AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu leur connexité, joint les pourvois n° X 04-40.171 et E 04-40.178 ;
   Attendu que la société The Hôtel Ritz Limited, qui exploite le grand hôtel du même nom, situé 15, place Vendôme à Paris, emploie plusieurs centaines de salariés, les relations de travail étant régies par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; que jusqu'en 1991 les salariés en contact avec la clientèle, dont les valets et les femmes de chambre percevaient une rémunération comprenant une partie variable correspondant à 15 % du chiffre d'affaires, avec un minimum garanti contractuel ; qu'en novembre 1991 l'employeur a dénoncé ces accords et usages en vigueur et a entamé des négociations avec les représentants du personnel pour remplacer ce mode de rémunération au pourcentage par des salaires fixes ; qu'aucun accord de substitution n'ayant été signé, l'employeur a établi unilatéralement le 6 février 1992 une nouvelle grille de salaire comportant des minima garantis pour certaines catégories de salariés, avec notamment un minimum de 9 300 francs pour les valets de chambre et femmes de chambre ; qu'il était précisé que cette nouvelle grille ne serait applicable qu'aux salariés présents dans l'entreprise au 6 février 1992, les salaires proposés étant destinés à compenser pour les salariés concernés une partie de la perte des avantages résultant des accords dénoncés, et en particulier la perte de la rémunération au pourcentage ; que les contrats de travail des salariés concernés ont été modifiés en application de cette grille le 1er avril 1992, les salariés ayant refusé cette modification ayant été licenciés ; que MM. X... et Y... ont été engagés en qualité "d'extra" par la société Hôtel Ritz Limited, dans les fonctions de valet de chambre, selon divers contrats de travail à durée déterminée d'usage ou à caractère saisonnier, puis selon un contrat de travail à durée indéterminée, signés postérieurement au 1er avril 1992 ; qu'estimant que leur rémunération aurait dû être calculée selon la grille de salaire du 6 février 1992, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaire sur le fondement de la règle "à travail égal, salaire égal", de congés payés afférents, de treizième mois, de prime d'ancienneté et de dommages-intérêts pour résistance abusive ;
   qu'ils ont demandé, en outre, la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter de leur embauche ;
   Sur le premier moyen commun aux deux pourvois :
   Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts attaqués de l'avoir condamné à payer diverses sommes au titre des rappels de salaire, congés payés, 13e mois, primes d'ancienneté, alors, selon le moyen :
   1 / qu'une inégalité de traitement entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale peut être justifiée si elle repose sur des raisons objectives, étrangères à toute discrimination prohibée ; qu'est non prohibée la différence de traitement entre, d'une part, les salariés présents dans l'entreprise au moment de la dénonciation des accords prévoyant une rémunération au pourcentage et avec lesquels ont été signés, en l'absence d'accord de substitution, des avenants maintenant partiellement les avantages individuels acquis et, d'autre part, ceux embauchés postérieurement qui ne se trouvent pas dans la même situation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 140-2, L. 133-5-4 , L. 136-2-8 et le principe "à travail égal, salaire égal" ;
   2 / que la contractualisation, par voie d'avenant, d'une rémunération prenant partiellement en compte les avantages individuels acquis ne fait pas perdre au supplément de rémunération versé par rapport à l'ancien salaire contractuel sa qualification d'avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-8 du Code du travail ; qu'en décidant que la remise en cause des avantages par voie d'avenant au contrat de travail leur faisait perdre cette qualification sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par les conclusions de l'employeur, si ces avenants n'avaient pas eu pour objet un maintien partiel des rémunérations d'origine conventionnelle, antérieures à la dénonciation, de sorte que les salariés embauchés postérieurement ne pouvaient prétendre au bénéfice d'un salaire destiné à compenser partiellement la perte d'avantages résultant de la dénonciation d'un accord ayant cessé de produire effet à la date de leur embauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 132-8 du Code du travail ;
   3 / que le silence de l'accord d'entreprise du 22 septembre 1994 quant à la distinction de la date d'embauche ne saurait faire regarder comme illicite une différence de traitement emportant une différence du salaire de base, justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination prohibée et tenant à l'abandon par les salariés présents dans l'entreprise en 1991 d'une partie des avantages individuels acquis ; que l'accord d'entreprise du 22 septembre 1994 ne précise pas le mode de détermination du salaire de base ni ne crée une grille de salaire minimum ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif inopérant quant à la discrimination justifiée par les sacrifices acceptés par les salariés présents en 1991 et qui avaient perdu une partie des avantages acquis, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / qu'à supposer même que les salariés embauchés après 1992 puissent revendiquer, lors de leur embauche, un niveau de salaire correspondant à celui figurant sur la grille de 1992, ils ne pouvaient prétendre à l'impact des augmentations générales appliquées dans l'entreprise antérieurement à leur embauche ; qu'en allouant aux salariés embauchés après 1992 le salaire prévu par la grille de 1992 majoré des augmentations générales appliquées dans l'entreprise antérieurement à leur embauche, la cour d'appel a violé le principe "à travail égal, salaire égal" ensemble les articles L. 140-2, L. 133-5- 4 et L. 136-2-8 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, qu'en application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ;
   Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'éléments objectifs pertinents, a légalement justifié sa décision ;
   Mais sur le second moyen commun aux deux pourvois :
   Vu les articles L. 122-1, L. 122-1-1, 3 , L. 122-3-10 et D. 121-2 du Code du travail ;
   Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes, d'abord, que dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois, ensuite, que des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec le même salarié, enfin, que l'office du juge, saisi d'une demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un tel contrat ;
   que l'existence de l'usage doit être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du Code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu ;
   Attendu que, pour faire droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a retenu que les salariés avaient travaillé régulièrement en saison et hors saison pendant plusieurs années et que dans ces conditions, les emplois qu'ils occupaient étaient liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;
   Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'il résultait de ces constatations que les contrats à durée déterminée avaient été conclus dans le secteur d'activité de l'hôtellerie et de la restauration où il est d'usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, les arrêts rendus le 25 novembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
   Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille cinq.