LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a été engagé le 10 janvier 1994 en qualité de conducteur routier par la société Transports Norbert Dentressangle Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société XPO transport solutions Sud France ; qu'il est titulaire de mandats de représentant du personnel ; qu'estimant ne pas être rempli de ses droits, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 2143-17 et L. 2315-3 du code du travail, ensemble les articles 2 et 14 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers, joint à la convention collective nationale ouvriers du 25 juillet 1951, annexe à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre du maintien de salaire pendant les heures de délégation, l'arrêt retient que la demande du salarié concerne le maintien du salaire pendant les heures de délégation, que son calcul est fondé sur le principe selon lequel les indemnités de grand routier doivent lui être allouées sur toute l'année, qu'il soit ou non en heures de délégation ;
Attendu cependant que l'utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire pour le représentant du personnel ou le représentant syndical ; qu'en conséquence, celui-ci ne peut être privé du fait de l'exercice de son mandat du paiement d'une indemnité compensant une sujétion particulière de son emploi qui constitue un complément de salaire ; que, toutefois, le salarié ne peut pas réclamer le paiement de sommes correspondant au remboursement de frais professionnels, qu'il n'a pas exposés ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les indemnités prévues par le protocole du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transports routiers ont, selon les articles 2 et 14 du même protocole, pour objet de compenser les frais correspondant au logement ou à la nourriture exposés par le salarié en déplacement, ce dont il résulte que, nonobstant leur caractère forfaitaire, ces indemnités constituent un remboursement de frais et non un complément de salaire, de sorte qu'elles n'ont pas à être intégrées dans la rémunération due aux représentants du personnel au titre des heures de délégation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen condamnant l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Transports Norbert Dentressangle Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société XPO transport solutions Sud France, à payer à M. X...les sommes de 8 865, 04 euros au titre du maintien de salaire pendant les heures de délégation et de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 16 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société XPO transport solutions Sud France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transports Norbert Dentressangle sud-est (TND sud-est) à payer à M. X...les sommes de 8 865, 04 € au titre du maintien de salaire pendant les heures de délégation, et 1 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens,
AUX MOTIFS QUE Sur le maintien du salaire pendant les heures de délégation : en première instance, M. X...sollicitait la somme de 1 943, 84 € au titre de frais de route impayés pour les années 2007 et 2008, somme obtenue à partir d'un comparatif avec 4 autres salariés, soutenant que l'attribution des frais de route n'était pas égalitaire et que ces autres conducteurs avaient eu des paiements plus importants que lui ; qu'en cause d'appel, il demande désormais et se fondant sur le maintien du salaire pendant les heures de délégation, une somme totale de 22 226, 05 € se décomposant ainsi :
-2007 : 1 372, 90 €

-2008 : 562, 80 €

-2012 : 2 356, 45 €

-2013 : 5 169, 25 €

-2014 : 9 117, 07 €

-2015 : 3 647, 38 €.
Qu'il ne fait aucune réclamation au titre des années 2009, 2010 et 2011, ayant été en accident du travail du 29 juin 2009 au 19 février 2010, en arrêt maladie du 20 février 2010 au 4 novembre 2010, puis en mi-temps thérapeutique du 5 novembre 2010 au 30 novembre 2011 ; qu'à l'appui de sa demande, il expose que le montant des frais des conducteurs Zone Longue, tel que fixé par la convention collective en vigueur à compter du 1er janvier 2013, sont :
- par jour de 54, 83 €,

- par semaine de quatre jours et demi de 246, 73 €,

- par mois de quatre semaines de 986, 94 €,

- par an : sur dix mois et demi de 10. 362, 87 €.
Qu'il précise que l'employeur payait par jour, grand déplacement, cinq jours par semaine, pour un mois : 5 x 4 semaines = 20 déplacement par mois, et par an : multiplié par 10 mois et demi, ce, sur la base du montant payé par l'employeur sur les bulletins de paie sur les relevés de frais aux taux de :
- année 2006 : 48, 87 €,

- année 2007 : 49, 70 €,

- année 2008 : 50, 70 €,

- année 2012 : 52, 85 €,

- année 2013 : 53, 75 €,

- année 2014 : 54, 83 €.

- année 2015 : 54, 83 €.
Qu'il ajoute qu'il devait percevoir, sur la base des frais de déplacement, décompte applicable à compter du 1 er janvier 2014 : 10. 158, 75 € par an au titre des frais de déplacement ; que M. X...fait valoir que jusqu'en 2006, il percevait les frais de déplacement de grand routier qu'il soit en heures de délégation ou pas, forfaitairement conformément à la réglementation, sans demande de justificatif ; que l'appelant considère que si cette demande relative aux frais de route a été rejetée par le conseil de prud'hommes, c'est qu'elle avait été mal formulée ; que le conseil de prud'hommes a été saisi le 14 mai 2010 ; qu'en tout état de cause, si l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en va différemment lors deux actions au cours d'une même instance concernent l'exécution du même contrat de travail ; que dès lors, les demandes formulées au titre de la période antérieure au 20 février 2010 ne sont pas prescrites ; que pour s'opposer à la demande, la SAS TND sud-est soutient que si le salarié ne part pas en déplacement, ces sommes ne sont pas versées, et rappelle les termes du courrier du 9 mars 2011 que l'inspection du travail lui a envoyé dont l'objet était les heures de délégation et la rémunération : " la convention collective prévoit que les frais professionnels (frais de déplacement, de péage etc...) ne font pas partie de la rémunération effective (article 4. 1 titre v'rémunération du temps de service') " ; qu'il convient que ce courrier indiquait également que " le temps passé par les délégués du personnel dans l'exercice de leur fonction ne peut être la cause d'une réduction de la rémunération, primes comprises, hors frais professionnels-ainsi quand ils exercent leur mandat sur un temps où ils étaient programmés au titre de la zone longue, vous devez leur garantir l'intégralité de leurs droits (primes dès lors qu'elles présentent un caractère de généralité, de constance et de fixité, peu important que les sujétions particulières justifiant l'octroi de la prime disparaissent pendant l'accomplissement des heures de nuit, majoration pour heure d'équivalence, pour heures supplémentaires) sauf frais professionnels comme le prévoit la convention collective " ; que les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail effectif et payées à l'échéance normale, ce, en application des dispositions des articles L. 2143-17 et L. 2315-3 du code du travail de sorte que l'utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire ; que contrairement à ce qu'indique l'employeur, l'appelant ne formule aucune demande pour sa période de mi-temps thérapeutique ; que la SAS TND SUD EST fait en outre un amalgame entre les conducteurs zone longue et les salariés en zone courte ; qu'il convient toutefois de relever que la demande de l'appelant à hauteur de 22 226, 05 euro concerne le maintien du salaire pendant les heures de délégation ; qu'or, son calcul est fondé sur le principe que les indemnités de grand routier doivent lui être allouées sur toute l'année, qu'il soit ou non en heures de délégation ; que si son raisonnement peut être suivi jusqu'en 2013, il n'est plus valable ensuite dans la mesure où il admet lui-même qu'il ne conduisait plus et qu'il ne prétend pas non plus être tous les jours en délégation ; qu'il ne verse d'ailleurs pas aux débats ses bons de délégation de sorte que les demandes au titre des années 2014 et 2015 ne peuvent qu'être rejetées ; que compte de la somme réellement perçue par le salarié en pour l'année 2012, comme souligné par l'intimée, sera alloué à M. X...la somme de 8 865, 04 € ;
ALORS QUE si l'utilisation des heures de délégation ne doit entraîner aucune perte de salaire pour le représentant du personnel ou le représentant syndical, il ne peut pas réclamer le paiement de sommes correspondant au remboursement de frais professionnels qu'il n'a pas exposés ; qu'est constitutive d'un remboursement de frais la somme ayant pour objet de compenser les frais exposés en raison de la réalisation effective d'une activité et qui ne lui est pas versée lorsqu'il ne la réalise pas ; qu'il résulte de l'article 10 de l'annexe I ouvriers à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et de son annexe « frais de déplacement » résultant d'un protocole du 30 avril 1974, que l'indemnité de grand déplacement est destinée à rembourser les frais exposés en cas de déplacement des ouvriers et n'est versée que lorsqu'ils réalisent effectivement des déplacements dans les conditions prévues par le texte conventionnel de sorte que cette somme, nonobstant son caractère forfaitaire, constituait un remboursement de frais et non un complément de salaire ; qu'en accordant au salarié un rappel d'indemnité de grand déplacement au titre du maintien de salaire durant les heures de délégation, la cour d'appel a violé l'article 10 de l'annexe I ouvriers à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et son annexe « frais de déplacement » résultant d'un protocole du 30 avril 1974, ensemble les articles L. 2315-3, L. 2325-7, L. 2143-17, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transports Norbert Dentressangle sud-est (TNT sud-est) à payer à M. X...les sommes de 20 000 € au titre des dommages et intérêts pour discrimination syndicale et 1 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens,
AUX MOTIFS QUE Sur la discrimination syndicale : aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses origines, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit en outre à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et de l'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en cause d'appel, M. X...a abandonné sa demande au titre d'un harcèlement moral ; qu'il maintient sa demande d'indemnisation au titre de la discrimination syndicale, ayant admis à la barre de la cour que son argumentation au titre du non-respect du statut protecteur devait être prise en compte de ce chef ; qu'en l'espèce, M. X...fait notamment état des faits suivants :
- mépris, ironie, critiques, défaut de respect, déstabilisation

-dénigrement, insultes et injures

-le fait que l'employeur ne lui fournit plus de travail depuis janvier 2014

- le non-respect de son statut protégé en ce que la SAS TND sud-est a par lettre du 19 mai 2010, confirmé le transfert de l'ensemble des salariés de l'établissement d'Arles à celui d'Entraigues, sans qu'il ait donné son accord et sans que l'inspection du travail en ait été avisée

-le non-paiement des frais de route en heures de délégation

-non-paiement de frais kilométriques

-la modification de ses horaires de travail chaque fois qu'il pose des heures de délégation.
Que sur ces deux derniers points, la cour ne considère pas les faits établis en l'état des seules affirmations du salarié et d'un courrier de l'inspection du travail qui ne fait qu'indiquer à l'employeur qu'elle a été avisée d'une difficulté en matière de changement d'horaires de la part de représentants du personnel ; que M. X...verse en outre aux débats des certificats médicaux de 2006 faisant état d'un état anxio-dépressif en relation d'après le patient avec un conflit professionnel et un certificat du psychiatre du CMP de Saint-Martin de Crau de octobre 2009 mentionnant un suivi régulier et un syndrome dépressif réactionnel ; que pour étayer ses affirmations, M. X...produit notamment les courriers de doléances que lui-même et son collègue Cabiron, délégué CGT ont envoyés tant à l'employeur qu'à l'inspection du travail et la médecine du travail ce, dès octobre 2006 ; qu'il produit de nombreuses attestations de salariés (Mme Y..., Mrs Z..., A..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N......) qui font état des propos méprisants et injurieux de la direction à son encontre au regard de ses mandats ; qu'ainsi, M. A..., conducteur témoigne " comme beaucoup de collègues de travail, j'ai entendu M. B...dénigrer avec mépris M. X...délégué du personnel. M. B...n'avait aucun respect envers M. X..., exemple c'est des cons, des bons à rien ", M. 
C...
. conducteur routier " A plusieurs reprises M. D...et M. B...ont eu des allégations telles que " sale con " et de dire aux autres chauffeurs, que M. X...ne veut pas travailler alors que M. X...était en délégation les vendredis après-midi ", M. E..." avoir entendu M. B...directeur de TND sud est dénigré et a tenu des propos injurieux à l'encontre de M. X...tels que " les délégués ne servent à rien ", " des fainéants, des cons''; que sont versées aux débats d'autres attestations de salariés (Mrs O..., P..., Q......) dont il ressort que depuis les élections de professionnelles de 2013, la direction ne lui donne plus d'activité en tant que chauffeur ; que M. X...établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que l'employeur réplique, sans pour autant affirmer que l'intéressé n'a jamais fait l'objet de dénigrement de la part de la direction, que les attestations produites par l'appelant (lesquelles ne sont pas arguées de faux) doivent être examinées avec circonspection comme émanant de collègues de son organisation syndicale ou pour certains ayant eu un litige avec la société ; qu'en l'état de la solution apportée au litige, la SAS TND sud est ne peut contester que l'appelant n'a pas bénéficié du maintien de sa rémunération pendant les heures de délégation ; que la SAS TND sud est ne nie pas que depuis janvier 2014, M. X...n'a plus été amené à travailler ; qu'elle considère néanmoins que c'est le salarié qui refuse constamment le travail donné par l'employeur soit en raison de séances de kinésithérapie, soit en raison de ses heures de délégation, alors que M. X...considère lui, que c'est une façon de la couper de ses collègues ; que la société produit des attestations tendant à démontrer que c'est bien le salarié qui refuse de travailler, ainsi M. F..., responsable d'exploitation témoigne-t-il que " j'ai proposé à M. X...de prendre son poste à Castorama St Martin de Crau, il a refusé prétextant des problèmes avec la direction " ; qu'en tout état de cause, fait partie des obligations d'un employeur de fournir du travail à son employé, et force est de constater que la SAS TND sud est n'a jamais tiré la conséquence des refus qu'elle invoque en mettant en oeuvre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement : que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M. X...sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que concernant le non-respect du statut de salarié protégé, que M. X...invoque à la fois au titre de la discrimination et à titre spécifique, la SAS TND sud-est fait avoir que la modification du lieu de travail du salarié d'Arles à Entraigues a été rendue obligatoire par la fermeture du site d'Arles, elle ne conteste toutefois pas que M. X...n'a pas accepté la modification intervenue dans ses conditions de travail du fait du transfert alors même que, en sa qualité de salarié protégé, l'appelant ne pouvait voir non seulement son contrat de travail mais également ses conditions de travail modifiées sans son accord express de sorte qu'il y a bien eu non-respect du statut de salarié protégé : que l'employeur démontre ainsi que sur ce point que le fait matériellement établi par le salarié était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il n'en demeure pas moins qu'il y a eu non-respect du statut de salarié protégé, et le nécessaire préjudice qui en a découlé pour l'appelant sera indemnisé à hauteur de 2 000 euro ; que l'appelant sera indemnisé de son préjudice par l'allocation de la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.
1. ALORS QU'il appartient à celui qui allègue une discrimination pour l'un des motifs visé par l'article L. 1132-1 du code du travail d'établir des éléments la laissant supposer, et une fois cette preuve rapportée, c'est à l'employeur de prouver que l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié produisait des attestations faisant état de propos méprisants et injurieux de la direction à son encontre, puis que l'employeur objectait qu'elles devaient être examinées avec circonspection comme émanant de collègues de son organisation syndicale ou pour certains ayant été en litige avec la société, sans se prononcer sur la contestation élevée par l'employeur sur ces attestations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2. ALORS en toute hypothèse QUE si l'employeur a l'obligation de fournir du travail à son salarié, le refus de ce dernier de travailler exclut tout manquement à cette obligation et toute discrimination de ce chef, peu important que l'employeur n'en ait pas tiré les conséquences sur le plan disciplinaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si le salarié ne travaillait plus depuis janvier 2014, la société produisait des attestations tendant à démontrer que c'était lui qui refusait de travailler ; qu'en retenant cependant que l'employeur échouait à démontrer que les faits matériellement établis par M. X...étaient justifiés par des éléments objectifs à toute discrimination, au prétexte que l'employeur n'avait jamais tiré les conséquences des refus du salarié de travailler en mettant en oeuvre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3. ALORS QUE la cour d'appel s'étant fondée, pour accorder au salarié des dommages et intérêts pour discrimination syndicale, sur l'absence de maintien de la rémunération durant les heures de délégation, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.