LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'Emmanuel X... a été engagé le 1er mars 2007 par la société Biraso Promocash, magasin de produits alimentaires pour professionnels, en qualité de directeur de magasin ; qu'il a saisi en mars 2010 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes salariales et indemnitaires ; qu'à la suite de son décès, intervenu le 27 juin 2013, Mme Clair Y..., son épouse, a poursuivi la procédure ; 
Sur les troisième, quatrième et cinquième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
Attendu que pour dire établie la réalité d'une relation de travail à compter du 27 janvier 2007 et condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient qu'après avoir logé M. X... pendant une semaine à l'hôtel, fait non discuté par l'employeur, ce dernier lui a loué un studio à compter du 5 février 2007, qu'il lui a ouvert un compte client Promocash le 7 février 2007 au nom de « X... Emmanuel, Directeur, Personnel Promocash », cette fiche mentionnant un premier achat en date du 10 février 2007, qu'en outre le poste de directeur était vacant depuis le 27 janvier 2007 au sein de l'entreprise, que l'employeur lui a versé une première somme de 2 000 euros par chèque reçu sur son compte le 7 février 2007, dont les demandeurs affirment qu'elle correspond au salaire du mois de février 2007, la preuve n'étant pas rapportée par la société que cette somme correspond à un acompte sur salaire ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exécution à compter du 27 janvier 2007 d'une prestation de travail sous la subordination de la société Biraso, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; 
Et sur le deuxième moyen : 
Vu l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; 
Attendu selon ce texte qu'une période d'astreinte se définit comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre d'astreintes, l'arrêt retient que la société de télésurveillance, qui disposait de plusieurs numéros de téléphone, joignait soit M. A..., supérieur hiérarchique de M. X..., soit M. X..., que ce dernier a été régulièrement contacté téléphoniquement tout au long de la relation salariale soit sur son téléphone portable personnel, soit sur le téléphone professionnel, qu'il en résulte que M. X... pouvait être dérangé ou contacté en dehors de ses heures de travail sur la totalité des jours de la semaine et qu'il assumait ainsi une permanence téléphonique afin de répondre au téléphone et intervenir en cas de besoin ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une obligation pour le salarié de tenir une permanence téléphonique à son domicile ou à proximité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la société Biraso, dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne la société Biraso à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de M. Emmanuel X..., 15 086, 22 euros nets d'indemnité pour travail dissimulé, 53 055 euros bruts de rappel de salaire pour astreinte, 5 305, 50 euros bruts d'indemnité compensatrice de congés payés afférents aux astreintes et 20 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 2 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Biraso 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... aux torts de la SARL BIRASO à l'enseigne PROMOCASH et dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL BIRASO enseigne PROMOCASH à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de Monsieur Emmanuel X... les sommes de 15 086, 22 euros nets d'indemnité pour travail dissimulé, 20 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « L'existence d'une relation de travail à compter du 27 janvier 2007 est établie par le fait qu'après avoir logé M. X... pendant une semaine à l'hôtel, fait non discuté par l'employeur, ce dernier lui a loué un studio à compter du 5 février 2007 ; qu'il lui a de plus ouvert un compte client Promo cash le 6 février 2007 au nom de « X... Emmanuel DIRECTEUR, Personnel PROMOCASH » cette fiche mentionnant un premier achat en date du 10 février 2007 ; qu'en outre, le poste de directeur était vacant depuis le 26 janvier 2007 au sein de l'entreprise. Il ressort enfin de l'examen des relevés de compte bancaire de M. X... que l'employeur lui a versé une première somme de 2000 € par chèque reçue sur son compte le 7 février 2007, dont les demandeurs affirment qu'elle correspond au salaire du mois de février 2007, ce qui est contesté par la SARL qui qualifie cette somme d'acompte sur salaire. Or, M. X... a par la suite reçu de la SARL BIRASO une seconde somme de 2 000 euros par virement N° 6642478202 du 7 mars 2007 et le bulletin de paie du mois d'avril 2008 mentionne la déduction de la somme de 2000 euros versée à titre d'« acompte le 28 février 2007 » : cette somme peut donc effectivement correspondre à un acompte versé par l'employeur sur le salaire du mois de mars 2007. 
En revanche, la somme de 2000 euros reçue par M. X... le 7 février 2007 n'a fait l'objet d'aucune régularisation par déduction sur aucune de ses bulletins de paie. 
La mention figurant dans la convention de divorce des époux X... d'octobre 2008, selon laquelle M. X... s'engage à s'acquitter d'un crédit ou d'une dette de 2000 euros contracté envers la Société BIRASO à AGDE ne suffit pas à établir la preuve de la nature de cette dette et de prouver que cette somme correspond à un acompte sur salaire qui aurait été versé dès le 7 février 2007. L'ensemble de ces éléments établit la réalité d'une relation de travail à compter du 27 janvier 2007. 
L'employeur ne pouvant ignorer cette situation, l'infraction de travail dissimulé est établie à son encontre et il sera fait droit à la demande en paiement de l'indemnité de travail dissimulé prévue par l'article L8223-1 du code du travail correspondant à six mois de salaire (d'un montant brut de 2514, 37 euros à la date du licenciement) soit la somme de 15 086, 22 € nets » 
ET QUE « Les manquements établis à l'encontre de l'employeur tiennent donc à l'absence de déclaration de la relation salariale à compter du 27 janvier 2007 avec pour conséquence un travail dissimulé pendant le premier mois de travail de M. X..., l'absence de paiement de ses astreintes, l'absence de paiement des primes de résultat et de l'intéressement contractuellement prévus ainsi qu'au refus de fourniture du véhicule de service pour les besoins professionnels pendant le dernier mois de la relation de travail. Ces manquements de par leur nombre et leur importance, notamment en ce qu'ils touchent à la rémunération du travail, sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Compte tenu de l'ancienneté au sein de l'entreprise de M. X... (3 ans et 8 mois), du montant de son salaire mensuel brut moyen (2 288 euros) et du préjudice découlant de la perte de son emploi et justifié par les documents de Pôle Emploi versés aux débats (versement d'ARE du jour du licenciement jusqu'au 5 septembre 2012), les dommages et intérêts réparateurs de ce licenciement seront fixés à la somme de 20 000 euros nets. 
Compte tenu de l'issue du litige, la SARL sera condamnée à payer à l'indivision la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel » 
ALORS QUE le contrat de travail se caractérise par l'exécution d'une prestation de travail dans un lien de subordination, en contrepartie d'un salaire ; que le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, et d'en sanctionner les manquements ; qu'en se bornant à constater, pour dire que la relation de travail avait débuté à compter du 27 janvier 2007, qu'après avoir logé M. X... pendant une semaine à l'hôtel, la société Biraso lui avait loué un studio à compter du 5 février 2007, ouvert un compte client Promocash le 6 février 2007 au nom de « X... Emmanuel Directeur, Personnel Promocash », que le poste de directeur était vacant depuis le 26 janvier 2007 au sein de l'entreprise et que la société lui avait versé une première somme de 2000 € par chèque reçue sur son compte le 7 février 2007, sans à aucun moment caractériser que M. X... avait exécuté la moindre prestation de travail sous l'autorité de la société Biraso du 27 janvier au 1er mars 2007, date de son engagement figurant sur son contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1, L8221-5 et L 8223-1 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... aux torts de la SARL BIRASO à l'enseigne PROMOCASH et dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL BIRASO enseigne PROMOCASH à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de Monsieur Emmanuel X... les sommes de 53 055 euros bruts de rappel de salaire pour astreintes, 5 305, 50 euros bruts d'indemnité compensatrice de congés payés afférents aux astreintes, 20 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « L'article L 3121-7 du code du travail dispose que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. A défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe, et après information de l'inspecteur du travail. 
La convention collective applicable au contrat de travail de M. X... renvoie en son article 5-10-2 à la détermination par l'entreprise des modes d'organisation et de rémunération des astreintes conformément aux dispositions légales de l'article ci-dessus rappelé précise que des interventions entre 21 h et 5 heures entraînent une majoration pour travail de nuit en plus de majorations pour des heures supplémentaires éventuellement dues en sus d'un repos égal à la durée de l'intervention. 
En l'espèce, l'employeur n'a pas mis en oeuvre les dispositions de l'article L 3121-7 au sein de l'entreprise. 
Les consorts X... reprochent à l'employeur de ne pas avoir rémunéré les temps d'astreinte et chiffre le montant du rappel de salaire dû à ce titre en prenant comme base de calcul la somme de 5 euros de l'heure soit un tiers du taux horaire de 15, 08 euros figurant sur ses derniers bulletins de paie, ainsi qu'un nombre total de 14 148 heures d'astreinte correspondant à 1014 jours d'astreintes sur la totalité de la période de relation de travail (déduction faite des congés payés), dont 165 dimanches et jours fériés pendant 24 heures sur 24 (soit 3 960 heures) et 
849 jours d'astreintes de 18h 30 à 6 h 30 soit pendant 12 heures chaque jour (soit 10 188 heures). 
La Société déclare que les conditions légales de l'astreinte ne sont pas réunies en ce qu'elle n'a jamais imposé d'astreinte à M. X.... 
Elle admet cependant que la société de télésurveillance ARTEL, qui disposait de plusieurs numéros de téléphone, joignait soit M. A... (supérieur hiérarchique de M. X...) soit M. X..., ce qui est confirmé par les documents communiqués aux débats qui montrent que ce dernier a été régulièrement contacté téléphoniquement tout au long de la relation salariale soit sur son téléphone portable personnel, soit sur le téléphone professionnel. 
Il en résulte que la preuve est rapportée de ce que Monsieur X... pouvait être dérangé ou contacté en dehors de ses heures de travail sur la totalité des jours de la semaine et qu'il assumait ainsi une permanence téléphonique afin de répondre au téléphone et intervenir en cas de besoin ; 
La direction, qui ne pouvait l'ignorer, n'a jamais mis en place un système de permanence précis et régulier pour permettre la vérification du travail ainsi effectué par son salarié. 
Dès lors ces périodes de permanence, dont il n'est aucunement établi qu'elles ne résultaient que de la seule volonté du salarié et auxquelles la société n'a jamais mis un terme, constituent bien des astreintes. 
Il sera en conséquence fait droit à la demande en paiement formée par l'indivision X..., les heures d'astreinte devant donner droit à rémunération pour tout salarié d'une entreprise. 
Sur la base d'un taux horaire qu'il convient de fixer au quart du taux horaire, soit à 3, 75 euros bruts, la société sera condamnée à payer un rappel de salaire au titre des astreintes de (3, 75 x 14 148) 53 055 euros bruts ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés y afférentes de 5 305, 50 euros bruts. 
S'agissant des interventions sur les lieux du travail, le document intitulé « extrait relevés ouvertures hors normes » qui n'est communiqué que de façon partielle pour la période du 1 er mars 2007 au 9 février 2010 ne mentionne jamais si, en cas d'intervention avec ouverture du magasin, c'est M. A... ou M. X... qui s'est déplacé. 
La Société produit aux débats un tableau établi unilatéralement mentionnant 18 interventions en dehors des heures d'ouverture pour un temps total d'ouverture de 3 heures et 49 minutes sans préciser le salarié concerné par ces interventions. 
L'examen de la totalité des documents produits aux débats ne permet pas de vérifier la matérialité ou le nombre d'interventions assurées par M. X..., aucune indication vérifiable sur l'existence, le nombre et la durée d'interventions ni surtout sur l'identité du salarié qui se serait déplacé ne figurant sur ces documents. 
Il en résulte que l'expertise sollicitée d'une part serait vouée à l'échec, étant rappelé que l'expertise ne peut, aux termes de l'article 146 du Code de procédure civile suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve » 
ET QUE « Les manquements établis à l'encontre de l'employeur tiennent donc à l'absence de déclaration de la relation salariale à compter du 27 janvier 2007 avec pour conséquence un travail dissimulé pendant le premier mois de travail de M. X..., l'absence de paiement de ses astreintes, l'absence de paiement des primes de résultat et de l'intéressement contractuellement prévus ainsi qu'au refus de fourniture du véhicule de service pour les besoins professionnels pendant le dernier mois de la relation de travail. Ces manquements de par leur nombre et leur importance, notamment en ce qu'ils touchent à la rémunération du travail, sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Compte tenu de l'ancienneté au sein de l'entreprise de M. X... (3 ans et 8 mois), du montant de son salaire mensuel brut moyen (2 288 euros) et du préjudice découlant de la perte de son emploi et justifié par les documents de Pôle Emploi versés aux débats (versement d'ARE du jour du licenciement jusqu'au 5 septembre 2012), les dommages et intérêts réparateurs de ce licenciement seront fixés à la somme de 20 000 euros nets. 
Compte tenu de l'issue du litige, la SARL sera condamnée à payer à l'indivision la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel » 
1/ ALORS QUE l'astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en se bornant à constater que la société de télésurveillance ARTEL avait pour usage de joindre par téléphone, soit M. X..., soit son supérieur hiérarchique, en cas de déclenchement de l'alarme du magasin, pour en déduire que M. X... était soumis à une astreinte, sans à aucun moment caractériser que ce dernier était soumis, de par ses fonctions, à une obligation de tenir une permanence téléphonique à son domicile ou à proximité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3121-5 du Code du travail ; 
2/ ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend qu'il était soumis à une astreinte de l'établir ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi par l'employeur que ces périodes de permanence ne résultaient que de la seule volonté du salarié, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1315 du Code civil et L 3121-5 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... aux torts de la SARL BIRASO à l'enseigne PROMOCASH, dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL BIRASO enseigne PROMOCASH à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de Monsieur Emmanuel X... diverses sommes à titre de prime de résultat et congés payés afférents sur les exercices 2008 et 2009 ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail de M. X... mentionne en son article VII que M. Emmanuel X... bénéficiera :
. d'une prime annuelle (après 12 mois de travail dans l'entreprise) versée en deux fois fin juin et fin décembre ;
. d'un « intéressement mensuel et annuel à la réalisation de ses objectifs et l'accomplissement de son plan d'action. Le montant théorique maximum est de deux mois de salaire de base mensuel pour une année pleine. 
L'ensemble des éléments de rémunération seront réévalués chaque année en relation avec la situation économique de la société, de l'environnement économique et des performances personnelles de M. X.... En outre M. X... bénéficiera de l'accord d'intéressement fixé entre Biraso et les employés en 2006 ». 
L'examen des bulletins de salaire montre que M. X... a perçu :
- au mois d'avril 2008, la somme de 1 500 euros au titre de la prime de productivité-au mois de juillet 2008, la somme de 750 euros au titre de la prime de productivité, soit au total la somme de 2 250 euros au titre de la prime de productivité pour l'année 2007.
- au mois de juillet 2009, la somme de 1 863 euros au titre de la prime de productivité et la somme de 2 345, 61 euros au titre de l'intéressement ; 
Sur la prime de résultat : 
Les parties s'accordent à qualifier cette prime de résultat ou de productivité, ce qui implique qu'elle soit dépendante des résultats de l'activité du salarié. 
Les consorts X... considèrent que la prime de productivité devait correspondre à deux mois de salaire ; qu'elle n'a été que partiellement versée pour l'année 2008, raison pour laquelle elle sollicite la différence entre la somme de 4 576 euros correspondant à deux mois de salaire et celle de 1 863 euros réellement perçue : elle sollicite donc paiement de la somme de 2 713 euros outre l'indemnité de congés payés y afférents au titre de l'année 2008. 
Au titre de l'exercice 2009, elle réclame paiement de la somme de 4 576 € soit deux mois de salaire outre l'indemnité de congés payés y afférents. 
Aux termes de ses écritures, l'employeur confirme et admet donc que la prime de résultat était fixée à deux mois de salaire. Il précise qu'elle était conditionnée par la réalisation des objectifs et du plan d'action, ce qui découle de l'appellation de cette prime et ne saurait être sérieusement discuté. 
La somme de 2 345, 61 euros versée au salarié au mois de Juillet 2009 n'entre pas en compte s'agissant de l'intéressement. 
Les bilans comptables communiqués font apparaître que pour l'exercice 2009, le chiffre d'affaires net est redevenu équivalent à celui de l'exercice 2007 et que le résultat d'exploitation et les bénéfices sont supérieurs à celui de l'exercice précédent. 
Par ailleurs, le rapport établi par la société d'audits EUROFINS en date du 21 septembre 2009 attribue une note globale au magasin de 95, 3 sur 100, une moyenne des pourcentages d'objectifs réalisés de 96, 7 sur 100 et une note chaîne du froid de 96, 7 sur 100. 
La Société ne communique ni les objectifs fixés à son salarié, ni aucun entretien d'évaluation défavorable concernant M. X... tant au niveau de la tenue de son magasin que de ses résultats. 
Il sera en conséquence fait droit à la demande en paiement de prime à hauteur de 2 713 euros au titre de la prime perçue en 2009 pour l'exercice 2008, et à hauteur de 4576 euros au titre de la prime de résultats qui devait être perçue en 2010 pour l'année 2009, outre les indemnités de congés payés correspondant à ces deux sommes » 
ET QUE « Les manquements établis à l'encontre de l'employeur tiennent donc à l'absence de déclaration de la relation salariale à compter du 27 janvier 2007 avec pour conséquence un travail dissimulé pendant le premier mois de travail de M. X..., l'absence de paiement de ses astreintes, l'absence de paiement des primes de résultat et de l'intéressement contractuellement prévus ainsi qu'au refus de fourniture du véhicule de service pour les besoins professionnels pendant le dernier mois de la relation de travail. Ces manquements de par leur nombre et leur importance, notamment en ce qu'ils touchent à la rémunération du travail, sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Compte tenu de l'ancienneté au sein de l'entreprise de M. X... (3 ans et 8 mois), du montant de son salaire mensuel brut moyen (2 288 euros) et du préjudice découlant de la perte de son emploi et justifié par les documents de Pôle Emploi versés aux débats (versement d'ARE du jour du licenciement jusqu'au 5 septembre 2012), les dommages et intérêts réparateurs de ce licenciement seront fixés à la somme de 20 000 euros nets. 
Compte tenu de l'issue du litige, la SARL sera condamnée à payer à l'indivision la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel » 
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour établir que M. X... n'avait pas atteint ses objectifs en 2009, la société Biraso versait aux débats un document intitulé « résultats 2009 » sur lequel figuraient le chiffre d'affaires, les marges et démarques réalisées, ainsi que les objectifs fixés pour chacun sous l ‘ intitulé « Budgets », dont il résultait que le chiffre d'affaires réalisé n'avait atteint que 88, 5 % du budget fixé, que la marge réalisée était inférieure de 111, 216 K €, que la démarque réalisée était inférieure de 2931 €, et que la marge nette réalisée était inférieure de 114, 1 K €, ainsi que le faisait valoir l'exposante ; que dès lors en affirmant que la société ne communiquait pas les objectifs fixés au salarié, sans examiner ce document qui les mentionnait expressément, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... aux torts de la SARL BIRASO à l'enseigne PROMOCASH, dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL BIRASO enseigne PROMOCASH à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de Monsieur Emmanuel X... la somme de 20 000 euros à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail de M. X... mentionne en son article VII que M. Emmanuel X... bénéficiera :
. d'une prime annuelle (après 12 mois de travail dans l'entreprise) versée en deux fois fin juin et fin décembre ;
. d'un « intéressement mensuel et annuel à la réalisation de ses objectifs et l'accomplissement de son plan d'action. Le montant théorique maximum est de deux mois de salaire de base mensuel pour une année pleine. 
L'ensemble des éléments de rémunération seront réévalués chaque année en relation avec la situation économique de la société, de l'environnement économique et des performances personnelles de M. X.... En outre M. X... bénéficiera de l'accord d'intéressement fixé entre Biraso et les employés en 2006 ». 
L'examen des bulletins de salaire montre que M. X... a perçu :
- au mois d'avril 2008, la somme de 1 500 euros au titre de la prime de productivité
-au mois de juillet 2008, la somme de 750 euros au titre de la prime de productivité, soit au total la somme de 2 250 euros au titre de la prime de productivité pour l'année 2007.
- au mois de juillet 2009, la somme de 1 863 euros au titre de la prime de productivité et la somme de 2 345, 61 euros au titre de l'intéressement ;
. Sur l'intéressement : 
M. X... a perçu la somme de 2 345, 61 euros en juillet 2009 au titre de l'intéressement. L'indivision considère que cette somme correspond à l'exercice 2008 et réclame cet intéressement pour l'exercice 2007, 2009 et 2010, pour une somme à déterminer par l'employeur suivant les éléments détenus par la société seule. 
Dans la mesure où seul l'employeur détient en effet les éléments définis par les textes de nature à permettre de définir le principe et le montant d'un intéressement (bénéfices, capitaux propres, salaires, valeur ajoutée etc …) et où il n'apporte aucune explication ni ne communique aucun élément sur la question, force est de constater qu'il ne justifie pas des raisons pour lesquelles il n'a pas versé l'intéressement convenu, commettant ainsi un manquement à son obligation contractuelle. 
Ce grief doit dès lors être retenu à son encontre sans qu'aucune condamnation en paiement ne puisse être prononcée en l'état de l'absence d'une quelconque demande chiffrée sur ce point, les parties étant renvoyées au calcul sur la base des éléments d'appréciation détenus par la Société » 
ET QUE « Les manquements établis à l'encontre de l'employeur tiennent donc à l'absence de déclaration de la relation salariale à compter du 27 janvier 2007 avec pour conséquence un travail dissimulé pendant le premier mois de travail de M. X..., l'absence de paiement de ses astreintes, l'absence de paiement des primes de résultat et de l'intéressement contractuellement prévus ainsi qu'au refus de fourniture du véhicule de service pour les besoins professionnels pendant le dernier mois de la relation de travail. Ces manquements de par leur nombre et leur importance, notamment en ce qu'ils touchent à la rémunération du travail, sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Compte tenu de l'ancienneté au sein de l'entreprise de M. X... (3 ans et 8 mois), du montant de son salaire mensuel brut moyen (2 288 euros) et du préjudice découlant de la perte de son emploi et justifié par les documents de Pôle Emploi versés aux débats (versement d'ARE du jour du licenciement jusqu'au 5 septembre 2012), les dommages et intérêts réparateurs de ce licenciement seront fixés à la somme de 20 000 euros nets. 
Compte tenu de l'issue du litige, la SARL sera condamnée à payer à l'indivision la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel » 
ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le principe et le montant de l'intéressement étaient fonction des bénéfices, capitaux propres, salaires, et valeur ajoutée de la société et que la Cour d'appel n'était pas en mesure de prononcer une condamnation de l'employeur de ce chef faute de demande des héritiers du salarié et d'éléments produits aux débats permettant de déterminer les droits du salarié à ce titre ; qu'en retenant néanmoins comme établi le grief pris du non-paiement de l'intéressement au titre des années 2007, 2009 et 2010, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L 1221- 1du Code du travail et 1184 du Code civil. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Emmanuel X... aux torts de la SARL BIRASO à l'enseigne PROMOCASH, dit que ce licenciement produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL BIRASO enseigne PROMOCASH à payer à l'indivision Y.../ X... venant en qualité d'héritiers de Monsieur Emmanuel X... la somme de 20 000 euros à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Il est reproché à l'employeur d'avoir, suite à la révision en mars 2010 du véhicule de fonction dont disposait M. X..., refusé de le restituer à ce dernier et ce jusqu'à la rupture du contrat soit pendant six mois (période de préavis incluse) alors que ce véhicule était sorti du garage fin avril 2010, M. X... étant alors contraint d'utiliser le véhicule personnel de sa compagne pour ses besoins professionnels et cette situation s'analysant en une modification du contrat de travail sans l'accord du salarié. Le salarié n'est effectivement pas tenu de restituer son véhicule de fonction pendant le préavis dès lors qu'il est également autorisé à l'utiliser dans sa vie personnelle. Toutefois il est seulement affirmé et non justifié du fait que M. X... aurait disposé en permanence d'un véhicule de fonction, son contrat de travail se limitant à prévoir une délégation de pouvoir en matière commerciale et automobile, sans plus de précision et sans aucune disposition relative à l'octroi d'un véhicule de fonction, ses bulletins de paie ne mentionnant aucun avantage en nature à ce titre. M. X... adresse d'ailleurs à sa direction le 27 avril 2010 un mail aux termes duquel il évoque expressément sa voiture de service et n'utilise à aucun moment le terme de véhicule de fonction. En revanche, le fait, évoqué dans des mails adressés par M. X... à son supérieur hiérarchique les 27 avril et 9 mai 2010, de ne pas l'avoir autorisé à reprendre le véhicule de service entre la fin du mois d'avril 2010 et son licenciement le 4 juin 2010 alors que ce véhicule lui était nécessaire pour son travail et que la facture du garage Peugeot en date du 27 avril 2010 démontre que le véhicule était en état de fonctionnement à cette date, constitue un manquement de la part de l'employeur qui ne justifie pas de l'immobilisation prétendument nécessaire du véhicule pendant le mois de mai 2010. 
Les manquements établis à l'encontre de l'employeur tiennent donc à l'absence de déclaration de la relation salariale à compter du 27 janvier 2007 avec pour conséquence un travail dissimulé pendant le premier mois de travail de M. X..., l'absence de paiement de ses astreintes, l'absence de paiement des primes de résultat et de l'intéressement contractuellement prévus ainsi qu'au refus de fourniture du véhicule de service pour les besoins professionnels pendant le dernier mois de la relation de travail. Ces manquements de par leur nombre et leur importance, notamment en ce qu'ils touchent à la rémunération du travail, sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Compte tenu de l'ancienneté au sein de l'entreprise de M. X... (3 ans et 8 mois), du montant de son salaire mensuel brut moyen (2 288 euros) et du préjudice découlant de la perte de son emploi et justifié par les documents de Pôle Emploi versés aux débats (versement d'ARE du jour du licenciement jusqu'au 5 septembre 2012), les dommages et intérêts réparateurs de ce licenciement seront fixés à la somme de 20 000 euros nets. 
Compte tenu de l'issue du litige, la SARL sera condamnée à payer à l'indivision la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel » 
ALORS QUE la société Biraso faisait valoir qu'à réception de la facture de réparation du véhicule de service mis à disposition de M. X..., il lui était apparu qu'une des réparations avait été rendue nécessaire par un accident, ainsi que l'établissait l'attestation du garagiste ayant procédé aux réparations, que M. X... s'était abstenu de déclarer à son employeur et qu'en l'absence de toute déclaration à son assureur, le véhicule avait dû être immobilisé chez le concessionnaire (conclusions d'appel de l'exposante p 21, reprises oralement à l'audience) ; qu'en retenant qu'il n'était pas justifié par l'employeur de la nécessité d'immobiliser le véhicule, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.