LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 20 octobre 2010 en vertu d'une convention de portage par la société Dorhel portage (la société) ; que par contrat du même jour, M. Y... a confié à la société Dorhel portage la réalisation d'une prestation de démarchage téléphonique, mission confiée à Mme X... ; que celle-ci a été engagée par la société Dorhel portage le 26 octobre 2010 par contrat à durée indéterminée à temps partiel, avec une période d'essai de deux mois, dans le cadre de la convention de portage, en qualité de téléconseillère commerciale ; qu'elle a démissionné par lettre du 16 décembre 2010 et a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, pris en leur seconde branche : 
Attendu que M. Y... et la société Dorhel portage font grief à l'arrêt de juger que la démission de Mme X... était une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, qu'il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; que, pour décider que la démission de Mme X... devait être analysée en une prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt attaqué retient que si sa démission du 16 décembre 2010 ne comportait aucune réserve, dès le 3 janvier 2011, Mme X... avait sollicité le paiement des heures de travail qu'elle aurait réellement effectuées de sorte que sa démission était équivoque ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il résultait de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date où elle avait été donnée celle-ci était équivoque et que les faits évoquaient la justifiaient, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-2 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté que Mme X... avait réclamé un solde de salaire dans un temps proche de sa décision, ce dont il résultait que sa volonté de démissionner était équivoque, n'encourt pas le grief du moyen ; 
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, pris en leur première branche : 
Vu l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
Attendu que pour condamner M. Y... et la société Dorhel portage à payer à Mme X... diverses sommes, l'arrêt retient que la prise d'acte de la rupture d'un contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Qu'en statuant ainsi alors qu'il lui appartenait d'indemniser le préjudice résultant de la rupture abusive de la période d'essai du fait de l'inexécution de ses obligations par l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, qui est recevable : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner solidairement M. Y... et la société Dorhel portage à payer à Mme X... diverses sommes, l'arrêt retient que le détournement par M. Y... et la société Dorhel Portage de toutes les règles impératives rappelées sous couvert d'une relation artificielle de portage salarial a nécessairement pour conséquence que la relation contractuelle se déroule sous leur subordination juridique commune et qu'ils doivent solidairement assumer les conséquences au regard de la rémunération et de la rupture ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs insuffisants, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal ni sur le second moyen du pourvoi incident : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il décide que la démission de Mme X... constitue une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail à la charge de l'employeur, en ce qu'il fixe à 3 930, 16 euros le montant du rappel de salaire et à 393, 01 euros celui des congés payés et en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 4 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; 
Laisse à chacune des parties la charge des dépens qu'elle a exposés ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Montpellier le 4 juin 2014 d'AVOIR jugé que la démission de Mme X... devait être analysée en une prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur ; le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoquaient la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. 
En l'espèce, si la démission du 16 décembre 2010 ne comporte aucune réserve, il n'en reste pas moins qu'elle est équivoque puisque dès le 3 janvier 2011 Mme Anne X... sollicite le " paiement des heures réelles de travail pour la période du 26 octobre au 17 décembre 2010 " et justifie ainsi d'un différend contemporain de la rupture l'opposant à son employeur. 
En conséquence cette démission doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque l'absence de paiement du salaire ci-dessus fixé constitue une violation des obligations contractuelles des deux employeurs » ; 
Et, 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Vu l'article L. 1231-1 du code du travail : chacune des parties liées par un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut à tout moment mettre fin à son engagement. 
Vu le rappel du Conseil constitutionnel (9 nov. 1999, n° 99-419) : tout contrat de droit privé doit pouvoir être rompu unilatéralement. 
Vu la loi du 25 juin 2008 portant sur la modernisation du marché du travail : Pendant toute la période d'essai, employeur et salarié peuvent décider de rompre le contrat à tout moment, sans motif ni procédure. Quand la rupture est le fait du salarié, celui-ci doit respecter un délai de prévenance de 48 heures. 
Vu l'article L. 1234-1 : Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieur à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiquées dans la localité et la profession. 
Vu les articles L. 1237-1 à L. 1237-3 du code du travail : La loi ne donne pas de définition de la démission mais l'encadre pour en contenir et sanctionner les abus. 
Vu la jurisprudence : lorsqu'un salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte de rupture de contrat de travail et produit des effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits la justifiaient. 
Le juge doit vérifier si la démission résulte d'une intention claire et non équivoque. 
En l'espèce, si Madame Anne X... a mentionné dans sa lettre qu'elle démissionne sans aucune autre précision, elle fait état dès le 3 janvier 2011 des manquements de l'employeur. N'ayant pas été payée de l'intégralité de son salaire, elle a été contrainte de donner sa démission. 
En conséquence, le Conseil de Prud'hommes dit et juge que la démission de Madame Anne X... est requalifiée en prise d'acte de rupture du contrat de travail résultant de l'attitude fautive de l'employeur, la SARL DORHEL PORTAGE. 
Vu les torts de l'employeur reconnus par le Conseil, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse appelant une irrégularité de procédure ». 
ALORS QUE la rupture d'un contrat de travail en cours de période d'essai ne peut jamais produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le contrat de travail de Mme X... ayant été conclu le 26 octobre 2010 avec une période d'essai de deux mois, la cour d'appel ne pouvait en déduire que la rupture intervenue le 20 décembre 2010 à la demande de Mme X... devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que la période d'essai était toujours en cours d'exécution ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
Et, subsidiairement, 
ALORS QU'il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; que, pour décider que la démission de Mme X... devait être analysée en une prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt attaqué retient que si sa démission du 16 décembre 2010 ne comportait aucune réserve, dès le 3 janvier 2011, Mme X... avait sollicité le paiement des heures de travail qu'elle aurait réellement effectuées de sorte que sa démission était équivoque ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il résultait de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date où elle avait été donnée celle-ci était équivoque et que les faits évoquaient la justifiaient, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-2 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné solidairement M. Y... et la société DORHEL PORTAGE à payer à Mme X... les sommes de 3. 930, 16 € à  titre de rappel de salaire pour la période du 27 octobre au 17 décembre 2010 outre 393, 01 € de congés payés afférents, 1. 000 € titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 638, 24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 63, 82 € de congés payés y afférents et 14. 560, 56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni les dénominations qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fruit dans lesquelles est exercée l'activité. 
Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. 
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 
Selon l'article L. 1251-64 en sa rédaction issue de l'article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 le portage salarial est défini comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. 
Un mécanisme, même défini légalement comme le portage salarial, peut être détourné afin de se dispenser du respect de certaines dispositions légales impératives, notamment en matière de contrat à durée déterminée et de contrat à temps partiel. 
Selon les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement prévus (remplacement d'un salarié absent, accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise etc...). doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou une durée minimale et ne peut excéder une certaine durée. 
Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et doit comporter, outre la définition précise de son motif le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 10, 4° et 5° de l'article L. 1242-2, la date du terme et, le cas échéant une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis, la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis, la désignation du poste de travail, la durée de la période d'essai éventuellement prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe. 
Selon les articles L. 3123-1 et suivants du code du travail et notamment l'article L. 3123-14, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. 
En l'espèce les documents versés aux débats établissent que :
- M. Guillaume Y... recherche, pour les besoins de son activité normale et permanente de son entreprise qui comprend nécessairement le démarchage téléphonique avec divers moyens pour trouver les clients, la gestion des RDV téléphoniques et internet, la gestion des mailings, la gestion des devis de relance des factures, et suivant offre actualisée le 24 septembre 2010 auprès de Pôle Emploi (n° 3252 79R), un salarié sous " contrat à durée déterminée de 12 mois " pour une mission de prospection et de fidélisation des clients pour les publicités, espaces publicitaires et site internet ;
- Mme Anne X..., présente sa candidature à M. Guillaume Y... dès le 27 septembre 2010 qui lui propose alors (cf mail du 12 octobre 2010 à 13h59) le processus contractuel du portage (soit auprès de Dorhel Portage soit auprès de Ventoris " autre société de portage " certes en émettant une préférence pour Dorhel) afin de la recruter, selon ses termes mêmes, en " contrat de CDD en portage salarial transformé en CDI en portage salarial sous les mêmes conditions dès lors que votre travail génère des revenus suffisants et que nous voyons votre investissement ". 
Cette manière de procéder initiée par M. Guillaume Y... en renvoyant la salariée à se pourvoir auprès de la société de portage pour finaliser le contrat de travail permet à M. Guillaume Y... ; qui définit lui-même initialement la rémunération pour une activité salariée exclusivement sur les résultats (" commission à hauteur de 50 % brut des prestations dites de services et 50 % net des prestations dites de bien " cf mail adressé par M. Guillaume Y... à la société Dorhel Potage le 13 octobre 2010 à 10h43), de se dispenser du respect des règles, ci-dessus rappelées, sur :
- Le contrat de travail à durée déterminée, notamment sur le cas de recours
-Le contrat de travail à temps partiel sans définir de temps de travail, sans mentionner ; notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semailles du mois qui fait présumer un contrat à temps complet. 
Cette volonté de détournement est pleinement affirmée par M. Guillaume Y... qui précise lui-même à Mme Anne X... que le " contrat proposé est un contrat de CDD en portage salarial transformé en CDI en portage salarial sous les mêmes conditions dès lors que votre travail génère des revenus suffisants. 
Ces éléments établissent que le recours au portage salarial ne procède que d'un habillage formel uniquement motivé par la volonté de M. Guillaume Y... de pourvoir un emploi salarié de son entreprise sans respect des règles impératives sur le contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel. 
Ces carences qui permettent à tout le moins de considérer que le contrat de travail doit être présumé conclu à temps complet trouveront fort logiquement leur prolongement dans le cadre de I exécution du contrat de travail au cours duquel pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 Mme Anne X... ne sera rémunérée (cf fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage) que pour 250, 80 € bruts, rémunération exclusivement calculée en fonction des résultats des ventes et des prestations et totalement déconnectée des heures de travail réalisées. 
Il est d'ailleurs révélateur que ni M. Guillaume Y... qui indique dans son offre d'emploi 35 heures hebdomadaires ni la société Dorhel Portage qui tout en prévoyant dans son contrat de travail que la rémunération est " au taux horaire de 16 € suivant le nombre d'heures variant en fonction de son activité " précise (cf page 14/ 19 de ses conclusions) que la rémunération " dépend exclusivement du montant du chiffre d'affaire " :
- n'ose conclure expressément que pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 Mme Anne X... n'aurait travaillé que 14, 25 heures, indication de la fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage ;
- ne présente d'observations sur le fait que, quelle que soit la forme de sa rémunération, au temps, au rendement, à la tâche, à la pièce, à la commission ou au pourboire, un salarié ne peut percevoir une rémunération inférieure au salaire minimum de croissance. 
Dès lors le détournement par M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage de toutes les règles impératives ci-dessus rappelées sous couvert d'une relation artificielle de portage salarial a nécessairement pour conséquence que la relation contractuelle se déroule sous leur subordination juridique commune et qu'ils doivent solidairement assumer les conséquences au regard de la rémunération et de la rupture. 
Enfin pour la moralité des débats et même si effectivement l'accord professionnel du 24 juin 2010 relatif au portage salarial dont se prévaut la société Dorhel Portage n'est effectivement pas applicable au présent litige puisque cette dernière n ¿ allègue ni de son appartenance aux syndicats patronaux signataires ni d'une application volontaire et que l'arrêté portant extension de l'accord intervient le 24 mai 2013 avec publication au journal officiel le 8 juin 2013 (JORF n° 0131 page 9590 http :// legifrance. gouv. fr/ affich Texte. do ? cidTexte = JORFTEXT00002 7519405), il convient néanmoins de rappeler que :
- l'article 1 de l'arrêté du 24 mai 2013 exclut " le paragraphe 2. 1. 1 de l'article 2 de l'accord qui crée tin cas de recours sui generis au contrat à durée déterminée, de l'extension en tant qu'il contrevient aux dispositions de l'article L. 1242-2 du code du travail ",
- les partenaires sociaux, soucieux que " l'exercice de l'activité de portage salarial ne puisse provoquer des dérives remettant en cause les relations contractuelles de droit commun ", précisent : 
1) qu'en " tout état de cause, la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée " ; 
2) que la personne portée prospecte ses clients, négocie le prix de la prestation et met directement une entreprise cliente en relation avec l'entreprise de portage salarial et que dès lors qu'il est établi que le salarié n'a pas été apporteur de la prestation faisant l'objet du contrat de travail en portage salarial et que l'entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à disposition auprès de l'entreprise cliente qu'elle aura elle-même prospectée, le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée ; 
3) le salarié porté le statut cadre et dispose d ¿ un niveau d'expertise et de qualification tel qu'il s'accompagne nécessairement d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation. 
Dans la mesure où les attestations produites par M. Guillaume Y... qui affirment de manière imprécise que Mme Anne X... n'était pas soumise à des horaires précis, fixes, voire qu'à plusieurs reprises elle n'était pas présente à 17h30, arrivait certains matins à 9h30 en partant parfois plus tôt que 18 heures, ne permettent pas de combattre la présomption d'un travail à temps complet, il convient de condamner solidairement M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage au paiement de la somme de 3. 930, 16 € pour rappel de salaire " au taux plein multiplié par le taux horaire contractuellement prévu de 16 € pour la période du 27 octobre au 17 décembre 2010 " outre 393, 01 € de congés payés afférents ». 
ALORS QUE la qualité de co-employeur suppose, à l'égard des salariés qui s'en prévalent pour en tirer des conséquences juridiques à leur profit, que soit établi un lien de subordination entre eux et l'employeur en cause ; que le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la cour d'appel qui, pour juger que Mme X... était salariée de M. Y..., s'est bornée à relever que ce dernier avait proposé à Mme X... de recourir au processus contractuel du portage et avait défini lui-même le mode de rémunération de celle-ci, sans constater aucune circonstance propre à établir que Mme X... auraient accompli ses diverses tâches sous les ordres et directives de M. Y..., ni que ce dernier avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
ALORS QUE la fraude à la loi suppose que l'une des parties utilise une règle juridique afin de bénéficier d'un avantage dont elle ne devrait pas en principe profiter ou afin d'éviter une obligation à laquelle elle était en principe tenue ; qu'elle implique notamment la preuve d'un montage frauduleux ; que le portage salarial ne constitue pas, en lui-même, un montage frauduleux ; que le seul fait pour une entreprise de proposer à une personne avec laquelle elle envisage de collaborer d'avoir recours au processus contractuel de portage ne suffit pas à établir la fraude ; que la cour d'appel qui, après avoir décrit un schéma de portage salarial des plus classiques s'est bornée à constater que M. Y... avait proposé à Mme X... de recourir au processus contractuel du portage et en a déduit l'existence d'une fraude à la loi, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe « fraus omnia corrumpit ». 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné solidairement M. Y... et la société DORHEL PORTAGE à payer à Mme X... la somme de 14. 560, 56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. 
En l'espèce le processus frauduleux ci-dessus analysé et construit par M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage établit le caractère intentionnel de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 
En conséquence il convient de les condamner solidairement au paiement de la somme réclamée pour 14. 560, 56 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ». 
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer que le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie de Mme X... d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli était établi, sans caractériser cette intention de la société DORHEL PORTAGE et de M. Y... de dissimuler les heures de travail réellement effectuées par Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail. 
Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Dorhel Portage. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la démission de Madame X... devait être analysée en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la société DORHEL PORTAGE à payer, solidairement avec Monsieur Y..., les sommes de 638, 24 € à titre d'indemnité de préavis et 63, 82 € au titre des congés payés y afférents et 1. 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, outre 1. 500 € au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoquaient la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. En l'espèce, si la démission du 16décembre 2010 ne comporte aucune réserve, il n'en reste pas moins qu'elle est équivoque puisque dès le 3 janvier 2011 Mme Anne X... sollicite le " paiement des heures réelles de travail pour la période du 26 octobre au 17 décembre 2010 " et justifie ainsi d'un différend contemporain de la rupture l'opposant à son employeur ; qu'en conséquence cette démission doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque l'absence de paiement du salaire ci-dessus fixé constitue une violation des obligations contractuelles des deux employeurs » ; 
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QUE « « Vu l'article L. 1231-1 du code du travail. Chacune des parties liées par un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut à tout moment mettre fin à son engagement. Vu le rappel du Conseil constitutionnel (9 nov. 1999, n° 99-419) : tout contrat de droit privé doit pouvoir être rompu unilatéralement. Vu la loi du 25 juin 2008 portant sur la modernisation du marché du travail : Pendant toute la période d'essai, employeur et salarié peuvent décider de rompre le contrat à tout moment, sans motif ni procédure. Quand la rupture est le fait du salarié, celui-ci doit respecter un délai de prévenance de 48 heures. Vu l'article L. 1234-1 : Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieur à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiquées dans la localité et la profession. Vu les articles L. 1237-1 à L. 123 7-3 du code du travail : La loi ne donne pas de définition de la démission mais l'encadre pour en contenir et sanctionner les abus. Vu la jurisprudence : lorsqu'un salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte de rupture de contrat de travail et produit des effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits la justifiaient. Le juge doit vérifier si la démission résulte d'une intention claire et non équivoque. En l'espèce, si Madame Anne X... a mentionné dans sa lettre qu'elle démissionne sans aucune autre précision, elle fait état dès le 3 janvier 2011 des manquements de l'employeur. N'ayant pas été payée de l'intégralité de son salaire, elle a été contrainte de donner sa démission. En conséquence, le Conseil de Prud'hommes dit et juge que la démission de Madame Anne X... est requalifiée en prise d'acte de rupture du contrat de travail résultant de l'attitude fautive de l'employeur, la SARL DORHEL PORTAGE. Vu les torts de l'employeur reconnus par le Conseil, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse appelant une irrégularité de procédure » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE la rupture d'un contrat de travail en cours de période d'essai ne peut jamais produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le contrat de travail de Madame X... ayant été conclu le 26 octobre 2010 avec une période d'essai de deux mois, la cour d'appel ne pouvait en déduire que la rupture intervenue le 20 décembre 2010 à la demande de Madame X... devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que la période d'essai était toujours en cours d'exécution ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L 1231-1 du code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; que, pour décider que la démission de Madame X... devait être analysée en une prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt attaqué retient que si sa démission du 16 décembre 2010 ne comportait aucune réserve, dès le 3 janvier 2011, Madame X... avait sollicité le paiement des heures de travail qu'elle aurait réellement effectuées de sorte que sa démission était équivoque ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il résultait de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date où elle avait été donnée celle-ci était équivoque et que les faits évoquaient la justifiaient, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1237-2 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DORHEL PORTAGE à payer à Madame X..., solidairement avec Monsieur Y..., les sommes de 3. 930, 16 € à titre de rappel de salaire pour la période du 27 octobre au 17 décembre 2010, et 393, 01 € au titre des congés payés afférents, ainsi que 14. 560, 56 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 1. 500 € au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE- « l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni les dénominations qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Selon l'article L. 1251-64 en sa rédaction issue de l'article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 le portage salarial est défini comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Un mécanisme, même défini légalement comme le portage salarial, peut être détourné afin de se dispenser du respect de certaines dispositions légales impératives, notamment en matière de contrat à durée déterminée et de contrat à temps partiel. Selon les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement prévus (remplacement d'un salarié absent, accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise etc...), doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou une durée minimale et ne peut excéder une certaine durée. Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et doit comporter, outre la définition précise de son motif le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des I°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2, la date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis, la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis, la désignation du poste de travail, la durée de la période d'essai éventuellement prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe. Selon les articles L. 3123-1 et suivants du code du travail et notamment l'article L. 3123-14, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En l'espèce les documents versés aux débats établissent que :- M. Guillaume Y... recherche, pour les besoins de son activité normale et permanente de son entreprise qui comprend nécessairement le démarchage téléphonique avec divers moyens pour trouver les clients, la gestion des RDV téléphoniques et internet, la gestion des mailings, la gestion des devis de relance des factures, et suivant offre actualisée le 24 septembre 2010 auprès de Pôle Emploi (n° 3252 79R), un salarié sous " contrat à durée déterminée de 12 mois " pour une mission de prospection et de fidélisation des clients pour les publicités, espaces publicitaires et site internet ;- Mme Anne X... présente sa candidature à M. Guillaume Y... dès le 27 septembre 2010 qui lui propose alors (cf mail du 12 octobre 2010 à 13h59) le processus contractuel du portage (soit auprès de Dorhel Portage soit auprès de Ventoris " autre société de portage ", certes en émettant une préférence pour Dorhel) afin de la recruter, selon ses termes mêmes, en " contrat de CDD en Le contrat de travail à temps partiel sans définir de temps de travail, sans mentionner, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois qui fait présumer un contrat à temps complet. Cette volonté de détournement est pleinement affirmée par M. Guillaume Y... qui précise lui-même à Mme Anne X... que le " contrat proposé est un contrat de CDD en portage salarial transformé en CDI en portage salarial sous les mêmes conditions dès lors que votre travail génère des revenus suffisants et que nous voyons votre investissement'précision devant également out de même être faite que le recours au contrat de travail à durée déterminée ne peut jamais avoir pour objet de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail. Ces éléments établissent que le recours au portage salarial ne procède que d'un habillage formel uniquement motivé par la volonté de M. Guillaume Y... de pourvoir un emploi salarié de son entreprise sans respect des règles impératives sur le contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel. Ces carences qui permettent à tout le moins de considérer que le contrat de travail doit être présumé conclu à temps complet trouveront fort logiquement leur prolongement dans le cadre de l'exécution du contrat de travail au cours duquel pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 Mme Anne X... ne sera rémunérée (cf fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage) que pour 250, 80 € bruts rémunération exclusivement calculée en fonction des résultats des ventes et des prestations et totalement déconnectée des heures de travail réalisées. Il est d'ailleurs révélateur que ni M. Guillaume Y... qui indique dans son offre d'emploi 35 heures hebdomadaires ni la société Dorhel Portage qui tout en prévoyant dans son contrat de travail que la rémunération est " au taux horaire de 16 € suivant le nombre d'heures variant en fonction de son activité " précise (cf page 14/ 19 de ses conclusions) que la rémunération " dépend exclusivement du montant du chiffre d'affaire " :- n'ose conclure expressément que pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 Mme Anne X... n'aurait travaillé que 14, 25 heures, indication de la fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage ;- ne présente d'observations sur le fait que, quelle que soit la forme de sa rémunération, au temps, au rendement, à la tâche, à la pièce, à la commission ou au pourboire, un salarié ne peut percevoir une rémunération inférieure au salaire minimum de croissance. Dès lors le détournement par M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage de toutes les règles impératives ci-dessus rappelées sous couvert d'une relation artificielle de portage salarial a nécessairement pour conséquence que la relation contractuelle se déroule sous leur subordination juridique commune et qu'ils doivent solidairement assumer les conséquences au regard de la rémunération et de la rupture. Enfin pour la moralité des débats et même si effectivement l'accord professionnel du 24juin 2010 relatif au portage salarial dont se prévaut la société Dorhel Portage n'est effectivement pas applicable au présent litige puisque cette dernière n'allègue ni de son appartenance aux syndicats patronaux signataires ni d'une application volontaire et que l'arrêté portant extension de l'accord intervient le 24 mai 2013 avec publication au journal officiel le 8juin 2013 (JORF n° 0131 page 9590 (http :// legifrance. gouv. fr/ affichTexte. do ? cidTexte = JORFTEXT00002 7519405), il convient néanmoins de rappeler que :- l'article 1 de l'arrêté du 24 mai 2013 exclut " le paragraphe 2.. de l'article 2 de l'accord qui crée un cas de recours sui generis au contrat à durée déterminée, de l'extension en tant qu'il contrevient aux dispositions de l'article L. 1242-2 du code du travail " ;- les partenaires sociaux, soucieux que " 1 ¿ exercice de l'activité de portage salarial ne puisse provoquer des dérives remettant en cause les relations contractuelles de droit commun ", précisent : 1) qu'en " tout état de cause, la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée " ; 2) que la personne portée prospecte ses clients, négocie le prix de la prestation et met directement une entreprise cliente en relation avec l'entreprise de portage salarial et que dès lors qu'il est établi que le salarié n'a pas été apporteur de la prestation faisant l'objet du contrat de travail en portage salarial et que l'entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à disposition auprès de l'entreprise cliente qu'elle aura elle-même prospectée, le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée ; 3) le salarié porté le statut cadre et dispose d'un niveau d'expertise et de qualification tel qu'il s'accompagne nécessairement d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation. Dans la mesure où les attestations produites par M. Guillaume Y... qui affirment de manière imprécise que Mme Anne X... n'était pas soumise à des horaires précis, fixes, voire qu'à plusieurs reprises elle n'était pas présente à 17h30, arrivait certains matins à 9h30 en partant parfois plus tôt que 18 heures, ne permettent pas de combattre la présomption d'un travail à temps complet, il convient de condamner solidairement M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage au paiement de la somme de 3. 930, 16 € pour rappel de salaire " au taux plein multiplié par le taux horaire contractuellement prévu de 16 € pour la période du 27octobre au 17 décembre 2010 " outre 393, 01 € de congés payés afférents » ; 
ET AUX MOTIFS QU'« est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. En l'espèce le processus frauduleux ci-dessus analysé et construit par M. Guillaume Y... et la société Dorhel Portage établit le caractère intentionnel de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En conséquence il convient de les condamner solidairement au paiement de la somme réclamée pour 14. 560, 56 ¿ au titre de l'indemnité pour travail dissimulé » ; 
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QU'« est interdit le travail partiellement ou totalement dissimulé. Vu l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-1 0, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli (...) Vu l'article 8223-1 du Code du Travail : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a commis les faits prévus à l'article 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, la SARL DORHEL PORTAGE a mentionné sur les bulletins de paie de Madame Anne X... un nombre inférieur à celui réellement accompli. En conséquence, la SARL DORHEL est condamnée à payer à Madame Anne X... la somme de 14 560, 56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé » ; 
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la qualité de co-employeur suppose, à l'égard des salariés qui s'en prévalent pour en tirer des conséquences juridiques à leur profit, que soit établi un lien de subordination entre eux et l'employeur en cause ; que le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la cour d'appel qui, pour juger que Madame X... était salariée de Monsieur Y... et que le recours au portage salarial constituait une dissimulation d'emploi salarié, s'est bornée à relever que ce dernier avait proposé à Madame X... de recourir au processus contractuel du portage et avait défini lui-même le mode de rémunération de celle-ci, sans constater aucune circonstance propre à établir que Madame X... aurait accompli ses diverses tâches sous les ordres et directives de Monsieur Y..., ni que ce dernier avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
2°/ ALORS, DE DEUXIÈME PART, QUE la fraude à la loi suppose que l'une des parties utilise une règle juridique afin de bénéficier d'un avantage dont elle ne devrait pas en principe profiter ou afin d'éviter une obligation à laquelle elle était en principe tenue ; qu'elle implique notamment la preuve d'un montage frauduleux ; que le portage salarial ne constitue pas, en lui-même, un montage frauduleux ; que le seul fait pour une entreprise de proposer à une personne avec laquelle elle envisage de collaborer d'avoir recours au processus contractuel de portage ne suffit pas à établir la fraude ; que la cour d'appel qui, après avoir décrit un schéma de portage salarial des plus classiques s'est bornée à constater que Monsieur Y... avait proposé à Madame X... de recourir au processus contractuel du portage et en a déduit l'existence d'une fraude à la loi, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe « fraus omnia corrumpit » ; 
3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer que le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie de Madame X... d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli était établi, sans caractériser cette intention de la société DORHEL PORTAGE et de Monsieur Y... de dissimuler les heures de travail réellement effectuées par Madame X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail ; 
4°/ ALORS, DE QUATRIÈME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut se déduire de la seule conscience des difficultés tenant au choix d'une forme juridique inappropriée ; qu'en se bornant à relever, pour en déduire que la dissimulation intentionnelle d'emploi salariée était établie, que les relations entre Monsieur Y... et Madame X... étaient en réalité constitutives d'un contrat de travail, la cour d'appel a statué par des motifs impuissants à faire ressortir le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié et a, en conséquence, violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
5°/ ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en cas de co-emploi, le juge ne peut condamner solidairement les co-employeurs à payer au salarié une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sans caractériser l'intention, par chacun des deux co-employeurs, de dissimuler l'emploi ou une partie des heures de travail réellement effectuées par le salarié ; que la cour d'appel, pour dire qu'était caractérisée une situation de travail dissimulé, s'est fondée exclusivement sur la fraude prétendument commise par Monsieur Y... qui aurait, par le recours au portage salarial, dissimulé la relation de travail salarié le liant à Madame X... ; qu'en condamnant, sur ces seuls motifs, la société DORHEL PORTAGE à payer à Madame X... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé solidairement avec Monsieur Y..., sans faire ressortir en quoi il était établi que la société exposante se serait elle-même intentionnellement rendue complice de la dissimulation d'emploi salarié reprochée à Monsieur Y..., la cour d'appel a, pour cette raison supplémentaire, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail.