes, c'est à celui qui prétend qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social de rapporter la preuve de ses allégations; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait donc se contenter d'énoncer que dans une seconde période, il aurait manifesté dans les fonctions de gérant une indépendance telle que ces fonctions auraient absorbé toute son activité; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et 93 de la loi du 24 juillet 1966; alors, enfin que les juges du fond saisis d'une exception

d'incompétence doivent tenir compte de tous les éléments susceptibles d'entraîner leur décision de ce chef et se prononcer sur la validité et la portée du contrat de travail avant de statuer sur leur compétence pour connaître ou non du fond du litige; que dès lors, la cour d'appel qui s'est déterminée comme elle l'a fait en qualifiant le seul contenu des fonctions de gérant a méconnu les dispositions de l'article 80 du nouveau Code de procédure civile, ensemble celles de l'article 511-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que sans inverser la charge de la preuve la cour d'appel a relevé qu'à partir de l'année 1990, M. X... n' a plus exercé une activité de direction distincte de son mandat social qui a absorbé toute son activité; qu'elle a légalement justifié sa décision peu important qu'après le départ de celui-ci, un directeur salarié ait été engagé; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la société Polyclinique docteur X... la somme de 10 000 francs ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale , et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.