LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 décembre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1172 F-D
Pourvoi n° W 19-11.733
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020
La société Technologia, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° W 19-11.733 contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à Mme Y... D..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Technologia, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme D..., après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 novembre 2018), Mme D... a été engagée, du 28 novembre 2013 au 30 septembre 2015, en qualité de consultante, statut ingénieur et cadre, position 2.2, coefficient 150, par la société Technologia (la société) suivant plusieurs contrats à durée déterminée, soumis à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
2. Le 28 décembre 2015, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de ses contrats de travail en un contrat à durée indéterminée à temps plein et paiement de diverses sommes.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à temps plein et de le condamner à payer à la salariée sur la base d'un temps plein des sommes à titre d'indemnité de requalification, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour rupture abusive, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de rappel de salaire et congés payés afférents, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents ainsi que du complément de participation 2014 et 2015, alors « que le non-respect par l'employeur de son obligation conventionnelle d'organiser un entretien annuel individuel avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'emporte pas l'annulation de celle-ci ; qu'en jugeant que les conventions de forfait en jours signés par la salariée étaient privées d'effet au motif que la société n'avait pas organisé d'entretien annuel individuel prévu par l'accord collectif d'entreprise du 28 décembre 2009 sur la durée du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-46 du code du travail en sa version applicable au litige, ensemble l'article 3.4 de l'accord d'entreprise précité. »
Réponse de la Cour
4. Ayant relevé que l'accord collectif d'entreprise du 28 décembre 2009 visé par les contrats de travail disposait que des conventions de forfait jours pouvaient être conclues avec les salariés en contrat de travail à durée déterminée et que chaque année, un entretien individuel était organisé par l'employeur, avec chaque cadre ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, cet entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée avait travaillé au service de la société pendant plus d'un an et retenu, à bon droit, que le suivi par mission ne pouvait pallier l'absence d'entretien annuel prévu par l'accord collectif, en a exactement déduit que les dispositions de l'accord d'entreprise dont elle a fait ressortir qu'elles étaient destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés, n'ayant pas été observées par l'employeur, les conventions de forfait en jours de la salariée étaient privées d'effet.
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche
Enoncé du moyen
6. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'en application des dispositions de l'article L. 3123-1 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à 218 jours, ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel ; qu'ayant constaté que la salariée qui avait conclu des contrats de travail à durée déterminée comportant une convention de forfait en jours inférieure à 217 jours tels que fixés par l'accord collectif d'entreprise du 28 décembre 2009 n'était pas salariée à temps partiel et en se fondant cependant sur le non-respect des règles afférentes au contrat à temps partiel pour requalifier la relation salariale en un temps complet, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 3123-1 et L. 3123-14 du code du travail et défaut d'application les articles L. 3121-38 et s. du code du travail, ensemble l'accord collectif de la société du 28 décembre 2009. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et l'article L. 3121-48 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 :
7. Selon le premier de ces textes est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail.
8. Selon le second de ces textes, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10.
9. Il en résulte que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à 218 jours, ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel.
10. Pour requalifier les contrats de travail de la salariée en un contrat à temps plein, la cour d'appel, après avoir énoncé qu'aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le contrat de travail à temps partiel devait préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, a constaté que les contrats de travail produits ne comportaient pas de telles indications. Elle en a déduit que les contrats de travail à temps partiel de la salariée étaient présumés avoir été conclus à temps plein et qu'il appartenait dès lors à l'employeur d'apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'établir que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Puis elle a retenu que la société ne rapportait pas cette preuve.
11. En statuant ainsi, alors que les dispositions relatives au temps partiel n'avaient pas vocation à s'appliquer aux contrats de travail de la salariée, dont elle avait relevé qu'ils stipulaient des conventions de forfait en jours, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
12. La cassation à intervenir sur le premier moyen est sans incidence sur les chefs du dispositif relatifs à la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif et d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement non calculés sur la base du salaire mensuel moyen de la salariée, sans lien de dépendance nécessaire avec elle.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre moyen, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Technologia à payer à Mme D... les sommes de 57 395,94 euros à titre de rappel de salaire, 5 739,59 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 4 300 euros au titre des heures supplémentaires,
430 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 19 284 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 928,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 4 473,18 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1 508,78 euros au titre du complément de participation pour l'année 2014 et 6 428 euros à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme D... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Technologia
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié les contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à temps plein et d'AVOIR condamné la société Technologia à payer à Mme D... sur la base d'un temps plein, des sommes à titre d'indemnité de requalification, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour rupture abusive, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de rappel de salaire et congés payés afférents, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents ainsi que du complément de participation 2014 et 2015 ;
AUX MOTIFS QUE d'une part, il résulte de l'article L. 3121-46 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, qu'un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours ; l'accord collectif du 28 décembre 2009 visé par les contrats de travail dispose que des conventions de forfait jours peuvent être conclues avec les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée ; que chaque année, un entretien individuel est organisé par l'employeur avec chaque cadre ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ; cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; il est établi par les contrats de travail versés aux débats et il n'est pas contesté par la société que Mme D... a travaillé du 28 novembre 2013 au 30 septembre 2015 avec les périodes d'interruption suivantes : du 14 au 25 décembre 2013, du 26 avril au 19 mai 2014 et du 1er au 31 juillet 2014 ; elle a donc travaillé au service de la société pendant plus d'un an ; la société fait valoir que chaque mission fait l'objet d'un suivi ; mais ce suivi par mission ne peut pallier l'entretien annuel prévu par l'accord collectif ce d'autant que la société n'invoque pas avoir établi une synthèse annuelle des suivis par mission ; dès lors les dispositions relatives au régime du forfait en jours de l'accord d'entreprise n'ont pas été observées par l'employeur ; il s'en déduit que les conventions de forfait en jours sont privées d'effet ; d'autre part, en application des dispositions de l'article L. 3123-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 et de l'accord-cadre qui y est annexé, les salariés ayant conclu des conventions de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à deux cent dix-huit, ne peuvent pas être considérés comme salariés à temps partiel ; les conventions de forfait stipulées par les contrats de travail ne fixent aucune durée maximale d'heures de travail ; aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le contrat de travail à temps partiel doit préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; les contrats de travail produits ne comportent pas de telles indications ; dès lors les contrats de travail à temps partiel sont présumés avoir été conclus à temps plein ; il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'établir que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu'il n'a pas à se tenir constamment à sa disposition ; cette démonstration doit être accomplie même si le salarié peut refuser des missions ; la société fait valoir que chaque mission débutait par une réunion de cadrage au cours de laquelle étaient validées les dates d'intervention, le contenu du travail réalisé par le consultant lors de chaque journée et donc sa charge de travail ; elle ajoute que les disponibilités de la salariée étaient intégrées en amont afin de pouvoir établir son planning ; en premier lieu, elle ne communique pas de compte-rendu de réunions de cadrage au sein de la société avec les salariés au cours desquelles un planning de travail aurait pu être établi ou communiqué ; elle verse aux débats 5 conventions conclues avec les commanditaires des missions et non avec la salariée, indiquant les différentes phases de travail, le nombre de jours de travail facturés sans indication de calendrier hormis pour une d'entre elles prévoyant 3 réunions du CE dans le cadre de la mise en oeuvre d'un licenciement économique ; ces conventions ne constituent pas des plannings de travail convenant avec la salariée d'une durée exacte de travail hebdomadaire ou mensuelle ; en second lieu, la société produit des échanges de mails ou de textos avec Mme D... ; ils démontrent que la planification du travail n'était pas anticipée, que la salariée était informée au coup par coup d'événements et que l'organisation du travail se faisait au fil de l'eau sans pour autant qu'une durée de travail hebdomadaire ou mensuelle ne soit définie ; la salariée ne pouvait pas prévoir à l'avance son rythme de travail et compte tenu du caractère imprévisible des sollicitations en cours de mission, elle devait se maintenir à la disposition de l'employeur ; enfin, la société produit des feuilles de temps récapitulatives mais ces éléments sont établis après exécution du travail par la salariée ; ainsi, la société ne rapporte pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et n'établit pas que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; dès lors, les contrats de travail à temps partiel doivent être requalifiés en contrat de travail à temps plein ;
1°- ALORS QUE le non-respect par l'employeur de son obligation conventionnelle d'organiser un entretien annuel individuel avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours n'emporte pas l'annulation de celle-ci ; qu'en jugeant que les conventions de forfait en jours signés par Mme D... étaient privées d'effet au motif que la société Technologia n'avait pas organisé d'entretien annuel individuel prévu par l'accord collectif d'entreprise du 28 décembre 2009 sur la durée du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-46 du code du travail en sa version applicable au litige, ensemble l'article 3.4 de l'accord d'entreprise précité ;
2°- ALORS QU'en application des dispositions de l'article L. 3123-1 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à 218 jours, ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel ; qu'ayant constaté que Mme D... qui avait conclu des contrats de travail à durée déterminée comportant une convention de forfait en jours inférieure à 217 jours tels que fixés par l'accord collectif d'entreprise du 28 décembre 2009 n'était pas salariée à temps partiel et en se fondant cependant sur le non-respect des règles afférentes au contrat à temps partiel pour requalifier la relation salariale en un temps complet, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 3123-1 et L. 3123-14 du code du travail et défaut d'application les articles L. 3121-38 et s. du code du travail, ensemble l'accord collectif de la société Technologia du 28 décembre 2009.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire mensuel moyen de Mme D... à la somme de 6.428 euros et d'AVOIR fixé sur cette base, le montant des sommes allouées à Mme D... au titre de l'indemnité de requalification, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, des dommages et intérêts pour rupture abusive, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de rappel de salaire et congés payés afférents, d'heures supplémentaires et congés payés afférents, du complément de participation 2014 et 2015 ;
AUX MOTIFS QUE Mme D... soutient qu'un rappel de salaire lui est dû sur la base du salaire forfaitaire par jour figurant sur ses bulletins de paie, 296,69 euros, soit un salaire mensuel de 6.428 euros ; la société Technologia fait valoir que le contrat de travail stipule une rémunération correspondant à un salaire mensuel de 3.388,30 euros ; les contrats de travail stipulent une rémunération forfaitaire brute par jour de travail effectué, de 358 euros bruts puis 359 euros à compter du 22 mai 2014, composée de 181 euros bruts « par jour travaillé » puis 182 euros bruts à compter de la même date, auxquels est additionnée une indemnité de précarité de 177 euros bruts « par jour travaillé » englobant l'indemnité légale de précarité ; cependant, comme le souligne Mme D..., l'intégralité des bulletins de paie mentionnent un salaire et un complément de salaire par jour travaillé d'un montant identique chaque mois, une indemnité de précarité vacataires qui correspond au 10ème du total de deux sommes précédentes conformément aux dispositions de l'article L. 1243-8 du code, du travail et une indemnité de congés payés correspondant au 10ème des 3 sommes ; il en résulte que le salaire journalier de Mme D... était composé du salaire journalier et du complément de salaire ; si la société Technologia fait valoir qu'il convient de se référer au salaire qu'aurait perçu la salariée si elle avait été engagée en contrat de travail à durée indéterminée, elle ne verse aux débats aucun élément de nature â établir ce salaire ; le calcul du rappel de salaire qu'elle propose à titre subsidiaire fondé sur la convention de forfait jours est inopérant, la cour ayant retenu que cette convention est privée d'effet ;
ALORS QU'en cas de requalification de contrats successifs à durée déterminée à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps plein, le salaire de référence servant de base de calcul aux sommes réclamées par le salarié tant au titre de l'exécution que de la rupture du contrat de travail ne peut inclure l'indemnité de précarité fixée pour chaque contrat à durée déterminée et destinée à compenser l'absence de pérennité de la relation contractuelle, quelle que soit l'origine conventionnelle ou légale de l'indemnité de précarité ; qu'en l'espèce, les contrats de travail conclus entre la société Technologia et Mme D... mentionnent que le salaire de Mme D... pour chaque mission est composé d'une somme de 182 euros bruts par jour travaillé à laquelle s'ajoute une indemnité de précarité par jour travaillé ; qu'en décidant cependant d'inclure dans le salaire cette dernière somme, diminuée de l'indemnité de précarité légale, dont les parties étaient convenues qu'elle visait à compenser le caractère précaire du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.