LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 14-30. 012 et N 14-30. 013 ; 
Attendu, selon les ordonnances attaquées (conseil de prud'hommes de Marseille, 30 octobre 2014), que M. X... et vingt-trois autres salariés de la société Sodepaix et Mme Y... et cinquante-neuf autres salariés de la société Sodeba, ces deux sociétés exploitant des restaurants sous l'enseigne Mc Donald's, ont saisi, le 17 septembre 2014, la juridiction prud'homale en référé afin d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour la période du 18 au 30 août 2014 au cours de laquelle est intervenue une grève ainsi que d'une provision à titre de dommages-intérêts ; 
Sur les premier et second moyens, réunis : 
Attendu que les sociétés font grief aux ordonnances de déclarer recevables les demandes des salariés et de les condamner à verser à chacun d'eux un rappel de salaire pour le mois d'août 2014 et une somme à titre de provision sur dommages-intérêts, alors selon le moyen : 
1°/ que le juge des référés ne peut pas trancher une contestation sérieuse ; qu'à l'inverse des salariés non grévistes, les salariés grévistes ne peuvent pas obtenir paiement de leur salaire durant le mouvement de grève sauf si est avéré un manquement évident, grave et délibéré de l'employeur à ses obligations contractuelles à l'origine de la grève ; que le juge des référés sans relever un manquement évident de l'employeur à ses obligations contractuelles qui aurait déclenché le mouvement de grève, a condamné ce dernier à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014 ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés a tranché une contestation sérieuse tirée de la qualité de non gréviste des salariés qui était contestée par l'employeur, ce dernier produisant notamment des procès-verbaux d'huissier et de nombreuses coupures de presse qui démontraient que tous les salariés étaient grévistes ; que le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-5 du code du travail ; 
2°/ qu'aux termes de l'article R. 1455-6 du code du travail, si la formation de référé peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, c'est uniquement pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'il n'y a pas de trouble manifestement illicite dès lors que la solution du litige est subordonnée à la qualification préalable de gréviste ou de non gréviste des salariés concernés ; qu'en condamnant l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014, bien qu'il existait un doute sérieux sur le caractère illicite du trouble invoqué en raison de la contestation par l'employeur de la qualité de non gréviste des salariés, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ; 
3°/ que l'existence d'une contestation sérieuse sur l'obligation pour l'employeur de payer aux salariés leur salaire durant un mouvement de grève qui suppose de trancher la question de la qualité de gréviste ou de non grévistes des salariés fait obstacle à l'octroi d'une provision ; qu'en allouant à chacun des salariés la somme de 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts, aux motifs qu'ils n'étaient pas grévistes, ce que contestait l'employeur, le conseil des prud'hommes a excédé ses pouvoirs et a violé l'article R. 1455-7 du code du travail ; 
4°/ que le juge ne peut méconnaître les termes du litige en dénaturant par omission les éléments de preuve versés aux débats qui ont une influence déterminante sur la solution du litige ; que pour condamner l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire durant le mouvement de grève du mois d'août 2014 ainsi qu'une provision sur dommages-intérêts, le juge des référés a affirmé que ces derniers s'étaient tenus à la disposition de l'employeur, subissant le mouvement de grève ; qu'en statuant ainsi sans nullement tenir compte des quinze coupures de presse et surtout des sept constats d'huissier produits par l'employeur selon bordereau de communication de pièces qui démontraient que tous les salariés du restaurant étaient grévistes, en sorte qu'ils ne pouvaient pas prétendre au versement de leur salaire, le juge des référés a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
5°/ que l'exigence de motivation des jugements impose que le juge se prononce sur tous les documents soumis à leur examen, a fortiori lorsque ces documents sont déterminants de la solution du litige ; qu'en se déterminant sans même analysé même sommairement les quinze coupures de presse et surtout les sept constats d'huissier produits par l'employeur qui démontraient que tous les salariés du restaurant étaient grévistes, en sorte qu'ils ne pouvaient pas prétendre au versement de leur salaire, le juge des référés a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
6°/ qu'aux termes de l'article R. 3243-4 du code du travail « il est interdit de faire mention sur le bulletin de paie de l'exercice du droit de grève ou de l'activité de représentation des salariés » ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir fait figurer sur les bulletins de salaire du mois d'août 2014 des salariés demandeurs la mention « absence pour fait de grève », pour en déduire que les salariés demandeurs étaient non grévistes, le juge des référés a violé l'article R. 3243-4 du code du travail ; 
7°/ que la seule présence des salariés dans le restaurant fermé au public et leur pointage ne suffisent pas à établir leur qualité de non gréviste permettant aux intéressés d'obtenir le paiement de leur salaire durant le mouvement de grève ; qu'en décidant le contraire, lors même que l'employeur soutenait dans ses conclusions que le recoupement entre les différents constats d'huissier et les relevés de pointage, démontrait une collusion frauduleuse des salariés qui étaient tous grévistes, le juge des référés a violé l'article L. 2511-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant constaté, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que durant la période litigieuse, les salariés avaient émargé leur fiche de pointage et étaient présents dans le restaurant sous la responsabilité de leur « manager », qu'ils se tenaient ainsi à la disposition de leur employeur, la juridiction des référés a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que l'obligation au paiement des salaires pesant sur l'employeur n'était pas sérieusement contestable et que les demandes des salariés devaient être accueillies ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Condamne les sociétés Sodeba et Sodepaix aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sodepaix à payer à M. X... et aux vingt-trois autres salariés la somme globale de 3 000 euros ; condamne la société Sodeba à payer à Mme Y... et aux cinquante-neuf autres salariés la somme globale de 3 000 euros ; rejette les demandes des sociétés Sodepaix et Sodeba. 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits aux pourvois par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour les sociétés Sodepaix et Sodeba. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'ordonnance attaquée ; 
D'AVOIR déclaré recevables les demandes des salariés et condamné l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014, 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts, outre une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « les pièces produites par la partie défenderesse sont complétées par la production d'une clef informatique dite « USB » ; que cette lecture fait apparaître un extrait d'informations régionales télévisées (présentatrice Sylvie Z...), que le début de cette intervention télévisée débute à 12 h00, heure indiquée sur l'écran TV ; que l'intervention de Monsieur Houcine A..., délégué CGT Mac Donald's, tel qu'indiqué par le bandeau défilant sur l'écran, d'une durée de quarante-huit secondes, n'apporte aucun éclairage aux débats quant à la présence de certains salariés ; que cette intervention télévisée pourrait confirmer que l'établissement, dont le lieu n'est pas défini, qui semble être l'établissement dit « Porte d'Aix » accueille la clientèle aux dires de Monsieur A..., non contredits par la partie défenderesse ; que suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 07, produits aux débats, non contesté, la direction sous la signature « Lionel », références « horizon LC », demande à SODEBA : « Messieurs, je fais suivre les pointages de vos restaurants. Toutefois, j'ai absolument besoin que vous m'indiquiez par retour de mail à savoir : les personnes qui ont pointé entre le 18 août et le 30 août : Etaient-elles physiquement dans le restaurant, ou bien, les pointages ont été effectués par votre manager de quart et ce dernier a repris les plannings affichés ? Merci pour votre retour aujourd'hui svp ». La réponse sous la référence « Lomonaco », le 1er septembre 2014 à 13 h21 : « Je te confirme pour ma part que les salariés pointés étaient présents sur le lieu de travail. Cordialement ». Signé Lionel pour SODEBA. Réponse suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 24, la direction sous la signature « Lionel » références « horizon LC » : OK merci Christophe » ; que suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 07, produits aux débats, non contesté, la direction sous la signature « Lionel », références « horizon LC », demande à SODEPAIX : « Messieurs, je fais suivre les pointages de vos restaurants. Toutefois, j'ai absolument besoin que vous m'indiquiez par retour de mail à savoir : les personnes qui ont pointé entre le 18 août et le 30 août : Etaientelles physiquement dans le restaurant, ou bien, les pointages ont été effectués par votre manager de quart et ce dernier a repris les plannings affichés ? Merci pour votre retour aujourd'hui svp ». La réponse le 1er septembre 2014 à 13 h 44, sous la signature Bernard, référence « Bernard B... » : « Bonjour Lionel, suite à un problème de pointeuse en panne depuis le 18/ 08/ 14 tous les salariés de SODEPAIX ont dû émarger leurs pointages et donc étaient présents dans le restaurant sous la responsabilité du manager de shift. Cordialement ». Signé Bernard, pour SODEPAIX ; que la direction n'a jamais fait état, suivant soit un courrier recommandé avec accusé de réception, soit tout autre moyen de communication, d'une absence injustifiée des parties demanderesses ; que les bulletins de paie des parties demanderesses ne portent que la mention « absence planning » et non « absence pour fait de grève » ; qu'aucune explication n'est donnée quant au traitement différent des retenues de salaires entre les parties demanderesse et Monsieur Kamel C... payé à 100 % alors qu'il fut le meneur du mouvement de grève ; que les parties demanderesses se sont tenues à la disposition de l'employeur subissant le mouvement de grève ; que les parties demanderesses seront remplies de leurs droits à percevoir les salaires pour la période du 18 août 2014 au 30 août 2014 ; qu'il est constant que le retard dans le paiement des salaires aux dates prévues constitue un préjudice aux salariés ; que ce préjudice a vocation à être indemnisé ; qu'il ressort des éléments et des explications fournis à la formation de référés que les demandes remplissent les conditions d'urgence et d'évidence prévues aux articles R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ». 
1. ALORS QUE le juge des référés ne peut pas trancher une contestation sérieuse ; qu'à l'inverse des salariés non grévistes, les salariés grévistes ne peuvent pas obtenir paiement de leur salaire durant le mouvement de grève sauf si est avéré un manquement évident, grave et délibéré de l'employeur à ses obligations contractuelles à l'origine de la grève ; que le juge des référés sans relever un manquement évident de l'employeur à ses obligations contractuelles qui aurait déclenché le mouvement de grève, a condamné ce dernier à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014 ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés a tranché une contestation sérieuse tirée de la qualité de non gréviste des salariés qui était contestée par l'employeur, ce dernier produisant notamment des procès-verbaux d'huissier et de nombreuses coupures de presse qui démontraient que tous les salariés étaient grévistes ; que le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-5 du code du travail ; 
2. ET ALORS QU'aux termes de l'article R. 1455-6 du code du travail, si la formation de référé peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, c'est uniquement pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'il n'y a pas de trouble manifestement illicite dès lors que la solution du litige est subordonnée à la qualification préalable de gréviste ou de non gréviste des salariés concernés ; qu'en condamnant l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014, bien qu'il existait un doute sérieux sur le caractère illicite du trouble invoqué en raison de la contestation par l'employeur de la qualité de non gréviste des salariés, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 1455-6 du code du travail. 
3. ALORS ENFIN QUE l'existence d'une contestation sérieuse sur l'obligation pour l'employeur de payer aux salariés leur salaire durant un mouvement de grève qui suppose de trancher la question de la qualité de gréviste ou de non grévistes des salariés fait obstacle à l'octroi d'une provision ; qu'en allouant à chacun des salariés la somme de 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts, aux motifs qu'ils n'étaient pas grévistes, ce que contestait l'employeur, le conseil des prud'hommes a excédé ses pouvoirs et a violé l'article R. 1455-7 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Le moyen fait grief à l'ordonnance attaquée ; 
D'AVOIR condamné l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire pour le mois d'août 2014, 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts, outre une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « les pièces produites par la partie défenderesse sont complétées par la production d'une clef informatique dite « USB » ; que cette lecture fait apparaître un extrait d'informations régionales télévisées (présentatrice Sylvie Z...), que le début de cette intervention télévisée débute à 12 h00, heure indiquée sur l'écran TV ; que l'intervention de Monsieur Houcine A..., délégué CGT Mac Donald's, tel qu'indiqué par le bandeau défilant sur l'écran, d'une durée de quarante-huit secondes, n'apporte aucun éclairage aux débats quant à la présence de certains salariés ; que cette intervention télévisée pourrait confirmer que l'établissement, dont le lieu n'est pas défini, qui semble être l'établissement dit « Porte d'Aix » accueille la clientèle aux dires de Monsieur A..., non contredits par la partie défenderesse ; que suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 07, produits aux débats, non contesté, la direction sous la signature « Lionel », références « horizon LC », demande à SODEBA : « Messieurs, je fais suivre les pointages de vos restaurants. Toutefois, j'ai absolument besoin que vous m'indiquiez par retour de mail à savoir : les personnes qui ont pointé entre le 18 août et le 30 août : Etaient-elles physiquement dans le restaurant, ou bien, les pointages ont été effectués par votre manager de quart et ce dernier a repris les plannings affichés ? Merci pour votre retour aujourd'hui svp ». La réponse sous la référence « Lomonaco », le 1er septembre 2014 à 13 h21 : « Je te confirme pour ma part que les salariés pointés étaient présents sur le lieu de travail. Cordialement ». Signé Lionel pour SODEBA. Réponse suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 24, la direction sous la signature « Lionel » références « horizon LC » : OK merci Christophe » ; que suivant courriel en date du 1er septembre 2014 à 13 h 07, produits aux débats, non contesté, la direction sous la signature « Lionel », références « horizon LC », demande à SODEPAIX : « Messieurs, je fais suivre les pointages de vos restaurants. Toutefois, j'ai absolument besoin que vous m'indiquiez par retour de mail à savoir : les personnes qui ont pointé entre le 18 août et le 30 août : Etaientelles physiquement dans le restaurant, ou bien, les pointages ont été effectués par votre manager de quart et ce dernier a repris les plannings affichés ? Merci pour votre retour aujourd'hui svp ». La réponse le 1er septembre 2014 à 13 h 44, sous la signature Bernard, référence « Bernard B... » : « Bonjour Lionel, suite à un problème de pointeuse en panne depuis le 18/ 08/ 14 tous les salariés de SODEPAIX ont dû émarger leurs pointages et donc étaient présents dans le restaurant sous la responsabilité du manager de shift. Cordialement ». Signé Bernard, pour SODEPAIX ; que la direction n'a jamais fait état, suivant soit un courrier recommandé avec accusé de réception, soit tout autre moyen de communication, d'une absence injustifiée des parties demanderesses ; que les bulletins de paie des parties demanderesses ne portent que la mention « absence planning » et non « absence pour fait de grève » ; qu'aucune explication n'est donnée quant au traitement différent des retenues de salaires entre les parties demanderesse et Monsieur Kamel C... payé à 100 % alors qu'il fut le meneur du mouvement de grève ; que les parties demanderesses se sont tenues à la disposition de l'employeur subissant le mouvement de grève ; que les parties demanderesses seront remplies de leurs droits à percevoir les salaires pour la période du 18 août 2014 au 30 août 2014 ; qu'il est constant que le retard dans le paiement des salaires aux dates prévues constitue un préjudice aux salariés ; que ce préjudice a vocation à être indemnisé ; qu'il ressort des éléments et des explications fournis à la formation de référés que les demandes remplissent les conditions d'urgence et d'évidence prévues aux articles R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ». 
1. ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige en dénaturant par omission les éléments de preuve versés aux débats qui ont une influence déterminante sur la solution du litige ; que pour condamner l'employeur à verser à chacun des salariés un rappel de salaire durant le mouvement de grève du mois d'août 2014 ainsi qu'une provision sur dommages et intérêts, le juge des référés a affirmé que ces derniers s'étaient tenus à la disposition de l'employeur, subissant le mouvement de grève ; qu'en statuant ainsi sans nullement tenir compte des quinze coupures de presse et surtout des sept constats d'huissier produits par l'employeur selon bordereau de communication de pièces qui démontraient que tous les salariés du restaurant étaient grévistes, en sorte qu'ils ne pouvaient pas prétendre au versement de leur salaire, le juge des référés a violé l'article 4 du code de procédure civile. 
2. ALORS QUE l'exigence de motivation des jugements impose que le juge se prononce sur tous les documents soumis à leur examen, a fortiori lorsque ces documents sont déterminants de la solution du litige ; qu'en se déterminant sans même analysé même sommairement les quinze coupures de presse et surtout les sept constats d'huissier produits par l'employeur qui démontraient que tous les salariés du restaurant étaient grévistes, en sorte qu'ils ne pouvaient pas prétendre au versement de leur salaire, le juge des référés a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
3. ALORS QU'aux termes de l'article R. 3243-4 du code du travail « il est interdit de faire mention sur le bulletin de paie de l'exercice du droit de grève ou de l'activité de représentation des salariés » ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir fait figurer sur les bulletins de salaire du mois d'août 2014 des salariés demandeurs la mention « absence pour fait de grève », pour en déduire que les salariés demandeurs étaient non grévistes, le juge des référés a violé l'article R. 3243-4 du code du travail. 
4. ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE la seule présence des salariés dans le restaurant fermé au public et leur pointage ne suffisent pas à établir leur qualité de non gréviste permettant aux intéressés d'obtenir le paiement de leur salaire durant le mouvement de grève ; qu'en décidant le contraire, lors même que l'employeur soutenait dans ses conclusions que le recoupement entre les différents constats d'huissier et les relevés de pointage, démontrait une collusion frauduleuse des salariés qui étaient tous grévistes (pages 11 et suivantes des conclusions), le juge des référés a violé l'article L. 2511-1 du code du travail.