AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur les trois moyens réunis :
   Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 septembre 2000), la société Lyonnaise des Eaux exploitait le service de la distribution de l'eau potable et de l'assainissement collectif de la commune de Romilly-sur-Seine ; que ce service a été confié, à compter du 1er avril 1999, à la société Michel X... ; que la société Lyonnaise des Eaux a considéré que les contrats de travail des salariés du service transféré avaient été transmis de plein droit au nouveau concessionnaire, tandis que la société Michel X... a estimé que la poursuite de ces contrats ne lui incombait pas ; que Mme Y... et six autres salariés ont fait convoquer les deux sociétés devant la juridiction prud'homale pour faire juger, à titre principal, qu'en l'absence de transfert des contrats de travail la société Lyonnaise des Eaux devait leur payer les salaires dus depuis

le 1er avril 1999 et, à titre subsidiaire, que la société Michel X... devait poursuivre l'exécution de leurs contrats de travail ;
   Attendu que la société Suez-Lyonnaise des Eaux, qui vient aux droits de la société Lyonnaise des Eaux, fait grief à l'arrêt d'avoir jugé qu'elle n'avait pas cessé d'être l'employeur des intéressés, qu'il n'y avait pas lieu à application de l'article L. 122-12 du Code du travail et de l'avoir condamnée à réintégrer les salariés en cause avec effet au 1er avril 1999 et à leur verser les salaires dus à compter de cette date et jusqu'au 4 août 1999, avec intérêts de droit à compter du jugement du conseil de prud'hommes, alors, selon le premier moyen :
   1 / que les dispositions issues de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail s'appliquent à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise par une personne de droit privé, même investie d'une mission de service public, et, partant, au transfert d'une activité de service public industriel et commercial, dès lors qu'elle conserve ce caractère, et ce, même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs ; qu'en refusant de reconnaître l'existence du transfert d'une entité économique autonome après avoir néanmoins constaté la passation, avec un délégataire autre que le délégataire sortant, d'un nouveau contrat de délégation de l'assainissement collectif du réseau de la ville de Romilly, ce qui caractérisait le transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité était poursuivie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail ;
   2 / qu'il résulte des articles 1 et 3 de la directive n° 77/187/CEE du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise et que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que tel est le cas de la succession de concessionnaires ou d'adjudicataires pour l'exécution d'une activité confiée par un organisme public, dans la mesure où l'activité en cause ne relève pas de l'exercice de la puissance publique ; qu'en refusant de reconnaître l'existence du transfert d'une entité économique autonome après avoir néanmoins constaté la passation, avec un délégataire autre que le délégataire sortant, d'un nouveau contrat de délégation du service public pour l'exploitation du service public d'assainissement de la ville, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences nécessaires de ses propres constatations et violé par refus d'application la directive 77/187/CEE du 14 février 1977 ;
   3 / qu'il résulte des articles L. 1411-1 à L. 1411-18 du Code général des collectivités territoriales issus de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et relatifs aux délégations de service public qu'ils ne renvoient à aucun moment à l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail et ne comportent pas davantage de disposition sur le sort des contrats de travail des salariés de l'organisme dont la délégation a pris fin ; qu'en se fondant néanmoins sur la loi du 29 janvier 1993 pour écarter l'existence du transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 1411-1 et suivant du Code général des collectivités territoriales, ensemble la loi du 29 janvier 1993 ;
   alors, selon le deuxième moyen :
   1 / que les dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail doivent recevoir application en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, ce qui peut résulter notamment du transfert d'éléments corporels ou incorporels, peu important que certains de ces éléments ne soient pas la propriété du premier exploitant ; qu'il est constant que l'opération s'accompagnait du transfert et de la continuité des éléments corporels et incorporels tels que l'ensemble des ouvrages de la collectivité, comme la station d'épuration, les forages, les réseaux d'eaux, les réservoirs, les stations d'eau potable... ; qu'en excluant lesdits éléments corporels et incorporels invoqués par la société Lyonnaise des Eaux au motif inopérant qu'ils constituaient l'objet même du contrat d'affermage et qu'ils étaient la propriété de la commune, la cour d'appel a violé l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail ;
   2 / que, même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, les dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail s'appliquent entre eux, s'agissant d'un transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ;
   qu'en subordonnant l'application de la loi à la condition d'une cession par l'ancien exploitant au nouvel exploitant, la cour d'appel a ajouté à la loi une exigence qui n'y figure pas et a violé l'article L..122-12, alinéa 2, du Code du travail ;
   3 / que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et que l'opération ne doit pas nécessairement s'accompagner du transfert des moyens d'exploitation ; qu'en se déterminant néanmoins au motif pris de l'absence de transfert des moyens d'exploitation, la cour d'appel a violé l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail ;
   4 / qu'il résulte des articles 1 et 3 de la directive n° 77/187/CEE du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise et que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'une telle entité, si elle doit être suffisamment structurée et autonome, comporte pas nécessairement d'éléments d'actif, matériels ou immatériels, significatifs ; que, dans certains secteurs économiques, l'activité peut reposer essentiellement sur la main d'oeuvre, en sorte que le maintien de l'identité de l'entité économique ne saurait dépendre de la cession d'éléments d'actifs ; qu'en se déterminant aux motifs inopérants pris de l'absence de transfert des moyens d'exploitation et de l'absence de cession entre l'un et l'autre employeurs d'éléments d'actifs, la cour d'appel a violé par refus d'application la directive européenne du 14 février 1977 ;
   5 / qu'enfin, dès lors que les contrats de travail s'exécutent pour l'essentiel sur le secteur repris, l'intéressé passe de plein droit au service du concédant ; qu'en relevant que les salariés intimés ne travaillaient pas exclusivement sur le site de Romilly-sur-Seine pour en déduire que les dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail n'étaient pas applicables, quand elle relevait que le taux d'affectation était compris entre 54 et 70 %, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 122-12 du Code du travail ;
   et alors, selon le troisième moyen :
   1 / que les dispositions d'ordre public "de direction" de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, destinées à assurer la stabilité de l'emploi, s'imposent aux salariés comme aux employeurs successifs de sorte qu'ils ne peuvent y renoncer par des conventions particulières ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-12 du Code du travail ;
   2 / qu'on ne peut renoncer par avance à un droit ; qu'en relevant que les salariés avaient immédiatement fait connaître leur opposition au transfert de leur contrat de travail pour en déduire qu'ils avaient pu valablement renoncer au bénéfice des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail, sans rechercher si, à la date où ils avaient fait valoir leur opposition, leur contrat de travail avait été transféré vers le cessionnaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail ;
   Mais attendu que l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail tel qu'interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du 14 février 1977, ne reçoit application qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur ; qu'à elle seule l'exécution d'un marché de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue ;
   Et attendu que la cour d'appel a constaté que l'attribution du service de la distribution d'eau et d'assainissement de la commune de Romilly-sur-Seine à un nouveau concessionnaire n'avait entraîné que la transmission à la société Michel X... d'activités techniques et de facturation liées aux éléments d'exploitation appartenant à la commune, à l'exclusion de tout moyen technique ; qu'elle a retenu que les salariés en cause n'étaient pas affectés exclusivement à ce service avant son transfert ; que la cour d'appel, abstraction faite des motifs critiqués par le troisième moyen qui sont surabondants, a pu déduire de ses constatations et énonciations, sans encourir les griefs des deux premiers moyens, qu'aucune entité économique disposant de moyens spécifiquement affectés à la poursuite d'une finalité économique propre n'avait été transférée à la société Michel X... ; que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Suez Lyonnaise des Eaux aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Suez-Lyonnaise des Eaux à payer à la société Michel X... la somme de 750 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille trois.