AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur les pourvois n° K 99-41.092, Y 99-41.403 formés par la société Jamala - Mac Donald's, société anonyme, dont le siège est ..., La Pardieu, 63000 Clermont-Ferrand,
   en cassation d'un même arrêt rendu le 12 janvier 1999 par la cour d'appel de Riom (chambre sociale), au profit :
   1 / de Mlle Zakia X..., demeurant ...,
   2 / de l'ASSEDIC de Clermont-Ferrand, dont le siège est ...,
   défenderesses à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2001, où étaient présents : M. Carmet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Chagny, Lanquetin, conseillers, MM. Frouin, Richard de la Tour, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Carmet, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Jamala - Mac Donald's, de Me Jacoupy, avocat de Mlle X..., les conclusions de M. Kehrig, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 99-41.092 et Y 99-41.403 ;
   Attendu que Mlle X... engagée par la société Jamala à l'enseigne Mac Donald's le 26 avril 1993 a été licenciée le 18 février 1997 pour faute lourde motif pris d'un comportement agressif et inadapté et des accusations qu'elle avait formulées contre son supérieur hiérarchique ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Riom, 12 janvier 1999) d'avoir décidé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
   1 / que le contrat de travail de Mlle X... comportait un avenant en date du 5 février 1995 par lequel la salariée déclarait être disponible pour travailler tous les jours de la semaine, de 8 heures du matin à la fermeture du restaurant ; que cette clause librement consentie s'imposait dès lors à la salariée qui ne pouvait en exiger unilatéralement la modification ; qu'en déclarant que son employeur était mal fondé à invoquer l'application d'un engagement de disponibilité souscrit dans des conditions totalement différentes près de deux ans auparavant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que l'employeur soutenait qu'il n'avait accordé à la salariée au retour de son congé de maternité, et sur sa demande, qu'un aménagement temporaire de ses disponibilités afin de lui faciliter son organisation personnelle ; si bien qu'en décidant que la société Jamala Mac Donald's avait renoncé à l'application de l'engagement de disponibilité au seul motif qu'elle avait accepté à la fois une réduction d'horaire et un aménagement excluant les samedis et les dimanches ainsi que les heures de soirée au-delà de 17 heures, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   3 / qu'il résulte des termes clairs et précis de la lettre de la salariée en date du 30 janvier 1997 visée dans la lettre de licenciement que, d'une part, ce courrier était adressé à la société Mac Donald's La Pardieu, d'autre part, que Mlle X... y mentionnait se tenir à la disposition de l'épouse de M. A... pour lui donner les renseignements qu'elle souhaitait concernant des faits de harcèlement sexuel imputés au président-directeur général de la société, avec l'indication qu'une copie de la lettre était envoyée à l'inspection du Travail ; qu'en énonçant, dès lors, que le courrier a été adressé personnellement et directement à M. A... qui seul lui a donné une certaine publicité en l'utilisant à des fins auxquelles il n'était pas destiné, s'agissant d'une mise au point personnelle et non de la dénonciation du comportement de M. A... à un tiers, la cour d'appel a dénaturé les termes de ce document et violé de nouveau l'article 1134 du Code civil ;
   4 / qu'en s'abstenant, pour apprécier l'existence d'une faute lourde de la salariée, de rechercher si la menace de révéler à l'épouse de M. A..., également salariée de la société Jamala, de prétendus faits de harcèlement sexuel commis par le président-directeur général, contenus dans un courrier adressé à l'entreprise dont l'ensemble du personnel ne pourrait ignorer les termes ainsi que le fait de communiquer le courrier relatant ces dires à une autorité administrative susceptible d'engendrer des poursuites pénales, ne témoignait pas d'une volonté de Mlle X... de porter atteinte tant à la vie privée qu'à la vie professionnelle du dirigeant de l'entreprise qui caractérisait une intention de nuire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 223-14 du Code du travail ;
   5 / que faute d'avoir répondu sur ces points aux conclusions de la société Jamala Mac Donald's, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   6 / qu'en se bornant à énoncer qu'il ressort de l'examen de plusieurs attestations des indices permettant d'estimer que Mlle X... a pu légitimement considérer que M. A... avait à son égard des intentions déplacées à connotation sexuelle, sans préciser les auteurs de ces attestations, ni les faits relatés par celles-ci, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   7 / que la cour d'appel ne pouvait, pour légitimer les accusations injurieuses de la salariée, se borner à viser la seule attestation de M. Antonio Z...
Y... sans répondre aux conclusions par lesquelles l'employeur faisait valoir, pour dénier la sincérité des déclarations de celui-ci, qu'il s'agissait du concubin de Mlle X..., père de son enfant, que la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie a violé de nouveau l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   8 / qu'en se déterminant de la sorte, sans s'expliquer sur aucune des déclarations contraires émanant de plusieurs salariées de l'entreprise, produites par la société Jamala Mac Donald's, desquelles ressortait le caractère totalement mensonger des accusations de Mlle X... et son souhait non dissimulé de se faire "licencier", la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   9 / que la cour d'appel ne pouvait davantage, par motifs adoptés des premiers juges, déduire l'absence de faute professionnelle lourde de la salariée, du fait que la plainte de M. A... des chefs notamment de dénonciation et de diffamation avait fait l'objet d'une ordonnance de refus d'informer confirmée par arrêt de la chambre d'accusation rendue le 10 juin 1997, eu égard à l'absence d'autorité de la chose jugée qui s'attache aux décisions des juridictions d'instructions ;
   qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 1351 du Code civil ;
   10 / et qu'en toute hypothèse, qu'en affirmant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement au seul motif que le courrier du 30 janvier 1997 écrit par Mlle X... n'avait, selon elle, pas pour but de porter préjudice à son employeur, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était tenue, si les agissements reprochés à la salariée, à défaut de caractériser une faute lourde de sa part, ne constituaient pas néanmoins une faute grave ou à tout le moins une cause réelle de licenciement, a privé sa décision de tout motif en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile et l'a aussi, ce faisant, privée de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-9 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, que l'employeur ne faisant pas grief à la salariée de son refus de modification du contrat de travail, le moyen s'attaque dans ses deux premières branches à des motifs surabondants ;
   Et attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et sans estimer qu'elle était liée par l'autorité de chose jugée, la cour d'appel a constaté que la lettre litigieuse n'avait reçu d'autre publicité que celle que l'employeur avait voulu lui donner, qu'elle constituait non une dénonciation mais une mise au point personnelle ;
   Qu'en l'état de ces constatations, elle a pu en déduire, d'une part, que ce comportement n'était pas caractéristique de l'intention de nuire à l'entreprise ou à l'employeur, qu'il ne rendait pas impossible le maintien de l'intéressée dans l'entreprise pendant la durée du préavis et ne constituait pas une faute lourde ou grave ; que, d'autre part, exerçant le pourvoi d'appréciation qu'elle tient de l'article l; 122-14-3 du Code du travail, elle a décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que sans encourir les griefs du moyen, elle a légalement justifié sa décision ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une somme à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, alors, selon le moyen : qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées, le juge fonde sa conviction aux vu des éléments fournis par l'employeur et par la salariée à l'appui de sa demande ; qu'il lui incombe de se prononcer sur les documents régulièrement versés aux débats et soumis à son examen ;
   que, pour faire droit à la demande de la salariée, la cour d'appel, qui s'est bornée à faire état de bulletins de salaire ne comportant mention d'aucune heure supplémentaire, sans même examiner la teneur d'un constat d'huissier produit par la société Jamala établissant que les opérations de comptage de caisses n'étaient jamais effectuées par les équipiers mais uniquement par les managers ou les administratifs, à l'aide d'une machine compteuse-trieuse automatique réalisant l'opération en trois minutes, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 212-1-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve que la cour d'appel, qui a examiné les pièces versées aux débats, a retenu, sans entrer dans le détail de l'argumentation des parties, ce qu'elle n'était pas tenue de faire, que la créance de rémunération d'heures supplémentaire était fondée ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne la société Jamala - Mac Donald's aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille un.