LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 juin 2011) qu'à la suite d'un accord intervenu le 20 mai 2003 entre les syndicats de salariés et les organisations professionnelles d'employeurs des commerces de détail de denrées alimentaires, le préfet des Alpes-Maritimes, par un arrêté en date du 13 juillet 2004, a décidé que les établissements ou parties d'établissements vendant au détail des denrées alimentaires seraient totalement fermés pendant la durée du repos hebdomadaire pris par roulement ; que l'union départementale des syndicats CFDT des Alpes-Maritimes et le syndicat départemental CFDT des services des Alpes-Maritimes ont fait citer devant un tribunal de grande instance, statuant en référé, la société Distribution Casino France aux fins de la voir condamner, sous astreinte à fermer son commerce, exploité à Mouans Sartoux sous l'enseigne Supercasino, un jour par semaine de 0h à 24h en application des dispositions de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 ;
Attendu que la société Distribution Casino France fait grief à l'arrêt de rejeter la question préjudicielle qu'elle avait soulevé et d'accueillir les demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que si le principe de la séparation des pouvoirs des autorités administratives et judiciaires interdit au juge civil de se prononcer sur la légalité d'un acte administratif, il lui appartient, lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la légalité d'un tel acte, de se prononcer sur le caractère sérieux de cette contestation et, dans l'affirmative, de surseoir à statuer en attendant que le juge administratif apprécie la légalité dudit acte ; que pour rejeter la question préjudicielle soulevée s'agissant de la légalité d'un arrêté préfectoral réglementant le repos hebdomadaire et la condamner en référé à fermer un commerce en application de ce texte, la cour d'appel se borne à considérer qu'une cour administrative d'appel s'est déjà prononcée sur la légalité de l'arrêté préfectoral et que le pourvoi formé devant le Conseil d'Etat ne constitue pas un obstacle à ce que le juge statue ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la légalité de l'arrêté n'était pas sérieusement contestée devant le Conseil d'Etat, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 49 et 378 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
2°/ que la juridiction de l'ordre judiciaire, à qui est opposée l'exception d'illégalité d'un acte administratif, est tenue de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une juridiction de l'ordre administratif ait rendu une décision irrévocable ; qu'en l'espèce, pour rejeter la question préjudicielle soulevée s'agissant de la légalité d'un arrêté préfectoral réglementant le repos hebdomadaire et la condamner en référé à fermer un commerce en application de ce texte, la cour d'appel considère en substance qu'une cour administrative d'appel a refusé d'annuler cet arrêté et que le pourvoi formé devant le Conseil d'Etat contre cette décision ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire statue ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel viole les articles 49 et 378 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
3°/ que le non-respect d'un arrêté préfectoral dont la légalité fait l'objet d'une contestation sérieuse devant les juridictions de l'ordre administratif ne caractérise pas un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour dire que l'ouverture du magasin supercasino en violation de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 constitue un trouble manifestement illicite, la cour d'appel considère que la question de la légalité de l'arrêté a été tranchée par un arrêt d'une cour administrative d'appel ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les pourvois en cassation formés devant le Conseil d'Etat, pourvois jugés admissibles car sérieux pour ce dernier ne soulevait pas néanmoins une contestation sérieuse quant à la légalité de l'arrêté préfectoral de sorte que l'existence d'un trouble manifestement illicite n'était pas caractérisée, la cour d'appel prive sa décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III ensemble l'article 809 du code de procédure civile et l'article L. 3132-29 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que, par arrêt du 21 janvier 2010, la cour administrative d'appel de Marseille avait confirmé la décision du tribunal administratif de Nice du 29 novembre 2007 ayant rejeté le recours tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004, et que cet arrêt était exécutoire nonobstant le pourvoi en cassation formé par la société Distribution Casino France, la cour d'appel a constaté que l'ouverture du magasin de Mouans Sartoux sept jours sur sept contrevenait à l'arrêté préfectoral ; qu'elle en a exactement déduit l'existence d'un trouble manifestement illicite ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Distribution Casino aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France.
Il est reproché à l'arrêt attaqué statuant en référé d'avoir rejeté la question préjudicielle soulevée par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et de l'avoir condamné à fermer le commerce exploité à Mouans Sartoux sous l'enseigne SUPER CASINO un jour par semaine de 00h00 à 24h00 durant la période du 16 septembre au 30 juin de l'année suivante, sauf durant cinq semaines festives notifiées préalablement à la direction départementale du travail et de l'emploi des Alpes Maritimes sous peine de 5 000 euros par infraction constatée :
AUX MOTIFS QUE l'article L.3132-29 du Code du travail (venu remplacer l'ancien article L 221-17) prévoit dans son alinéa 1er : « Lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce temps » ; qu'au visa de ces dispositions, le préfet des Alpes Maritimes a pris un arrêté en date du 13 juillet 2004 instaurant une obligation de fermeture hebdomadaire des établissements et parties d'établissement vendant au public des denrées alimentaires au détail ; que cet acte a été pris en considération de l'accord départemental interprofessionnel signé le 20 mai 2003 par les organisations patronales et syndicales des commerces de détail de denrées alimentaires ; que l'union départementale des syndicats CFDT des Alpes Maritimes et le syndicat départemental CFDT des services des Alpes Maritimes ont saisi le juge des référés pour voir constater que l'ouverture 7j/7 du magasin exploité par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à Mouans Sartoux sous la dénomination Supercasino, en violation de cet arrêté, constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ; que c'est en vain que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE demande à la Cour de surseoir à statuer sur la demande en référé des syndicats CFDT au motif qu'il y aurait lieu à question préjudicielle sur la légalité de l'arrêté préfectoral ; qu'en effet, si le juge civil ne peut se prononcer sur la légalité d'un acte administratif et doit surseoir à statuer lorsque l'exception d'illégalité présente un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement du litige dont il est saisi, l'existence d'une question préjudicielle n'oblige le juge judiciaire à surseoir à statuer que jusqu'à ce que la juridiction administrative saisie ait rendu une décision définitive ; qu'en l'espèce, la cour retient, comme l'a fait le premier juge, que la question de la légalité de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 a été soumise au tribunal administratif de NICE qui a, par jugement du 29 novembre 2007, rejeté les demandes de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE tendant à voir annuler cet arrêté et à voir dire qu'il ne lui serait pas opposable ; que ce jugement a été confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 21 janvier 2010 ; que cette dernière décision est une décision définitive de la juridiction administrative, nonobstant le pourvoi en cassation interjeté par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE devant le Conseil d'Etat ; qu'il n'existe dès lors aucun obstacle à ce que le juge judiciaire statue, en dépit du pourvoi actuellement pendant ; que c'est à juste titre que le premier juge a constaté que l'ouverture du magasin Supercasino de Mouans Sartoux 7j/7 contrevenait à l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 et constituait par cela même un trouble manifestement illicite ; que c'est en vain que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE demande à la Cour de considérer que le trouble ne serait pas manifestement illicite en raison de la contestation sérieuse existant sur la légalité de l'arrêté dont la violation est alléguée ; qu'en effet, il a été vu précédemment que la question de la légalité de l'arrêté avait été tranchée par les juridictions administratives qui, dans ses deux décisions, avaient répondu point par point aux arguments et moyens développés par la requérante et tenant à la violation des dispositions de l'article L 221-17 devenu l'article L.3231-29 du Code du travail et à l'inopposabilité de cet acte aux commerces de grande distribution ; que la survenance de la décision du conseil constitutionnel en date du 21 janvier 2011 rendu sur la question prioritaire de constitutionnalité de l'article L.3231-29 du Code du travail posée par la Cour de cassation n'est pas de nature à modifier les éléments d'appréciation de la question, le Conseil constitutionnel ayant décidé que cet article était conforme à la constitution, sans aucune réserve, les considérants de sa décision ne faisant que rappeler les conditions posées par ce texte  et fondant les décisions des juridictions administratives  dont l'existence lui ont permis de retenir qu'il ne portait aucune atteinte à la liberté d'entreprendre, sans avoir à y apporter la moindre réserve ; qu'il convient en conséquence de rejeter l'appel formé par la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'aux termes de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile, « le président peut toujours même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ; qu'en l'espèce, à l'appui de leur action, l'Union départementale des Syndicats CFDT des Alpes Maritimes et le syndicat départemental des syndicats CFDT des Alpes Maritimes exposent ce qui suit ; que par arrêté n°2004-395 du 13 juillet 2004 pris en application de l'article L.3132-9 du Code du travail et au visa d'un accord du 20 mai 2003, le préfet des Alpes Maritimes a disposé que du 16 septembre au 30 juin de l'année suivante les établissements vendant au public des denrées alimentaires au détail seront fermés une journée entière par semaine de 00h à 24h00 sauf durant cinq semaines festives préalablement à la Direction départementale de l'emploi ; que les demanderesses font valoir que la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO exploitant le fonds de commerce sis à Mouans Sartoux à l'enseigne SUPER CASINO n'observe aucune fermeture hebdomadaire ; que sur la question préjudicielle, en défense la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO soulève exception préjudicielle en arguant de l'illégalité de l'arrêté préfectoral ; qu'en effet, si le principe de la séparation des pouvoirs des autorités administratives et judiciaires interdit au juge civil de se prononcer sur le caractère sérieux de cette contestation dès lors qu'en dépend l'existence d'un trouble manifestement illicite qui fonde sa compétence ; qu'or en l'occurrence, le tribunal administratif de Nice a le 29 novembre 2007 déclaré l'arrêté Préfectoral litigieux parfaitement légal et opposable à la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO ; que la Cour administrative d'Appel de MARSEILLE a confirmé cette décision le 21 janvier 2010 ; qu'en outre, les critiques sur la légalité de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 développées dans le cadre de la présente instance sont les mêmes que celles formées devant ces deux juridictions qui sont parfaitement compétentes et qui les ont écartées ; que par ailleurs et contrairement à ce qu'elle soutient, la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO ne démontre pas s'être pourvue elle-même en cassation contre l'arrêt du 21 janvier 2010 ; que le mémoire versé par elle aux débats n'ayant pas été enregistré au Conseil d'Etat ; qu'en tout état de cause, un tel pourvoi, compte tenu des décisions de justice rendues ci-dessus ne saurait priver l'arrêté préfectoral des apparences de la légalité ; que le fait que les juridictions pénales aient sursis à statuer est indifférent dès lors que celles-ci sont, contrairement aux juridictions civiles, à même d'apprécier la légalité d'actes administratifs ; qu'enfin, l'arrêté litigieux a été pris sans limitation de durée de sorte que c'est à tort que la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO prétend à sa caducité devant le juge des référés ; que dès lors, au vu de l'ensemble de ces éléments, l'exception d'illégalité soulevée par la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO doit être écartée ; que sur le trouble manifestement illicite, l'union départementale des syndicats CFDT des Alpes Maritimes et le syndicat départemental des syndicats CFDT des Alpes Maritimes démontrent, au vu du site internet, de photographies et d'un témoignage, que les horaires du Géant Casino de Mouans Sartoux sont les suivants, toute l'année :
- 8h30/20h30 
- le dimanche : 9h /12h30 
- et donc en contravention avec l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 ; que cette violation constitue un trouble manifestement illicite, sans que la SA DISTRIBUTION FRANCE CASINO puisse invoquer utilement d'autres dispositions légales ; qu'elle ne peut pas plus souligner l'absence d'urgence ; que l'urgence n'étant nullement exigée par l'article 809 du code de procédure civile ci-dessus reproduit ; qu'il convient en conséquence de faire droit, comme suit, à la demande de condamnation formée par l'Union départementale des syndicats CFDT des Alpes Maritimes et le syndicat départemental des syndicats CFDT des Alpes Maritimes, tout en modérant l'astreinte ;
ALORS QUE, D'UNE PART, si le principe de la séparation des pouvoirs des autorités administratives et judiciaires interdit au juge civil de se prononcer sur la légalité d'un acte administratif, il lui appartient, lorsqu'il est saisi d'une contestation sur la légalité d'un tel acte, de se prononcer sur le caractère sérieux de cette contestation et, dans l'affirmative, de surseoir à statuer en attendant que le juge administratif apprécie la légalité dudit acte ; que pour rejeter la question préjudicielle soulevée par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'agissant de la légalité d'un arrêté préfectoral réglementant le repos hebdomadaire et la condamner en référé à fermer un commerce en application de ce texte, la Cour se borne à considérer qu'une cour administrative d'appel s'est déjà prononcée sur la légalité de l'arrêté préfectoral et que le pourvoi formé devant le Conseil d'Etat ne constitue pas un obstacle à ce que le juge statue ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la légalité de l'arrêté n'était pas sérieusement contestée devant le Conseil d'Etat, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 49 et 378 du Code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la juridiction de l'ordre judiciaire, à qui est opposée l'exception d'illégalité d'un acte administratif, est tenue de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'une juridiction de l'ordre administratif ait rendu une décision irrévocable; qu'en l'espèce, pour rejeter la question préjudicielle soulevée par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'agissant de la légalité d'un arrêté préfectoral réglementant le repos hebdomadaire et la condamner en référé à fermer un commerce en application de ce texte, la Cour considère en substance qu'une cour administrative d'appel a refusé d'annuler cet arrêté et que le pourvoi formé devant le Conseil d'Etat contre cette décision ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire statue ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel viole les articles 49 et 378 du Code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
ALORS QU'ENFIN, et en toute hypothèse, le non-respect d'un arrêté préfectoral dont la légalité fait l'objet d'une contestation sérieuse devant les juridictions de l'ordre administratif ne caractérise pas un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour dire que l'ouverture du magasin supercasino en violation de l'arrêté préfectoral du 13 juillet 2004 constitue un trouble manifestement illicite, la Cour considère que la question de la légalité de l'arrêté a été tranchée par un arrêt d'une cour administrative d'appel ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les pourvois en cassation formés devant le Conseil d'Etat, pourvois jugés admissibles car sérieux pour ce dernier ne soulevait pas néanmoins une contestation sérieuse quant à la légalité de l'arrêté préfectoral de sorte que l'existence d'un trouble manifestement illicite n'était pas caractérisée, la Cour d'appel prive sa décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III ensemble l'article 809 du Code de procédure civile et l'article L.3132-29 du Code du travail.