LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., engagés en 1995 et 1998 comme délégués commerciaux ont été licenciés par lettre du 6 avril 2006 par la société Gaillard et Cie, mise en sauvegarde le 9 juillet 2007 ; 
Sur les deux premiers moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que MM. X... et Y... font grief à l'arrêt d'avoir dit que l'AGS ne devait pas sa garantie pour les créances salariales résultant des rappels de salaire sur primes et avantages en nature, et du rappel sur commissions dus à M. X... pour les années 2001 à 2006, alors, selon le moyen, qu'il résulte des articles L. 3253 6 et L. 3253 8 du code du travail (respectivement anciens articles L. 143 1 1 et L. 143 11 1, alinéa 2 à 7), que l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; que les créances nées de l'exécution du contrat de travail avant la date du jugement prononçant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, sont couvertes par l'AGS ; qu'en écartant la garantie de l'assurance pour des créances nées de l'exécution du contrat de travail, et dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, la cour d'appel a violé les texte précités ; 
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3253 8 du code du travail qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde de l'entreprise, laquelle n'est pas en état de cessation des paiements, seules sont garanties les créances résultant de ruptures intervenues pendant la période d'observation et dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde ; 
Qu'en décidant que n'étaient couvertes par la garantie de l'AGS les créances antérieures au jugement prononçant l'ouverture de la sauvegarde, la cour d'appel a statué à bon droit ; 
Que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne MM. 
Y... 
et X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour MM. 
Y... 
et X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, disant que leur licenciement reposait sur une faute grave, D'AVOIR DEBOUTE les salariés de leurs demandes de fixation au passif de la procédure de sauvegarde de la société Gaillard, de diverses créances au titre du salaire durant la mise pied et des congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour préjudice distinct ; 
AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE les salariés reconnaissent avoir une activité parallèle mais s'appuient sur l'argument que Madame Z... était au courant et avait donné son autorisation pour que ces commerciaux travaillent pour la concurrence ; qu'il paraît hautement improbable qu'un employeur puisse autoriser que ses salariés sur leur temps de travail et avec les moyens logistiques de l'entreprise lui fassent concurrence ; que le Conseil de prud'hommes rejette comme pièce l'avenant aux contrats de travail libérant les commerciaux de leur exclusivité à compter du 1er octobre 2005, ce document étant rédigé sur papier libre, sans lettre d'accompagnement ni signature de l'employeur ; que le rapport du 25 octobre 2005 dans lequel Madame Z... dit prévoir un avenant démontre qu'à cette date aucun avenant n'existait ; que l'email de Monsieur 
Y... 
du 5 novembre 2005 disant de Madame Z... « Vous êtes signataire de l'avenant » est inexact comme le prouvent les éléments chronologiques ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de la lettre signée par Madame Z... le 25 octobre 2005 qu'il était prévu d'externaliser le service commercial à travers une nouvelle structure Gaillard Distribution, intégrant les commerciaux en cause sous la responsabilité de Monsieur A..., directeur commercial ; que l'engagement prévoyait que la structure commerciale pourrait vendre des produits hors textiles (spécialité de la société Gaillard) avec les partenaires qu'elle souhaiterait et qu'à terme cette activité pourrait s'élargir à la vente ferme de textile sur palette (activité de la société Gaillard) ; qu'il était prévu que les contrats de travail des salariés seraient aménagés pour leur permettre de vendre pour le compte de tiers des produits pouvant entrer en concurrence avec ceux de la société Gaillard SAS ; que cette lettre d'intention prévoyait une mise en place de cette restructuration au 15 novembre 2005 ; qu'aucun avenant au contrat de travail n'a été régularisé, la directrice générale indiquant le 16 23 janvier 2006 que ce schéma n'emportait pas l'adhésion de l'ensemble des parties et qu'il était prématuré d'envisager une externalisation de certaines activités ; que la société Gaillard entendait donc maintenir le statu quo et ne pas concrétiser l'externalisation projetée ; qu'entre temps, Monsieur A... avait créé une structure nouvelle DGO et repris l'exploitation d'une structure précédente SOLEA ; que les salariés ont travaillé pour ces structures de façon concurrente avec leur employeur Gaillard SAS et Cie ; que ces salariés sont demeurés dans la société gaillard et leur contrat de travail n'a pas subi de modification, en sorte qu'à l'époque où les faits ont été constatés ils demeuraient formellement tenus d'une exclusivité au profit de la société Gaillard ; que l'activité de concurrence ainsi développée sans autorisation de leur employeur, constituait une cause réelle et sérieuse, qui s'analysait en une faute grave, les salariés ne pouvant être maintenus dans l'entreprise ; 
ALORS D'UNE PART QUE le juge est tenu de respecter les termes clairs et précis des documents écrits soumis à son analyse ; que les salariés ont versé aux débats (pièce n° 3 bis suivant bordereau : production) le courrier électronique que Madame Z... a adressé à Monsieur 
Y... 
le 6 novembre 2005, en réponse au courrier électronique adressé par ce dernier la veille, dans lequel elle déclarait à celui-ci « vous êtes signataire de l'avenant au contrat de travail » ; qu'en attribuant ces déclarations à Monsieur 
Y...
, la Cour d'appel a dénaturé cette pièce en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE les motifs hypothétiques équivalent à un défaut de motif ; qu'en énonçant qu'il paraissait hautement improbable qu'un employeur puisse autoriser que ses salariés sur leur temps de travail et avec les moyens logistiques de l'entreprise lui fassent concurrence, quand seule l'énonciation de faits certains pouvait fonder la solution retenue, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS DE TROISIEME PART QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que les salariés ont versé aux débats un courrier électronique en date du 6 novembre 2005, émanant de Madame Z... (pièce communiquée n° 3), dans lequel celle ci déclarait à l'un d'eux : « une nouvelle société commerciale sous l'impulsion de Monsieur A... va être mise en place dans les tous prochains jours » ; qu'il ressort de ce document que l'employeur était informé dès le mois de novembre 2005, de la mise en activité d'une société commerciale au développement de laquelle les délégués commerciaux devaient contribuer, conformément aux accords intervenus ; qu'en s'abstenant de rechercher au regard notamment d'une telle pièce, ainsi que les conclusions des salariés l'y invitaient, si l'employeur n'avait pas eu connaissance de l'activité commerciale reprochée à ses commerciaux, plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, et l'avait tolérée, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1332-4 (L. 122 44 al. 1 ancienne codification) du Code du travail ; 
ALORS DE QUATRIEME PART QUE lorsque les faits sanctionnés ont été commis plus deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites ; qu'en l'espèce il est constant que la procédure disciplinaire a été engagée le 20 mars 2006- par la convocation à l'entretien préalable de licenciement-, et il ressort des constatations de l'arrêt que les faits reprochés ont commencé avant le 16 janvier 2006 (p. 4 al 7) ; qu'en ne constatant nul part que l'employeur justifiait de ce qu'il n'avait eu connaissance des faits fautifs que dans les deux mois précédant l'engagement des poursuites disciplinaires, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1332-4 (L. 122-44 al. 1 ancienne codification) du Code du travail ; 
ALORS ENFIN QUE la circonstance selon laquelle l'employeur a commis des fautes à l'égard d'un salarié, en ne respectant pas ses obligations légale, conventionnelle ou contractuelle, est de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave prononcée à l'encontre de ce salarié ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que la société Gaillard avait à divers égards, manqué à ses obligations en matière de rémunération, au détriment des trois salariés licenciés pour faute grave, malgré les réclamations formulées par ces derniers ; qu'en retenant néanmoins la faute grave à l'encontre de ces salariés, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 (ancien article L. 122-6) L. 1234-9 (ancien article L. 122-9) et L. 1235-1 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE les salariés de leur demande de fixation au passif de la procédure de sauvegarde de la société Gaillard, de leur créance au titre des heures supplémentaires ; 
AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE les membres du service commercial sont exclus du champ d'application de l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE les salariés font valoir qu'un accord RTT est intervenu dans l'entreprise le 1er décembre 2001, prévoyant le principe du maintien de l'horaire hebdomadaire à 39 heures, moyennant un repos supplémentaire rémunéré correspondant à 24 jours ouvrés par an ; qu'ils ont été embauchés à temps plein sans précision d'un horaire particulier ; 
qu'ils étaient donc soumis à l'horaire légal de 39 heures, puis de 35 heures en application de la loi du 29 janvier 2000 sur la réduction du temps de travail ; qu'ils font valoir qu'exclus de l'accord RTT, ils sont restés soumis aux 39 heures sans contrepartie ; que leurs bulletins de salaire ne font référence à aucune durée de travail particulière ni avant 2002 ni après cette date ; que dans ce cadre il incombe aux salariés, soumis ipso facto à l'horaire légal, d'établir qu'ils ont bien travaillé plus de 35 heures pendant la période considéré ; qu'estimant le fait acquis, ce qui n'est pas le cas, ils n'ont fourni aucune pièce étayant leur demande au titre de ces heures supplémentaires ; que l'on ne peut considérer que la consultation juridique sur une possible convention de forfait applicable aux commerciaux fasse une preuve utile ou précise sur ce point ; 
ALORS D'UNE PART QUE le salarié auquel il incombe d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par des éléments de nature à rendre leur accomplissement vraisemblable, n'a pas la charge de prouver le caractère effectif du dépassement de la durée légale du travail, l'employeur devant être en mesure de justifier des horaires effectivement réalisés ; que la Cour d'appel, relevant que les bulletins de salaire ne faisaient référence à aucune durée de travail, a énoncé qu'il incombait aux salariés, soumis ipso facto à l'horaire légal, de justifier qu'ils avaient bien travaillé plus de 35 heures sur la période considérée ; qu'elle a ainsi méconnu la répartition de la charge de la preuve des heures supplémentaires, telle que prévue par l'article L. 3171-4 du Code du travail (ancien L 212-1-1 du même Code), en violation de ce texte ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE la production de l'accord collectif d'entreprise excluant les commerciaux du dispositif de réduction du temps de travail, d'une consultation juridique établie par un prestataire à la demande de l'employeur sur les modalités de régularisation de conventions de forfait à l'égard des commerciaux, et des courriers successifs adressés par ces derniers à l'employeur réclamant la rémunération des dépassements de l'horaire légal, dépassements non contestés par l'employeur, en ce qu'ils rendent vraisemblable l'accomplissement d'heures supplémentaires par ces commerciaux, constituent des éléments de nature à étayer leur demande en paiement de ce chef ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail (ancien L 212-1-1 du même Code) ; 
ALORS ENFIN QU'en ne constatant pas que l'employeur justifiait de ce que les horaires effectivement réalisés par les trois commerciaux correspondaient bien à la durée légale du travail, réduite à 35 heures, la Cour d'appel de plus fort, a violé le texte précité. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DIT que l'AGS ne devait pas sa garantie pour les créances salariales résultant des rappels de salaire sur primes et avantages en nature, et du rappel sur commissions dus à Monsieur X... pour les années 2001 à 2006 ; 
AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QU'il résulte des termes mêmes de l'article L. 143-11-1 du Code du travail que la garantie de l'AGS est susceptible de s'appliquer, y compris en cas de procédure de sauvegarde ; 
qu'en revanche, l'assurance couvre les créances résultant de la rupture des contrats de travail pendant la période d'observation ou pendant le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde ; qu'en l'espèce la saisine du Conseil de prud'hommes est largement antérieure au jugement de sauvegarde, en sorte que la garantie de l'AGS n'apparaît pas être acquise pour les créances salariales en cause ; 
ALORS QU'il résulte des articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du Code du travail (respectivement anciens articles L. 143-1-1 et L. L. 143-11-1 alinéa 2 à 7), que l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; que les créances nées de l'exécution du contrat de travail avant la date du jugement prononçant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, sont couvertes par l'AGS ; qu'en écartant la garantie de l'assurance pour des créances nées de l'exécution du contrat de travail, et dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, la Cour d'appel a violé les textes précités.