LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° Q 08-45. 194 et R. 08-45. 195 ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X..., a été engagée par la société Daher international à compter du 1er juillet 1991 en qualité d'aide déclarant douane, et exerçait en dernier lieu, les fonctions de chef d'exploitation ; que M. Y..., a été engagé le 11 janvier 1974 en qualité de chauffeur par la société Le Normand, aux droits de laquelle est venue la société Daher international, et exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable de magasin ; qu'ils ont été licenciés le 7 février 2006 pour faute grave ; 
Sur le moyen unique commun aux pourvois, pris en sa première branche : 
Attendu que les salariés font grief aux arrêts de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen que d'une part, nul ne peut se constituer une preuve à lui même ; qu'en estimant que l'employeur rapportait la preuve qu'il aurait eu connaissance des faits (qui leur étaient) reprochés moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement en se fondant sur la seule attestation de M. Z..., représentant de l'employeur, témoignage corroboré par aucune preuve extérieure ou objective, dans laquelle celui-ci se bornait de façon péremptoire à affirmer sa propre ignorance des faits litigieux à l'époque où ils auraient été commis, la cour d'appel s'est fondée sur une preuve que l'employeur s'était constitué à lui-même et a violé, de ce fait, l'article 1315 du code civil ; 
Mais attendu que la preuve est libre en matière prud'homale et que les juges du fond ont constaté, dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation que l'employeur n'avait pas eu connaissance des faits reprochés lorsqu'ils ont été commis ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique commun aux pourvois, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 
Attendu que pour dire que l'employeur rapporte la preuve qu'il a eu connaissance des faits reprochés aux salariés moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, l'arrêt retient que " M. Z..., nouveau directeur de l'agence de Marignane atteste avoir quelques semaines après le départ de M. de A... constaté une perte de clients et d'envois de colis " ; 
Qu'en statuant ainsi alors que M. Z... atteste avoir constaté les faits reprochés aux salariés " après le départ de M. de A... fin octobre 2005 ", et non quelques semaines après cette date, la cour d'appel a dénaturé ce document clair et précis ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux dernières branches du moyen : 
CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions sauf celles relatives à la condamnation de l'employeur à payer aux salariés des sommes à titre de rappels de salaire pour mise à pied conservatoire d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement, les arrêts rendus le 30 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne la société Daher international aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Daher international à payer à Mme X... et à M. Y... la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° Q 08-45. 194 par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour de Mme X... 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme Fabienne X... par la société DAHER INTERNATIONAL reposait sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'avoir débouté la salariée de ses demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs que « la lettre de licenciement fait état des motifs suivants : 
« Graves manquements en votre qualité de responsable d'Exploitation de l'agence de transit de Marignane à vos obligations de loyauté à l'égard de la société et à votre devoir d'alerte de votre direction. 
En effet, vous avez agi sciemment à l'encontre de l'entreprise en participant volontairement, et donc par complicité avec votre responsable d'exploitation, à des actes de détournement de clientèle auprès d'une société concurrente (créée par votre ancien responsable) en utilisant les moyens de l'entreprise (dossiers, transporteur, magasin, télécommunication ) à l'insu de votre nouvelle direction d'agence, alors que votre ancien responsable était encore salarié de notre entreprise et présent dans les locaux de travail » ; que la salariée soutient que les faits allégués dans la lettre sont prescrits ; qu'en effet l'ancien responsable de la société, M. DE A... a été salarié de la société jusqu'au 6 octobre 2005 ; que dès lors les faits reprochés ont été commis plus de deux mois avant l'expédition de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui lui a été adressée le 23 janvier 2006 ; 
 que les manquements reprochés à la salariée sont précisément situés dans le temps dans la lettre de licenciement, à savoir l'époque où l'ancien responsable de la salariée était encore au sein de la société ; qu'il n'est pas contesté que ce responsable a quitté l'entreprise le 6 octobre 2005 soit donc plus de deux mois avant l'initiation de la procédure disciplinaire ; 
 toutefois que l'employeur rapporte la preuve qu'il a eu connaissance des faits reprochés à la salariée moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; qu'en effet, M. Z... nouveau dirigeant de l'agence de Marignane atteste avoir quelques semaines après le départ de M. DE A... constaté une perte de clients et d'envois de colis ; qu'il précise en outre qu'il lui était impossible pendant la présence de M. DE A... d'avoir accès aux résultats de ses dossiers ; que dès lors les faits reprochés ne sont pas prescrits ; 
 que la société verse aux débats des attestations de salariés, éléments de preuve recevables, relatant avoir été témoin de ce que Mme Fabienne X... avait détourné un client de la société Daher, la société comptoir Paulinois (attestation de Mme C..., et Mlle D...) que Mlle D... précise en outre que Mme Fabienne X... et M. Y... travaillaient pour une autre société (M. DE A...) ; que par ailleurs il résulte du constat du 16 février 2006 de l'administration des douanes que cette dernière a constaté la présence de colis non référencés par la société au sein du magasin, prouvant ainsi une activité dissimulée et ne concernant pas la société Daher ; 
 cependant que si les manquements de la salariée à son obligation de loyauté à l'égard de l'employeur sont avérés, il n'en demeure pas moins qu'eu égard aux circonstances de leur commission aux liens hiérarchiques qui la liaient à M. DE A..., ce comportement ne justifiait pas la rupture immédiate du contrat de travail ; qu'il convient donc de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; que la décision déférée doit donc être infirmée sur ce point » ; 
1. Alors que, d'une part, nul ne peut se constituer une preuve à luimême ; qu'en estimant que l'employeur rapportait la preuve qu'il aurait eu connaissance des faits reprochés à la salariée moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement en se fondant sur la seule attestation de M. Z..., représentant de l'employeur, témoignage corroboré par aucune preuve extérieure ou objective, dans laquelle celui-ci se bornait de façon péremptoire à affirmer sa propre ignorance des faits litigieux à l'époque où ils auraient été commis, la Cour d'appel s'est fondée sur une preuve que l'employeur s'était constitué à lui-même et a violé, de ce fait, l'article 1315 du Code civil ; 
2. Alors que, d'autre part, en affirmant que M. Z... prétendait avoir eu connaissance des faits litigieux « quelques semaines après le départ de M. DE A... », tandis que son attestation en date du 18 août 2008 se bornait à indiquer qu'il en avait connaissance « après le départ de M. DE A... », sans la moindre précision supplémentaire, la Cour d'appel a dénaturé cette attestation et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 
3. Alors qu'en outre, en retenant, dans des termes vagues et imprécis, que l'employeur aurait eu connaissance des faits litigieux « quelques semaines après le départ de M. DE A... » sans préciser combien de temps s'était précisément écoulé et à quel moment il en avait eu réellement connaissance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-44 du Code du Travail, recodifié à l'article L. 1332-4 nouveau ; 
4. Alors qu'enfin, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile en ne répondant pas au moyen présenté par Mme Fabienne X... selon lequel les lettres et les attestations produites par la SAS DAHER INTERNATIONAL elle-même au soutien de la réalité des griefs qu'elle alléguait contre elle indiquaient, indirectement mais clairement, que les faits litigieux avaient eu lieu au grand jour, au vu et au su de tous et que, partant, elles étaient de nature à démontrer que l'employeur ne pouvait raisonnablement prétendre qu'il les ignorait encore à ce stade. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° R 08-45. 195 par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. Y... 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. Patrick Y... par la société DAHER INTERNATIONAL reposait sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'avoir débouté le salarié de ses demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs que « la lettre de licenciement fait état des motifs suivants : 
« Graves manquements en votre qualité de responsable d'Exploitation de l'agence de transit de Marignane à vos obligations de loyauté à l'égard de la société et à votre devoir d'alerte de votre direction. 
En effet, vous avez agi sciemment à l'encontre de l'entreprise en participant volontairement, et donc par complicité avec votre responsable d'exploitation, à des actes de détournement de clientèle auprès d'une société concurrente (créée par votre ancien responsable) en utilisant les moyens de l'entreprise (dossiers, transporteur, magasin, télécommunication ) à l'insu de votre nouvelle direction d'agence, alors que votre ancien responsable était encore salarié de notre entreprise et présent dans les locaux de travail » ; 
que le salarié soutient que les faits allégués dans la lettre sont prescrits ; qu'en effet l'ancien responsable de la société, M. DE A... a été salarié de la société jusqu'au 6 octobre 2005 ; que dès lors les faits reprochés ont été commis plus de deux mois avant l'expédition de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui lui a été adressée le 23 janvier 2006 ; 
 que les manquements reprochés au salarié sont précisément situés dans le temps dans la lettre de licenciement, à savoir l'époque où l'ancien responsable de la salariée (sic) était encore au sein de la société ; qu'il n'est pas contesté que ce responsable a quitté l'entreprise le 6 octobre 2005 soit donc plus de deux mois avant l'initiation de la procédure disciplinaire ; 
 toutefois que l'employeur rapporte la preuve qu'il a eu connaissance des faits reprochés au salarié moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; qu'en effet, M. Z... nouveau dirigeant de l'agence de Marignane atteste avoir quelques semaines après le départ de M. DE A... constaté une perte de clients et d'envois de colis ; qu'il précise en outre qu'il lui était impossible pendant la présence de M. DE A... d'avoir accès aux résultats de ses dossiers ; que dès lors les faits reprochés ne sont pas prescrits ; 
 que la société verse aux débats des attestations de salariés, éléments de preuve recevables, relatant avoir été témoin de ce que le salarié avait réceptionné des colis, procédé à l'étiquetage et les avoir tractés avec les moyens de la société Daher jusqu'au magasin d'assistance de la compagnie Aérienne Cargoux en vue du départ à l'exportation pour le compte de M. DE A... (attestation de Mme C...) que Mlle D... précise que Mme X... et M. Patrick Y... travaillaient pour une autre société (M. DE A...) que ces faits sont encore confirmés par M. E... ; 
 que c'est en vain que le salarié conteste les faits reprochés alors qu'il a reconnu avoir aidé M. DE A... dans la période tout en soulignant qu'il avait obéi à son supérieur hiérarchique et que dans le Fret chacun aide son voisin à tour de rôle, ainsi que cela ressort du compte rendu de l'entretien préalable établi par M. B... conseiller choisi par le salarié, dont aucun élément ne saurait être remis en cause l'objectivité du témoignage ; 
 enfin qu'il résulte du constat du 16 février 2006 de l'administration des douanes que cette dernière a constaté la présence de colis non référencés par la société au sein du magasin, prouvant ainsi une activité dissimulée et ne concernant pas la société Daher ; 
 dès lors que si les manquements du salarié à son obligation de loyauté à l'égard de l'employeur sont avérés, il n'en demeure pas moins qu'eu égard aux circonstances de leur commission aux liens hiérarchiques qui le liaient à M. DE A..., ce comportement ne justifiait pas la rupture immédiate du contrat de travail ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, que la décision déférée doit donc être confirmée dans toutes ses dispositions » ; 
1. Alors que, d'une part, nul ne peut se constituer une preuve à luimême ; qu'en estimant que l'employeur rapportait la preuve qu'il aurait eu connaissance des faits reprochés au salarié moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement en se fondant sur la seule attestation de M. Z..., représentant de l'employeur, témoignage corroboré par aucune preuve extérieure ou objective, dans laquelle celui-ci se bornait de façon péremptoire à affirmer sa propre ignorance des faits litigieux à l'époque où ils auraient été commis, la Cour d'appel s'est fondée sur une preuve que l'employeur s'était constitué à lui-même et a violé, de ce fait, l'article 1315 du Code civil ; 
2. Alors que, d'autre part, en affirmant que M. Z... prétendait avoir eu connaissance des faits litigieux « quelques semaines après le départ de M. DE A... », tandis que son attestation en date du 18 août 2008 se bornait à indiquer qu'il en avait connaissance « après le départ de M. DE A... », sans la moindre précision supplémentaire, la Cour d'appel a dénaturé cette attestation et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 
3. Alors qu'en outre, en retenant, dans des termes vagues et imprécis, que l'employeur aurait eu connaissance des faits litigieux « quelques semaines après le départ de M. DE A... » sans préciser combien de temps s'était précisément écoulé et à quel moment il en avait eu réellement connaissance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-44 du Code du Travail, recodifié à l'article L. 1332-4 nouveau ; 
4. Alors qu'enfin, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile en ne répondant pas au moyen présenté par M. Patrick Y... selon lequel les lettres et les attestations produites par la SAS DAHER INTERNATIONAL elle-même au soutien de la réalité des griefs qu'elle alléguait contre lui indiquaient, indirectement mais clairement, que les faits litigieux avaient eu lieu au grand jour, au vu et au su de tous et que, partant, elles étaient de nature à démontrer que l'employeur ne pouvait raisonnablement prétendre qu'il les ignorait encore à ce stade.