LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 10 mars 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 329 F-D
Pourvoi n° H 19-11.421
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021
La société Airwell Residential, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-11.421 contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme D... H..., épouse O... , domiciliée [...] ,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Airwell Residential, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme H..., après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 novembre 2018), Mme H... a été engagée à compter du 1er janvier 2013 par la société Airwell Residential en qualité de « responsable supply chain adjoint ». Son contrat de travail contenait une clause de forfait en jours.
2. Licenciée le 17 mars 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la rupture et de l'exécution du contrat de travail.
Examen des moyens
Sur le quatrième moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, réunis
Enoncé du moyen
4. Par son premier moyen l'employeur fait grief à l'arrêt de dire nulle la convention de forfait jours annuel, de le condamner à payer à la salariée certaines sommes au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ainsi qu'à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel et de lui ordonner de remettre au salarié un bulletin rectifié, alors « que l'absence de contrôle de la charge de travail et de l'amplitude du temps de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours n'affecte pas la validité même de la convention mais touche seulement à ses modalités d'exécution ; que si elle peut dès lors priver d'effet ladite convention, susceptible de retrouver plein effet dès lors que les modalités de contrôle de la charge de travail du salarié sont effectivement mises en oeuvre par l'employeur, elle ne saurait emporter nullité de la convention de forfait ; qu'en décidant au contraire, après avoir constaté qu' ''il n'est pas justifié d'un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique'', que, ''dans ces conditions, il sera fait droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel'', la cour d'appel a violé l'article L. 3121-46 du code du travail en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie. »
5. Dans son deuxième moyen, pris en sa première branche, l'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours ne peut prétendre qu'au paiement d'heures supplémentaires, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il s'ensuit qu'en cas d'annulation de la convention de forfait annuel en jours, le temps de travail du salarié est décompté en heures, et non en jours, sur la semaine civile ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu' ''il ressort des bulletins de paie produits que Mme H... a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre vingt et un jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014'', la cour d'appel a retenu qu' ''il sera en conséquence fait droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable à la demande de condamnation de la société Airwell Residential à verser à Mme H... la somme de 7 160,65 euros brut au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013'' ; qu'en allouant ainsi à la salariée un rappel de salaire au titre de journées travaillées non-rémunérées, cependant qu'elle retenait que la convention de forfait en jours était nulle, en sorte que le décompte du temps de travail de l'intéressée ne pouvait plus être effectué à la journée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la réalisation d'heures supplémentaires décomptées sur la semaine civile, a violé les articles L. 3121-10, L. 3121-20, L. 3121-43 et L. 3171-4 du code du travail en leur rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du deuxième moyen
6. La salariée conteste la recevabilité du deuxième moyen. Elle soutient que le deuxième moyen est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit.
7. Cependant, l'employeur avait invoqué dans ses conclusions les dispositions de l'accord national de la métallurgie.
8. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu les articles L. 3121-39 et L. 3121-46 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, dans sa rédaction issue de l'avenant du 3 mars 2006 :
9. En application du premier de ces textes, la convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.
10. Aux termes du deuxième de ces textes, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
11. Selon le dernier de ces textes, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité.
12. Pour prononcer la nullité de la convention de forfait en jours et condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013, l'arrêt retient que le décompte des jours travaillés était en pratique seulement effectué sur les bulletins de paie remis à la salariée au titre du mois précédent, qu'il n'est pas justifié d'un entretien annuel de l'intéressée avec son supérieur hiérarchique, que dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel.
13. L'arrêt ajoute qu'il ressort des bulletins de paie produits que la salariée a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, qu'il y a donc lieu de faire droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable, à la demande au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013.
14. Cependant, ni l'absence de mention sur les bulletins de paie du nombre de jours travaillés le mois de leur établissement, ni le défaut de respect par l'employeur de ses obligations légale et conventionnelle d'organiser un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle et la rémunération n'ont pour effet la nullité de la convention individuelle de forfait en jours.
15. En outre, en cas d'annulation de la convention individuelle de forfait en jours, la durée de travail du salarié doit être décomptée en heures sur la semaine.
16. En statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser un défaut de validité de la clause de forfait en jours susceptible d'entraîner son annulation, et alors, qu'ayant dit cette clause nulle, elle ne pouvait en faire application pour condamner l'employeur à un rappel de salaire au titre des jours de travail accomplis au-delà du forfait convenu, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
17. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors « que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures ou de journées de travail sur les bulletins de paie ; qu'en décidant dès lors - après avoir constaté que ''Mme H... a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur'' et que ''des jours travaillés n'apparaissent également pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013'' - que ''le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8224-5 du code du travail est caractérisée'', motifs impropres à faire ressortir une intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail en sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 :
18. Selon ce texte, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°) Soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable d'embauche ; 2°) Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3°) Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
19. Pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur, la salariée a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, que des jours travaillés n'apparaissent pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013, que dans ces conditions le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée.
20. En statuant ainsi, alors, d'une part que l'accomplissement par la salariée de jours de travail mentionnés sur les bulletins de paie mais non compris dans le forfait, dès lors qu'il n'est pas de nature à priver d'effet la convention de forfait en jours, ne caractérise pas la dissimulation d'emploi salarié, d'autre part que le caractère intentionnel de cette infraction ne peut se déduire de la seule absence de mention de jours de travail sur les bulletins de paie, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit nulle la convention de forfait jours, en ce qu'il condamne la société Airwell Residential à payer à Mme H... les sommes de 7 160,65 euros brut au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013, de 35 466,67 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de 1 500 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel et a ordonné à la société Airwell Residential de remettre au salarié un bulletin rectifié, l'arrêt rendu le 29 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne Mme H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Airwell Residential.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit nulle la convention de forfait jours annuel et d'AVOIR, en conséquence, condamné la SAS Airwell Residential à payer à Mme D... H... épouse O...  les sommes de 7.160,65 € bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013, 35.466,67 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 1.500 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, et ordonné à la SAS Airwell Residential de remettre à Mme D... H... épouse O... , dans le mois de la notification du jugement, un bulletin de paie rectifiée ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'exécution du contrat de travail : sur les demandes relatives au forfait jour : Mme O...  rappelle que toute convention de forfait jour doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; qu'en application de l'article L. 3121-43 du code du travail une convention de forfait jour sur l'année peut être conclue avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; qu'en application de l'article L. 3121-39 et L. 3121-40 et L. 3121-44 du même code une convention de forfait jour doit être prévue à la fois par accord collectif et accord écrit individuel entre l'employeur et le salarié concerné et ne peut excéder 218 jours par an ; qu'elle soutient que le recours au forfait jour n'était pas justifié pour les fonctions exercées, que le nombre de jours fixé dans le cadre du forfait était supérieur au plafond autorisé, que les règles de contrôle du temps de travail n'ont pas été respectées et qu'elle n'a bénéficié d'aucun entretien individuel ni suivi de la charge de travail par le supérieur hiérarchique ; que l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie autorise la formule du forfait en jours sur l'année avec les salariés qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation journalière de leur emploi du temps ; il est prévu que le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés et que le supérieur hiérarchique assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail et qu'en outre le salarié concerné bénéficie chaque année d'un entretien dédié avec son supérieur hiérarchique ; que la société Airwell Residential ne peut valablement se référer à un accord d'entreprise du 20 décembre 2011 dans la mesure où, comme le relève l'appelante, cet accord a été conclu par la SAS Airwell France, société distincte de la société Airwell Residential ; que, si la fixation des congés par l'employeur n'est pas incompatible avec la mise en place d'une convention de forfait-jours, le contrat de travail à durée indéterminée de Mme O...  en qualité de « responsable supply chain adjoint » au sein de la société Airwell Residential précisait seulement au titre de la rémunération son versement « (...) pour 218 jours de travail par an » avec un « décompte du nombre de jours de travail se fait sur une année civile, du 1er janvier au 31 décembre en principe par journée entière (
), rémunération indépendante du nombre de jours accomplis pendant la période de paye » ; que le décompte des jours travaillés était en pratique seulement effectué sur les bulletins de paie remis à la salariée au titre du mois précédent ; que l'intimé indique dans le même sens que les bulletins de paie indiquaient les jours travaillés le mois précédent ; que, surtout, il n'est pas justifié d'un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique ; que, dans ces conditions, il sera fait droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel ; qu'il ressort des bulletins de paie produits que Mme O...  a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre 21 jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014 ; qu'il sera en conséquence fait droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable à la demande de condamnation de la société Airwell Residential à verser à Mme O...  la somme de 7.160,65 euros bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 ; que, sur le travail dissimulé : il est avéré que Mme O...  a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur ; que des jours travaillés n'apparaissent également pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013 ; que, dans ces conditions le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8224-5 du code du travail est caractérisée ; qu'en application des dispositions de l'article L. 8223-1 Mme O...  a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; il sera fait droit à sa demande de condamnation de la société Airwell Residential à lui verser la somme de 35.466,67 euros à ce titre ;
ALORS QUE l'absence de contrôle de la charge de travail et de l'amplitude du temps de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours n'affecte pas la validité même de la convention mais touche seulement à ses modalités d'exécution ; que si elle peut dès lors priver d'effet ladite convention, susceptible de retrouver plein effet dès lors que les modalités de contrôle de la charge de travail du salarié sont effectivement mises en oeuvre par l'employeur, elle ne saurait emporter nullité de la convention de forfait ; qu'en décidant au contraire, après avoir constaté qu'« il n'est pas justifié d'un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique », que, « dans ces conditions, il sera fait droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel », la cour d'appel a violé l'article L. 3121-46 du code du travail en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SAS Airwell Residential à payer à Mme D... H... épouse O...  la somme de 7.160,65 € bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la SAS Airwell Residential à payer à Mme D... H... épouse O...  les sommes de 35.466,67 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 1.500 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, et ordonné à l'employeur de remettre à la salariée, dans le mois de la notification du jugement, un bulletin de paie rectifiée ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'exécution du contrat de travail : sur les demandes relatives au forfait jour : Mme O...  rappelle que toute convention de forfait jour doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; qu'en application de l'article L. 3121-43 du code du travail une convention de forfait jour sur l'année peut être conclue avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; qu'en application de l'article L. 3121-39 et L. 3121-40 et L. 3121-44 du même code une convention de forfait jour doit être prévue à la fois par accord collectif et accord écrit individuel entre l'employeur et le salarié concerné et ne peut excéder 218 jours par an ; qu'elle soutient que le recours au forfait jour n'était pas justifié pour les fonctions exercées, que le nombre de jours fixé dans le cadre du forfait était supérieur au plafond autorisé, que les règles de contrôle du temps de travail n'ont pas été respectées et qu'elle n'a bénéficié d'aucun entretien individuel ni suivi de la charge de travail par le supérieur hiérarchique ; que l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie autorise la formule du forfait en jours sur l'année avec les salariés qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation journalière de leur emploi du temps ; il est prévu que le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés et que le supérieur hiérarchique assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail et qu'en outre le salarié concerné bénéficie chaque année d'un entretien dédié avec son supérieur hiérarchique ; que la société Airwell Residential ne peut valablement se référer à un accord d'entreprise du 20 décembre 2011 dans la mesure où, comme le relève l'appelante, cet accord a été conclu par la SAS Airwell France, société distincte de la société Airwell Residential ; que, si la fixation des congés par l'employeur n'est pas incompatible avec la mise en place d'une convention de forfait-jours, le contrat de travail à durée indéterminée de Mme O...  en qualité de « responsable supply chain adjoint » au sein de la société Airwell Residential précisait seulement au titre de la rémunération son versement « (...) pour 218 jours de travail par an » avec un « décompte du nombre de jours de travail se fait sur une année civile, du 1er janvier au 31 décembre en principe par journée entière (
), rémunération indépendante du nombre de jours accomplis pendant la période de paye » ; que le décompte des jours travaillés était en pratique seulement effectué sur les bulletins de paie remis à la salariée au titre du mois précédent ; que l'intimé indique dans le même sens que les bulletins de paie indiquaient les jours travaillés le mois précédent ; que, surtout, il n'est pas justifié d'un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique ; que, dans ces conditions, il sera fait droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel ; qu'il ressort des bulletins de paie produits que Mme O...  a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre 21 jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014 ; qu'il sera en conséquence fait droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable à la demande de condamnation de la société Airwell Residential à verser à Mme O...  la somme de 7.160,65 euros bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 ; que, sur le travail dissimulé : il est avéré que Mme O...  a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur ; que des jours travaillés n'apparaissent également pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013 ; que, dans ces conditions le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8224-5 du code du travail est caractérisée ; qu'en application des dispositions de l'article L. 8223-1 Mme O...  a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; il sera fait droit à sa demande de condamnation de la société Airwell Residential à lui verser la somme de 35.466,67 euros à ce titre ;
1) ALORS QUE le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours ne peut prétendre qu'au paiement d'heures supplémentaires, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il s'ensuit qu'en cas d'annulation de la convention de forfait annuel en jours, le temps de travail du salarié est décompté en heures, et non en jours, sur la semaine civile ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'« il ressort des bulletins de paie produits que Mme O...  a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre 21 jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014 », la cour d'appel a retenu qu'« il sera en conséquence fait droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable à la demande de condamnation de la société Airwell Residential à verser à Mme O...  la somme de 7.160,65 euros bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 » ; qu'en allouant ainsi à la salariée un rappel de salaire au titre de journées travaillées non-rémunérées, cependant qu'elle retenait que la convention de forfait en jours était nulle, en sorte que le décompte du temps de travail de l'intéressée ne pouvait plus être effectué à la journée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la réalisation d'heures supplémentaires décomptées sur la semaine civile, a violé les articles L. 3121-10, L. 3121-20, L. 3121-43 et L. 3171-4 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
2) ALORS, subsidiairement, QUE selon l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, « pour les salariés ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre » ; qu'en l'espèce, la société Airwell Residential soutenait que Mme O...  ayant été embauchée à compter du 1er janvier 2013, elle ne bénéficiait pas d'un congé annuel complet au cours de l'exercice 2013, ce qui justifiait l'augmentation de son nombre de jours de travail au-delà du plafond légal de 217 jours (cf. conclusions d'appel pages 13 et 14) ; que l'employeur précisait que de telles modalités de décompte étaient « conformes à la loi et à l'accord conventionnel et d'entreprise » ; que, pour retenir le contraire, la cour d'appel a affirmé que « la société Airwell Residential ne peut valablement se référer à un accord d'entreprise du 20 décembre 2011 dans la mesure où, comme le relève l'appelante, cet accord a été conclu par la SAS Airwell France, société distincte de la société Airwell Residential » ; qu'en statuant ainsi, en refusant de faire application des dispositions légales et de celles de l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie (que l'accord du 20 décembre 2011 ne faisait que reproduire) qui étaient quant à elles applicables à la situation des parties, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble les articles L. 3121-39 et L. 3121-43 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
3) ET ALORS, subsidiairement, QUE les bulletins de paie de Mme O...  mentionnaient, pour chaque mois, les journées travaillées, les prises de congés et autres incidents de paie du mois précédent ; qu'ils indiquaient ainsi clairement que l'intéressée avait travaillé 224 jours sur l'année 2013 ; qu'en retenant dès lors, pour allouer à la salariée un rappel de salaire correspondant à 20,5 jours de travail, qu'« il ressort des bulletins de paie produits que Mme O...  a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre 21 jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014 », sans rechercher si la mention du cumul des journées travaillées en 2013 indiqué sur le bulletin de paie du mois de décembre 2013 ne procédait pas d'une simple erreur manifeste de calcul, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie et les articles L. 3121-39 et L. 3121-43 du code du travail en leur rédaction applicable au litige.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SAS Airwell Residential à payer à Mme D... H... épouse O...  les sommes de 35.466,67 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d'AVOIR, en conséquence, condamné la SAS Airwell Residential à payer à Mme D... H... épouse O...  la somme de 1.500 € à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, et ordonné à l'employeur de remettre à la salariée, dans le mois de la notification du jugement, un bulletin de paie rectifiée ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'exécution du contrat de travail : sur les demandes relatives au forfait jour : Mme O...  rappelle que toute convention de forfait jour doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; qu'en application de l'article L. 3121-43 du code du travail une convention de forfait jour sur l'année peut être conclue avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; qu'en application de l'article L. 3121-39 et L. 3121-40 et L. 3121-44 du même code une convention de forfait jour doit être prévue à la fois par accord collectif et accord écrit individuel entre l'employeur et le salarié concerné et ne peut excéder 218 jours par an ; qu'elle soutient que le recours au forfait jour n'était pas justifié pour les fonctions exercées, que le nombre de jours fixé dans le cadre du forfait était supérieur au plafond autorisé, que les règles de contrôle du temps de travail n'ont pas été respectées et qu'elle n'a bénéficié d'aucun entretien individuel ni suivi de la charge de travail par le supérieur hiérarchique ; que l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie autorise la formule du forfait en jours sur l'année avec les salariés qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation journalière de leur emploi du temps ; il est prévu que le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés et que le supérieur hiérarchique assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail et qu'en outre le salarié concerné bénéficie chaque année d'un entretien dédié avec son supérieur hiérarchique ; que la société Airwell Residential ne peut valablement se référer à un accord d'entreprise du 20 décembre 2011 dans la mesure où, comme le relève l'appelante, cet accord a été conclu par la SAS Airwell France, société distincte de la société Airwell Residential ; que, si la fixation des congés par l'employeur n'est pas incompatible avec la mise en place d'une convention de forfait-jours, le contrat de travail à durée indéterminée de Mme O...  en qualité de « responsable supply chain adjoint » au sein de la société Airwell Residential précisait seulement au titre de la rémunération son versement « (...) pour 218 jours de travail par an » avec un « décompte du nombre de jours de travail se fait sur une année civile, du 1er janvier au 31 décembre en principe par journée entière (
), rémunération indépendante du nombre de jours accomplis pendant la période de paye » ; que le décompte des jours travaillés était en pratique seulement effectué sur les bulletins de paie remis à la salariée au titre du mois précédent ; que l'intimé indique dans le même sens que les bulletins de paie indiquaient les jours travaillés le mois précédent ; que, surtout, il n'est pas justifié d'un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique ; que, dans ces conditions, il sera fait droit à la demande tendant à voir prononcer la nullité de la convention de forfait jours annuel ; qu'il ressort des bulletins de paie produits que Mme O...  a travaillé 235,5 jours pour l'année 2013, soit 214,5 jours mentionnés sur le bulletin de paie de décembre 2013 outre 21 jours en décembre 2013 mentionnés sur le bulletin de paie de janvier 2014 ; qu'il sera en conséquence fait droit, sur la base de 20,5 jours restant dus et d'une majoration de 30 % en application de l'accord collectif applicable à la demande de condamnation de la société Airwell Residential à verser à Mme O...  la somme de 7.160,65 euros bruts au titre du dépassement du nombre de jours maximal autorisé pour l'année 2013 ; que, sur le travail dissimulé : il est avéré que Mme O...  a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur ; que des jours travaillés n'apparaissent également pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013 ; que, dans ces conditions le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8224-5 du code du travail est caractérisée ; qu'en application des dispositions de l'article L. 8223-1 Mme O...  a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; il sera fait droit à sa demande de condamnation de la société Airwell Residential à lui verser la somme de 35.466,67 euros à ce titre ;
ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures ou de journées de travail sur les bulletins de paie ; qu'en décidant dès lors - après avoir constaté que « Mme O...  a dépassé en 2013 le nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait, comme le confirme le contenu des bulletins de salaire établis par l'employeur » et que « des jours travaillés n'apparaissent également pas sur le bulletin de paie de la salariée, comme par exemple le 11 novembre 2013 » - que « le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8224-5 du code du travail est caractérisée », motifs impropres à faire ressortir une intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail en sa rédaction applicable au litige.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle, notifié par lettre recommandée avec avis de réception du 17 mars 2014, est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société Airwell Residential à verser à Mme D... H... épouse O...  les sommes de 36.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, et d'AVOIR ordonné à la SAS Airwell Residential, d'une part, de remettre à Mme D... H... épouse O... , dans le mois de la notification du jugement, un bulletin de paie rectifiée, d'autre part, de rembourser aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme D... H... épouse O...  dans la limite de six mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la rupture du contrat de travail : en application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié ; que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ; qu'en l'espèce, si la lettre de licenciement mentionne tout d'abord que le poste de « Responsable Supply Chain Adjoint » « vous a été confié sur votre insistance et en dépit du fait que vous n'aviez pas le profil adéquat », les premiers juges ont justement souligné que sa candidature a été acceptée par l'employeur lui-même qui se trouve mal fondé à en faire un reproche à la salariée, outre que Mme O...  avait précédemment travaillé pour les sociétés Ace SAS puis Airwell France dans le cadre de CDD avec des fonctions de responsable de recrutement, ses compétences et son implication dans son travail ayant été reconnues par ses supérieurs ; qu'il est souligné en outre que la référence à la gestion d'une entreprise d'import comportant seulement 2 collaborateurs et ce 22 ans avant le contrat de travail litigieux ne saurait être utilement invoquée par l'employeur au titré d'une expérience de logisticienne ; qu'il est ensuite reproché à la salariée « en dépit d'une période transitoire qui vous a été laissée et de la patience dont nous avons fait preuve à votre égard, [de n'avoir] jamais pris en mains vos fonctions, ni même été force de proposition quant à d'éventuelles solutions concrètes aux problématiques quotidiennes de votre service » ; que, cependant, le contrat à durée indéterminée qui lui attribuait les fonctions de « responsable supply chain adjoint » daté du 20 décembre 2012 prévoyait expressément qu'il n'était soumis à aucune période d'essai et il n'est pas justifié d'une période probatoire ou transitoire ; qu'il n'est pas non plus démontré que le planning de formation établi par Mme O...  elle-même a été effectivement mis en oeuvre, étant au surplus souligné que Mme F..., agent de maîtrise, n'avait pas vocation à se substituer au chef de service, ni que Mme O...  ait bénéficié d'un accompagnement adapté au regard de ses fonctions nouvelles ; qu'il lui est ensuite reproché de s'être « déchargée d'une partie de [ses] fonctions pourtant essentielles et inhérentes à [son] statut de cadre et à [son] poste d'Adjointe du Responsable Supply Chain, poste pour lequel l'autonomie, la capacité à résoudre les problèmes et les anticiper et être force de proposition sont des prérequis » ; que, toutefois, s'agissant de la gestion des stocks ou de la mise en place des stocks de sécurité, il est rappelé qu'elle n'était pas la responsable du service, piloté par M. N... et les carences qui lui sont directement imputées ne sont pas caractérisées ; en particulier, le courriel évoquant de manière générale une relance des dossiers et daté du 3 mars 2014 soit du jour même de la convocation à entretien préalable est à cet égard insuffisant ; que M. N... a en outre adressé à Mme O...  des courriels de félicitations ou remerciements tant au cours de l'année 2013 qu'encore en janvier 2014 ; que, de même, la preuve d'un refus d'établir des tableaux de gestion de stocks en dépit de demandes récurrentes, contraignant le directeur commercial et la responsable administration des ventes à prendre à leur charge une partie de ses fonctions n'est pas établie, les échanges faisant seulement ressortir des instructions sur des sujets divers, sans que des alertes ou des manquements imputables à Mme O...  ne soient caractérisés ; qu'au surplus, l'appelante rappelle à juste titre que le service comptait à son arrivée deux personnes expérimentées arrivées plusieurs années avant son embauche puis, qu'à compter du 1er avril 2013, M. N... a quitté la France pour rejoindre la maison-mère et que Mme F... a également quitté le service quelques mois plus tard sans être remplacée, de sorte qu'elle s'est trouvée confrontée à des situations imprévues, loin du contexte professionnel favorable et de l'accompagnement décrits par l'employeur ; qu'enfin Mme O...  produit des échanges de courriels qui font ressortir qu'elle était encore appelée à intervenir sur des problématiques de recrutement courant juin et août 2013 ; qu'en conséquence, il y a lieu de retenir que les griefs invoqués ne sont pas établis et de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que, sur les conséquences financières : à la date de son licenciement Mme O...  était âgée de 53 ans ; qu'elle avait une ancienneté de plus de deux ans au sein de l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, elle peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant brut des salaires qu'elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; que, compte tenu notamment de l'âge, de l'ancienneté de la salariée (plus de 3 ans) et des circonstances de son éviction, étant observé qu'elle justifie avoir été prise en charge par Pôle emploi, avoir repris un emploi à temps partiel dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 1er octobre 2015, avant de retrouver par la suite, en février 2017, un contrat à durée indéterminée à temps complet, l'allocation de la somme de 36.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmée, correspondant à une exacte appréciation de la situation ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; qu'il est par ailleurs rappelé que les sommes allouées au salarié sont soumises à la législation fiscale et sociale au moment de leur règlement ; que, sur le remboursement par l'employeur à l'organisme des indemnités de chômage : en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le licenciement notifié pour insuffisance professionnelle : selon le droit positif, pour être fondé sur une cause réelle et sérieuse, le licenciement pour insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments objectifs avec des éléments circonstanciés et vérifiables, propres à justifier l'appréciation portée par l'employeur ; qu'en l'espèce, si la société Airwell argumente que l'insuffisance professionnelle repose sur l'attitude du salarié, sur ses carences d'organisation, sur des éléments qualitatifs, il convient d'analyser les motifs qui sont énoncés dans la lettre de licenciement : sur le premier grief, « vous connaissiez parfaitement la société et du fait de votre précédent poste au sein du groupe Airwell, son activité et l'étendue de vos nouvelles fonctions : vous avez donc pris ce poste en parfaite connaissance de cause » ; qu'il sera relevé que, Mme O...  avait travaillé en qualité de responsable de recrutement du 7 mars 2011 au 31 décembre 2012, que durant cette période le type de relation contractuelle dans le Groupe Airwell avait subsisté avec 6 contrats à durée déterminée successifs (ou avenants) ; qu'il sera observé que, si Mme O...  connaissait bien la nature du poste de responsable logistique qu'elle a pris au 1er janvier 2013, cette acceptation d'un nouvel emploi reposait nécessairement sur le fait qu'il était proposé et conclu avec un contrat à durée indéterminée et non plus avec un nouveau contrat à durée déterminée ; que si Mme O...  ne possédait pas le profil adéquat, comme cela est mentionné dans le premier grief, sa candidature a été acceptée par l'employeur qui se trouve mal fondé à en faire un reproche dans l'argumentation du motif de l'insuffisance professionnelle ; que, sur le déroulement de la période transitoire, visée dans le grief numéro deux de la lettre du 17 mars 2014, il convient d'observer que le contrat à durée indéterminée (pièce n° 11) ne comporte aucune période d'essai, aucune période probatoire et qu'ainsi les faits assujettis à cette référence temporaire transitoire constituent des reproches mal fondés ; que, sur les griefs du paragraphe numéro trois, constitutifs d'une mauvaise organisation du service logistique, il convient de retenir que ce service comprenait déjà trois personnes au moment de l'arrivée de Mme O...  en qualité d'adjointe, le 1er janvier 2013 ; qu'à compter du 1er avril 2013, il n'a pas été contesté que le responsable de ce service, M. N..., a quitté la France pour rejoindre la maison mère (pièce n° 13) et que Mme F... a quitté également ce service logistique quelques mois plus tard sans être remplacée, qu'ainsi Mme O...  s'est trouvée confrontée à des situations imprévues ; que la lettre de licenciement du 17 mars 2014, fait état des dysfonctionnements du service logistique (paragraphe n° 3) mais sans justifier des mesures objectives prises après le départ de son responsable M. N... ni même apporter des faits précis et vérifiables sur les réelles carences reprochées à Mme O...  ; que le directeur commercial Airwell, M. K... L..., a demandé par courriel les 19 juin et 30 août 2013, à Mme O... , de reprendre des fonctions de recrutement et d'embauche, ce qui ne relevait plus de ses missions de logistique ; que M. G... Y... a été embauché à compter du 3 février 2014, en qualité de responsable du service logistique et que le 20 février 2014, soit seulement quelques jours plus tard, la procédure de licenciement de Mme O... , adjointe de ce même service, a été initiée par l'envoi de la convocation à un entretien préalable ; qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit utile d'examiner les autres griefs des paragraphes numéros 4 et 5 de la lettre de rupture, que le licenciement prononcé pour une insuffisance professionnelle sera jugé dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ;
que, sur la demande des dommages et intérêts pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse : en droit, lorsqu'un licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse par la juridiction du travail, l'employeur se voit contraint d'allouer des dommages et intérêts dont le montant est apprécié par le Conseil, comme précisé à l'article L. 1235-1 du Code du travail ; qu'en l'espèce, Mme O...  possédait 3 années d'ancienneté, qu'elle était âgée de 53 ans au moment de la rupture, qu'elle n'a pas justifié de sa situation au regard de Pôle Emploi ; qu'il sera souverainement jugé que le préjudice, résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera réparé avec la somme de 36.000 euros versée par la société Airwell et ce à titre de dommages et intérêts ;
1) ALORS QUE l'absence de stipulation dans le contrat de travail d'une période d'essai ou d'une période probatoire n'interdit pas à l'employeur d'exercer son droit de licenciement ; que, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a rappelé qu' « il est ensuite reproché à la salariée « en dépit d'une période transitoire qui vous a été laissée et de la patience dont nous avons fait preuve à votre égard, [de n'avoir] jamais pris en mains vos fonctions, ni même été force de proposition quant à d'éventuelles solutions concrètes aux problématiques quotidiennes de votre service », puis retenu que « le contrat à durée indéterminée qui lui attribuait les fonctions de « responsable supply chain adjoint » daté du 20 décembre 2012 prévoyait expressément qu'il n'était soumis à aucune période d'essai et il n'est pas justifié d'une période probatoire ou transitoire » ; qu'en écartant ce grief de la lettre de licenciement - sans l'examiner concrètement, ni vérifié son bien-fondé - au seul motif, inopérant, de l'absence de stipulation dans le contrat de travail d'une période d'essai ou probatoire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant dès lors que, « la preuve d'un refus d'établir des tableaux de gestion de stocks en dépit de demandes récurrentes, contraignant le directeur commercial et la responsable administration des ventes à prendre à leur charge une partie de ses fonctions n'est pas établie, les échanges faisant seulement ressortir des instructions sur des sujets divers, sans que des alertes ou des manquements imputables à Mme O...  ne soient caractérisés », sans examiner concrètement, d'une part, le courriel du 14 mars 2013 émanant de Mme O...  dans lequel elle rappelait elle-même qu'elle était, d'une manière générale, en charge de l'établissement des tableaux hebdomadaires, d'autre part, le courriel du 15 janvier 2013 émanant encore de la salariée indiquant qu'elle finira le tableau des stocks le lendemain et, enfin, le courriel du directeur commercial de l'entreprise du 6 février 2014 selon lequel, en raison des carences de Mme O... , il était contraint d'établir lui-même le tableau de suivi de stocks, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QU'en retenant encore que, « s'agissant de la gestion des stocks ou de la mise en place des stocks de sécurité, il est rappelé qu'elle n'était pas la responsable du service, piloté par M. N... et les carences qui lui sont directement imputées ne sont pas caractérisées », sans examiner concrètement, d'une part, le courriel du 14 mars 2013 émanant de Mme O...  dans lequel elle rappelait elle-même qu'elle était en charge du suivi des stocks et des besoins et de l'ajustement bimensuel des stocks, d'autre part, les courriels du directeur commercial de l'entreprise des 9 décembre 2013 et 22 janvier 2014 demandant, une première fois, la commande immédiate de 50 lots et, la seconde fois, où en était sa commande, non réceptionnée, un mois et demi plus tard, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ET ALORS QU'après avoir rappelé que « Mme O...  n'a en réalité traité qu'une infime partir de ses fonctions ; ce dont il ressort des échanges qu'elle produit, celle-ci ayant réduit le périmètre de son poste à l'organisation du transit du matériel ; ce qui contraignait ses collègues à la substituer justifiant de plus fort la rupture de son contrat de travail », la société Airwell Residential soutenait encore que « Mme O...  est d'ailleurs à ce point consciente de son incapacité à exercer le métier de Responsable Supply Chain Adjointe qu'elle s'abstient de mentionner sur ses CV viadeo et LinkedIn son expérience au poste de Supply Chain limitant son expérience professionnelle au poste de responsable recrutement et développement des compétences qu'elle prétend avoir exercé jusqu'en novembre 2014 » (cf. conclusions en réplique n° 2, page 9 § antépénultième et pénultième) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des écritures de l'exposante, démontrant que la salariée reconnaissait ne pas avoir pris en main l'ensemble de ses fonctions de « Responsable Supply Chain Adjoint », sa prestation de travail s'étant limitée au recrutement et au développement des compétences, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.