LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société anonyme Marichal Ketin, société anonyme, dont le siège est à Berlaimont (Nord),

  en cassation d'un arrêt rendu le 3 octobre 1980 par la cour d'appel de Douai (2e chambre civile), au profit de M. André Braud, demeurant à Compiègne (Oise), ...,

  défendeur à la cassation ;  La demanderesse invoque à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 1990, où étaient présents :

  M. Le Gall, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Lesire, conseiller rapporteur, MM. Z..., A..., Hanne, conseillers, Mme X..., M. Feydeau, conseillers référendaires, M. Dorwling-Carter, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Lesire, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Liard, avocat de la société anonyme Marichal Ketin, de la SCP Rouvière, Lepitre et Boutet, avocat de M. Y..., les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le premier moyen :

  Attendu, selon les juges du fond, que, suivant convention intervenue le 29 novembre 1968 et modifiée le 2 novembre 1971 entre la société J. Marichal-Kétin et Cie (MKF) et les représentants des cadres, employés, techniciens et agents de maîtrise, la société s'est engagée à verser au personnel de ces diverses catégories une allocation de retraite s'ajoutant aux avantages de vieillesse servis par le régime général de la sécurité sociale et les régimes complémentaires ;  qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué (Douai, 3 octobre 1980) d'avoir condamné la société MKF sur le fondement de ladite convention à verser à M. André Braud un complément d'arrérages, alors qu'il ressort des constatations des juges du fond que les contractants avaient institué un système de prévoyance collective ou d'assurance destiné à l'acquisition ou à la jouissance de droits en cas de vie et qui, au moment de sa réalisation, ne couvrait pas intégralement et à tout moment par une réserve mathématique les droits qu'il avait créés, qu'en conséquence, l'opération ne pouvait être réalisée que par une institution relevant de l'article L. 4 du Code de la sécurité sociale (ancien) et se trouvait soumise à une autorisation ministérielle, qu'en donnant effet aux conventions litigieuses qui n'avaient pas fait l'objet d'une demande d'agrément et étaient entachées d'une nullité d'ordre public, l'arrêt attaqué a violé les articles L. 4 précité, 2 de l'ordonnance du 7 janvier 1959, 43 et 45 du décret du 8 juin 1946 ;  Mais attendu que devant la cour d'appel, la société MKF soutenait que l'avantage consenti à son personnel par la convention du 29 novembre 1968, modifiée par celle du 2 novembre 1971, s'analysait en une libéralité entachée de nullité par application des textes régissant les sociétés commerciales, sans prétendre que le régime d'allocation ainsi institué était nul comme contraire aux dispositions des articles L. 4 du Code de la sécurité sociale (ancien) et 43 et suivants du décret n° 46-1378 du 8 juin 1946 ;

 que le moyen est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;  Sur le deuxième moyen :

  Attendu qu'il est également fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que M. Braud, administrateur occupant les fonctions de président-directeur général au moment où les conventions instituant un complément de retraite avaient pris effet, avait droit à ce complément aux motifs essentiels que le fait d'être devenu administrateur puis président-directeur général n'avait pas eu pour effet d'effacer les avantages du contrat de travail antérieur, qu'étant salarié au jour où la première convention était entrée en vigueur, M. Braud remplissait les conditions pour bénéficier du complément de retraite et que les prétentions de la société étaient d'autant moins sérieuses qu'elle avait versé les arrérages dudit complément à M. Braud et demandait acte de son accord pour le comprendre parmi les bénéficiaires de l'affiliation de la société à la CIRPS depuis le 1er juillet 1977, alors, d'une part, que la cour d'appel était tenue de rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société, si l'intéressé exerçait effectivement des fonctions salariées distinctes de son mandat social à la date d'effet de la convention initiale et qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, elle n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 93 de la loi du 24 juillet 1966, alors, d'autre part, qu'en se fondant sur des considérations qui n'étaient pas de nature à établir la qualité de salarié du président-directeur général à la date d'effet de la convention ni sa qualité de bénéficiaire de l'engagement pris par la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;  Mais attendu qu'appréciant l'ensemble des éléments qui leur étaient soumis, les juges du fond ont estimé que M. André Braud, qui n'était devenu administrateur de la société MKF qu'en octobre 1962 après avoir occupé pendant 29 ans des emplois de cadre 

  et de cadre supérieur, avait conservé le bénéfice de son contrat de travail et qu'à la date du 1er janvier 1969, il remplissait les conditions pour bénéficier de la convention du 29 novembre 1968 instituant le complément de retraite ;  qu'ils ont ainsi légalement justifié leur décision de ce chef ;  Mais sur le troisième moyen :

  Vu les articles 101 à 105 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ;  Attendu que pour rejeter l'exception de nullité de la convention du 29 novembre 1969 modifiée par celle du 2 novembre 1971, opposée à M. Braud par la société MKF, l'arrêt attaqué énonce essentiellement que, selon le procès-verbal d'une séance du conseil d'administration du 12 décembre 1973, les décisions relatives à la retraite du personnel appointé ne constituent pas une convention prévue à l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966, que les conventions litigieuses ne sont pas intervenues entre une société et l'un de ses administrateurs ou directeurs généraux mais qu'elles intéressent des catégories de personnel, qu'elles ont été ratifiées par les assemblées générales ayant constitué les réserves correspondant à la charge financière du complément de retraite, qu'au surplus, la prescription de trois ans à compter de la date desdites conventions

serait en toute hypothèse acquise ;  Attendu cependant, d'une part, qu'une convention conclue au nom d'une société par son président et ayant pour objet d'instituer au profit de membres de l'entreprise une allocation entièrement à la charge de celle-ci entre dans les prévisions de l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966 en tant qu'elle bénéficie à certains administrateurs de la société, dont le président du conseil d'administration, peu important l'opinion émise à ce sujet par ledit conseil ;  que, d'autre part, en l'absence d'autorisation préalable par celui-ci d'une telle convention, seule l'assemblée générale des actionnaires, saisie par un rapport spécial, a le pouvoir de couvrir la nullité qui peut en résulter à l'égard des administrateurs intéressés, l'action en nullité se prescrivant par trois ans à compter du jour où la convention a été révélée ;  qu'enfin, l'exception de nullité de la convention peut être invoquée en défense aussi longtemps que l'approbation de l'assemblée générale n'a pas été donnée ;  Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il ne résulte pas de ses constatations qu'à défaut de l'autorisation préalable exigée par l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966, les conventions litigieuses, auxquelles M. Braud, président, était intéressé, aient été approuvées par l'assemblée générale des actionnaires dans les conditions prévues à l'article 103 de ladite loi, la cour d'appel a fait des textes susvisés une fausse application ;  PAR CES MOTIFS :

  CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 octobre 1980, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;  remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;  Condamne M. Braud, envers la société anonyme Marichal Ketin, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Douai, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du douze juillet mil neuf cent quatre vingt dix.