LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., a été engagé le 21 mai 2001 par la société Delta diffusion, à laquelle s'est substituée la société Médiapost, en qualité de distributeur d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits, à temps partiel ; que les 16 avril, 1er et 7 juillet 2005 ont été signés des avenants au contrat de travail prévoyant un horaire de travail à temps partiel modulé ; qu'estimant qu'il n'avait pas été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier et le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de majoration au titre des congés payés, l'arrêt retient que le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi le maintien du salaire était plus favorable que l'indemnité représentant un dixième du rappel de salaire sollicité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Médiapost aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mediapost à payer à M. X... la somme de 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société MEDIAPOST à verser à Monsieur X... des rappels de salaire pour la période antérieure au 1er juillet 2005, ainsi que des dommages et intérêts au titre du défaut de paiement de l'intégralité du salaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des dispositions de l'article L. 212-4-3 devenu l'article L. 3123-14 du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel doit comporter par écrit, outre les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuelle de travail ainsi que la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en l'espèce, le contrat de travail, ne mentionne aucune durée de travail, ni ne précise la répartition de celle-ci dans la semaine ou dans le mois ; qu'il doit donc être présumé conclu pour un temps plein, sauf pour l'employeur à établir la réalité d'un emploi à temps partiel, notamment la durée de travail convenue, que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu' il n'était pas contraint de se tenir en permanence à sa disposition ;
QUE la SA MEDIAPOST ne fait pas cette démonstration ; que les tableaux des heures de travail payées avant juillet 2005, témoignent d'une grande variation des horaires de travail de Monsieur X... d'un mois à l'autre (de 52 heures à heures), alors qu'il n'est pas contesté que le nombre de documents à distribuer variait également chaque semaine et que l'employeur s'était réservé au terme de son contrat de travail, de fixer l'activité de son salarié selon ses besoins ; que de plus, aucun élément ne fait apparaître que le salarié était informé suffisamment à l'avance de la durée de travail qui allait lui être confié, avant la remise de la feuille de route et des documents à distribuer, alors que les dispositions du contrat de travail lui imposaient d'effectuer les distributions demandées au fur et à mesure des besoins de la Société sauf à commettre une faute susceptible d'entraîner un licenciement pour faute grave ; qu'il en résulte que le salarié jusqu'à cette date était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et en raison des dispositions de son contrat de travail et était contraint de se tenir en permanence à la disposition de la SA MEDIAPOST ; qu'enfin, la circonstance que Monsieur X... ait signé le 16 avril 2005 puis les 1er et 7 juillet 2005 des avenants à son contrat de travail, fixant à compter du 1er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel de 86 h 66 puis de 108 h 33 et 121 h 33 en moyenne modulé, ne peut valoir reconnaissance d'un contrat à temps partiel respectant les dispositions légales précitées, pour la période antérieure ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé des rappels de salaire, sans qu'il y ait lieu à allouer de sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise des congés ; que des décomptes produits, il apparaît que le rappel de salaire sur cette période s'élève à 23.014,95 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L.212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L.212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Monsieur X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Monsieur X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'il aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Monsieur X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Monsieur X..., en son article 3, précise qu'il pourra être amené à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Monsieur X... ignorait tout de la quantité de travail qu'il serait appelé à fournir et du temps qu'il devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Monsieur X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à son salarié des horaires de travail différents ; que le salarié est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Monsieur X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en relevant, pour dire que Monsieur X... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et en raison des dispositions de son contrat de travail, contraint de se tenir en permanence à la disposition de la Société MEDIAPOST, à relever les stipulations du contrat du travail selon lesquelles l'employeur s'était réservé de fixer l'activité de son salarié selon ses besoins, et lui imposait d'effectuer les distributions demandées sauf à commettre une faute susceptible d'entraîner un licenciement pour faute grave, et la variation du nombre d'heures mensuel effectué au cours de la période considérée, sans rechercher comme elle y était invitée, si le travail n'avait pas été effectué toujours les deux mêmes jours de la semaine, les lundi et mercredi, ce qui permettait à Monsieur X... d'occuper un autre emploi, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article L. 212-4-3, devenu L. 3123-14 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Monsieur X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'il n'était pas placé à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... en contrat de travail à temps plein et d'avoir condamné la société MEDIAPOST à lui payer un rappel de salaire pour la période courant du 1er juillet 2005, des dommages-intérêts pour non-paiement des salaires, de dommagesintérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a signé un avenant à son contrat de travail les 15 avril 2005 puis le 30 janvier 2008, fixant à compter du 1er juillet 2005 un horaire de travail à temps partiel de 52 heures puis du 1er février 2008 de 43 h 33 en moyenne, avec modulation conformément aux dispositions de l'accord du octobre 2004 l'horaire pouvant varier en plus ou en moins d'un tiers de la durée contractuelle moyenne prévue, avec remise d'un calendrier indicatif de la répartition du temps de travail sur l'année au moins 15 jours avant chaque période de modulation, cette répartition étant faite sur trois à cinq jours par semaine en conformité avec les jours de disponibilité du salarié, et prévoyant la modification des horaires de travail pouvant intervenir sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés, conformément aux dispositions de l'accord de modulation (art. 2.3) ; que conformément à l'article 2.2 de l'accord de modulation, le contrat prévoit que sera indiqué chaque semaine au salarié, le nombre d'heures précis pour la semaine suivante ; que ces dispositions contractuelles relèvent de l'article L. 212-4-6 du Code du Travail alors applicable devenu l'article L. 3123 -25 du même code applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé, qui stipule notamment que la convention ou l'accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l'année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié : 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, et 8° les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés; cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention ; qu'il résulte des modalités de rédaction de ce texte que l'information du nombre précis d'heures de travail à effectuer doit normalement intervenir au moins 7 jours (exceptionnellement trois jours par convention ou accord) à l'avance ;
QU'en l'espèce, le contrat fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année et se borne à prévoir que chaque semaine, sera indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante ; que si l'accord de modulation prévoyant la notification chaque semaine du nombre d'heures précis pour la semaine suivante, n'indique pas précisément le délai minimal de prévenance, l'avenant au contrat de travail ne le fait pas davantage, contrairement aux prescriptions du texte légal précité ; qu'alors que le salarié soutient qu'il ne connaît ses heures de travail qu'au fur et à mesure qu'il les effectue et est ainsi placé dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail, aucun élément ne démontre que les horaires précis de travail de chaque semaine ont été portés à la connaissance du salarié avec un délai de prévenance minimal ; que les récapitulatifs mensuels d'activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents seuls remis à l'avance pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise au salarié, de sorte qu'il ne peut en être déduit une information de l'horaire précis de chaque semaine avec un délai prévenance minimal et qu'ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu'ils concernent ; que les modalités d'application temps de travail partiel et modulé n'ayant pas été satisfaites, faute de respecter les dispositions combinées de l'article L. 212 - 4-6 ,7° et 8° du Code du Travail alors applicable, l'employeur ne justifie pas du respect des conditions d'un contrat de travail à temps partiel modulé, de sorte que ce contrat doit être présumé à temps plein ; qu'au surplus les pièces versées aux débats démontrent que l'employeur n'a pas respecté le tunnel de variation de l'horaire mensuel moyen modulé dans ses limites supérieures, tel que cela était prévu au contrat, notamment en octobre 2007 et octobre 2008, sans qu'il soit établi que le dépassement de la limité supérieure résultait de tâches additionnelles effectuées comme telles, sur la base du volontariat conformément aux termes de l'accord de modulation ; qu'il appartient dès lors à la SA MEDIAPOST de démontrer d'une part la réalité d'un emploi à temps partiel et d'autre part que le salarié pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler, et n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition ;
QU' une telle preuve n'est pas rapportée ; qu'il n'est pas établi de déclaration par Monsieur X... de ses jours de disponibilité et d'indisponibilité, et le récapitulatif des feuilles de route démontre sur plusieurs mois des temps de travail sur chacun des cinq premiers jours de la semaine et que les horaires de travail mensuel ont enfreint les limites hautes de la modulation prévue au contrat de travail, avec des variations conséquentes ; qu'en conséquence, la SA MEDIAPOST ne démontre pas que Monsieur X... était en capacité de prévoir, dans le délai de prévenance minimal applicablet, à quel rythme il devait travailler et qu' il n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition pendant les quatre jours pendant lesquelles il a déclaré se tenir à disposition de l'employeur ; que de ce seul fait, le salarié est en droit de percevoir une rémunération correspondant à un emploi à temps correspondant à un horaire hebdomadaire de 28 heures, sur la période postérieure au 1er juillet 2005, déduction faite de la rémunération déjà perçue ; que le jugement sera donc confirmé sur le principe du rappel de salaire qu'il a ordonné ; qu'il sera donc fait droit au rappel de salaire sollicité dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, sans qu'il y ai t lieu à allouer de sommes au titre de congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise des congés ;
EGALEMENT AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... soutient avoir démissionné en juin 2009 eu égard à ses conditions de rémunération et demande que cette démission soit requalifiée en rupture imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et elle peut être annulée s'il est démontré que le consentement de celui qui l'a donnée était vicié ; qu'elle peut également être remise en cause par le salarié en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge devant, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée elle était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; que si la démission de Monsieur X... n' a pas été motivée, la saisine du conseil de prud'hommes faite le 28 novembre 2006 en réclamation d'un rappel de salaire fondées sur l'irrégularité de la mise en oeuvre du contrat de travail à temps partiel caractérise l'existence d'un litige et de circonstances antérieures à la rupture, de nature à rendre équivoque la démission de l'intéressé ; qu'il est établi que l'employeur a failli à son obligation de payer les salaires découlant du contrat de travail et des conditions d'emploi de son salarié, la démission doit être requalifiée en constat de rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il sera alloué au salarié les indemnités de rupture qu'il réclame dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, ainsi que compte tenu de son ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de 10 salariés, une indemnité de 8.586 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article L. 212-4, alinéa 1, du Code du travail stipule que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoyait pas la répartition des horaires de travail sur la semaine ou sur le mois, conformément aux dispositions de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, alors même qu'il est qualifié de contrat à temps partiel ; que les bulletins de salaire de Monsieur X... font apparaître un nombre d'heures variable d'un mois à l'autre ; que la SA MEDIAPOST expose que Monsieur X... doit se rendre au dépôt afin de se faire remettre la feuille de route qu'il aura à effectuer dans la journée et recevoir les consignes, ce qui prouve que Monsieur X... ignore tout de son temps de travail en arrivant au dépôt ; que le contrat de travail de Monsieur X..., en son article 3, précise qu'il pourra être amené à effectuer des distributions selon les précisions qui lui seront données au fur et à mesure des besoins de la société ; que lors de la conclusion de son contrat de travail, Monsieur X... ignorait tout de la quantité de travail qu'il serait appelé à fournir et du temps qu'il devrait y consacrer ; que la société reconnaît elle-même qu'elle est soumise au marché et qu'elle ne connaît pas à l'avance la charge de travail qu'elle aura à fournir à ses distributeurs ; que la rédaction même du contrat de travail de Monsieur X... démontre que l'employeur peut donner chaque jour à son salarié des horaires de travail différents ; que le salarié est contractuellement à la disposition de la SA MEDIAPOST sur l'ensemble des jours de la semaine et du mois, ce qui est en totale opposition avec le droit du travail à temps partiel ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de Nantes dit que Monsieur X... était à la disposition permanente de son employeur et requalifie son contrat de travail en contrat de travail à temps complet ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en énonçant que le contrat de travail se bornait à prévoir que chaque semaine serait indiqué au salarié le nombre d'heures précis de travail pour la semaine suivante, et que ni l'accord de modulation, ni l'avenant au contrat de travail n'indiquaient précisément le délai minimal de prévenance, alors qu'il était stipulé par l'avenant au « contrat de travail distributeur contrat à temps partiel modulé » de Monsieur X..., qu'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année serait communiqué à Monsieur X... au moins quinze jours avant le début de chaque période de modulation, et que ce calendrier indicatif pourrait être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés, pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés afin de faire face à des variations d'activité modifiant la qualification de la semaine, la Cour d'appel a dénaturé cet avenant, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la Société exposante soutenait que Monsieur X... exerçait une profession en parallèle, si bien qu'il n'était pas placé à la disposition de la Société, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Ancel et Couturier-Heller, avocat aux Conseils pour M. X....
Le pourvoi incident reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes relatives aux congés payés afférents aux rappels de salaire ordonnés tant pour la période antérieure que postérieure au 1er juillet 2005 ;
Aux motifs que 
1/ Sur la demande en rappel de salaire 
A / Sur la période antérieure au 1er juillet 2005 
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein jusqu'au 30 juin 2005 et a accordé des rappels de salaire, sans qu'il y ait lieu à allouer de sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel de salaire accordé inclut la période de prise de congés ;
B / Sur la période postérieure au 1er juillet 2005 
Que le jugement sera donc confirmé sur le principe du rappel de salaire qu'il a ordonné ;
Qu'il sera donc fait droit au rappel de salaire sollicité, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, sans qu'il y ait lieu à allouer de sommes au titre des congés payés dans la mesure où le rappel accordé inclut la période de prise des congés ;
Alors que un rappel de salaire, qui modifie la « rémunération brute totale » perçue par le salarié au cours de la période de référence constituant l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ouvre nécessairement droit à un rappel de l'indemnité de congés payés y afférents ;
D'où il résulte que la Cour d'appel qui, après avoir requalifié la relation de travail antérieurement et postérieurement au 1er juillet 2005 en contrat de travail à temps complet et partant condamné l'employeur au paiement de rappels de salaire, déboute le salarié de ses demandes de rappel d'indemnités de congés payés afférentes, aux motifs que le rappel de salaire accordé incluait la période de prise de congés, a violé les dispositions de l'article L 3141-22 du Code du travail ;