LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 février 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 172 F-D
Pourvoi n° S 19-13.339
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
Mme U... S..., épouse J..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° S 19-13.339 contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Jancarthier, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La société Jancarthier a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme S..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Jancarthier, après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Cavrois, M. Sornay, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 novembre 2018), Mme S... a été engagée le 15 février 2006 par la société Travelia, aux droits de laquelle vient la société Jancarthier, pour exercer, en télétravail à son domicile, les fonctions d'opérateur de voyages, agent de vente et de réservation auprès du réseau de relations et de clients constitué par elle.
2. Le 13 mai 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre tant de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, irrecevable en sa première branche, et qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation en ses autres branches.
Mais sur le moyen du pourvoi principal de la salariée, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
4. La salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, de rappel de salaire, de prime d'ancienneté et de congés payés, d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que de fixer à certaines sommes les condamnations prononcées au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que « lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu'en l'espèce, Mme J... a fait valoir que l'examen des bulletins de paie démontre que la durée légale a été atteinte dès le début de la relation contractuelle, en mars et mai 2007, août et septembre 2008, janvier, mars et mai 2009, septembre 2010, mai, août et septembre 2012, janvier et septembre 2013, janvier et août 2014, janvier et septembre 2015 ; qu'en refusant cependant de requalifier le contrat à temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3123-17 du code du travail :
5. En application de ce texte, lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.
6. Pour débouter la salariée de ses demandes, l'arrêt retient que durant plus de dix ans la salariée travaillait en télétravail pour un horaire de dix heures par mois correspondant à un fixe et des commissions avec un objectif minimal de marge brute hors taxe de 803,10 euros par trimestre et que le contrat de travail initial à temps partiel avait prévu ce mode de relation contractuelle sans qu'aucune des parties ne remette en cause la situation contractuellement fixée jusqu'en novembre 2015. L'arrêt ajoute que si la durée du travail est fixée, la répartition de celle-ci ne l'est pas, la salariée devant organiser son temps de travail en toute indépendance selon l'article 6 du contrat de travail.
7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la durée du travail avait été portée au niveau de la durée légale ou conventionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
REJETTE le pourvoi incident formé par la société Jancarthier ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, et en ce qu'il déboute Mme S... de sa demande de rappel de salaire, de prime d'ancienneté, des congés payés afférents et d'une indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu'il limite à 2 456,09 euros le montant de l'indemnité de licenciement et à 10 000 euros, celui de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 28 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Jancarthier aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée la société Jancarthier et la condamne à payer à Mme S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme S...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Mme J... de requalification de son contrat de travail à temps plein, de rappel de salaire à temps plein, de prime d'ancienneté et de congés payés, d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que d'AVOIR fixé les sommes dues au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base d'un salaire mensuel de 934,14 euros au lieu de 1 613,31 euros;
AUX MOTIFS QUE durant plus de dix ans et dès son embauche par la société Travelia jusqu'à la rupture, Mme J..., dont la qualité de salariée n'est pas contestée, travaillait en télétravail pour un horaire de 10 heures par mois correspondant à un fixe et des commissions avec un objectif minimal de marge brute hors taxe de 803,10 euros par trimestre ; que Mme J... prétend que ce contrat a violé les règles d'ordre public régissant le contrat de travail à temps partiel pour absence de mention de la durée et de la répartition selon les jours et les semaines du mois et pour avoir exécuté des heures complémentaires portant la durée du travail au niveau de la durée légale depuis mars 2007 ; que le code du travail pose la définition suivante du télétravail : « toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci » ; que le contrat de travail initial à temps partiel avait prévu ce mode de relation contractuelle sans qu'aucune des parties ne remette en cause la situation contractuellement fixée jusqu'en novembre 2015 ; que si la durée du travail est fixée, la répartition de celle-ci ne l'est pas, la salariée devant organiser son temps de travail en toute indépendance selon l'article 6 du contrat de travail, l'employeur pouvant vérifier la réalité de son activité uniquement avec le minimum fixé trimestriellement pour les commissions, minimum qui tenait compte des heures de prospection nécessaires pour générer ce montant selon l'annexe au contrat de travail Travelia ; que sont produits des avenants au contrat de travail à compter d'août 2013 qui ont régulièrement modifié la durée du travail mensuelle, mais uniquement pour le mois cité par l'avenant et sans que cette durée soit identique, et ce à la demande de la salariée, l'avenant précisant aussi en son article 2 que Mme J... s'opposait à la réévaluation de la durée du travail prévue dans le contrat initial ; que la cour relève que la modification des horaires est intervenue à l'initiative de la salariée qui a signé tous les avenants ; qu' en effet le nombre d'heures a été arrêté à sa convenance personnelle, l'employeur s'en remettant à la répartition proposée par elle ce qui constituait un accord ; celle-ci ne peut donc plus le contester, d'autant qu'elle ne justifie pas être restée à la disposition de l'employeur ;
1° - ALORS QUE le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner avec précision la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ; qu'à défaut, l'emploi est présumé à temps plein ; qu'en l'espèce, Mme J... a fait valoir que le contrat de travail à temps partiel qui indique en son article 6 que « la durée mensuelle de travail du salarié sera en moyenne de 10 heures » est illicite, faute de comporter une durée précise et sa répartition hebdomadaire ou mensuelle et qu'il devait être présumé à temps plein ; qu'en ne s'expliquant pas ni sur l'absence de durée précise dans le contrat ni sur sa répartition au cours de la semaine ou du mois, la cour d'appel a violé les articles L.3123-1 et s. du code du travail ;
2°- ALORS QUE la non-conformité du contrat de travail à temps partiel entraîne sa requalification en temps complet ; que la durée du travail mentionnée dans le contrat de travail ne peut être symbolique et ne pas refléter la durée réelle de travail effectuée par le salarié ; qu'en l'espèce, Mme J... a fait valoir que son contrat de travail comportait une durée de travail fictive et symbolique de 10 heures mensuelles, correspondant à une rémunération mensuelle tout aussi dérisoire de 80,30 euros bruts, outre l'absence de toute précision sur la répartition du temps de travail et de son contrôle ; que de plus, la durée de travail portée sur ses bulletins de salaire était déterminée exclusivement par ses résultats, ce dont il résulte que son contrat de travail ne répondant pas aux règles d'ordre public sur la durée du travail était réputé à temps plein ; qu'en jugeant le contraire, au motif inopérant que les parties n'avaient pas remis en cause cette situation pendant plusieurs années ou que la salariée organisait son temps de travail en toute indépendance, la cour d'appel a violé les articles L.3123-1 et s. du code du travail ;
3°- ALORS QUE le travailleur à domicile, exerçant du télétravail, engagé par contrat de travail à temps partiel bénéficie des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ; que son contrat de travail est présumé à temps complet dès lors que la durée de travail à temps partiel a été fixée de manière illicite ; que tel est le cas lorsque le temps de travail a été déterminé en fonction d'une rémunération subordonnée à l'encaissement par la société du prix de vente des prestations réalisées par le salarié ; qu'en l'espèce, il est constant que Mme J... a été engagée, par contrat de travail écrit à temps partiel, comme travailleuse à domicile dans le cadre du télétravail, prévoyant une durée théorique mensuelle de 10 heures mensuelles et que les heures reportées sur les bulletins de salaire sont déterminées en fonction de l'encaissement des prestations de voyage que Mme J... a réalisées chaque mois comme le prévoit expressément le contrat de travail en son annexe 1 sur le « principe de rémunération des ODV à temps partiel en télétravail » ; qu'il s'ensuit que la durée du travail de Mme J... ayant été fixée de manière illicite, son contrat de travail était présumé à temps complet ; qu'en décidant le contraire au motif inopérant que le contrat de travail permettait à la salariée d'exercer son temps de travail en toute indépendance et que la salariée avait pris l'initiative de modifier ses horaires de travail , la cour d'appel a violé les articles L.7411-1 et s., L.1222-9, L.1222-10, L.3123-1 et L.3123-14 du code du travail ;
4°- ALORS qu'en affirmant que la modification de la durée du travail est intervenue à l'initiative de Mme J... qui a signé tous les avenants modificatifs sur la durée de travail mensuelle quand son contrat de travail initial stipule que « chaque mois, un avenant au contrat est envoyé à l'ODV sur la base de son relevé d'activité pour préciser les heures travaillées » lesquelles sont calculées en fonction de l'encaissement des prestations de voyage réalisées par la salariée, ce dont il ressort que la modification de la durée du travail était imposée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ensemble les articles L.7411-1 et s., L.1222-9, L.1222-10, L.3123-1 et L.3123-14 du même code ;
5° ALORS QUE lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu'en l'espèce, Mme J... a fait valoir que l'examen des bulletins de paie démontre que la durée légale a été atteinte dès le début de la relation contractuelle, en mars et mai 2007, août et septembre 2008, janvier, mars et mai 2009, septembre 2010, mai, août et septembre 2012, janvier et septembre 2013, janvier et août 2014, janvier et septembre 2015 ; qu'en refusant cependant de requalifier le contrat à temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17 du code du travail ;
6°- ALORS ENFIN QU'en reprochant à Mme J... de ne pas justifier être restée à la disposition de l'employeur quand il incombe à l'employeur d'apporter cette preuve, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé l'article 1353 du code civil. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Jancarthier
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur doit être fixé au 21 juillet 2016 et, en conséquence, condamné la société SAS Jancarthier à payer à Mme U... J... les sommes de 2.456,09 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'ordonné à l'employeur la remise d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et d'un bulletin de paie conformes ;
AUX MOTIFS QUE, sur la résiliation judiciaire : lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée et notamment si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée à ses torts, et la charge de la preuve de ces manquements pèse sur le salarié ; que, si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas, elle prend effet à la date de la rupture effective ; que, dans le cas où la résiliation judiciaire n'est pas retenue par le juge, il doit alors se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'en novembre 2015, l'employeur a voulu modifier le montant de l'objectif à compter du 1er janvier 2016 pour le porter à 2.700 euros, indiquant qu'en cas de refus de cette réactualisation, il serait dans la nécessité d'envisager un licenciement ; que Mme J... n'a pas voulu signer l'avenant ; qu'elle a informé l'employeur de son incompréhension et souhaité la modification de la durée du travail pour la passer à 24 heures par semaine au lieu de 10 heures par mois, soutenant que ce nouveau volume contractuel correspondait à son investissement et à la loi du 14 juin 2013 ; la société a souhaité la recevoir en janvier 2016 à ce sujet décalant l'augmentation de l'objectif trimestriel ; qu'une rupture conventionnelle a été envisagée en avril 2016 sans recevoir l'accord des parties ; Mme J... a alors sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail en engageant une procédure le 13 mai 2016, puis l'employeur l'a licenciée le 21 juillet 2016 pour un inexécution volontaire de son contrat de travail ; que Mme J... évoque plusieurs manquements et notamment la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur en novembre 2015 sous menace de la licencier en cas de refus ; que ce manquement est établi au vu des pièces produites par les parties et suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur laquelle sera fixée à la date du licenciement soit le 21 juillet 2016 sans qu'il y ait lieu d'examiner la cause du licenciement ; que compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de sa rémunération (934,14 euros) et des circonstances de la rupture, il convient de lui accorder une indemnité à titre de dommages-intérêts dont le montant sera fixé à la somme de 10.000 euros et une indemnité de licenciement de 2.456,09 euros ; qu'en revanche, Mme J... sera déboutée de sa demande au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, la salariée ne justifiant pas d'un préjudice distinct qui n'aurait pas été réparé par les dommages et intérêts alloués au titre de la rupture sur le même fondement ;
1°) ALORS QUE lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; que, pour dire que l'employeur a modifié sans l'accord du salarié la part variable de sa rémunération et résilier le contrat à ses torts, la cour d'appel a retenu que « Mme J... évoque plusieurs manquements et notamment la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur en novembre 2015 sous menace de la licencier en cas de refus » et que « ce manquement est établi au vu des pièces produites par les parties et suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de la modification des objectifs imposés au salarié, cependant que le contrat de travail stipulait que « la société fixe au salarié un objectif de marge brute hors taxes générée par ses ventes de produits de voyage, déterminées en fonction du nombre d'heures de travail mensuel prévu aux termes du présent contrat », de sorte que la détermination des objectifs conditionnant la rémunération variable du salarié relevait du pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, en sa rédaction alors applicable, et L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE seule une modification du contrat de travail effectivement mise en oeuvre constitue un manquement de l'employeur à ses obligations ; qu'en retenant dès lors - après avoir énoncé « qu'en novembre 2015, l'employeur a voulu modifier le montant de l'objectif à compter du 1er janvier 2016 pour le porter à 2.700 euros, indiquant qu'en cas de refus de cette réactualisation, il serait dans la nécessité d'envisager un licenciement ; que Mme J... n'a pas voulu signer l'avenant ; qu'elle a informé l'employeur de son incompréhension et souhaité la modification de la durée du travail pour la passer à 24 heures par semaine au lieu de 10 heures par mois, soutenant que ce nouveau volume contractuel correspondait à son investissement et à la loi du 14 juin 2013 ; la société a souhaité la recevoir en janvier 2016 à ce sujet décalant l'augmentation de l'objectif trimestriel ; qu'une rupture conventionnelle a été envisagée en avril 2016 sans recevoir l'accord des parties ; Mme J... a alors sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail en engageant une procédure le 13 mai 2016, puis l'employeur l'a licenciée le 21 juillet 2016 pour un inexécution volontaire de son contrat de travail » - que « ce manquement est établi au vu des pièces produites par les parties et suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur », sans constater que l'employeur avait effectivement mis en oeuvre la modification d'objectifs proposée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, en sa rédaction alors applicable, et L. 1221-1 du code du travail ;
3°) ALORS, plus subsidiairement QU'en s'abstenant de viser et analyser, même sommairement, les éléments de fait permettant de considérer que la modification proposée aurait effectivement été mise en oeuvre par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS, très subsidiairement, QU'en statuant comme elle l'a fait, cependant que la proposition d'un avenant au contrat de travail indiquant à la salariée qu'en cas de refus de la modification proposée son licenciement pourrait être envisagé ne constitue, ni une menace, ni une faute, la cour d'appel, qui a jugé le contraire, a violé les articles 1134 du code civil, en sa rédaction alors applicable, et L. 1221-1 du code du travail ;
5°) ET ALORS, en tout état de cause, QUE la résiliation judiciaire ne peut être prononcée qu'en l'état d'un manquement suffisamment grave, et de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans faire ressortir en quoi les manquements supposés de l'employeur à ses obligations faisaient, en tout état de cause, obstacle au maintien de la relation contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil en leur rédaction applicable au litige.