LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 octobre 2007), qu'engagé le 5 janvier 2004 en qualité de technicien assainissement par la société ACPVF, M. X..., qui a cessé de travailler le 7 juillet 2004, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et faire condamner son employeur à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour travail dissimulé ainsi qu'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société ACPVF fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié des sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune partie spécialement si bien que l'employeur ne doit fournir au juge les éléments de nature à établir les horaires effectivement réalisés par le salarié qu'à la condition que celui-ci ait étayé sa demande d'éléments probants ; qu'en accueillant les prétentions du salarié, après avoir relevé que l'employeur n'établissait pas que le nombre d'heures supplémentaires que M. X... déclarait avoir effectuées, n'était pas celui effectivement réalisé, instituant ainsi une présomption d'exactitude des indications fournies par le salarié, la cour d'appel, qui a fait supporter au seul employeur la charge de la preuve des heures de travail effectuées par le salarié, a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir que la demande en paiement d'heures supplémentaires du salarié était étayée de divers éléments et qui a constaté que l'employeur ne fournissait aucun élément utile pour les contredire, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait également grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une somme à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué par le salarié ; que la seule inexactitude de la mention de ce nombre d'heures de travail effectué est impropre à établir l'intention de dissimuler un emploi salarié ; qu'en condamnant la société ACPVF au paiement d'une indemnité forfaitaire de ce chef sans avoir constaté et caractérisé son intention de dissimuler le nombre d'heures de travail effectué par M. X..., la cour d'appel a, dès lors, violé les articles L. 324-10 et L. 324-11 du code du travail ;
Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10, devenu L. 8221-5, du code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société ACPVF fait enfin grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une indemnité pour licenciement abusif, alors, selon le moyen, que l'indemnité forfaitaire instituée par l'article L. 324-11-1 du code du travail ne se cumule pas avec l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-5 à laquelle le salarié peut éventuellement prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, si bien qu'en allouant cumulativement à M. X... une indemnité calculée conformément aux dispositions de l'article L. 324-11-1 et une indemnité déterminée sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-14-5 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 du code du travail ;
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
D'où il suit que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail et l'indemnité pour licenciement abusif se cumulaient ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ACPVF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ACPVF ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par M. Ludet, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt ;
Moyens produits par Me Rouvière, avocat aux Conseils, pour la société ACPVF ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de M. Jérémy X... a été rompu par résiliation aux torts de l'employeur le 19 avril 2005 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL ACPVF à payer à M. Jérémy X... la somme de 3.205,68 à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 320,57 Euros pour congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail signé par les parties le 5 janvier 2004 précise : « la durée hebdomadaire de travail de M. Jérémy X... est de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise. Le cas échéant, des heures supplémentaires pourront toutefois être demandées à M. Jérémy X... en fonction des nécessités de l'entreprise et dans le cadre des dispositions légales et conventionnelle» ; qu'un avenant non daté mais signé les deux parties a précisé complétant l'article cinq du contrat de travail : « compte tenu de la nature des tâches qui vous sont confiées, vous serez amené à effectuer de façon habituelle (ou exceptionnelle) des travaux de nuit et/ ou les jours fériés ; Ils seront rémunérés conformément aux dispositions de la convention collective. Astreinte : conformément à l'usage de la profession vous serez amené à assurer des astreintes afin de répondre aux appels d'urgence de la clientèle. Celles-ci seront rémunérées selon les dispositions de la convention collective (ou celles applicables dans notre société) » ; que par la rédaction même du contrat de travail et surtout de l'avenant, l'employeur prévoyait donc expressément, la possibilité de faire travailler M. Jérémy X... technicien d'assainissement, «de façon habituelle», en fonction des urgences des clients, quels que soit l'heure et le jour ; que cependant, l'examen des bulletins de salaire du salarié, s'il fait apparaître au mois d'avril 2004 une prime de 200 Euros pour « jours fériés », au mois de mai 2004 une prime exceptionnelle de 253,80 Euros et au mois de juin 2004, une autre prime exceptionnelle de 317,26 Euros, ne fait jamais apparaître le paiement de la moindre heure supplémentaire à l'exception de sept heures majorées à 100% le 1er mai 2004 ; qu'en application de l'article L. 212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie ; que si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties ; que M. Jérémy X... qui devait travailler au terme de son contrat de travail 35 heures par semaine, prétend n'avoir, de fait, accompli 283 heures supplémentaires, sans jamais en avoir été réglé ; qu'il précise qu'il embauchait tous les matins à neuf heures et terminait à une heure variable pouvant aller parfois jusqu'à une heure du matin en fonction des nécessités du service ; qu'il fournit à l'appui de sa demande des copies de disques chronotachygraphes ainsi qu'un décompte précis et complet des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies jusqu'à la date de la rupture de son contrat de travail ; qu'il prétend par ailleurs avoir été embauché dès le 13 novembre 2003, et dit qu'il faisait équipe avec M. Z..., également technicien d'assainissement mais qui conduisait le poids-lourds, dans la mesure où il ne disposait pas lui-même du permis poids lourd ; que M. Jérémy X... fournit une attestation de ce collègue à l'appui de ses affirmations tant en ce qui concerne la date de son embauche, le fait qu'ils travaillaient en équipe et les heures effectuées ; que l'employeur conteste ces heures supplémentaires, soutenant que le salarié invoquerait à l'appui de sa demande des copies de disques qui ne le concerneraient pas, l'employer relevant que les disques mentionnent, selon les jours, M. Z... ou que M. Jérémy X... se déplaçait, chaque fois avec un conducteur, mais que celui-ci n'était pas forcément le même chaque jour ; qu'il en conclut que la preuve n'est pas rapportée, par la production de ces disques des heures supplémentaires accomplies par M Jérémy X..., soulignant que l'attestation de M. Z... est par ailleurs contestable, et même de «pure complaisance» dans la mesure où celui-ci a également engagé une procédure pour des demandes de même nature ; que force est toutefois de constater que l'employeur pour combattre les éléments précis produits par M. Jérémy X... à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ne fournit que deux attestations ; que dans la première, M. Sacha A... dit : «j'allais sur les interventions avec le chauffeur de poids lourds M. Grégory Z... certains jours pendant plusieurs mois » ; que dans la seconde M. Mostefa B... déclare : « en étant le technicien d'exploitation, j'organise le planning de la SARL ACPVF ; que les ripeurs ne sont pas automatiquement avec les mêmes chauffeurs PL selon le travail quotidien » ; que l'employeur, conclut également au débouté de M. Jérémy X... au motif que son nom n'apparaît pas sur les disques ; qu'aucune de ces deux attestations, totalement imprécises, ne combat utilement la déclaration de M. Jérémy X... confortée par M. Z..., selon laquelle il faisait équipe avec M. Z..., tant il est évident, que le fait de faire équipe avec un chauffeur en particulier, n'exclut pas de pouvoir à l'occasion, intervenir auprès d'un autre chauffeur, soit pour les besoins du service en cas de congés de l'équipier habituel, la cour relevant que le salarié a d'ailleurs produit pour certains jours des disques ne portant pas le nom de M. Z..., mais celui de M. C..., indiquant ainsi, de lui-même, qu'il était en équipage sur un autre camion ; que la cour, face à la carence totale de l'employeur, qui s'abstient de produire les plannings, évoqués par son témoin M. B..., qui seuls auraient pu permettre de connaître la réalité des équipages, en particulier ceux auxquels participait M. Jérémy X... et qui s'abstient également de fournir copie des disques chronotachygraphes correspondant aux éventuels autres camions sur lesquels il aurait été affecté, constate que l'employeur ne combat pas utilement les éléments produites par le salarié qui aurait permis d'établir une autre réalité quant à ses horaires de travail effectifs ; qu'en conséquence, la cour constate qu'il ressort des disques produits, qu'il s'agisse de ceux renseignés au nom de M. Z... ou de ceux portant le nom de M. C..., que les camions accomplissaient très fréquemment de nombreuses heures supplémentaires, ce qui implique nécessairement que les salariés qui étaient à leur bord, non seulement le conducteur mais également le technicien qui intervenait toujours, selon les dires des deux parties, à bord des camions, exécutaient nécessairement et à tout le moins, le même nombre d'heures supplémentaires ; que la cour, constatant qu'à l'appui de sa demande, le salarié produit des copies des relevés des disques, ce qui ne saurait lui être reproché, et non les originaux des disques, en conclut que les éléments produits par le salarié et non utilement contredits par son employeur, lui permettent de faire droit à la demande d'heures supplémentaires telle que formulée par M. Jérémy X... ; qu'en revanche la cour considère que M. Jérémy X... ne rapporte pas de preuve sérieuse de ce qu'il aurait commencé à travailler pour le compte de la SARL ACPVF dès le 13 novembre 2003 ; que cependant, il n'en reste pas moins que les heures supplémentaires, retenues ci-dessus comme établies, n'apparaissant à aucun moment sur les bulletins de salaire de l'intéressé, à l'exception du 1er mai, ce défaut de mention bulletin de salaire constitue, en lui-même, le fondement et la preuve d'un « travail dissimulé », ouvrant droit pour le salarié aux dommages et intérêts tels que prévues à l'article L. 324-11-1 du code du travail ; que la cour fait donc droit à la demande du salarié relative au paiement de heures supplémentaires des congés payés afférents, et de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; qu'il ressort du dossier et des débats, qu'à la suite de la comparution devant le bureau de conciliation de prud'hommes le 19 avril 2005, bureau devant lequel le salarié a demandé la résiliation de son contrat de travail, son employeur et lui a adressé un courrier du 21 avril 2005 disant : « suite à l'audience de conciliation du 19 avril 2005, vous avez demandé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Nous avons procédé à la résiliation tel a été votre souhait... » courrier assorti d'un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un chèque de 691,65 Euros supposé correspondre à son solde de tout compte, mais non encaissé par le salarié puisque annexé aux pièces versées à la procédure ; que cependant, et contrairement à ce qu'affirme l'employeur, quand il écrit « la résiliation judiciaire du contrat a été prononcée en date du 19 avril 2002 lors de l'audience du bureau de conciliation » aucune décision judiciaire, n'ayant acté cette résolution, la cour, constate cette résiliation à la date du 19 avril 2005, et dit qu'elle est intervenue du fait de l'employeur qui s'était abstenu, depuis l'origine du contrat de travail de M. Jérémy X..., de lui régler les heures supplémentaires accomplies ; qu'il en résulte que cette résiliation s'apparente à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit pour le salarié à des dommage et intérêts en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ; que toutefois, compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il en a subi, la cour fixe à 3.000 que devra lui verser la SARL ACPVF à ce titre ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune partie spécialement si bien que l'employeur ne doit fournir au juge les éléments de nature à établir les horaires effectivement réalisés par le salarié qu'à la condition que celui-ci ait étayé sa demande d'éléments probants ; qu'en accueillant les prétentions du salarié, après avoir relevé que l'employeur n'établissait pas que le nombre d'heures supplémentaires que Monsieur Jérémy X... déclarait avoir effectuées, n'était pas celui effectivement réalisées, instituant ainsi une présomption d'exactitude des indications fournies par le salarié, la Cour d'appel, qui a fait supporter au seul employeur la charge de la preuve des heures de travail effectuées par le salarié, a violé l'article L. 212-1-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de M. Jérémy X... a été rompu par résiliation aux torts de l'employeur le 19 avril 2005 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL ACPVF à payer à M. Jérémy X... la somme de 8.932,12 à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail signé par les parties le 5 janvier 2004 précise « la durée hebdomadaire de travail de M. Jérémy X... est de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise. Le cas échéant, des heures supplémentaires pourront toutefois être demandées à M. Jérémy X... en fonction des nécessités de l'entreprise et dans le cadre des dispositions légales et conventionnelle», qu'un avenant non daté mais signé les deux parties a précisé complétant l'article cinq du contrat de travail : « compte tenu de la nature des tâches qui vous sont confiées, vous serez amené à effectuer de façon habituelle (ou exceptionnelle) des travaux de nuit et/ou les jours fériés. Ils seront rémunérés conformément aux dispositions de la convention collective : Astreinte : conformément à l'usage de la profession vous serez amené à assurer des astreintes afin de répondre aux appels d'urgence de la clientèle. Celles-ci seront rémunérées selon les dispositions de la convention collective (ou celles applicables dans notre société)» que par la rédaction même du contrat de travail et surtout de l'avenant, l'employeur prévoyait donc expressément, la possibilité de faire travailler M. Jérémy X... technicien d'assainissement, «de façon habituelle», en fonction des urgences des clients, quels que soit l'heure et le jour ; que cependant, l'examen des bulletins de salaire du salarié, s'il fait apparaître au mois d'avril 2004 une prime de 200 Euros pour « jours fériés », au mois de mai 2004 une prime exceptionnelle de 253,80 Euros et au mois de juin 2004, une autre prime exceptionnelle de 317,26 Euros, ne fait jamais apparaître le paiement de la moindre heure supplémentaire à l'exception de sept heures majorées à 100% le 1er mai 2004 ; qu'en application de l'article L. 212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie ; que si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties ; que M. Jérémy X... qui devait travailler au terme de son contrat de travail 35 heures par semaine, prétend n'avoir, de fait, accompli 283 heures supplémentaires, sans jamais en avoir été réglé ; qu'il précise qu'il embauchait tous les matins à neuf heures et terminait à une heure variable pouvant aller parfois jusqu'à une heure du matin en fonction à des nécessités du service ; qu'il fournit à l'appui de sa demande des copies de disques chronotachygraphes ainsi qu'un décompte précis et complet des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies jusqu'à la date de la rupture de son contrat de travail ; qu'il prétend par ailleurs avoir été embauché dès le 13 novembre 2003, et dit qu'il faisait équipe avec M. Z..., également technicien d'assainissement mais qui conduisait le poids-lourds, dans la mesure où il ne disposait pas lui-même du permis poids lourd ; que M. Jérémy X... fournit une attestation de ce collègue à l'appui de ses affirmations tant en ce qui concerne la date de son embauche, le fait qu'ils travaillaient en équipe et les heures effectuées ; que l'employeur conteste ces heures supplémentaires, soutenant que le salarié invoquerait à l'appui de sa demande des copies de disques qui ne le concerneraient pas, l'employer relevant que les disques mentionnent, selon les jours, M. Z... ou que M. Jérémy X... se déplaçait, chaque fois avec un conducteur, mais que celui-ci n'était pas forcément le même chaque jour ; qu'il en conclut que la preuve n'est pas rapportée, par la production de ces disques des heures supplémentaires accomplies par M Jérémy X..., soulignant que l'attestation de M. Z... est par ailleurs contestable, et même de « pure complaisance » dans la mesure où celui-ci a également engagé une procédure pour des demandes de même nature ; que force est toutefois de constater que l'employeur pour combattre les éléments précis produits par M. Jérémy X... à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ne fournit que deux attestations ; que dans la première, M. Sacha A... dit : « j'allais sur les interventions avec le chauffeur de poids lourds M. Grégory Z... certains jours pendant plusieurs mois » ; que dans la seconde M. Mostefa B... déclare : « en étant le technicien d'exploitation, j'organise le planning de la SARL ACPVF. Les ripeurs ne sont pas automatiquement avec les mêmes chauffeurs PL selon le travail quotidien » ; que l'employeur, conclut également au débouté de M. Jérémy X... au motif que son nom n'apparaît pas sur les disques ; qu'aucune de ces deux attestations, totalement imprécises, ne combat utilement la déclaration de M. Jérémy X... confortée par M. Z..., selon laquelle il faisait équipe avec M. Z..., tant il est évident, que le fait de faire équipe avec un chauffeur en particulier, n'exclut pas de pouvoir à l'occasion, intervenir auprès d'un autre chauffeur, soit pour les besoins du service en cas de congés de l'équipier habituel, la cour relevant que le salarié a d'ailleurs produit pour certains jours des disques ne portant pas le nom de M. Z..., mais celui de M. C..., indiquant ainsi, de lui-même, qu'il était en équipage sur un autre camion ; que la cour, face à la carence totale de l'employeur, qui s'abstient de produire les plannings, évoqués par son témoin M. B..., qui seuls auraient pu permettre de connaître la réalité des équipages, en particulier ceux auxquels participait M. Jérémy X... et qui s'abstient également de fournir copie des disques chronotachygraphes correspondant aux éventuels autres camions sur lesquels il aurait été affecté, constate que l'employeur ne combat pas utilement les éléments produites par le salarié qui aurait permis d'établir une autre réalité quant à ses horaires de travail effectifs ; qu'en conséquence, la cour constate qu'il ressort des disques produits, qu'il s'agisse de ceux renseignés au nom de M. Z... ou de ceux portant le nom de M. C..., que les camions accomplissaient très fréquemment de nombreuses heures supplémentaires, ce qui implique nécessairement que les salariés qui étaient à leur bord, non seulement le conducteur mais également le technicien qui intervenait toujours, selon les dires des deux parties, à bord des camions, exécutaient nécessairement et à tout le moins, le même nombre d'heures supplémentaires ; que la cour, constatant qu'à l'appui de sa demande, le salarié produit des copies des relevés des disques, ce qui ne saurait lui être reproché, et non les originaux des disques, en conclut que les éléments produits par le salarié et non utilement contredits par son employeur, lui permettent de faire droit à la demande d'heures supplémentaires telle que formulée par M. Jérémy X... ; qu'en revanche la cour considère que M. Jérémy X... ne rapporte pas de preuve sérieuse de ce qu'il aurait commencé à travailler pour le compte de la SARL ACPVF dès le 13 novembre 2003 ; que cependant, il n'en reste pas moins que les heures supplémentaires, retenues ci-dessus comme établies, n'apparaissant à aucun moment sur les bulletins de salaire de l'intéressé, à l'exception du 1er mai, ce défaut de mention bulletin de salaire constitue, en lui-même, le fondement et la preuve d'un « travail dissimulé », ouvrant droit pour le salarié aux dommages et intérêts tels que prévues à l'article L. 324-11-1 du code du travail ; que la cour fait donc droit à la demande du salarié (...) relative au paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué par le salarié ; que la seule inexactitude de la mention de ce nombre d'heures de travail effectué est impropre à établir l'intention de dissimuler un emploi salarié ; qu'en condamnant la SARL ACPVF au paiement d'une indemnité forfaitaire de ce chef sans avoir constaté et caractérisé son intention de dissimuler le nombre d'heures de travail effectué par Monsieur X..., la Cour d'appel a, dès lors, violé les articles L. 324-10 et L. 324-11 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de M. Jérémy X... a été rompu par résiliation aux torts de l'employeur le 19 avril 2005 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la SARL ACPVF à payer à M. Jérémy X... les sommes de 3.000 à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail et 8.932,12 à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'EN revanche la cour considère que M. Jérémy X... ne rapporte pas de preuve sérieuse de ce qu'il aurait commencé à travailler pour le compte de la SARL ACPVF dès le 13 novembre 2003 ; que cependant, il n'en reste pas moins que les heures supplémentaires, retenues ci-dessus comme établies, n'apparaissant à aucun moment sur les bulletins de salaire de l'intéressé, à l'exception du 1er mai, ce défaut de mention bulletin de salaire constitue, en lui-même, le fondement et la preuve d'un « travail dissimulé », ouvrant droit pour le salarié aux dommages et intérêts tels que prévues à l'article L. 324-11-1 du code du travail ; que la cour fait donc droit à la demande du salarié (...) relative au paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; qu'il ressort du dossier et des débats, qu'à la suite de la comparution devant le bureau de conciliation de prud'hommes le 19 avril 2005, bureau devant lequel le salarié a demandé la résiliation de son contrat de travail, son employeur lui a adressé un courrier du 21 avril 2005 disant : « suite à l'audience de conciliation du 19 avril 2005, vous avez demandé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Nous avons procédé à la résiliation tel a été votre souhait... » courrier assorti d'un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un chèque de 691,65 Euros supposé correspondre à son solde de tout compte, mais non encaissé par le salarié puisque annexé aux pièces versées à la procédure ; que cependant, et contrairement à ce qu'affirme l'employeur, quand il écrit « la résiliation judiciaire du contrat a été prononcée en date du 19 avril 2002 lors de l'audience du bureau de conciliation » aucune décision judiciaire, n'ayant acté cette résolution, la cour, constate cette résiliation à la date du 19 avril 2005, et dit qu'elle est intervenue du fait de l'employeur qui s'était abstenu, depuis l'origine du contrat de travail de M. Jérémy X..., de lui régler les heures supplémentaires accomplies : qu'il en résulte que cette résiliation s'apparente à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit pour le salarié à des dommage et intérêts en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ; que toutefois, compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il en a subi, la cour fixe à 3.000 que devra lui verser la SARL ACPVF à ce titre ;
ALORS QUE l'indemnité forfaitaire instituée par l'article L. 324-11-1 du Code du travail ne se cumule pas avec l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-5 à laquelle le salarié peut éventuellement prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, si bien qu'en allouant cumulativement à Monsieur X... une indemnité calculée conformément aux dispositions de l'article L. 324-11-1 et une indemnité déterminée sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, la Cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 du Code du travail.