LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 19 novembre 2008) que M. X..., engagé le 8 juillet 1997 par la société Phamassist (la société) en qualité de voyageur-représentant-placier, a été licencié pour motif économique le 13 février 2006 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ que la cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une légèreté blâmable ou à une faute de l'employeur, constitue un motif économique au sens de l'article L. 321-1, recodifié sous l'article L.1233-3 du code du travail ; qu'au cas présent, la lettre de licenciement exposait qu'en raison de pertes constantes et de leur impact sur la compétitivité du groupe, la société mettait fin à son activité OTC et supprimait donc les postes de ses 19 salariés ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette cessation d'activité de l'entreprise invoquée dans la lettre de licenciement ne constituait pas à elle seule un motif de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2, du code du travail ;
2°/ que subsidiairement, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'existence de difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité économique s'apprécie non pas au regard de l'ensemble des entreprises du groupe mais au niveau du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'au cas présent, la lettre de licenciement exposait que les pertes persistantes affectaient le secteur d'activité de vente directe, dit OTC, du groupe et qu'il était dès lors mis fin à cette activité ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'étaient produits aux débats les bilans de la société Pharmassist qui exploitait l'activité OTC au sein du groupe Thea ; qu'en s'abstenant de rechercher l'existence d'un motif économique, au motif que l'employeur ne produirait pas d'éléments de nature à établir le sérieux des difficultés économiques de l'ensemble du groupe Thea, la cour d'appel a violé les articles L. 321-1, recodifié sous l'article L. 1233-3 du code du travail, L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2 du code du travail ;
3°/ que subsidiairement, même en l'absence de difficultés économiques, la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que répond nécessairement à la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise, la cessation d'une activité occasionnant des pertes persistantes et artificiellement maintenue pendant plusieurs années grâce au soutien financier du groupe ; qu'au cas présent, la société Pharmassist exposait dans ces écritures que, malgré de nombreuses mesures destinées à développer son activité, ses résultats avaient été continuellement déficitaires de 2000 à 2005, que les pertes s'élevaient à 1 200 000 euros pour l'exercice 2005 et que le groupe Thea avait déjà couvert en vain des pertes d'un montant total de 5 000 000 d'euros avant de décider de cesser l'activité OTC ; que la société Pharmassist, qui ne faisait nullement état de difficultés économiques qu'auraient rencontrées le groupe Thea dans la lettre de licenciement, exposait que cette situation altérait gravement «la compétitivité du groupe et plus particulièrement du secteur d'activité OTC du groupe» ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments, attestés notamment par la production aux débats des bilans de la société Pharmassist, ne caractérisaient pas à eux-seuls une menace pour la compétitivité du groupe Thea, au motif inopérant que l'absence d'éléments établissant «le sérieux des difficultés économiques» de ce groupe, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 321-1, recodifié sous l'article L. 1233-3 du code du travail, L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, en relevant que la lettre de licenciement faisait état des difficultés persistantes de la société depuis son rachat en 2001 par le groupe Thea, ce qui altérait gravement la compétitivité du groupe, plus particulièrement du secteur d'activité OTC du groupe, et devait conduire à la cessation de cette activité, n'avait pas à procéder à la recherche d'une autre cause économique ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a retenu que quelles qu'aient été les difficultés économiques de la société il n'était produit aucun élément de nature à établir le sérieux des difficultés du groupe et qu'elle ne pouvait vérifier que la réorganisation liée à la cessation de l'activité OTC était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe dans le secteur d'activité OTC ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une indemnité de clientèle alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombe au représentant qui sollicite le versement d'une indemnité de clientèle de rapporter la preuve de la création, du développement ou de l'apport d'une clientèle justifiant le versement d'une telle indemnité ; que nul ne peut se constituer de preuve à soi même ; de sorte qu'en se fondant uniquement sur des tableaux établis par M. X... pour les besoins de la cause pour estimer qu'il avait droit à l'indemnité de clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
2°/ que les juges ne peuvent considérer que le représentant a le droit à l'indemnité de clientèle sans préciser l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée par le représentant ; qu'en se contentant d'énoncer que les tableaux élaborés par M. X... feraient apparaître l'existence d'une clientèle apportée par lui en nombre et en valeur, sans aucunement préciser l'importance de cette clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 751-9, recodifié sous l'article L. 7313-13, du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de faits et de preuve soumis à son examen et débattus contradictoirement, a relevé que les tableaux fournis par M. X... étaient circonstanciés, non contredits par la société et qu'ils permettaient d'établir une évolution en nombre et en valeur de la clientèle développée par ce salarié ; que le moyen doit être rejeté ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Laboratoires Thea aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Laboratoires Thea à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour les sociétés Pharmassist et Laboratoires Thea
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société PHARMASSIST à verser à Monsieur X... la somme de 40.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société PHARMASSIST à rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées à Monsieur X... dans la limite de 6 mois ;
AUX MOTIFS QUE «Sur le licenciement : L'article L.321-1 alinéa 1 du Code du Travail devenu article L1233-3 dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; Il en résulte que pour justifier un licenciement pour motif économique, le contexte économique de l'entreprise doit entraîner une suppression d'emploi, une transformation d'emploi ou une modification du contrat de travail ; que le contexte économique, et notamment les difficultés économiques qui doivent être suffisamment sérieuses s'apprécient, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, dans le secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a été licencié par lettre du 13 février 2006 faisant état des difficultés persistantes de la Société PHARMASSIST depuis son rachat en 2001 par le Groupe THEA et précisant : «Compte tenu des mesures de redressement mises en oeuvre, les résultats se sont légèrement améliorés en 2003 mais la Société a néanmoins enregistré un résultat déficitaire de l'ordre de 346.000.,00  et l'exercice 2004 s'est soldé par une perte de 1.100.000,00 . Comme cela avait été constaté, le rachat, la recapitalisation, les pertes enregistrées de façon persistante, constituent un coût global qui altère gravement la compétitivité du groupe et plus particulièrement le secteur d'activité OTC du groupe. De même, cette situation pénalise le groupe en terme de trésorerie sachant que ne se dessine aucune perspective de développement important et durable à tel point que la recherche d'une solution de cession (à 1 Euro symbolique) s'est révélée définitivement infructueuse. () Dans ces conditions, la Société entend mettre un terme à son activité OTC ce qui conduit à procéder à la suppression de 19 emplois, dont celui que vous occupez () » ; que cette lettre fait référence non seulement aux difficultés économiques de la Société PHARMASSIST mais à celles du Groupe dont elle indique que la compétitivité est gravement altérée dans son ensemble et en particulier dans le secteur d'activité OTC ; qu'il convient cependant de relever que quelles que soient les difficultés économiques rencontrées par la Société PHARMASSIST qui produit ses bilans au 31 décembre 2002, 2003, 2004, et au 30 juin 2006, aucun élément de nature à établir le sérieux des difficultés économiques du groupe n'est produit aux débats ; que la Société PHARMASSIST, se contente d'affirmer que la compétitivité du groupe est gravement altérée et n'établit pas la réalité et le sérieux des difficultés économiques du groupe THEA pourtant contestées par Monsieur X... ; qu'il convient donc de conclure que la mesure de licenciement prise à l'encontre de Monsieur X... ne repose pas sur une cause économique réelle et sérieuse telle que définie par l'article L1233-3 du Code du Travail susvisé ; qu'en application de l'article L1235-3 du Code du Travail, il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts formée par Monsieur X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à hauteur de 40.000,00  ; que l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant se cumuler avec l'indemnisation d'une irrégularité de forme, il n'y a pas lieu d'examiner le bien fondé de la demande de Monsieur X... à ce titre » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une légèreté blâmable ou à une faute de l'employeur, constitue un motif économique au sens de l'article L. 321-1, recodifié sous l'article L. 1233-3 du Code du travail ; qu'au cas présent, la lettre de licenciement exposait qu'en raison de pertes constantes et de leur impact sur la compétitivité du groupe, la société mettait fin à son activité OTC et supprimait donc les postes de ses 19 salariés ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette cessation d'activité de l'entreprise invoquée dans la lettre de licenciement ne constituait pas à elle seule un motif de licenciement, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2, du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE, lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'existence de difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité économique s'apprécie non pas au regard de l'ensemble des entreprises du groupe mais au niveau du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'au cas présent, la lettre de licenciement exposait que les pertes persistantes affectaient le secteur d'activité de vente directe, dit OTC, du groupe et qu'il était dès lors mis fin à cette activité ; que la Cour d'appel a elle-même constaté qu'étaient produits aux débats les bilans de la société PHARMASSIST qui exploitait l'activité OTC au sein du Groupe THEA ; qu'en s'abstenant de rechercher l'existence d'un motif économique, au motif que l'employeur ne produirait pas d'éléments de nature à établir le sérieux des difficultés économiques de l'ensemble du Groupe THEA, la Cour d'appel a violé les articles L. 321-1, recodifié sous l'article L. 1233-3 du Code du travail, L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2, du Code du travail ;
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE même en l'absence de difficultés économiques, la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que répond nécessairement à la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise, la cessation d'une activité occasionnant des pertes persistantes et artificiellement maintenue pendant plusieurs années grâce au soutien financier du groupe ; qu'au cas présent, la société PHARMASSIST exposait dans ces écritures que, malgré de nombreuses mesures destinées à développer son activité, ses résultats avaient été continuellement déficitaires de 2000 à 2005, que les pertes s'élevaient à 1.200.000 euros pour l'exercice 2005 et que le Groupe THEA avait déjà couvert en vain des pertes d'un montant total de 5.000.000 d'euros avant de décider de cesser l'activité OTC ; que la société PHARMASSIST, qui ne faisait nullement état de difficultés économiques qu'auraient rencontrées le groupe THEA dans la lettre de licenciement, exposait que cette situation altérait gravement « la compétitivité du groupe et plus particulièrement du secteur d'activité OTC du groupe » ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments, attestés notamment par la production aux débats des bilans de la société PHARMASSIST, ne caractérisaient pas à eux-seuls une menace pour la compétitivité du Groupe THEA, au motif inopérant que l'absence d'éléments établissant « le sérieux des difficultés économiques » de ce groupe, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 321-1, recodifié sous l'article L. 1233-3 du Code du travail, L. 122-14-2, recodifié sous l'article L. 1233-16 et L. 122-14-3, recodifié sous l'article L. 1233-2, du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné la société PHARMASSIST à verser à Monsieur X... la somme de 38.861,96 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement d'une indemnité de clientèle : L'article L751-9 alinéa 1 devenu article L7313-13 du Code du Travail dispose : « En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié () ; qu'il en résulte qu'il appartient à celui-ci de prouver qu'il a personnellement développé une clientèle en nombre et en valeur, ayant un certain degré de stabilité ; qu'aux termes de l'article 3 de son contrat de travail, Monsieur X... devait visiter dans le secteur qui lui était attribué la clientèle existante et potentielle de la Société et il entrait à l'évidence dans sa mission de créer ou développer une clientèle en nombre et en valeur, le contrat de travail prévoyant que la non réalisation d'un chiffre d'affaires minimum constituait une cause de rupture ; qu'aucun reproche n'a jamais été adressé à Monsieur X... sur ce point et par lettre du 15 janvier 2002, la Société PHARMASSIST lui a indiqué : « () en réponse aux conséquences financières à court terme que te fait porter sur ta rémunération le retrait de 3 départements () Nous avons décidé exceptionnellement de doubler tes commissions THEA pour l'année 2002. Nous comptons particulièrement sur toi pour développer de nombreux nouveaux clients, sur l'ensemble du catalogue Pharmassist et multiplier le référencement de l'ensemble des gammes de tes clients actuels () Certains de ses capacités à développer le CA d'une part, et répondre aussi aux objectifs de l'entreprise () » ; que Monsieur X... a établi des tableaux circonstanciés faisant apparaître pour toute la durée de sa collaboration, l'évolution de la clientèle développée par lui en nombre et en valeur ; que la Société PHARMASSIST se contente de faire état du caractère unilatéral de ces documents mais ne fournit aucun élément de nature à en contredire l'authenticité ; qu'elle n'a, par ailleurs, jamais adressé de reproches à Monsieur X... dont elle attendait de manière explicite qu'il crée ou développe une clientèle en nombre et en valeur ; qu'il convient donc de conclure que Monsieur X... est en droit de percevoir l'indemnité de clientèle visée à l'article L7313-13 du Code du travail ; que cette indemnité étant calculée sur la part de rémunérations liée au chiffre d'affaires, il y a lieu de déduire de la rémunération versée au salarié, la partie fixe du salaire qui n'a pas été fixée en corrélation avec la clientèle créée et le pourcentage correspondant aux frais professionnels s'ils sont intégrés forfaitairement à la rémunération ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 11 du contrat de travail, Monsieur X... devait obtenir remboursement de ses frais professionnels par le versement d'indemnités kilométriques et sur justificatifs pour l'ensemble des autres frais ; qu'il était précisé : « Ces remboursements de frais ne sauraient en aucune façon être considérés comme une fraction du salaire () ; qu'aucune disposition contractuelle ne permet de retenir que le salaire fixe ou le pourcentage des commissions attribuées tenaient compte des frais professionnels ; qu'il n'y a donc pas lieu pour calculer l'indemnité de clientèle due de déduire 30 % au titre des frais professionnels ; que les parties s'accordent sur la somme de 51.281,48  perçue par Monsieur X... au titre des 12 derniers mois ; qu'il convient donc, déduction faite de la partie fixe du salaire soit 26.760,00 , de retenir la somme de 24.251,48  à titre de base annuelle de rémunération liée au chiffre d'affaires ; que Monsieur X... dont il n'est pas contestable qu'en quittant la Société PHARMASSIST, il a perdu pour l'avenir, le bénéfice de la clientèle créée ou développée par lui, peut donc prétendre à une indemnité de 48.000,00  ; que compte tenu de la somme de 6.837,56  déjà perçue au titre de l'indemnité spéciale de rupture qui ne peut se cumuler avec l'indemnité de clientèle, il convient de fixer à 41.162,44  le solde dû à Monsieur X... ; que Monsieur X... reconnaissant avoir perçu à ce titre en exécution de la décision entreprise la somme de 2.300,48  qu'il déduit de sa demande présentée à la Cour, il convient de condamner la Société PHARMASSIST au paiement de la somme de 38.861,96  restant due ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il incombe au représentant qui sollicite le versement d'une indemnité de clientèle de rapporter la preuve de la création, du développement ou de l'apport d'une clientèle justifiant le versement d'une telle indemnité ; que nul ne peut se constituer de preuve à soi même ; de sorte qu'en se fondant uniquement sur des tableaux établis par Monsieur X... pour les besoins de la cause pour estimer qu'il avait droit à l'indemnité de clientèle, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges ne peuvent considérer que le représentant a le droit à l'indemnité de clientèle sans préciser l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée par le représentant ; qu'en se contentant d'énoncer que les tableaux élaborés par Monsieur X... feraient apparaître l'existence d'une clientèle apportée par lui en nombre et en valeur, sans aucunement préciser l'importance de cette clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 751-9, recodifié sous l'article L. 7313-13, du Code du travail ;