LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 25 octobre 2012) rendu sur renvoi après cassation (Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 09-68.537), que M. X... a été engagé par contrat à durée déterminée du 2 mai 1992 au 1er mai 1993, par la société Pompes funèbres du Sud-Est, aux droits de laquelle vient la société Omnium de gestion et de financement, en qualité d'assistant funéraire stagiaire ; que le contrat de travail à durée indéterminée conclu ensuite contenait une clause de non-concurrence limitée au secteur où le salarié avait exercé son activité, dans la limite maximale des trois dernières années précédant la cessation du contrat, et, en cas de rupture à l'initiative de la société, une contrepartie financière ne pouvant être inférieure au montant repris dans la convention collective en vigueur ; que par jugement du 7 avril 2008, le conseil de prud'hommes, saisi par le salarié, a dit que la clause de non-concurrence était nulle et sans effet dans la mesure où elle ne prévoyait de contrepartie financière qu'en cas de rupture à l'initiative de l'employeur ; que le salarié a démissionné le 22 mai 2008 et a créé sa propre entreprise de pompes funèbres à compter du 1er juillet 2008 ; que par arrêt du 4 juin 2009, la cour d'appel de Lyon a débouté le salarié de sa demande en nullité de la clause de non-concurrence et l'a condamné à la cessation de son activité concurrentielle sous astreinte, ainsi qu'au paiement d'une certaine somme au titre de la clause pénale contractuelle ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que le moyen, qui invite la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt alors que la juridiction de renvoi s'y est conformée, est irrecevable ;
Sur le second moyen, ci-après annexé, après avis donné aux parties en application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de provision sur les dommages-intérêts à lui revenir ;
Mais attendu qu'il résulte des articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal ; que le moyen formé contre des dispositions allouant une provision n'est pas recevable ;
Et attendu que la cour d'appel a, dans son dispositif, d'une part avant dire droit sur les demandes de dommages-intérêts du salarié ordonné une expertise afin, notamment, de déterminer si celui-ci avait dû cesser ou réduire l'activité de son entreprise à la suite de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 4 juin 2009, et, dans l'affirmative, de dire si cet arrêt ou cette réduction d'activité avait entraîné pour l'entreprise des frais supplémentaires, une perte d'exploitation ou de gains, d'autre part condamné la société Omnium de gestion et de financement à payer à l'intéressé la somme de 20 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts à lui revenir ;
D'où il suit que le moyen, qui critique un chef de la décision qui se borne à allouer une provision, sans statuer au fond, n'est pas recevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Omnium de gestion et de financement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Omnium de gestion et de financement à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Omnium de gestion et de financement
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la clause de non-concurrence était nulle et sans effet et d'AVOIR, en conséquence, débouté la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT de ses demandes formées en cause d'appel au titre de la clause pénale et des dommages et intérêts et d'AVOIR condamné cette dernière à verser à Monsieur Frédéric X... la somme de 20.000 ¿ à titre de provision sur les dommages et intérêts devant lui revenir ;
AUX MOTIFS QUE « attendu que, dans le dernier état des relations contractuelles entre les parties, l'avenant au contrat de travail du salarié du 10 juin 1999, entré en vigueur le 1 er août suivant, comportait une clause de non-concurrence ainsi rédigée : Pendant toute la durée de votre activité dans le groupe et quelles que soient les sociétés du groupe dans lesquelles vous exercerez successivement votre activité, vous vous engagez à ne pas vous occuper vous-même, ou par personne interposée, de toutes opérations de pompes funèbres, transports funéraires, marbrerie, vente des articles funéraires, vente de cercueils, services thanatologiques, prévoyance funéraire, et ceci de quelque manière que ce soit, pour votre compte ou pour le compte de tiers. En cas de rupture du présent contrat ou de tout contrat qui s 'y substituerait en cas de mobilité dans le groupe, quelles qu'en soient la cause et l'origine, vous vous interdisez expressément d'exercer directement, indirectement, ou par personne interposée, pour votre compte ou celui d'un tiers, quelque activité professionnelle que ce soit, en quelque qualité que ce soit, dans le domaine repris à l'alinéa précédent. La durée de cet engagement de non-concurrence est de deux ans à compter de l'expiration du contrat de travail. Cet engagement de non-concurrence est territorialement limité au(x) département(s) dont relève(nt) la/les zone(s) où vous exercez ou avez exercé votre activité, dans la limite maximale des trois dernières années précédant la cessation de votre contrat de travail, ainsi qu'aux départements limitrophes. De plus, dans le cas d'une activité exercée dans les départements de Paris, Hauts-de-Seine, Val-de-Marne, Seine-St-Denis, Val-d'Oise, Yvelines, Essonne et Seine-et-Marne pendant la période de trois années sus-indiquée, le présent engagement de non-concurrence porte également sur chacun de ces départements, en sus des départements limitrophes du ou des lieux d'activité. Il comporte, seulement en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de la société dans le cadre d'un licenciement, pendant la durée de la non-concurrence, une contrepartie financière qui ne pourra en tout état de cause être inférieure aux montants repris dans la convention collective en vigueur au moment de la rupture. Toutefois, la société peut se décharger de la contrepartie financière, en libérant le salarié de la clause d'interdiction, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard 15 jours après la notification du licenciement.En cas de violation de votre engagement de nonconcurrence, vous perdrez irrévocablement tout droit ultérieur à contrepartie financière, quand bien même cesseriez-vous cette violation et sans préjudice des droits de la société. De plus, que la rupture de votre contrat de travail résulte de votre initiative ou de celle de la société, il est expressément convenu, et accepté par vous-même, que toute violation de votre engagement de non-concurrence vous rendra automatiquement redevable, à titre de clause pénale, d'un dédommagement, vis-à-vis de la société, égal à un mois de vos derniers appointements fixes, pour tout mois calendaire, ou fraction de mois, d'infraction à la clause. Le paiement de cette pénalité ne fait pas obstacle aux droits de la société d'intenter une action aux fins d'obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice réellement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle." ; Attendu que les parties s'accordent pour reconnaître que la clause telle qu'elle a été à l'époque libellée ne répond pas aux conditions définies par la jurisprudence pour être valide ; Qu'en effet, en cas de démission, alors qu'elle est contraignante pour le salarié, elle ne prévoit pas de contrepartie en compensation de l'interdiction qui lui est faite d'avoir une activité concurrente de son exemployeur ; Qu'au-delà de ce point d'accord, les parties sont ensuite contraires ; que l'appelante soutient que l'adoption par les partenaires sociaux de l'avenant du 23 juin 2004 à la convention collective qui a prévu le paiement d'une indemnité en faveur du salarié dans tous les cas où il est soumis au respect d'une clause de non-concurrence, avait validé la clause du contrat individuel qui faisait expressément référence à l'accord collectif et ce par application de l'article L. 2254-1 du Code du travail et plus généralement du principe de faveur ; que l'intimé soutient la thèse contraire, faisant valoir que la validité d'une clause doit s'apprécier à la date de sa conclusion et que la clause conventionnelle intervenue postérieurement à la signature du contrat de travail ne peut ipso facto modifier ce dernier et que, pour que la clause de non-concurrence soit validée, un nouvel avenant aurait dû être conclu entre les parties ; Attendu qu'en matière contractuelle, que ce soit en droit du travail ou dans les autres branches du droit, la nullité du contrat ou d'une de ses clauses, nécessairement inhérente à la violation des règles relatives à sa formation, s'apprécie à cette même date ; Qu'en l'espèce, il ne saurait être contesté que la clause de non-concurrence cidessus rappelée, était nulle, imposant au salarié une obligation de non-concurrence dans tous les cas de résiliation du contrat de travail et ne stipulant une contrepartie en sa faveur qu'en cas de licenciement ; Que si la clause de non-concurrence fait référence à la convention collective, c'est exclusivement dans l'hypothèse d'un licenciement ; qu'en tout état de cause, par application des règles applicables en matière de nullité, la confirmation de la disposition nulle, quand elle est possible, ne peut émaner que de la personne qui peut se prévaloir de la nullité ; Qu'en l'occurrence il est constant qu'aucun avenant confirmatif n'a été passé entre les parties ; Attendu que la signature entre les partenaires sociaux d'un avenant instaurant une compensation à la clause de non-concurrence dans tous les cas de résiliation du contrat de travail n'est pas de nature à valider une clause nulle, n'émanant pas de la personne pouvant se prévaloir de la nullité ; qu'elle permettrait exclusivement au salarié qui renoncerait à la nullité de solliciter le bénéfice de l'indemnité conventionnelle ; Que superfétatoirement, ainsi que le soutient l'intimé, il ne saurait être prétendu qu'une clause instaurant une indemnité pour compenser une clause de non-concurrence serait plus favorable au salarié que la situation où il peut se prétendre dégagé d'une telle clause à raison de sa nullité ; que la discussion entre les parties sur les motifs de la démission du salarié est par ailleurs sans emport sur l'issue de l'affaire, n'étant pas soutenu que Frédéric X... a abusé de son droit de démissionner et l'intéressé n'étant pas tenu de motiver sa décision ; qu'en conséquence, le jugement entrepris qui a dit nulle la clause de non-concurrence doit être confirmée ;
1) ALORS QU'une obligation de non-concurrence résultant d'une convention collective peut être régulièrement modifiée par un avenant conclu entre les organisations syndicales et l'employeur et une telle modification s'impose au salarié ; qu'en l'espèce, il était constant que la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail du salarié, ne stipulant une contrepartie financière en faveur du salarié soumis à une obligation de non-concurrence qu'en cas de licenciement, ne faisait que reprendre les anciennes dispositions de l'article 223-3 de la convention collective des pompes funèbres auxquelles le contrat renvoyait expressément et qui ont par la suite été supprimées et remplacées par un avenant en date du 23 juin 2004 ; qu'en retenant, pour conclure à la nullité de la clause de non-concurrence, que la signature par les partenaires sociaux d'un avenant instaurant une contrepartie financière dans tous les cas de résiliation du contrat de travail n'était pas de nature à valider une clause contractuelle nulle, quand il lui incombait seulement de rechercher si l'avenant à l'accord collectif avait valablement pu modifier les conditions de l'obligation de non-concurrence résultant de la convention collective et si cet avenant lui était opposable, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et partant, a violé les dispositions de la convention collective des pompes funèbres et de son avenant en date du 23 juin 2004 ;
2) ALORS, en tout état de cause, QUE les dispositions conventionnelles issues d'un avenant régulièrement conclu s'appliquent de manière immédiate et automatique aux contrats de travail des salariés qui sont toujours en cours dès lors qu'ils ont été informés de l'existence de la convention collective ultérieurement modifiée lors de leur embauche ; qu'en l'espèce, il était constant que l'avenant conventionnel litigieux en date du 23 juin 2004 était d'ores et déjà entré en vigueur lors de la rupture du contrat de travail intervenue en 2008 ; qu'en se fondant, pour conclure à la nullité de la clause de non-concurrence, sur le prétexte que la signature par les partenaires sociaux d'un avenant instaurant une contrepartie financière dans tous les cas de résiliation du contrat de travail n'était pas de nature à valider une clause nulle, quand il lui appartenait seulement de se prononcer sur l'applicabilité immédiate dudit avenant conventionnel au contrat en cours du salarié, la Cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.2261-1 et L.2261-8 du Code du travail ;
3) ALORS QUE lorsqu'un avenant intervient pour modifier une convention collective, les dispositions nouvelles sont d'application immédiate et ce même si elles sont moins favorables que l'acte modifié ; qu'en se fondant, pour conclure à la nullité de la clause, sur le caractère prétendument moins favorable de la clause instaurant une indemnité pour compenser une clause de non-concurrence, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et partant, a violé les dispositions des articles L.2261-1 et L.2261-8 du Code du travail
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé la clause de non-concurrence de Monsieur X... et d'AVOIR condamné la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT à verser à Monsieur Frédéric X... la somme de 20.000 ¿ à titre de provision sur les dommages et intérêts devant lui revenir pour réparation du préjudice subi du fait de la perte de son emploi ;
AUX MOTIFS QUE « attendu que Frédéric X... qui soutient avoir dû cesser son activité suite à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon a nécessairement subi un préjudice ; qu'avant de statuer sur ce préjudice, la Cour ordonnera une expertise dans les conditions fixées au dispositif ci-après ; cependant, dans l'attente de ses conclusions, elle condamnera la société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT à payer à son ex-salarié la somme de 20.000 ¿ à titre de dommages et intérêts devant lui revenir »
1) ALORS QUE seul le salarié qui a intégralement respecté une clause de nonconcurrence ne stipulant une contrepartie financière en sa faveur qu'en cas de licenciement peut prétendre à indemnisation du fait de sa nullité ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que le salarié avait exercé une activité concurrente de celle de son employeur pendant au moins 9 mois, de septembre 2008 (date de commencement de son activité) à juillet 2009 (date limite de cessation d'activité imparti par la Cour d'appel de Lyon), ce que la Cour d'appel a au demeurant constaté ; qu'en se fondant, pour allouer au salarié une provision à valoir sur les dommages et intérêts devant lui revenir, sur le prétexte que Monsieur X... avait cessé son activité suite à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon, quand il ressortait de ses propres constatations que le salarié n'avait pas intégralement respecté cette clause, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail et le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;
2) ALORS, en tout état de cause, QUE le salarié ayant souscrit une clause de nonconcurrence nulle ne peut obtenir réparation du préjudice subi du fait de la perte de son emploi que sous réserve qu'une faute de l'employeur soit caractérisée ; que ne commet aucune faute l'employeur qui se borne à exécuter une décision de justice rendue conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation ; qu'en se fondant, pour condamner l'employeur à payer au salarié une provision de 20.000 ¿ à titre de dommages et intérêt à valoir sur les dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice subi du fait de la perte de son emploi, sur le prétexte que le salarié avait dû cesser son activité suite à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon ayant conclu à la validité de la clause de non ¿ concurrence, sans caractériser aucune faute à la charge de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3) ALORS QUE est privé de son droit à réparation le salarié qui n'exécute pas de bonne foi le contrat de travail en s'opposant à l'applicabilité immédiate d'un avenant à un accord collectif modifiant les conditions de son obligation de nonconcurrence dans un sens qui lui est plus favorable ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait dû cesser son activité suite à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon ayant conclu à la validité de la clause de non ¿ concurrence, sans rechercher si le salarié ne pouvait pas se voir reprocher un manquement à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail tiré de son refus de se voir appliquer une nouvelle disposition conventionnelle régularisant la situation, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;