LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 23 novembre 2011) rendu sur renvoi après cassation (Soc. 7 juillet 2009, n° 08-42. 094), que M. X... a été engagé le 29 juin 1978 par la société Pennaroya, aux droits de laquelle vient la société Recyclex, en qualité d'ouvrier polyvalent ; qu'élu délégué du personnel, le 20 avril 1983, fonction qu'il a exercée jusqu'en 1990, membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de 1983 à 2000, il a été licencié pour motif économique le 21 novembre 2001 ; qu'invoquant une discrimination dans le déroulement de sa carrière, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que le salarié a été victime de discrimination syndicale et de fixer à une certaine somme le montant de l'indemnisation du salarié au passif de la procédure collective de la société, alors, selon le moyen : 
1°/ que la discrimination syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire du salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique, de son évolution et qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; que pour dire M. X... victime d'une discrimination en terme de coefficient, la cour d'appel a homologué le rapport de l'expert qui avait conclu « qu'il résulte des tableaux de comparaison des classifications que le coefficient de (l'appelant) est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des autres membres du panel » ; que dès lors en retenant le mode d'analyse résultant d'un calcul par année « de la moyenne des coefficients du groupe » pour le comparer à celui attribué au salarié quand la comparaison des coefficients devait être effectuée année par année et par rapport aux salariés du panel afin de situer l'intéressé dans le groupe, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 
2°/ que la discrimination fondée sur l'appartenance syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire versé au salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique et de son évolution ; qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; qu'en l'espèce, s'agissant de la rémunération, pour déclarer M. X... victime d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a écarté le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison en déclarant qu'il lui appartenait de contester « les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » ce qu'elle n'a pas fait ; qu'en statuant ainsi quand l'argumentation développée par l'employeur portait sur les éléments variables à exclure en raison de leur nature et non sur les calculs proprement dits opérés par l'expert, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et, ainsi, violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°/ que pour écarter le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison, la cour d'appel a déclaré « que la société, qui a été en mesure de faire valoir ses observations à l'expert judiciaire avant le dépôt du rapport définitif, n'a pas contesté les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » ; qu'en statuant ainsi quand, dans un dire du 30 septembre 2010, l'employeur avait expressément demandé à l'expert de procéder « à une analyse quantitative et/ ou qualitative des différentes primes versées aux salariés du panel sur l'ensemble de la période considérée  et par décomposition prime par prime » (dire de Me Y... du 30 septembre 2010, p. 1, 2°) et qu'en réponse, le 1er octobre, M. Z... avait indiqué qu'il avait préconisé cette solution à la cour, mais que le 30 juillet 2010, Mme J..., conseillère, avait refusé en lui demandant « de ne détailler mois par mois que la partie fixe du salaire d'une part et le total des primes d'autre part » « en ayant au préalable fait un inventaire rapide et général du type de primes et d'éléments variables, pouvant figurer dans les salaires  » et avait conclu « Ainsi en réponse à votre question, il suffira de totaliser le salaire de base et toutes les primes à la fois » (réponse de l'expert, Me Z..., du 1er octobre 2010, p. 1, 2°), la cour d'appel a dénaturé le dire du 30 septembre 2010 de la société Métaleurp-Recylex et la lettre en réponse de l'expert, Me Z... du 1er octobre 2010 (pièces n° 14 et 15 du rapport de l'expert, M. Z..., du 8 novembre 2010) et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ; 
4°/ que tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce la société détaillait les éléments variables devant être exclus des salaires comparatifs et justifiait leur élimination, d'une part, par la différence de fonction occupées par M. X..., qui travaillait en journée et ne percevait donc pas les primes de douche, les majorations de nuit et de dimanche à l'inverse des salariés du panel exerçant leurs fonctions en travail posté et exécutant des heures de travail en horaire décalé, de nuit, de dimanche, et, d'autre part, par la dissemblance des situations familiales qui ne permettait pas à l'intéressé de recevoir les allocations familiales, le supplément familial juin et les primes ramassage scolaire ; que dès lors en déclarant que ne pouvait être retenue l'argumentation de la société faisant valoir que les différences de traitement étaient liées à des primes versées à certains salariés du panel en considération des fonctions exercées ou de leur situation familiale, sans même examiner les éléments variables détaillés par l'employeur ni s'expliquer sur leur intégration dans le salaire de comparaison, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5°/ qu'en retenant une discrimination syndicale à l'encontre du salarié, sans répondre aux conclusions de la société selon lesquelles, à supposer qu'une différence de rémunération soit établie, la courbe établie par l'expert montrait que l'écart entre le salaire de M. X... et celui des autres salariés du panel était resté identique avant et après 1983 et s'était même amenuisé entre 1993 et 1994, époque de son mandat de membre du CHSCT, en sorte que la créance du salarié était éventuellement fondée sur le non respect du principe « à travail égal, salaire égal » et ses demandes enfermées dans le délai de prescription de cinq ans mais en aucun cas sur une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que le premier grief du moyen ne tend, sous couvert du grief non fondé de violation de la loi, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de preuve de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination ; que, pour dire que l'employeur n'établit pas que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a retenu, hors dénaturation, d'une part que les éléments chiffrés produits par l'employeur prenaient en considération des éléments de rémunération différents de ceux retenus par l'expert judiciaire de sorte que ses calculs étaient erronés et, d'autre part, que l'employeur se limitait à minimiser l'écart constaté par l'expert en matière d'évolution des classifications entre les salariés inclus dans le panel, sans le justifier par des éléments objectifs ; que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Recylex aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Recylex à payer à la SCP Didier et Pinet la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Recylex 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que M. X... avait fait l'objet d'une discrimination en lien avec son activité syndicale et d'avoir, en conséquence, fixé à la somme de 75. 000  sa créance de dommages-intérêts au passif de la société Métaleurop, devenue Recylex ; 
Aux motifs que « Selon les dispositions de l'article 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes ; que selon les dispositions de l'article 1134-1, lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance des dispositions susvisées, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en premier lieu, il ne saurait être fait référence au rapport de l'expert A... dans la mesure où c'est sur la base de ce rapport ayant conclu qu'il ne paraissait pas que le salarié ait été victime d'une inégalité de traitement après que l'expert ait écarté certains éléments de rémunération, que la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement de première instance déboutant le salarié de ses demandes et que cet arrêt a été cassé et annulé au motif que " la comparaison entre les salariés inclus dans le panel aurait du porter tant sur le salaire de base que sur les compléments de salaire " ; qu'ensuite, s'agissant de la rémunération de l'appelant, l'expert Z... commis par cette cour, après s'être fait remettre les pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment les bulletins de paie des salariés du panel, après avoir calculé mois par mois les salaires bruts de base, les salaires bruts primes incluses et le montant des primes seules à partir des bulletins de paie produits, calculs reportés dans un tableau intitulé " salaires bruts " (pièces 1 à 9 annexées à son rapport), puis établi un tableau intitulé " comparaison salaires " (pièce 10 annexée à son rapport) permettant de procéder à une comparaison année par année pour la période utile de 1981 à 2000 (comme correspondant à des années pleines pour les salariés du panel), indique qu'il résulte de cette comparaison que " le salaire de (l'appelant) est inférieur pour cette période à celui de la moyenne des autres salariés du panel pour un montant global de 335. 720, 97 francs, soit 52. 180, 33  " ; que, par ailleurs, l'expert a listé les primes perçues par les salariés du panel mais pas par l'appelant, à savoir des primes liées à la situation familiale (allocations familiales métallurgie, mariage, naissance, ramassage scolaire, supplément familial) et des primes non liées à la situation familiale (commandement, compensation cycle, dimanche travaillé, habillage, remplacement) ; qu'en second lieu, l'expert, après avoir établi un tableau intitulé " comparaison coefficients " (pièce 12 annexée à son rapport) qui reprend la classification de chaque salarié à partir des tableaux des " salaires bruts " (colonne B des pièces 1 à 9 annexées au rapport), indique qui'" il résulte des tableaux ce comparaison des classifications que le coefficient de (l'appelant) est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des autres membres du panel ", étant relevé que cette comparaison porte sur la période de 1981 à 2001 ; qu'en cet état, l'appelant présente bien des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, étant observé qu'il est constant qu'il a occupé des fonctions de représentant du personnel de 1983 à 1990 et a également été membre du CHSCT de 1983 à 2000 ; que dés lors, il appartient à la société intimée de prouver que sa décision, en matière d'évolution de la rémunération et du coefficient du salarié appelant, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'à cet égard, s'agissant de la rémunération de l'appelant, les tableaux produits par l'intimée et dont elle se prévaut pour établir, selon elle, que la différence de traitement résultant des constations et calculs de l'expert judiciaire, est justifiée par éléments objectifs étrangers à toute discrimination en ce que les différences de traitement les plus significatives ont trait à des primes versées à certains salariés du panel en considération de la nature des fonctions exercées par eux et à des primes versées à certains salariés du panel en considération de leur situation familiale, ne peuvent être retenus ; qu'en effet, il ressort de la lecture de ces tableaux et plus spécialement de celle du tableau récapitulatif (pièce 29) que la société a pris en compte des éléments de rémunération différents de ceux retenus par l'expert au travers des bulletins de paie qui lui ont été remis par les parties ; ainsi, alors qu'il ressort des tableaux 1 à 9 annexés par l'expert à son rapport que le total des primes et autres éléments (salaire de base non compris) au cours de la période 1981 à 2000 s'élève :
- pour l'appelant à la somme de 1. 105. 151, 84 francs, la société retient celle de 963. 872 francs (141. 279 francs de différence),
- pour monsieur B... A. la somme de 1. 350. 583, 93 francs, la société retient celle de 1. 146. 822 francs (différence de 203. 761, 93 francs),
- pour monsieur Ahmed C... à la somme de 1. 647. 980 francs, la société retient celle de 1. 483. 991 francs (différence de 163. 989 francs),
- pour monsieur D... à la somme de 1. 230. 930, 76 francs, la société retient celle de 1. 082. 066 francs (différence de 148. 837, 76 francs),
- pour monsieur E... à la somme de 1. 367. 184, 03 francs, la société retient celle de 1. 226. 056 francs (différence de 141. 128, 03 francs),
- pour monsieur F... à la somme de 1. 161. 264, 85 francs, la société retient celle de 1. 014. 994 francs (différence de 101. 489, 40 francs),
- pour monsieur G... à la somme de 1. 270. 002, 17 francs, la société retient celle de 1. 036. 780 francs (différence de 233. 222 francs),
- pour monsieur H... à la somme de 1. 373. 267, 15 francs, la société retient celle de 1. 193. 013 francs (différence de 180, 254, 15 francs)
- pour monsieur I... à la somme de 1. 382. 873, 57 francs, la société retient celle de 1. 132. 774 francs (différence de 250, 099, 57 francs) ; 
que la société intimée qui a été en mesure de faire valoir ses observations à l'expert judiciaire avant le dépôt de son rapport définitif, n'a pas contesté les calculs de l'expert quant au montant des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant ; que par suite, l'argumentation de la société intimée fondée sur ses propres calculs erronés n'apparaît pas sérieuse et il ne peut être considéré, dans ses conditions qu'elle justifie par des éléments objectifs de la différence de traitement subie par l'appelant quant à sa rémunération ; qu'en ce qui concerne l'évolution du coefficient de l'appelant qui touche à l'évolution de sa classification professionnelle et corrélativement à la progression de sa carrière, force est de constater que la société intimée se limite à minimiser l'écart constaté par l'expert, sans pour autant le justifier par des éléments objectifs ; qu'il convient de relever qu'il ressort des attestations produites aux débats que monsieur X... a adhéré au syndicat CGT à son arrivée dans l'entreprise en 1978 et que son adhésion à ce syndicat et son militantisme étaient connus de l'employeur depuis plusieurs années lorsque l'appelant a été élu en 1983 délégué du personne sur la liste CGT ; qu'il a occupé ce mandat de 1983 à 1990 et a été membre du CHSCT de 1983 jusqu'en 2000 ; que par suite, faute par l'employeur de justifier d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et compte tenu que la disparité de traitement dans l'évolution de la rémunération et du coefficient du salarié appelant se situe dans la période de ses mandats, il convient de retenir que la discrimination dont a fait l'objet le salarié est en lien avec ses activités syndicales ; que s'agissant de la réparation du préjudice subi par l'appelant, il doit être retenu tout d'abord, sans que la société puisse opposer une quelconque prescription, le chiffre déterminé par l'expert judiciaire soit 51. 180, 33  ; qu'ensuite, il convient de tenir compte de l'incidence de cette inégalité de traitement sur les droits à la retraite du salarié et sur le fait que pendant de nombreuses années, son pouvoir d'achat s'est trouvé sensiblement affecté sans justification objective ; qu'en outre, il doit être pris en compte le préjudice moral subi par le salarié au cours de la période considérée ; qu'en l'état de l'ensemble de ces éléments d'appréciation, la cour est en mesure de fixer à la somme de 75 000  la réparation du préjudice subi par l'appelant, toutes causes confondues ; que cette somme étant de nature indemnitaire, elle portera intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt ; que la mise en oeuvre de la garantie de l'AGS n'intervient que subsidiairement en l'absence de fonds disponibles dans le patrimoine de l'entreprise permettant de régler cette créance ; qu'en l'état d'un plan de redressement par voie de continuation de la société Metaleurop devenue la société Recylex homologué par décision de justice, il y a lieu, même si cette circonstance n'a pas pour conséquence de mettre fin à la procédure collective, de constater la suspension de la garantie de l'AGS par application de l'article L 3253 20 du code du travail » ; 
Alors, d'une part, que la discrimination syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire du salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique, de son évolution et qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; que pour dire M. X... victime d'une discrimination en terme de coefficient, la cour d'appel a homologué le rapport de l'expert qui avait conclu « qu'il résulte des tableaux de comparaison des classifications que le coefficient de (l'appelant) est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des autres membres du panel » ; que dès lors en retenant le mode d'analyse résultant d'un calcul par année « de la moyenne des coefficients du groupe » pour le comparer à celui attribué au salarié quand la comparaison des coefficients devait être effectuée année par année et par rapport aux salariés du panel afin de situer l'intéressé dans le groupe, la cour d'appel a violé l'article L 1132-1 du code du travail ; 
Alors, d'autre part, que la discrimination fondée sur l'appartenance syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire versé au salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique et de son évolution ; qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; qu'en l'espèce, s'agissant de la rémunération, pour déclarer M. X... victime d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a écarté le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison en déclarant qu'il lui appartenait de contester « les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » ce qu'elle n'a pas fait (arrêt p. 11, 3ème al.) ; qu'en statuant ainsi quand l'argumentation développée par l'employeur portait sur les éléments variables à exclure en raison de leur nature et non sur les calculs proprement dits opérés par l'expert, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et, ainsi, violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
Alors, en tout état de cause, que pour écarter le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison, la cour d'appel a déclaré « que la société, qui a été en mesure de faire valoir ses observations à l'expert judiciaire avant le dépôt du rapport définitif, n'a pas contesté les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » (arrêt p. 11, 3ème al.) ; qu'en statuant ainsi quand, dans un dire du 30 septembre 2010, l'employeur avait expressément demandé à l'expert de procéder « à une analyse quantitative et/ ou qualitative des différentes primes versées aux salariés du panel sur l'ensemble de la période considérée  et par décomposition prime par prime » (dire de Me Y... du 30 septembre 2010, p. 1, 2°) et qu'en réponse, le 1er octobre, M. Z... avait indiqué qu'il avait préconisé cette solution à la cour, mais que le 30 juillet 2010, Mme J..., conseillère, avait refusé en lui demandant « de ne détailler mois par mois que la partie fixe du salaire d'une part et le total des primes d'autre part » « en ayant au préalable fait un inventaire rapide et général du type de primes et d'éléments variables, pouvant figurer dans les salaires  » et avait conclu « Ainsi en réponse à votre question, il suffira de totaliser le salaire de base et toutes les primes à la fois » (réponse de l'expert, Me Z..., du 1er octobre 2010, p. 1, 2°), la cour d'appel a dénaturé le dire du 30 septembre 2010 de la société Métaleurp-Recylex et la lettre en réponse de l'expert, Me Z... du 1er octobre 2010 (pièces n° 14 et 15 du rapport de l'expert, M. Z..., du 8 novembre 2010) et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ; 
Alors, en toute hypothèse, que tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce la société détaillait les éléments variables devant être exclus des salaires comparatifs et justifiait leur élimination, d'une part, par la différence de fonction occupées par M. X..., qui travaillait en journée et ne percevait donc pas les primes de douche, les majorations de nuit et de dimanche à l'inverse des salariés du panel exerçant leurs fonctions en travail posté et exécutant des heures de travail en horaire décalé, de nuit, de dimanche, et, d'autre part, par la dissemblance des situations familiales qui ne permettait pas à l'intéressé de recevoir les allocations familiales, le supplément familial juin et les primes ramassage scolaire (conclusions d'appel p. 10 et 11 et tableau pièce 29) ; que dès lors en déclarant que ne pouvait être retenue l'argumentation de la société faisant valoir que les différences de traitement étaient liées à des primes versées à certains salariés du panel en considération des fonctions exercées ou de leur situation familiale (arrêt p. 11, 6ème al. et p. 12, 4ème al.), sans même examiner les éléments variables détaillés par l'employeur ni s'expliquer sur leur intégration dans le salaire de comparaison, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Alors enfin qu'en retenant une discrimination syndicale à l'encontre du salarié, sans répondre aux conclusions de la société selon lesquelles, à supposer qu'une différence de rémunération soit établie, la courbe établie par l'expert montrait que l'écart entre le salaire de M. X... et celui des autres salariés du panel était resté identique avant et après 1983 et s'était même amenuisé entre 1993 et 1994, époque de son mandat de membre du CHSCT, en sorte que la créance du salarié était éventuellement fondée sur le non respect du principe « à travail égal, salaire égal » et ses demandes enfermées dans le délai de prescription de cinq ans mais en aucun cas sur une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;