AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Brystol Myers Squibb, dont le siège est Les Collines de l'Arche, 92957 Paris La Défense Cedex 24,
   en cassation d'un arrêt rendu le 4 juin 1999 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale), au profit de Mme Rosine X..., demeurant ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 3 juillet 2001, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Finance, conseiller rapporteur, M. Brissier, conseiller, MM. Liffran, Besson, conseillers référendaires, M. Benmakhlouf, premier avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Finance, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Brystol Myers Squibb, de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de Mme X..., les conclusions de M. Benmakhlouf, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 4 juin 1999) que Mme X... a été embauchée le 15 janvier 1975, en qualité de déléguée médicale, par les laboratoires Allard aux droits desquels se trouve la société Brystol Myers Squibb (BMS) ; que faisant valoir que les primes de soirées et de visites médicales devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, elle a saisi la juridiction prud'homale ;
   Sur les deux premières branches du premier moyen :
   Attendu que la société BMS fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la salariée une somme à titre de rappels d'indemnités de congés payés sur primes de soirées alors, selon le moyen :
   1 / que les frais professionnels exclus de l'assiette de l'indemnité de congés payés sont les sommes qui sont versées aux salariés pour les couvrir des charges de caractère spécial, inhérentes à leur fonction ou emploi, de sorte qu'elles sont versées à l'occasion de l'exercice des fonctions tout comme le salaire qui constitue, lui, la contrepartie de la prestation de travail ; que le critère de distinction entre les remboursements de frais professionnels et les éléments du salaire réside donc uniquement dans l'objet des sommes versées, les premières tendant à indemniser les charges de caractère spécial, exposées par le salarié tandis que le salaire est la contrepartie du travail effectué par le salarié ; qu'en l'espèce, pour requalifier en complément de salaire les primes de soirées octroyées aux visiteurs médicaux, qualifiées de frais professionnels par l'accord d'entreprise du 11 février 1993, la cour d'appel s'est bornée à relever que les soirées d'information auxquelles se rendaient les salariés rentraient dans le cadre de leurs attributions professionnelles ; qu'en statuant ainsi par un motif manifestement inopérant, les frais professionnels et les éléments de salaires étant tous deux versés à l'occasion du travail, sans déterminer quel était le fait générateur de la prime de soirée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de

l'article L. 223-11 du Code du travail ;
   2 / qu'en tout état de cause, la cour d'appel, qui a relevé la nature mixte de la prime de soirée : mi complément de salaire, mi remboursement des frais rendus nécessaires par la participation des salariés à ces soirées, devait en tirer les conséquences en réintégrant seulement partiellement le montant de la prime dans l'assiette de l'indemnité de congés payés ; qu'en réintégrant dès lors l'intégralité des primes de soirées versées à Mme X... dans l'assiette de l'indemnité de congés payés après avoir pourtant relevé que les primes assuraient partiellement une prise en charge des frais de représentation que les visiteurs pouvaient être amenés à exposer à l'occasion de ces manifestations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article L. 223-11 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que la prime de soirée, versée forfaitairement, rémunérait un temps de travail effectif, la cour d'appel a exactement décidé qu'elle constituait un élément de rémunération devant être pris en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur la troisième branche du premier moyen :
   Attendu que la société BMS fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement d'un rappel d'indemnités de congés payés sur primes de visites médicales alors, selon le moyen, que ne sont pas incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les sommes versées au salarié y compris pour la période afférente à sa prise de congés, sous peine de double emploi ; qu'il résulte des bulletins de salaires de Mme X... versés aux débats que cette prime était versée non seulement pendant la période de congés de la salariée (bulletin de salaire du mois d'août 1996) mais encore au cours du mois suivant sa prise de congés (bulletins de salaire du mois de septembre 1996) de sorte que même si la prime était versée le mois suivant celui auquel elle était afférente, elle était bien octroyée y compris pour la période au cours de laquelle la salariée était en congé ; qu'en incluant dès lors cette prime dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés lorsque cette prime lui était versée y compris pour la période afférente à ses congés, d'où il s'évinçait que cette prime ne constituait pas un élément de salaire versé en contrepartie du travail personnel effectué par l'intéressée, la cour d'appel a violé l'article L. 223-11 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'ayant fait ressortir que la prime de visites médicales qui était fixée en fonction de l'activité déployée par la salariée, avait vocation à rémunérer les seules périodes de travail, peu important que son versement ait pu intervenir pendant les congés payés, la cour d'appel a exactement décidé, sans encourir les griefs du moyen, qu'elle devait être incluse dans la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société BMS fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive alors, selon le moyen, que seule la faute commise par le défendeur dans le cadre de l'exercice de sa défense dans la procédure soumise aux juges du fond est susceptible d'engager sa responsabilité sur le fondement de la résistance abusive ; que pour condamner la société BMS à verser à Y... Girard la somme de 2 000 francs à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, la cour d'appel a relevé qu'un contentieux sur le calcul des indemnités de congés payés opposait l'employeur à l'ensemble de ses visiteurs médicaux depuis des années ;
   qu'en se fondant ainsi sur le comportement de la société BMS non inhérent à la procédure judiciaire l'opposant à Mme X... sans caractériser le moindre abus dans l'exercice du droit de se défendre dans la présente procédure prud'homale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu qu'en condamnant la société BMS au paiement de dommages-intérêts, la cour d'appel a sanctionné non pas un abus de l'employeur dans l'exercice du droit de se défendre dans l'instance prud'homale mais la résistance abusive, opposée durant plusieurs années par l'employeur, à s'acquitter du règlement de primes qui étaient dues malgré les interventions de l'inspection du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Brystol Myers Squibb aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société BMS à payer à Y... Girard la somme de 15 000 francs ou 2 286,74 euros, rejette la demande formée à ce titre par la société BMS ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille un.