AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que M. X... a été engagé en qualité de vendeur MONEP (marché des options négociables de Paris) par la société GIP valeurs, en juin 1992 ; qu'à la suite d'une fusion, son contrat de travail a été repris le 15 janvier 1994 par la société Wargny, devenue banque Fideuram Wargny ; qu'en dernier lieu, M. X... était responsable du département MONEP ; qu'il a été licencié le 28 novembre 2002, avec dispense de préavis ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que le salarié reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande de solde d'intéressement complémentaire pour les années 1999/2000/2001 et congés payés afférents, alors, selon le moyen :
   1 / que les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis d'un contrat ; qu'en l'espèce, l'avenant du 22 novembre 1999 au contrat de travail de M. X... prévoyait que son intéressement complémentaire serait calculé "en fonction de l'ensemble du chiffre d'affaires net généré par l'ensemble de l'équipe affectée au service de M. X..., c'est-à-dire les vendeurs et les négociateurs. Cet intéressement est égal à 27 % du chiffre d'affaires net minoré de quatre fois la rémunération des commerciaux (fixe plus rémunération contractuelle dus au titre de la période) hormis M. X..." ; qu'en affirmant que cette réduction impliquait que l'intéressement était calculé sur le chiffre d'affaires diminué de quatre fois les rémunérations de l'ensemble de l'équipe des collaborateurs de M. X..., composée de vendeurs et de négociateurs, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis dudit avenant, et violé l'article 1134 du code civil ;
   2 / que le salarié soulignait que selon son contrat de travail, M. Y... était "commis de bourse, avec la fonction de négociateur", tandis que les autres salariés de l'équipe étaient, aux termes de leurs contrats de travail, "commis de bourse, avec la fonction de commercial" ;
   qu'il ajoutait que le négociateur a une fonction d'exécution et non une action commerciale réelle venant aux débats une instruction du MONEP définissant la fonction de négociateur ; qu'en affirmant, au prétexte inopérant que M. X... assumait une fonction commerciale et que le chiffre d'affaires qu'il dégageait était le résultat du travail tant des négociateurs que des vendeurs, que le terme de "commerciaux" visé par son contrat de travail s'appliquait à l'ensemble des personnes qui travaillaient dans l'équipe de M. X..., y compris le négociateur M. Y..., sans s'expliquer sur les termes des contrats de travail des personnes de l'équipe de M. X..., qui faisaient apparaître une différence entre la fonction de commercial et celle de négociateur, ni rechercher en quoi consistait concrètement le rôle d'un négociateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   3 / alors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et l'acceptation, par le salarié, d'une modification de sa rémunération ne peut résulter de son silence et de la seule poursuite du contrat de travail aux conditions nouvelles ; qu'en l'espèce, l'avenant du 22 novembre 1999 au contrat de travail de M. X... prévoyait que son intéressement complémentaire serait calculé "en fonction de l'ensemble du chiffre d'affaires net généré par l'ensemble de l'équipe affectée au service de M. X..., c'est-à-dire les vendeurs et les négociateurs. Cet intéressement est égal à 27 % du chiffre d'affaires net minoré de quatre fois la rémunération des commerciaux (fixe plus rémunération contractuelle dus au titre de la période), hormis M. X..." ;
   qu'en retenant, pour refuser d'admettre que la part variable de la rémunération de M. X... devait être calculée en fonction de l'activité de la totalité des membres de son équipe dont il convenait de retirer la seule part relative à la rémunération des 3 commerciaux, mais non celle du négociateur, que ce "raisonnement conduit à une distension entre activité et rémunération des 4 salariés de son équipe, pouvant à l'extrême permettre de penser que le négociateur avait une activité, mais n'en était pas rémunéré, ou au contraire que M. X... recevait, en plus de sa rémunération propre, 27 % de celle du négociateur" et que M. X... n'avait pas élevé de contestation durant l'exécution de son contrat de travail, la cour d'appel a statué par des motifs radicalement inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir interprété les termes ambigus de l'avenant du 22 novembre 1999 au contrat de travail, la cour d'appel a estimé que l'intéressement était calculé sur le chiffre d'affaires diminué de quatre fois la rémunération de l'ensemble de l'équipe des collaborateurs de M. X..., composée de vendeurs et de négociateurs et que le terme de "commerciaux" s'appliquait à l'ensemble des personnes travaillant dans son équipe ; qu'elle a ainsi justifié sa décision, abstraction faite des motifs surabondants et non repris en appel critiqués par la troisième branche du moyen ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de solde d'intéressement complémentaire pour le premier trimestre 2002 et congés payés afférents, alors, selon le moyen, que le salarié soulignait que son intéressement complémentaire lui était payé non pas de façon annuelle, mais à l'issue du premier trimestre, du deuxième trimestre et du deuxième semestre de chaque année, de sorte que la banque ne pouvait lui opposer les résultats annuels de l'année 2002, seuls important pour le calcul de l'intéressement complémentaire du premier trimestre 2002 les résultats dudit trimestre, lesquels étaient positifs ; qu'il ajoutait que les membres de son équipe avaient, eux, perçu une rémunération variable au titre de ce trimestre ;
   qu'en se bornant à affirmer qu'il résultait "d'un tableau versé par la société banque Fideuram Wargny que les résultats de ce secteur étaient négatifs en raison des pertes sur le compte erreurs" sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si ce tableau ne faisait pas seulement état des résultats annuels, et si l'intéressement complémentaire du premier trimestre n'avait pas toujours été calculé depuis la conclusion de l'avenant du 22 novembre 1999, sur les résultats dudit trimestre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé que, selon un tableau versé par l'employeur, les résultats du secteur étaient négatifs et que les éléments fournis par M. X... ne permettaient pas de donner suite à sa réclamation ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de complément d'indemnité de congés payés du 1er juin 2001 au 31 mai 2002, alors, selon le moyen, que la rémunération variable rétribuant l'activité déployée par un salarié personnellement et dans le cadre de l'équipe qu'il dirige n'a vocation à rémunérer que les périodes de travail, et doit donc être incluse dans l'assiette de l'indemnité compensatrice de congés payés, peu important que son versement ait pu intervenir pendant les congés payés, les sommes devenant exigibles à ce titre durant cette période correspondant aux résultats de son travail antérieur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que l'intéressement complémentaire dû à M. X... était égal à 27 % du chiffre d'affaires net généré par l'ensemble de l'équipe affectée au service de M. X..., "minoré de quatre fois la rémunération des
   commerciaux (fixe plus rémunération contractuelle dus au titre de la période), hormis M. X..." et correspondait donc bien à l'activité déployée par le salarié personnellement et dans le cadre de l'équipe qu'il dirigeait ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 223-11 et L. 223-14 du code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel ayant relevé que les commissions étaient calculées sur l'ensemble de l'année et sur un chiffre d'affaires non généré de manière immédiate par le travail personnel de M. X..., en a exactement déduit que le versement de congés payés sur cette somme reviendrait à les faire payer deux fois par l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le cinquième moyen :
   Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la rémunération du salarié, qui avait été dispensé d'exécuter son préavis, était composée d'une partie fixe et d'une partie variable ; que M. X... soulignait que pourtant, seule la rémunération fixe lui avait été versée durant le préavis ; qu'en ne calculant pas l'indemnité compensatrice de prévoir sur la base de la moyenne annuelle de la rémunération globale du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 122-3-8 du code du travail ;
   Mais attendu que le salarié a perçu une indemnité de préavis calculée sur sa rémunération brute mensuelle des trois derniers mois ; que, pour le complément d'indemnité sollicité, la cour d'appel a exactement relevé qu'il ne pouvait être accordé en raison du rejet des demandes précédentes de rappel de salaire et du caractère hypothétique des bases de calcul de l'intéressement proposées par M. X... pour évaluer sa rémunération variable ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le septième moyen :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Mais sur le sixième moyen :
   Vu l'article 7 de la convention collective des sociétés financières, ensemble l'article R 122-2 du code du travail ;
   Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que l'indemnité de préavis a été calculée à partir des rémunérations perçues antérieurement ; que M. X... ne peut demander un supplément de complément d'indemnité de licenciement, la période de référence retenue par l'employeur ne pouvant lui avoir fait grief ;
   Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'absence de précision de la convention collective, la période pour calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement est la période légale, c'est-à-dire les douze derniers mois précédant le licenciement, la cour d'appel a violé le second des textes susvisés ;
   Et attendu que la Cour de cassation est en mesure, par application de l'article 627 du nouveau code de procédure civile, de mettre fin au litige ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 14 octobre 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Dit que l'indemnité conventionnelle de licenciement due à M. X... doit être calculée sur les douze derniers mois précédant le licenciement ;
   Condamne la banque Fideuram Wargny aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la banque Fideuram Wargny à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille sept.