AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'au service de la société Ardial aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Valiance Fiduciaire, depuis le 15 novembre 1993, M. X... qui occupait, dans le dernier état de ses fonctions, un emploi de cadre "enquêteur sécurité" tout en exerçant divers mandats syndicaux, a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement d'heures supplémentaires et d'astreintes ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :
   Vu les articles L. 212-4 et L. 212-5 du code du travail en leurs rédactions alors applicables ;
   Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt énonce que la demande de M. X... est fondée exclusivement sur les déplacements qu'il effectuait en avion pour rejoindre les lieux de ses missions, considérés comme du temps de travail effectif, mais que selon l'article L. 212-4 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le temps passé par le salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail n'est pas du temps de travail effectif ;
   Attendu cependant que le temps habituel de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas en soi un temps de travail effectif ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle devait rechercher si les déplacements du salarié qui utilisait régulièrement la voie aérienne pour se rendre dans les différentes agences de l'employeur afin d'y accomplir ses missions, dérogeaient au temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel et qu'elle devait faire la distinction entre le trajet accompli entre le domicile et le lieu de travail, d'une part et celui effectué, le cas échéant entre deux lieux de travail différents, d'autre part, la cour d'appel qui n'a pas fait cette recherche, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ;
   Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches :
   Vu l'article L. 212-5 du code du travail en sa rédaction alors applicable ;
   Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt énonce également qu'au surplus, les documents contractuels produits établissent que le salarié qui occupait des fonctions de conseiller sécurité et bénéficiait du statut de cadre disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail et d'une entière autonomie qui ne permettaient pas de prédéterminer et de calculer le durée de son temps de travail ; qu'en vertu de ces stipulations contractuelles, le salarié ne saurait assimiler le temps de transport entre son domicile et ses différents lieux de travail comme caractérisant du temps de travail effectif ; que de manière surabondante les agendas personnels dont il se prévaut pour établir l'existence de ses temps de trajet n'ont qu'une faible valeur probante et qu'il en est de même du rapport établi par le conseiller-rapporteur ;
   Attendu cependant que la charge de la preuve d'une convention de forfait incombe à celui qui l'invoque et que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait ;
   Qu'en statuant comme elle a fait alors qu'il ressortait de ses constatations que le contrat de travail et les avenants qui l'ont suivi fixaient le montant d'une rémunération forfaitaire sans mentionner le moindre horaire et que les bulletins de paie du salarié qui n'avait pas la qualité de cadre de direction, mentionnaient que son salaire lui était versé sur la base de 169 heures par mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Vu les articles L. 212-4 et L. 212-4 bis du code du travail ;
   Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire fondé sur ses semaines d'astreinte, l'arrêt énonce qu'aux termes de l'article 212-4 bis du code du travail, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme le temps de travail effectif ; que c'est ainsi, comme c'est le cas en l'espèce, que les périodes organisées dans le cadre d'un service d'intervention d'urgence, où des salariés restent à leur domicile ou en tout lieu de leur choix dès lors qu'ils pouvaient être joints par l'employeur ou par les clients, notamment à l'aide des moyens de téléphonie mobile mis à leur disposition en vue de répondre à un appel pour effectuer un service urgent dans l'intérêt de l'entreprise, constituent des périodes d'astreinte et ne peuvent être considérées comme du temps de travail effectif ; que la demande de Francis X... visant à considérer ces semaines d'astreinte comme du temps de travail effectif doit donc être rejetée ; que s'agissant de l'accomplissement de ces astreintes, le salarié au terme d'un avenant du 1er septembre 1997 a bénéficié jusqu'en 2001 d'une indemnisation particulière ;
   Attendu cependant que constitue une astreinte, notamment, l'obligation pour un salarié quel que soit son niveau de responsabilité dans l'entreprise, et en contrepartie de laquelle il doit percevoir une rémunération, de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l'entreprise ;
   Et attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt qu'un service d'astreinte était instauré dans l'entreprise pour permettre de joindre systématiquement un responsable de la société en cas de problème sur l'un de ses sites ;
   D'où il suit, qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'il n'était pas contesté que, de par ses fonctions d'encadrement, le salarié se trouvait soumis à une telle obligation, six ou sept semaines par an, sans qu'il soit démontré que le forfait allégué par l'employeur en ait assuré l'indemnisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   Sur le troisième moyen :
   Vu l'article L. 412-2 du code du travail ;
   Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes tendant à un rappel de salaire fondées sur une discrimination syndicale, l'arrêt relève qu'il résulte des pièces produites aux débats en particulier par l'employeur que l'intéressé, depuis son engagement au mois de novembre 1993 en qualité d'inspecteur de sécurité - statut agent de maîtrise -, a bénéficié de promotions régulières au sein de l'entreprise puisqu'il sera successivement promu aux fonctions de responsable cellule enquête, puis d'inspecteur sécurité central avant d'accéder au statut cadre comme conseiller sécurité adjoint pour finalement être nommé enquêteur sécurité ; que ses bulletins de salaire font apparaître que sa rémunération est passée de 8 916 francs de novembre 1993 à 14 637 francs en 2003 soit une augmentation de 64 % en 10 ans ; que ce salaire a varié pour la période en litige de 13 925 francs à 14 637 francs ;
   que cette rémunération est largement supérieure au salaire minimum prévu pour la catégorie concernée puisqu'au 1er juillet 2000 le salaire mensuel minimum garanti était de 11 142 francs contre 13 905 francs perçu par le salarié et au 1er février 2003 de 1 976 euros, alors que ce dernier a perçu un salaire mensuel de 2 231 euros, le salarié ne démontrant pas, par ailleurs, en quoi l'absence de deux entretiens individuels lui a causé un préjudice salarial et a manifesté une volonté discriminatoire de la part de son employeur ; qu'enfin, en l'absence de violation des dispositions contractuelles, il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas avoir fait évoluer dans les mêmes proportions que celles dont auraient bénéficié d'autres cadres, la partie fixe de la rémunération d'un salarié, l'employeur disposant dans l'exercice de son pouvoir de direction de la faculté de décider des variations de rémunération d'un cadre en fonction de l'appréciation qu'il porte sur sa prestation de travail ;
   Attendu cependant d'abord, que l'action du salarié qui sollicitait un rappel de salaire en réparation du préjudice résultant d'une telle discrimination, se prescrit par trente ans ;
   Attendu, ensuite, qu'en présence d'une disparité de traitement alléguée, il appartient au juge, sans se substituer à l'employeur, de vérifier si celui-ci justifie d'éléments d'objectifs, étrangers à l'exercice d'un mandat syndical, qui ne sauraient résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'en statuant comme elle a fait, en se bornant à constater que l'évolution de la rémunération du salarié était conforme à celle du salaire minimum de sa catégorie professionnelle, sans comparer les salaires de l'intéressé avec ceux d'autres salariés de l'entreprise, à diplôme équivalent et même ancienneté, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la cinquième branche du premier moyen :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 décembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
   Condamne les défendeurs aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille sept.