LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 9 juin 2008), que Mme X... a signé le 3 janvier 2005 avec la société Distribution Casino (ci-après la société) un contrat de gérance non salarié ainsi qu'un avenant à ce contrat pour l'exploitation d'une surface commerciale dénommée "Petit Casino" située à Biarritz ; que ce contrat était régi par les dispositions des articles L. 782-1 et suivants du code du travail et par l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "Gérants mandataires" du 18 juillet 1963 révisé et étendu par arrêté du 25 avril 2005 (ci-après l'accord collectif national) ; que Mme X... a été, par application de l'article 37 de l'accord collectif national, élue membre titulaire du comité d'établissement et désignée comme déléguée syndicale par le syndicat CGT ; qu'ayant reçu le 20 avril 2007 une lettre de rupture de son contrat, elle a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de demandes tendant à ce que soit constatée, en raison de l'absence de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, la nullité de la rupture du contrat pour non-respect du statut protecteur des délégués syndicaux et des représentants du personnel, à ce que soit ordonnée sa réintégration et à ce que soit ordonné le paiement de sa rémunération jusqu'à la réintégration ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance du 27 septembre 2007 et dit qu'en application de l'article 37 de l'accord collectif national les gérants statutaires titulaires d'un mandat électif ou désignés comme délégué syndical bénéficient de la protection accordée par la loi en cas de licenciement, alors, selon le moyen :
1°/ que les avantages accordés par l'article L. 782-7 du code du travail aux gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation, ne sauraient comprendre la protection spéciale accordée aux délégués syndicaux et aux représentants du personnel, compte tenu de ce qu'ils exercent leur fonction en dehors de tout lien de subordination ; que d'ailleurs, dans la nouvelle codification à droit constant, l'article L. 7322-1, qui renvoie à l'article L. 7321-1 du code du travail, prévoit que les dispositions du code ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que dans la mesure de ce qui est prévu au titre II, lequel titre ne comprend aucune disposition relative à la protection des représentants du personnel ; qu'en affirmant que tant l'article L. 782-7 que le nouvel article L. 7322-1 du code du travail permettaient aux gérants non salariés de bénéficier de cet avantage, la cour d'appel a violé les articles L. 782-7 (devenu l'article L. 7322-1), L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3), L. 436-1 (devenu l'article L. 2411-8) du code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ;
2°/ qu'il résulte de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 que les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que "selon les mesures d'application particulières () nécessités par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants" ; qu'il en résulte que les signataires de l'accord n'ont pas entendu appliquer aux gérants non salariés l'ensemble des dispositions du code du travail relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, compte tenu des particularité inhérentes à leurs fonctions ; qu'en énonçant que cet article aurait étendu aux gérants non salariés les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, y compris le livre IV du code du travail comprenant le statut protecteur, la cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) L. 436-1 (devenu l'article L. 2411-8) et L. 782-1 et suivants (devenu L. 7322-2) du code du travail, ensemble l'article 37 l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ;
3°/ que les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le code du travail ; que tel n'est pas le cas du délégué syndical gérant non salarié dont l'existence n'est pas prévue par le code du travail et dont les fonctions ne peuvent être similaires à celles d'un délégué syndical, compte tenu notamment de ce qu'il représente le syndicat, non pas auprès de l'employeur pour défendre les intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels des salariés de l'entreprise, mais auprès du chef d'entreprise pour défendre les intérêts des gérants mandataires non salariés ; qu'en considérant qu'il y aurait identité de nature entre le mandat conventionnel de délégué syndical détenu par Mme X... et celui prévu par la loi, et partant qu'elle pouvait bénéficier du statut protecteur, la cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L. 7322-2) du code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 ;
4°/ que les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le code du travail, c'est-à-dire que leurs attributions doivent être identiques ; que tel n'est pas le cas du comité d'établissement de succursales tenues par des gérants non salariés dont l'existence n'est pas prévue par le code du travail et dont les attributions, limitativement énumérées à l'article 37 de l'accord collectif national, sont extrêmement réduites par rapport à celles d'un comité d'entreprise prévu par la loi ; qu'en affirmant que l'accord collectif national n'aurait donné aucune énumération restrictive aux fonctions dévolues aux institutions représentatives du personnel pour en déduire qu'il y avait identité de nature entre le mandat de membre du comité d'établissement détenu par Mme X... et celui prévu par la loi, la cour d'appel a violé les articles L. 431-4 et suivants (devenu l'article L. 2323-1 et suivants), L. 436-1(devenu l'article L. 2411-8) et L. 782-1 et suivants (devenu L. 7322-2) du code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 ;
Mais attendu qu'il résulte des dispositions combinées des alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 1er de la convention n° 135 de l'OIT relative à la protection des représentants des travailleurs et de l'article L. 782-7, recodifié L. 7322-1 du code du travail, que le gérant non salarié, investi d'un mandat représentatif en vertu de l'article 37 de l'accord collectif national qui précise les modalités d'application particulières, aux gérants non salariés de succursales, des dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, doit être en mesure d'exprimer et de défendre librement les revendications de la collectivité des gérants qu'il représente et doit bénéficier, à ce titre, du régime protecteur prévu aux articles L. 2411-3 et L. 2411-8 du code du travail ;
Et attendu qu'ayant constaté que Mme X... avait été élue membre du comité d'établissement et désignée comme déléguée syndicale CGT en application de l'accord collectif national, la cour d'appel en a exactement déduit que la rupture de son contrat de gérance sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail était entachée de nullité ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Distribution Casino France
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 27 septembre 2007 et dit qu'en application de l'article 37 de l'accord collectif modifié du juillet 1963 les gérants statutaires titulaires d'un mandat électif ou désigné comme délégué syndical bénéficient de la protection accordée par la loi en cas de licenciement.
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'application de l'article L. 7322 du Code du travail et 37 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 ; que l'article 37 de l'accord collectif susvisé rappelle « que les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel sont applicables aux gérants non salariés de succursales selon les mesures d'application particulières suivantes nécessités par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants » ; qu'or, l'article 38 dudit accord collectif ne donne nullement une énumération restrictive des fonctions dévolues aux représentants élus des syndicats professionnels et des institutions représentatives du personnel ; qu'au contraire, l'accord collectif étendait aux gérants non salariés le bénéfice des dispositions du livre 4° (ancienne division) relatif aux groupements professionnels etc en conformité avec la règle selon laquelle l'article 7322.1 du Code du travail (ancien article L. 782-7 du Code du travail) ne donnait pas une énumération limitative des droits conférés aux gérants mandataires ; qu'il suit qu'en étendant aux gérants salariés avec des restrictions concernant le seul mode d'élection « les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel » l'accord collectif conférait aux gérants non salariés titulaires d'un mandat électif, le bénéfice du livre IV du Code du Travail (ancien plan) relatif notamment à leurs éventuels licenciements ; que pour ne pas reprendre l'intégralité des missions dévolues aux membres élus du personnel salarié, il reste que par sa rédaction même, l'article 37 de l'accord collectif renvoyait « aux dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel » au premier rang desquels figurent la protection accordée aux membres élus ; que c'est donc à tort que la Société CASINO soutient qu'il existerait une absence d'identité de nature entre les mandats conventionnels détenus par Madame X... et ceux prévus par la Loi ; que l'ordonnance rendue le 27 septembre 2007 sera donc confirmée en toutes ses dispositions sans qu'il y ait lieu de majorer une astreinte qui doit demeurer provisoire et qui sera liquidée par la Cour.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 782-7 du code du travail dispose que « les gérants non salariés visés par le présent titre bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, notamment pour les congés-payés » ; (sic) propos des institutions représentatives du personnel que « les dispositions légales relatives aux syndicats du personnel et aux institutions représentatives du personnel sont applicables aux gérants non salariés selon les mesures d'application particulières suivantes nécessitées par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants » ; que dans le cas, Madame X... exerçait des mandats de « gérante membre du comité d'établissement » et de « déléguée syndicale gérante » () ; qu'en ce qui concerne les fonctions de déléguée syndicale gérante, l'article 37 de l'accord susvisé n'apporte aucune précision sur la nature, les fonctions des délégués syndicaux gérants ; qu'en l'absence de telles précisions, il convient de se référer aux dispositions de l'article 37 en ce qu'elles renvoient aux dispositions légales, à savoir que « les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel sont applicables aux gérants non salariés de succursales » ; que la rupture du contrat de gérance est intervenue sans respecter le statut protecteur des délégués syndicaux édictée par l'article L. 436-1 du Code du travail imposant l'autorisation de l'inspecteur du travail pour autoriser la rupture du lien contractuel entre les parties à l'instance ; que ce défaut d'autorisation constitue un trouble manifestement illicite justifiant que la compétence du juge des référés soit retenue ; qu'il convient en conséquence de constater la nullité de cette rupture et d'ordonner la réintégration de Madame Noëlle X... ; que de fait, la société SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE devra verser à Madame X... la commission qui lui est due depuis le 20 avril 2007, le montant ne pouvant être inférieur à la commission mensuelle minimum fixée par l'article 5 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, gérants mandataires du 18 juillet 1963 ; qu'afin d'assurer l'exécution de la présente décision, il convient d'assortir les condamnations de la société SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à exécuter la présente décision dans le délai d'un mois suivant sa notification, d'une astreinte de 100 euros par jour passé ce délai.
1° - ALORS QUE les avantages accordés par l'article L. 782-7 du Code du travail aux gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation, ne sauraient comprendre la protection spéciale accordée aux délégués syndicaux et aux représentants du personnel, compte tenu de ce qu'ils exercent leur fonction en dehors de tout lien de subordination ; que d'ailleurs, dans la nouvelle codification à droit constant, l'article L. 7322-1, qui renvoie à l'article L. 7321-1 du Code du travail, prévoit que les dispositions du Code ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que dans la mesure de ce qui est prévu au titre II, lequel titre ne comprend aucune disposition relative à la protection des représentants du personnel ; qu'en affirmant que tant l'article L. 782-7 que le nouvel article L. 7322-1 du Code du travail permettaient aux gérants non salariés de bénéficier de cet avantage, la Cour d'appel a violé les articles L. 782-7 (devenu l'article L. 7322-1), L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3), L. 436-1 (devenu l'article L. 2411-8) du Code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963.
2° - ALORS QU'il résulte de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963 que les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants non salariés de succursales que « selon les mesures d'application particulières () nécessités par les particularités inhérentes aux fonctions desdits gérants » ; qu'il en résulte que les signataires de l'accord n'ont pas entendu appliquer aux gérants non salariés l'ensemble des dispositions du Code du travail relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, compte tenu des particularité inhérentes à leurs fonctions ; qu'en énonçant que cet article aurait étendu aux gérants non salariés les dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, y compris le livre IV du Code du travail comprenant le statut protecteur, la Cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L. 2411-3) L. 436-1 (devenu l'article L. 2411-8) et L. 782-1 et suivants (devenu L.7322-2) du Code du travail, ensemble l'article 37 l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963.
3° - ET ALORS QUE les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le Code du travail ; que tel n'est pas le cas du délégué syndical gérant non salarié dont l'existence n'est pas prévue par le Code du travail et dont les fonctions ne peuvent être similaires à celles d'un délégué syndical, compte tenu notamment de ce qu'il représente le syndicat, non pas auprès de l'employeur pour défendre les intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels des salariés de l'entreprise, mais auprès du chef d'entreprise pour défendre les intérêts des gérants mandataires non salariés ; qu'en considérant qu'il y aurait identité de nature entre le mandat conventionnel de délégué syndical détenu par Madame X... et celui prévu par la loi, et partant qu'elle pouvait bénéficier du statut protecteur, la Cour d'appel a violé les articles L. 412-11 (devenu l'article L. 2143-3), L. 412-18 (devenu l'article L.2411-3) et L. 782-1 et suivants (devenu L.7322-2) du Code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963.
4° - ALORS QUE les institutions représentatives crées par voie conventionnelle doivent, pour donner à leurs membres le bénéfice de la procédure spéciale protectrice prévue en faveur des représentants du personnel et des syndicats, être de même nature que celles prévues par le Code du travail, c'est-à-dire que leurs attributions doivent être identiques ; que tel n'est pas le cas du comité d'établissement de succursales tenues par des gérants non salariés dont l'existence n'est pas prévue par le Code du travail et dont les attributions, limitativement énumérées à l'article 37 de l'accord collectif national, sont extrêmement réduites par rapport à celles d'un comité d'entreprise prévu par la loi; qu'en affirmant que l'accord collectif national n'aurait donné aucune énumération restrictive aux fonctions dévolues aux institutions représentatives du personnel pour en déduire qu'il y avait identité de nature entre le mandat de membre du comité d'établissement détenu par Madame X... et celui prévu par la loi, la Cour d'appel a violé les articles L. 431-4 et suivants (devenu l'article L.2323-1 et s), L. 436-1(devenu l'article L.2411-8) et L. 782-1 et suivants (devenu L.7322-2) du Code du travail, ensemble l'article 37 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963.