LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° B 13-14.382 à W 13-14.400, D 13-14.476 à P 13-14.531, Z 13-14.564 à G 13-14.572 
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Vu l'article L. 3121-22 du code du travail ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et quatre-vingt-trois autres salariés ayant travaillé pour la société Transroissy avant leur transfert auprès d'un autre employeur, en qualité de conducteur de car ont saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande de rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées par l'employeur entre 2000 et 2004, ainsi que de diverses sommes au titre de repos compensateurs non pris ;
Attendu que pour condamner la société à payer aux salariés un rappel d'heures supplémentaires, les arrêts retiennent qu'il appartient à l'employeur de fournir tous documents permettant d'établir clairement les horaires effectivement réalisés par chaque salarié, qu'aucune des parties n'a communiqué les décomptes mensuels de paie, tandis que les documents versés par l'employeur, à titre d'exemple pour trois salariés, font ressortir une répartition ne se répétant pas à l'identique d'un cycle à l'autre ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si, comme il était soutenu, les calculs présentés par les salariés ne se référaient pas à la notion « d'heures travaillées » figurant sur les bulletins de paie et partant au temps contractuel garanti incluant à ce titre les congés payés des salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société Transroissy à verser à chacun de M. X... et des quatre-vingt-trois autres salariés des sommes à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires, d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, au titre des repos compensateurs et à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les repos compensateurs, 
les arrêts rendus le 30 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les salariés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit aux pourvois par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Transroissy.
Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société TRANSROISSY à verser à chacun des 84 salariés défendeurs au pourvoi des sommes à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires, d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, au titre des repos compensateurs et à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les repos compensateurs ;
AUX MOTIFS QUE « sur le rappel des heures supplémentaires, qu'il est prévu par l'article L. 212-1-1 du code du travail (L. 3171-4) qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et établir les documents nécessaires pour décompter la durée du travail, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce, le salarié s'appuie sur les termes de l'article 5 de « accord RTT » du 15 juin 2000 prévoyant que « le décompte de l'horaire hebdomadaire moyen sera réalisé sous forme de modulation sur un cycle de six semaines correspondant à un roulement sous la forme 4/2 (4 jours de travail, 2 jours de repos) », interprétés à la lumière de l'organisation du temps de travail réel au sein de l'entreprise ressortant des tableaux de roulement, lesquels démontrent que les cycles ne se répètent jamais à l'identique, pour dire qu'il s'agit d'une organisation sous forme de modulation et non de cycle ; qu'il rappelle que, selon l'ancien article L. 212-7-1 du code du travail applicable à la cause, « la durée de travail de l'entreprise ou de l'établissement peut être organisée sous forme de cycle de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre » ; qu'il produit des propositions de la Direction en date du 20 décembre 2004, ainsi que le protocole d'accord du 13 décembre 2004, aux termes desquels l'employeur reconnaît devoir des rappels de salaires au titre du paiement d'heures supplémentaires de 2000 à 2005, pour demander ce rappel de salaires, non payé ainsi qu'il en justifie par la production de ses bulletins de salaire accompagnés d'un tableau récapitulatif ; que la société Transroissy, qui présente les tableaux de roulement et les décomptes de trois salariés, ainsi que des documents dits de « prépaye » établis dans le cadre de la procédure d'appel, soutient que le temps de travail des conducteurs est comptabilisé par cycle et que le nombre d'heures travaillées figurant sur les feuilles de paie n'est pas le temps de travail effectif mais le temps de travail garanti, et que seuls les décomptes mensuels de paie donneraient le temps de travail effectif ; qu'alors il appartient à l'employeur de fournir tous documents permettant d'établir clairement les horaires effectivement réalisés par chaque salarié, aucune des parties n'a communiqué les décomptes mensuels de paie, tandis que les documents versés par l'employeur, à titre d'exemple pour trois salariés, font ressortir une répartition ne se répétant pas à l'identique d'un cycle à l'autre ; qu'il y a donc lieu d'induire de ces éléments que l'accord d'entreprise du 15 juin 2000, comme l'accord de branche de la FNTV du 18 avril 2002, sont des accords de modulation en sorte qu'il doit être fait droit à la demande de M. Kamel X... en paiement des heures supplémentaires excédant la durée annuelle de 1.600 heures, puis 1.607 à compter de la loi du 30 juin 2004, dont le déclenchement part de la durée d'activité initialement fixée pour la période de modulation ; que par confirmation du jugement, l'employeur sera condamné à payer à son salarié la somme de 7.739,91 € à ce titre, outre celle de 773,99 € au titre des congés payés afférents ; sur le droit au repos compensateur prévu par l'article L. 212-5-1 du code du travail (L. 3121-26 et L. 3121-27), que les heures supplémentaires de travail susvisées ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures et à 100% au-delà du contingent prévu par l'article 5.4 de l'accord du 18 avril 2002 dans le cadre de la modulation de quatre-vingt-dix heures ; qu'il y a lieu, au vu des décomptes produits par le salarié, et non démentis par des pièces contraires de l'employeur de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Transroissy au paiement des sommes de 4.636,49 € au titre du repos compensateur et de 463,65 € pour les congés payés afférents » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « sur les heures supplémentaires : en vertu de l'article L.212-1-1 devenu l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. L'employeur est tenu de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et d'établir les documents nécessaires pour le décompte de la durée du travail. En l'espèce, le salarié soutient que les heures supplémentaires n'ont pas été réglées dans leur intégralité conformément à l'Accord d'entreprise du 15 juin 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail au terme duquel l'article 5 A prévoit que « le décompte de l'horaire hebdomadaire moyen sera réalisé sous forme de modulation sur un cycle de 6 semaines correspondant à un roulement sous la forme 4//2 (4 jours de travail et 2 jours de repos) ». Il est également indiqué au titre des "modalités de rémunération de la modulation : lissage de la rémunération » que « compte tenu de la fluctuation des horaires, un compte de compensation est institué pour chaque salarié, afin de lui assurer un lissage de la rémunération mensuelle de base, indépendante des écarts de la durée du travail, excepté en cas d'absence non rémunérée ». Au terme des anciens articles L. 212-7 et L. 212-8 du Code du travail, applicables à compter du 19 janvier 2000, la durée du travail de l'entreprise peut être organisée sous forme de cycles de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre. Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1600 heures avant la loi du 30 juin 2004, 1607 heures après. Le salarié prétend que l'organisation du temps de travail ne pouvait être celle du cycle dans la mesure où aucun cycle ne se répétait à l'identique. Au terme de l'Accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail, qui ne remet pas en cause les accords précédents, il est précisé à l'article V au titre des heures supplémentaires que celles-ci sont décomptées au sein de l'entreprise soit à la semaine, soit à la quatorzaine, soit sur toute autre période dans le cadre de la modulation. Il est fixé un contingent d'heures supplémentaires de 195 heures par année civile pour le personnel roulant, contingent ramené à 130 heures au second exercice faisant suite à l'entrée en vigueur de l'Accord. Le salarié produit les propositions de la Direction du 20 décembre 2004 et le protocole d'accord du 13 décembre 2004 au terme desquels l'employeur reconnaît devoir des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires des années 2000 à 2005 Il sollicite un rappel de salaire de 2000 à 2004 à ce titre en s'appuyant sur les bulletins de salaires des mois de décembre de chaque année sur lesquels figurent le total des heures travaillées dans l'année et le total des heures supplémentaires effectuées et payées, les heures indiquées au-delà de 1607 et non payées faisant l'objet du rappel de salaire demandé. En tout état de cause, le salarié produit l'ensemble des bulletins de salaire des mois de décembre 2000 à décembre 2004 ainsi qu'un tableau récapitulatif des heures supplémentaires prises en compte par l'employeur et le reliquat non payé. L'employeur soutient que le temps de travail est comptabilisé par cycle et produit des tableaux de roulement ainsi que des décomptes de paie pour trois salariés. Il prétend que le nombre d'heures travaillées sur l'année figurant sur les feuilles de paie n'est pas du temps de travail effectif mais le temps de travail garanti et que seuls les décomptes mensuels de paie permettent de connaître la durée réelle du temps de travail effectif. Aucune des parties ne produit les décomptes mensuels de paie et les documents produits par l'employeur à titre d'exemple pour trois salariés sont difficilement exploitables et compréhensibles, ils établissent néanmoins que la répartition à l'intérieur d'un cycle ne se répète pas à l'identique d'un cycle à l'autre. En tout état de cause, l'employeur est tenu de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et d'établir les documents nécessaires pour le décompte de la durée du travail de chaque salarié de manière claire et matériellement vérifiable. En conséquence, celui-ci ne produisant aucun décompte contradictoire aux demandes du salarié sur la base du temps de travail annuel, il doit être fait droit aux demandes du salarié au titre des heures supplémentaires. Par conséquent, l'employeur doit être condamné à payer au salarié la somme de 7.739,91 € à ce titre ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 773,99 ¿. Sur les repos compensateurs : en vertu de l'article L.212-5-1 du Code du travail en vigueur à l'époque des faits, les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de 41 heures. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. Au terme de l'accord du 18 avril 2002, l'article 5.4 prévoit un contingent annuel d'heures supplémentaires dans le cadre de la modulation de 90 heures. Les heures effectuées au-delà de ce contingent sont compensées conformément aux dispositions légales en vigueur. Le salarié sollicite le paiement des repos compensateurs conformément à ces textes. En tout état de cause, le salarié produit des décomptes d'heures supplémentaires ouvrant droit à repos compensateurs dans le cadre de la modulation annuelle du temps de travail. Par conséquent, l'employeur doit être condamné à payer la somme de 4.636,49 € à ce titre ainsi que les congés payés y afférents à hauteur de la somme de 463,65 ¿ » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE lorsqu'une pièce invoquée par une partie dans ses conclusions et dont la production aux débats n'a pas été contestée par la partie adverse ne figure pas au dossier transmis au juge, celui-ci doit rouvrir les débats afin de requérir les explications des parties sur l'absence de la pièce en cause ; qu'au cas présent, la société TRANSROISSY indiquait formellement dans ses écritures qu'elle produisait la totalité des décomptes mensuels de paie (prépaies) pour chaque salarié en ce qui concerne les rappels sollicités (Conclusions p. 10 et 14), visait ces éléments dans la liste des pièces jointes annexées aux conclusion (Pièce n°37), et s'appuyait sur ces décomptes, qui faisaient notamment apparaître pour chaque journée de travail la durée du travail accompli par le salarié, dans le but d'établir que la rubrique « heures travaillées » apparaissant sur la fiche de paie ne correspondait pas au temps de travail effectif accompli par chacun des salariés, lequel était seul susceptible d'être pris en compte pour vérifier l'accomplissement d'éventuelles heures supplémentaires ; que la production des décomptes mensuels invoquée par l'exposante n'était pas contestée par les salariés dans leurs écritures ; que pour faire droit à l'intégralité des demandes de chaque salarié, la cour d'appel a relevé qu' « il incombe à l'employeur de fournir tous documents permettant d'établir clairement les horaires effectivement réalisés par chaque salarié » et qu' « aucune des partie n'a communiqué les décomptes mensuels de paie » ; qu'en statuant de la sorte, sans rouvrir préalablement les débats afin de solliciter les explications des parties sur l'absence au dossier de ces décomptes mensuels de paie déterminants pourtant invoqués par la société TRANSROISSY et dont la communication n'avait pas été contestée par les salariés, la cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société TRANSROISSY indiquait dans ses écritures, pour justifier du nombre d'heures effectivement accomplies par chaque salarié, qu'elle produisait la totalité des décomptes mensuels de paie (prépaies) pour chaque salarié en ce qui concerne les rappels sollicités (Conclusions p. 10 et p. 14) ; qu'en énonçant qu' « aucune des partie n'a communiqué les décomptes mensuels de paie », ce dont il résulte qu'elle s'est abstenue d'examiner les pièces produites par la société TRANSROISSY pour établir a réalité des horaires de travail réellement effectués par chacun des salariés, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en se fondant sur l'absence de production par les parties des décomptes mensuels de paie pour valider les décomptes des salariés et leur allouer l'intégralité des sommes réclamées, cependant que la société TRANSROISSY invoquait expressément la production de ces document sur lesquels elle fondait l'essentiel de sa défense et qu'il est matériellement établi que les décomptes litigieux se trouvaient bien au greffe du Pôle 6-Chambre 1, la cour d'appel a privé l'exposante du droit à un procès équitable en violation de l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU' en retenant qu'il devait être fait droit aux demandes de paiement des heures supplémentaires excédant la durée annuelle de 1.600 heures, puis 1.607 heures à compter de la loi du 30 juin 2004, sans rechercher comme elle y était expressément invitée, si les calculs présentés par les salariés ne se référaient pas à la notion « d'heures travaillées » qui figurait sur leurs bulletins de paie, laquelle représentait non pas le temps de travail effectif, mais le temps contractuel garanti et incluait de ce fait les congés payés des salariés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail ;
ALORS, DE CINQUIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge saisi d'une demande de rappel d'heures supplémentaires doit apprécier individuellement la situation de chaque salarié et déterminer le nombre d'heures de travail effectivement accomplies par celui-ci ; qu'en motivant leur décision par référence aux seuls documents que la société TRANSROISSY avait versés aux débats « à titre d'exemple » pour trois salariés, pour en déduire que la répartition des cycles ne se répétait pas d'un cycle à l'autre, et qu'il convenait par conséquent de faire droit à l'ensemble des demandes de rappel de salaire présentées par les 84 salariés demandeurs, sans procéder à un examen individuel de leur situation, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail ;
QUE pour les mêmes raisons, en procédant à la détermination des droits des 84 salariés demandeurs sans procéder à un examen individuel de leur situation, et en procédant par déduction par rapport aux seuls éléments concernant trois salariés, la cour d'appel a méconnu son office et a violé l'article 5 du Code civil.