LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 septembre 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 687 F-D
Pourvoi n° C 18-24.523
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 SEPTEMBRE 2020
Mme T... O..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° C 18-24.523 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société Lombard Odier Europe, société anonyme, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation.
La société Lombard Odier Europe a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme O..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Lombard Odier Europe, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présentes Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 octobre 2018), Mme O... a été engagée le 5 juillet 2004 en qualité de sous-directrice auprès de l'unité clientèle privée par la société Lombard Odier Gestion, aux droits de laquelle est venue la société Lombard Odier Europe. Après avoir été placée le 3 décembre 2015 en arrêt de travail, la salariée a été licenciée le 18 janvier 2016 pour insuffisance professionnelle.
2. Elle a saisi le 22 mars 2016 la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail et de la nullité du licenciement. Par jugement du 2 septembre 2017, le conseil de prud'hommes a débouté Mme O... de l'ensemble de ses demandes.
3. Par arrêt du 11 octobre 2018, la cour d'appel a déclaré recevable la demande d'indemnisation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société au paiement d'une indemnité de ce chef.
Examen des moyens
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée et le second moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande d'indemnisation de la salariée au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse alors :
« 1°/ que la règle de l'unicité de l'instance n'est plus applicable aux appels formés à compter du 1er septembre 2017 ; qu'en l'espèce, la société soutenait qu'en application du décret n° 2017-1227 du 2 août 2017, portant modification de l'article 53 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile, les nouvelles règles de l'effet dévolutif de l'appel s'appliquaient aux appels formés à compter du 1er septembre 2017, et qu'en l'espèce, dès lors que la salariée avait formé son appel le 3 novembre 2017, soit après le 1er septembre 2017, elle ne pouvait se prévaloir de la règle de l'unicité de l'instance et, en conséquence, de la reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ; que pour accueillir les demandes indemnitaires formées par la salariée à l'encontre de la société exposante, la cour d'appel a considéré que les demandes au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement était recevable [étaient recevables] dès lors que l'article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, portant suppression de la règle de l'unicité de l'instance, était applicable uniquement aux instances introduites devant la juridiction prud'homale à compter du 1er août 2016 et que la salariée avait saisi le conseil de prud'hommes le 22 mars 2016 ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure l'irrecevabilité de la demande de la salariée en cause d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1er du décret n° 2017-1227 du 2 août 2017, portant modification de l'article 53 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile ;
2°/ que constitue une demande nouvelle la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse d'un licenciement consécutive à une demande en nullité de la rupture sur le fondement d'une violation du statut protecteur ; qu'en l'espèce, pour accueillir les demandes indemnitaires formées par la salariée à l'encontre de la société exposante, la cour d'appel a considéré que la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement tendait aux mêmes fins que la demande de nullité soumise au premier juge, en ce qu'elle visait également à remettre en cause le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, même si le fondement juridique était différent et qu'en conséquence, elle relevait de l'exception à la prohibition des demandes nouvelles prévue par l'article 565 du code de procédure civile ; que cependant, la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse d'un licenciement et la demande en nullité de la rupture sur le fondement d'une violation du statut protecteur ne poursuivent pas les mêmes fins ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 565 du code de procédure civile.»
Réponse de la Cour
6. Il résulte des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes antérieurement au 1er août 2016.
7. En l'espèce, la cour d'appel ayant constaté que la salariée avait saisi le conseil de prud'hommes le 22 mars 2016, en a exactement déduit que l'instance ainsi introduite était soumise au principe de la recevabilité en appel des demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail.
8. Le moyen, qui est inopérant en sa seconde branche, n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme O... (demanderesse au pourvoi principal).
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au prononcé de la nullité de son licenciement et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes tendant à voir fixer sa rémunération mensuelle moyenne à la somme de 26 927,76 euros bruts, ordonner sa réintégration à son poste ou à un emploi équivalent, ordonner une expertise et condamner l'employeur à lui verser une provision à titre de salaire.
AUX MOTIFS propres QUE Mme O... verse aux débats un certificat d'arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle du 3 décembre 2015 prescrivant un arrêt jusqu'au 4 janvier 2016, prorogé le 4 janvier 2016 jusqu'au 5 février 2016, pour un syndrome dépressif réactionnel à un choc émotionnel violent ; Le certificat médical initial a été reçu par l'employeur le 8 décembre 2015, ce qui explique le courrier du 7 décembre, demandant à Mme O... de justifier de son absence depuis le 3 décembre ; L'intimée l'a transmis à la CPAM le 10 décembre avec contestation de la survenance d'un accident du travail ; La société ne discute pas avoir été informée de la prolongation d'un mois du 4 janvier 2016, soit à la date de la notification du licenciement ; La société conteste toutefois l'origine professionnelle de l'accident ; Or, contrairement à ce que prétend Mme O... en vertu du principe d'autonomie du droit du travail et du droit de la sécurité sociale, la juridiction prud'homale peut apprécier le caractère professionnel ou non d'un accident ou de la maladie du salarié ; Comme le relève la société intimée, la situation ayant donné lieu à l'arrêt à compter du 3 décembre ne s'est pas produite dans le temps ni sur le lieu de travail, puisque la salariée ne s'est pas présentée au travail ce jour là et que Mme W..., responsable ressources humaines, atteste que le 2 décembre elle a croisé l'appelante qui quittait le bureau aux alentours de 18 heures, sans percevoir de manifestations anormales dans son comportement, alors que M. A... confirme, que ce même jour vers 17 heures, il l'avait informée des raisons conduisant la société à lui adresser une lettre de convocation à un entretien préalable ; Il conteste par contre avoir été informé comme M. M... de la récidive de cancer qui a donné lieu à une intervention chirurgicale confirmée par les documents médicaux produits aux débats ; Sur ce point, la réalité de l'information fournie par la salariée à son employeur mi-novembre 2015 sur son état de santé et ses difficultés à assurer l'ensemble de ses rendez-vous, mentionnée dans son mail du 24 décembre 2015 résulte de ses seules affirmations et est contestée par MM. M... et A... ; Par ailleurs, la capture d'écran d'un SMS de M. O... adressé le 2 décembre 2015 à 20h55 à M. G... sans que le numéro appelé ne soit toutefois identifié, s'il critique l'annonce de l'entretien préalable dans le contexte difficile connu par son épouse en raison de son état de santé, ne mentionne aucun état de choc ni de réaction émotionnelle intense de celle-ci à la suite de cette annonce ; Dans ces conditions, à défaut d'autres éléments de preuve, n'est pas caractérisé un lien de causalité entre la situation évoquée dans le certificat du 3 décembre 2015 et l'activité professionnelle de la salariée, permettant de caractériser un accident du travail ; Mme O... ne peut donc prétendre à la protection prévue à l'article L.1226-9 du code du travail pour invoquer la nullité de son licenciement (arrêt attaqué pp. 7-8).
AUX MOTIFS adoptés QUE Madame T... O... expose que Lombard Odier Europe ayant eu connaissance de son état de santé antérieurement à la procédure engagée à son encontre, le licenciement qui n'a pas été justifié par une faute grave est nul ; qu'en l'espèce l'employeur a eu connaissance que Madame T... O... a été placée en arrêt de travail dès le 3 décembre 2015 (jusqu'au 4 janvier 2016), que le 10 décembre 2015 l'employeur a adressée à la CPAM une déclaration d'accident du travail dont il avait selon ses propres termes eu connaissance dès le 8 décembre 2015, écrivant : « Vous trouverez en pièce jointe à la présente la déclaration d'accident du travail concernant Madame T... O.... Nous ne disposons d'aucun élément sur cet accident sauf l'avis d'arrêt de travail de son médecin traitant à compter du 3 décembre 2015, reçu le 8 décembre » ; que Madame T... O... expose en ses écritures : « Il est donc établi qu'au plus tard, le 8 décembre 2015, l'employeur avait connaissance de ce que l'arrêt de travail de Madame O... était un arrêt de travail pour accident du travail et avait donc connaissance du caractère professionnel de l'affection » ; Attendu que Lombard Odier Europe expose que la convocation à l'entretien préalable adressée à Madame T... O... a été postée le 2 décembre 2015 à 17h02 ; qu'à supposer que Monsieur G..., ce qui est contesté, ait eu connaissance du SMS que lui a adressé Madame T... O... le 2 décembre 2015 à 17h44, il n'en demeure pas moins que ce SMS informant de l'affection et de l'arrêt de travail a bien été postérieur à l'envoi de la convocation préalable le 2 décembre 2015 à 17h02 ; Attendu qu'après avoir quitté le travail le 2 décembre 2015 vers 18h00, le 3 décembre 2015, Madame T... O... a été absente du travail, que ce 3 décembre 2015 le courrier de convocation préalable a été présenté au domicile de Madame T... O... par la Poste qui n'a pu le lui remettre celui-ci ayant été, selon les termes de la Poste, « refusé par le destinataire » ce qui n'est pas contesté ; qu'il découle de ces observations qui ne sont pas contestées que le 2 décembre 2015 Madame T... O... a été présente au travail et que le 3 décembre 2015 Madame T... O... en a été absente ; Attendu que dès lors « l'accident du travail » prétendument survenu le 3 décembre 2015 n'est arrivé ni sur le lien de travail, ni au temps de travail, qu'il est constant que dans ces conditions le caractère professionnel de l'accident ne peut être présumé ; que si la société s'est soumise à l'obligation de déclaration qui lui incombe elle en a également contesté la nature professionnelle, que d'ailleurs la CPAM elle-même a rejeté la nature professionnelle de l'accident, qu'en outre Madame T... O... ne produit pas la décision de rejet par la commission de recours amiable qu'elle prétend avoir saisie ; Attendu enfin que ce n'est que le 9 décembre 2015, ce qui n'est pas contesté, que Madame T... O... a adressé un arrêt de travail du 3 décembre 2015 ; que si le document de déclaration utilisé par le médecin de ville l'ayant rédigé est bien celui destiné à la déclaration d'un accident du travail, le motif mentionné par le médecin « syndrome dépressif réactionnel à un choc émotionnel violent », n'établit aucun lien ni a fortiori aucun lien de causalité, avec le travail, avec la relation de travail, ni a fortiori avec un accident du travail ; Attendu qu'aucune pièce ne démontre que l'employeur ail eu connaissance antérieurement à l'engagement de la procédure de l'état de santé de Madame T... O..., qu'aucune pièce ne démontre le caractère professionnel de « l'accident du travail » et de l'affection, qu'au contraire il apparaît que la qualification professionnelle a été contestée par Lombard Odier Europe, rejetée par la CPAM et qu'il n'est pas prouvé que Madame T... O... en a fait recours ni qu'elle a contesté la décision de la commission de recours contrairement à ce qu'elle allègue ; que le Conseil juge que le caractère professionnel de l'affection n'est pas démontré et qu'il n'est pas démontré non plus que le caractère professionnel de l'affection ait pu être présumé à un moment ou à un autre ;Attendu que Lombard Odier Europe expose que le licenciement a été motivé par l'insuffisance professionnelle, conformément à la lettre notifiant le licenciement du 18 janvier 2016 qui énonce trois griefs : insuffisance en termes de développement commercial et management du bureau de Paris, non-respect des objectifs fixé par le conseil de surveillance, absence de mise en place de l'offre conseil France ; qu'en échange d'une rémunération mensuelle brute moyenne de 26.581,3-1 6, les objectifs suivants étaient fixés à Madame T... O... le 17 novembre 2014 pour l 'exercice 2015 : participer de manière active à la conduite du bureau de Paris, participer de manière significative à la réalisation des objectifs fixés par le conseil de surveillance, mettre en place l'offre conseil France ; qu'au soutien de ces griefs, Lombard Odier Europe produit différents échanges et pièces tendant à démontrer que Madame T... O... n'a pas atteint les objectifs qui lui étaient assignés, qu'elle a manqué à ses fonctions et a manqué à se situer au niveau de directeur qui était le sien ; qu'il ressort de ses écritures même que Madame T... O... n'entend pas voir évoquer et ne conteste ni les griefs invoqués ni les pièces produites par Lombard Odier Europe et ne produit de fait aucune pièce ou argument pour les contester ; Attendu que le Conseil juge Madame T... O... mal fondée à se prévaloir des dispositions applicables aux salariés victimes d'accident du travail (jugement de première instance, pp. 4-5).
ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'employeur a connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident ; que la connaissance de l'employeur s'apprécie à la date de la notification du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté la salariée aux motifs adoptés que la convocation à l'entretien préalable avait été adressée à Mme O... le 2 décembre 2015 à 17h02 tandis que le SMS qu'elle avait adressé à son supérieur hiérarchique, M. G..., l'informant de son affection et de son arrêt de travail consécutif, avait été envoyé le 2 décembre 2015 à 17h44, soit postérieurement à l'envoi de la convocation à l'entretien préalable ; qu'en statuant ainsi, alors que c'est à la date de la notification du licenciement de la salariée, soit le 18 janvier 2016, que la connaissance de l'employeur devait être appréciée, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Lombard Odier Europe (demanderesse au pourvoi incident).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable la demande d'indemnisation de la salariée au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « *Sur la recevabilité de la demande : Il n'est pas discuté que Mme O... n'a pas présenté devant le premier juge de demande subsidiaire à ce titre, ce qui conduit la société à lui opposer les dispositions de l'article 564 du code de procédure civile qui interdisent les demandes nouvelles en appel. Les dispositions de l'article 8 du décret du 20 mai 2016 ont certes eu pour effet d'abroger les articles R 1452-6 et R 1452-7 du code du travail qui posaient le principe de l'unicité de 1'instance et la recevabilité en appel des demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail. Toutefois 1'article 45 du même décret précise que l'article 8 est applicable aux instances introduites devant le conseil de prud'hommes à compter du 1er août 2016. Or en l'espèce Mme O... a saisi le conseil de prud'hommes le 22 mars 2016. Par ailleurs, ainsi que relève l'appelante, la demande de voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, tend aux mêmes fins que la demande de nullité soumise au premier juge, en ce qu'elle vise également à remettre en cause le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, même si le fondement juridique est différent. Elle relève en conséquence de l'exception à la prohibition des demandes nouvelles prévue par l'article 565 du code de procédure civile. La demande sera en conséquence déclarée recevable » ;
ALORS, en premier lieu, QUE la règle de l'unicité de l'instance n'est plus applicable aux appels formés à compter du 1er septembre 2017 ; qu'en l'espèce, la société soutenait qu'en application du décret n° 2017-1227 du 2 août 2017, portant modification de l'article 53 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile, les nouvelles règles de l'effet dévolutif de l'appel s'appliquaient aux appels formés à compter du 1er septembre 2017, et qu'en l'espèce, dès lors que la salariée avait formé son appel le 3 novembre 2017, soit après le 1er septembre 2017, elle ne pouvait se prévaloir de la règle de l'unicité de l'instance et, en conséquence, de la reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ; que pour accueillir les demandes indemnitaires formées par la salariée à l'encontre de la société exposante, la cour d'appel a considéré que les demandes au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement était recevable dès lors que l'article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, portant suppression de la règle de l'unicité de l'instance, était applicable uniquement aux instances introduites devant la juridiction prud'homale à compter du 1er août 2016 et que la salariée avait saisi le conseil de prud'hommes le 22 mars 2016 ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure l'irrecevabilité de la demande de la salariée en cause d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1er du décret n° 2017-1227 du 2 août 2017, portant modification de l'article 53 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile ;
ALORS, en second lieu, QUE constitue une demande nouvelle la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse d'un licenciement consécutive à une demande en nullité de la rupture sur le fondement d'une violation du statut protecteur ; qu'en l'espèce, pour accueillir les demandes indemnitaires formées par la salariée à l'encontre de la société exposante, la cour d'appel a considéré que la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement tendait aux mêmes fins que la demande de nullité soumise au premier juge, en ce qu'elle visait également à remettre en cause le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, même si le fondement juridique était différent et qu'en conséquence, elle relevait de l'exception à la prohibition des demandes nouvelles prévue par l'article 565 du code de procédure civile ; que cependant, la demande en reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse d'un licenciement et la demande en nullité de la rupture sur le fondement d'une violation du statut protecteur ne poursuivent pas les mêmes fins ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 565 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société à payer à la salariée la somme de 210 000 euros au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à rembourser les indemnités chômage versées à la salariée dans la limite de quatre mois, et à payer à la salariée la somme de 6000 euros au titre des frais irrépétibles de la première instance et de l'appel ainsi que les entiers dépens ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « *Sur le bien fondé du licenciement : L'insuffisance à remplir son emploi constitue un motif de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs, vérifiables et qui sont imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise. Elle est constituée non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution de celles-ci, caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant. L'insuffisance résulte non d'un manquement volontaire, mais d'une incapacité à accomplir un travail ou d'une inadaptation professionnelle à l'emploi exercé. La lettre de licenciement notifiée le 18 janvier 2016 à Mme O... énonce des insuffisances dans l'exécution de trois objectifs fixés à avoir - sa contribution au développement commercial et à la conduite du bureau de Paris, - l'exécution des objectifs fixés par le conseil de surveillance, - la mise en place de l'offre Conseil France. L'évaluation de Mme O... au titre de l'année 2014, qui mettait en évidence les très grandes qualités de la salariée sur l'ensemble des points évalués (performance professionnelle, attitude risque et compliance, performance individuelle), lui assignait ces trois objectifs visés dans la lettre de licenciement pour l'année 2015. S'agissant de sa participation au développement et à la conduite au bureau de Paris au côté du directeur local, la lettre de licenciement lui fait grief de la perte de deux clients représentant des encours importants (8 et 6,5 millions d'euros) et plus de 200000€ de revenus, d'un manque de réactivité et de précision dans les réponses aux clients sur des sujets liés à l'investissement, de l'absence de travail avec la hiérarchie et de reporting. Les pièces produites par la société concernent toutes la perte d'un même client à l'occasion d'un renouvellement de crédit (compte RL 1153) d'une société arrivant à échéance le 26 novembre 2015 et personnel (compte RL 1246) à échéance au 6 janvier 2016. Les échanges de pièces entre Mme O... et ses interlocuteurs à Paris et au Luxembourg révèlent qu'elle a été saisie le 23 septembre 2015 du renouvellement des crédits, que l'organe de décision ayant considéré que le renouvellement des deux crédits n'était pas standard en l'absence de dépôt d'actifs au Luxembourg, Mme O... a été interrogée sur le patrimoine du client, sa possibilité de rembourser les deux crédits et l'origine de sa relation avec la banque. Les informations fournies par Mme O... ont été considérées comme insuffisantes pour maintenir des crédits non standard comme le montre le mail de M I... du Il novembre 2015 qui a évoqué comme alternative un transfert de l'assurance vie du client ou l'énoncé d'un objectif de développement des AuM et de profitabilité et indiqué que sans ces éléments, un relèvement significatif de marge était selon lui indispensable pour convaincre le comité de gestion. Mme O... a informé par mail du 25 novembre 2015 le responsable du bureau de Paris M A... de la réaction très défavorable du client lors de la présentation la veille des demandes de la banque et d'un risque qu'il quitte l'établissement, qui s'est réalisé quelques jours plus tard. Si Mme O... n'a effectivement pas relayé au client immédiatement les souhaits de la banque, il apparaît toutefois que nonobstant les indications de M I... le 1er décembre, les impératifs énoncés dans son précédent mail limitaient les marges de discussions offertes à la salariée, de sorte que la perte de ce client ne peut être imputée à son inaction. L'attestation de M. U...  relative à la dégradation du suivi clientèle par l'appelante en 2015 notamment à l'occasion du dossier visé ci-dessus est rédigée en termes très généraux tant en ce qui concerne les plaintes du client que celles de collègues de travail, de sorte qu'elle peut suffire à établir l'insuffisance reprochée à l'appelante. L'absence de travail avec la hiérarchie et de reporting n'est documentée par aucune pièce, alors que lors de l'évaluation 2014 avait été relevé un soutien parfait pendant toute l'année du directeur local. L'insuffisance évoquée à ce titre dans la lettre n'est donc pas caractérisée. S'agissant des objectifs fixés par le conseil de surveillance, l'employeur évoque plus particulièrement un plan de réhabilitation demandé le 9 septembre 2015 consistant d'une part à vérifier que les dossiers des clients étaient à jour et que ces derniers étaient informés de la réglementation en vigueur et d'autre part à évaluer le risque encouru par l'établissement sur ces dossiers notamment du fait de l'absence d'analyse des fonds "Private Equity", à une exception près. Il relève un manque de professionnalisme de la part de la salariée qui alors que le responsable Europe lui avait rappelé lors d'une entrevue le 8 octobre les attentes du conseil de surveillance et la demande de présentation d'un planning précis le 13 novembre a reçu un mail le 20 octobre l'interrogeant sur les documents à fournir, puis le 3 novembre une interrogation sur le maintien de la réunion du 13 novembre. Ce manquement est uniquement fondé sur l'échange de mails de Mme O... et de M E... des 15 et 20 octobre 2015 ainsi que sur un échange entre la salariée et M A... produits par l'employeur. Or lors de 1' échange avec M E..., Mme O... a contesté l'insuffisance de travail qui lui était reprochée, soulignant que la date butoir de fin octobre fixée n'était pas atteinte et que les demandes étaient mal explicitées voire incompréhensibles. A cet égard, la société ne produit aucune pièce autre que l'échange sus-visée établissant avec précision le contenu de la mission fixée à Mme O... lors du conseil de surveillance du 5 septembre 2015 évoquée dans la lettre de licenciement, ni lors de la réunion du 8 octobre suivant, ainsi que l'échéance prévue pour la présentation du plan. Mme O... produit pour sa part la présentation faite lors du comité directeur (steering comitee) du 14 octobre, qui fournit un état des contrôles opérés sur la situation des clients, par les différents salariés affectés à cette tâche et des contrôles et recommandations à la charge du cabinet d'avocat consulté sur les aspects juridiques, indications reprises dans son mail en réponse du 20 octobre, sans que leur inexactitude ne soit caractérisée. Ce document présente également un planning d'exécution. Le mail de M A... du 3 novembre qui confirme la réunion prévue en réponse à l'état d'avancement du plan présentée par la salariée, rappelle seulement les ressources dont a disposé Mme O... pour réaliser ce plan et propose une réunion le jour même avec la salariée, dont on ignore si elle s'est ou non tenue. Il n'est par ailleurs fourni aucune pièce relative aux décisions actées lors de la réunion du 13 novembre 2015. Au regard de l'ensemble de ces éléments, le grief imputé à la salariée apparaît insuffisamment caractérisé. En ce qui concerne la mise en place de l'offre Conseil France, prévu dans ses objectifs 2015, la société reproche à Mme O... d'avoir présenté le 25 novembre 2015 un document de travail ne constituant pas l'offre requise, ne permettant pas de présenter une stratégie ni d'offre aux clients et reprenant les conseils du cabinet d'avocats mandaté pour l'aider, sans véritable travail impliquant l'ensemble des parties prenantes du groupe. Il convient de relever que cette inadéquation du travail réalisé n'est confirmée par aucun compte rendu de réunion ou aucun mail adressé par les responsables de la société à la salariée postérieurement à la présentation. Les seules pièces produites attestent de la transmission d'un document daté d'octobre 2015 par la salariée à M E... le 5 novembre 2015. Lors de l'échange avec la salariée le 6 novembre après cette remise, ce dernier l'a seulement remerciée de ce document présentant l'environnement en proposant une discussion à son retour de vacances, sans faire la moindre remarque sur son contenu, alors qu'il est justifié que la salariée l'avait sollicité sur ce point et déplorait de n'avoir pu présenter ce document lors de la réunion du 8 octobre précédent et qu'elle relève sans être réellement contredite que cette mission différait sensiblement du profil commercial acquis depuis son recrutement dont témoignent les tâches énoncées dans son contrat de travail. Dès lors au regard de ces éléments, ce grief ne présente pas le caractère sérieux justifiant le licenciement de Mme O... dont les qualités professionnelles étaient reconnues et résultent tant de son évaluation l'année précédente, que des lettres d'accompagnement des gratifications versées jusqu'en 2014. Il s'en déduit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Bénéficiant d'une ancienneté supérieure à deux dans une entreprise de plus de dix salariés, Mme O... peut prétendre à une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui par application de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Dès lors que la gratification annuelle perçue par la salariée ne constitue pas une prime sur objectifs, elle n'a pas à être intégrée aux salaires, de sorte que le salaire moyen de l'appelante représente la somme de 15998,26€. Compte tenu de la perte d'une ancienneté de près de douze ans, pour une salariée âgée de 53 ans à la date de son licenciement, du préjudice moral et financier généré par cette mesure injustifiée dont attestent les pièces produites par Mme O..., qui établissent qu'en 2017 elle n'avait pas retrouvé d'emploi, son indemnisation doit être fixée à 210000€, la salariée ne justifiant pas d'un préjudice à hauteur de ses prétentions. Les intérêts au taux légal courront à compter de l'arrêt. Par application de l'article L 1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la société Lombard Odier Europe sera condamnée à rembourser les indemnités chômage versées à Mme O... dans la limite de quatre mois. Au regard de la situation respective des parties, la société intimée sera condamnée à lui verser à Mme O... une indemnité de 6000€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à supporter les dépens d'appel. Le jugement sera réformé de ce chef ».
ALORS, en premier lieu, QUE constitue un manquement relevant de l'insuffisance professionnelle le fait pour un salarié de ne donner aucune information à son employeur relativement à une situation critique vis-à-vis de la clientèle commerciale de la société ; qu'en l'espèce, la société reprochait à la salariée, non seulement son manque d'action et d'efficacité dans la gestion des dossiers de deux clients essentiels, ce manquement ayant abouti au départ des deux clients, mais également le défaut caractérisé d'information de son employeur sur cette situation critique ; qu'en l'espèce, pour dire que le manquement de la salariée n'était pas établi, la cour d'appel a considéré que si la salariée n'avait effectivement pas relayé l'information sur la situation du client, les impératifs énoncés limitaient les marges de discussions de la salariée de sorte que la perte du client ne pouvait lui être imputée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS, en second lieu, QUE constitue un manquement relevant de l'insuffisance professionnelle le fait pour un salarié d'agir dans la précipitation et d'attendre près d'une année pour réaliser les objectifs fixés sans aucune explication objective ; qu'en l'espèce, la société affirmait, au soutien de la reconnaissance de l'insuffisance professionnelle de la salariée, non seulement son manque d'action et d'efficacité dans la mise en place l'offre Conseil France, mais également et surtout le fait que celle-ci avait, en dépit de la fixation de l'objectif de mise en place de l'offre Conseil France lors de l'entretien du 17 novembre 2014 (Production 6 - compte rendu de l'entretien d'évaluation du 17 novembre 2014), mis plus d'une année à réagir et à mettre en place, dans l'urgence et la précipitation, le cadre demandé, ce qui constituait un manquement caractérisé relevant de l'insuffisance professionnelle ; que pour dire que le manquement de la salariée n'était pas établi, la cour d'appel a considéré que la salariée produisait des pièces qui laissaient apparaitre que les demandes de l'employeur étaient mal explicitées et que la salariée avait fourni des éléments de contrôle et un planning dans le courant du mois d'octobre 2015 ; qu'en statuant par de tels motifs, radicalement impropres à exclure l'existence d'une insuffisance professionnelle du fait de l'attentisme injustifié de la salarié, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail.