AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

 a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Frutos automation, dont le siège est ... (Haute-Garonne),

 en cassation d'un arrêt rendu le 10 janvier 1990 par la cour d'appel d'Agen (1ère chambre), au profit de M. Claude X..., demeurant ... (Tarn-et-Garonne),

 défendeur à la cassation ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 novembre 1992, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, M. Boittiaux, conseiller rapporteur, M. Bèque, conseiller, Mmes Beraudo, Pams-Tatu, conseillers référendaires, M. Picca, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Boittiaux, les observations de Me Delvolvé, avocat de M. X..., les conclusions de M. Picca, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 10 janvier 1990), que M. X..., engagé par la société Portrex en qualité de technicien, est passé, en 1979, au service de la société Copral à laquelle la société Portrex avait confié la gestion de son service maintenance et qu'en octobre 1981 il est devenu gérant de la société Copral ; qu'en novembre 1982 la société Portrex a résilié le contrat qui la liait à la société Copral et a confié la gestion de son secteur maintenance à la société Frutos Automation, qui a repris à son service l'ensemble des salariés de la société Copral, mais a engagé M. X... suivant un contrat de travail assorti d'une période d'essai, estimant qu'il n'était plus lié à la société Copral par un contrat de travail ; que M. X..., ayant été congédié pendant la période d'essai, a réclamé des dommages-intérêts pour licenciement abusif à la société Frutos Automation, soutenant qu'il n'avait pas cessé d'exercer des activités salariées au sein de la société Copral ;

  Sur les deux premier moyens réunis :

  Attendu que la société Frutos Automation fait grief à l'arrêt, statuant sur renvoi après cassation, de l'avoir condamnée à payer une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que, selon le moyen, d'une part, le cumul entre les fonctions de gérant d'une société à responsabilité limitée et celles de salarié de la société n'est possible qu'à la condition que ces dernières correspondent à un emploi effectif en contrepartie duquel l'intéressé reçoit une rémunération distincte et que, dans leur exercice, il soit dans un état de subordination à l'égard de la société ; que si la cour d'appel a estimé que M. X... avait continué à remplir des fonctions distinctes de celles qu'il exerçait en sa qualité de gérant, elle n'a pas pour autant caractérisé le lien de subordination de M. X... à l'égard de la société Copral, condition sine qua non de la réalité du contrat de travail et, partant, du cumul des fonctions de gérant et de salarié ; qu'en se bornant, pour établir un prétendu état de subordination de M. X...


dans l'exercice de son activité de technicien, à énoncer que l'assemblée générale de la société Copral pouvait lui demander des comptes, mais que son ancienneté et sa compétence rendaient cette surveillance inutile, la cour d'appel a privé sa 

 décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail, et alors que, d'autre part, l'article L. 122-12 du Code du travail prévoyant le transfert des contrats de travail en cours au nouvel exploitant, au cas de modification de la situation juridique de l'employeur, implique l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs : que la cour d'appel, en écartant l'entrée de M. X... à la société Portrex comme date à prendre en compte pour le décompte de l'ancienneté, a implicitement mais nécessairement écarté l'application de l'article L. 122-12 quant aux relations entre la société Copral et la société Portrex, pourtant régies par un contrat ; que, ce faisant, la cour d'appel a néanmoins déclaré applicable l'article L. 122-12 aux relations entre les sociétés Copral et Frutos Automation en l'absence manifeste de lien de droit les unissant ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, user d'un critère pour écarter l'article L. 122-12 quant aux relations entre les sociétés Portrex et Copral et, en l'absence même de ce critère, appliquer ce même article aux relations entre les sociétés Copral et Frutos Automation ; qu'en statuant ainsi, contredisant ses propres motifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du Code du travail ;

  Mais attendu, d'abord, que les juges du fond ont fait ressortir que M. X..., dans l'exercice des fonctions distinctes de son mandat social, se trouvait dans un lien de subordination vis à vis de la société ;

  Attendu, ensuite, que l'absence d'un lien de droit n'est pas un motif justifiant l'inapplicabilité des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail ; 

  Qu'il s'ensuit qu'aucun moyen n'est fondé ;

  Sur le troisième moyen :

  Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société à payer à M. X... une somme équivalente à dix-huit mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, alors que, d'une part, le montant de cette condamnation aurait dû être fixé de manière précise et 

 que, d'autre part, si l'on admet comme base de calcul la valeur de 7 058 francs pour établir l'indemnité de préavis de trois mois, le montant des dommages et intérêts s'élèverait à 127 044 francs, soit un montant plus élevé que le montant de 90 000 francs réclamé par M. X... dans ses écritures ; que la cour d'appel, statuant ultra petita, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu que le moyen soulevé ne peut donner ouverture qu'à la requête prévue par les articles 463 et 464 du nouveau Code de procédure civile, le recours en cassation se trouvant par là même exclu ; que le moyen est ainsi irrecevable ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  ! Condamne la société Frutos automation, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du

douze janvier mil neuf cent quatre vingt treize.