LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 septembre 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 686 F-D
Pourvoi n° B 19-18.109
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. H... N....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 11 avril 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 SEPTEMBRE 2020
M. H... N..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 19-18.109 contre l'arrêt rendu le 30 janvier 2018 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Coopérative d'approvisionnement Rhône-Alpes, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. N..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Coopérative d'approvisionnement Rhône-Alpes, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présentes Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 30 janvier 2018), engagé par la société Coopérative d'approvisionnement Rhône-Alpes le 15 octobre 1990 en qualité de cariste, M. H... N... a été licencié pour faute grave le 12 novembre 2013.
2. Il a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses quatrième à huitième branches, ci-après annexées
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en ses trois premières branches
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à contester son licenciement et à obtenir le paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
« 1° / que le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel a retenu que le logiciel de gestion de la productivité avait été mis en oeuvre dans l'entreprise le 2 janvier 1990, soit avant le 1er mai 2008, date d'entrée en vigueur des articles L. 2323-32 et L. 1222-4 du code du travail ; qu'en se déterminant de la sorte, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations, quand l'employeur n'avait pas soutenu qu'il n'avait aucune obligation d'informer et de consulter le comité d'entreprise ni d'informer les salariés en raison de la date de mise en oeuvre du logiciel, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que, d'une part, l'obligation d'information et de consultation du comité d'entreprise sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés et, d'autre part, l'obligation de porter à la connaissance du salarié tout dispositif collectant des informations le concernant personnellement s'imposent dès lors que l'employeur utilise un tel dispositif, peu important qu'il ait été mis en oeuvre dans l'entreprise avant l'entrée en vigueur de la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 ayant institué les dispositions des articles L. 121-8 et L. 432-2-1 devenus les articles L. 1222-4 et L. 2323-32 puis L. 2323-47 du code du travail ; que la cour d'appel a énoncé que ces obligations ne s'imposaient pas à l'employeur dès lors que les articles L. 1222-4 et L. 2323-32 étaient entrés en vigueur le 1er mai 2008, tandis que le logiciel de gestion de la productivité avait été mis en oeuvre dans l'entreprise le 2 janvier 1990 et que n'entrait pas dans sa finalité d'assurer la surveillance des salariés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte de ses constatations que l'employeur avait usé du dispositif pour contrôler l'activité des salariés en collectant des informations les concernant personnellement, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-4 et L. 2323-32 dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 [, anciennement L. 432-2-1)].
3°/ que la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés impose, quelle que soit la date de l'événement, l'information des personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives ; qu'en considérant que l'employeur n'avait pas l'obligation d'informer le salarié de l'existence du logiciel de gestion de la productivité, la cour d'appel a violé l'article 32 [(anciennement 27)] de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.»
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel a constaté, au terme d'une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, notamment des attestations, que le salarié avait admis les faits reprochés. Le moyen, qui critique des motifs surabondants, est dès lors inopérant.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. H... N... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. N....
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à contester son licenciement, et à obtenir le paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QU'il est de principe que la faute grave justifiant le licenciement résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations du travail d'une telle importance qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; en l'espèce, M. N... recruté depuis le 15 octobre 1990, occupait depuis l'année 2000 les fonctions de cariste au sein de la société Socara ; au terme de la lettre de licenciement pour faute grave de M. N... du 12 novembre 2013, il est reproché à ce dernier la prise, à plusieurs reprises, de pause cigarettes non-badgées courant octobre 2013, fraudant ainsi au système de pointage et à son temps de travail alors qu'il avait été antérieurement constaté l'existence de pauses non-badgées en août 2012 et avril 2013, qu'une note de service du 7 janvier 2013 avait rappelé que la pause autorisée devait être prise en une seule fois par période de travail, qu'il avait été rappelé à l'ordre en avril 2013 et qu'il avait déjà fait l'objet d'une sanction disciplinaire pour les mêmes faits ; l'accord d'entreprise sur la mise en place des RTT du 28 avril 2000 énonce que les pauses seront, sous réserves des dispositions légales et conventionnelles, prises en une seule fois par période de travail ; au terme d'une note d'information du 11 juillet 2006, la société Socara a rappelé à ses salariés l'obligation de badger au début et à la fin des pauses ; par ailleurs, l'article 19 du règlement intérieur de l'entreprise du 8 juin 2012 prévoit notamment que la constatation des heures de pause se fait par badgeage pour les personnels assujettis à l'obligation (hors maîtrise et cadres) ; enfin, l'accord NAO du 18 février 2013 rappelle que l'accord d'entreprise sur la mise en place des RTT du 28 avril 2000 énonce que les pauses seront, sous réserves des dispositions légales et conventionnelles, prises en une seule fois par période de travail et qui énonce que la pause doit débuter avant 11 heures pour l'équipe du matin et avant 18 h 35 pour l'équipe d'après-midi ; il résulte du témoignage de M. O..., qui a assisté M. N... lors de son entretien préalable à licenciement, que celui-ci a admis avoir pris des pauses non-badgées pour fumer, qu'il a expliqué que ces faits étaient dus à son addiction au tabac mais que cependant, il avait toujours réalisé correctement son travail depuis 20 ans ; par ailleurs, il n'est pas contesté par la société Socara que d'autres salariés ont pris des pauses sans badger préalablement ; la société Socara verse aux débats les relevés quotidiens d'activité de M. N... et de son frère, également salarié dans la même société, pour les mois de septembre et d'octobre 2013 qui permettent de révéler pour chaque jour l'existence entre deux rotations de travail d'une période de temps oscillant entre 10 et 15 mn alors que pour les nombreuses autres rotations réalisées au cours des mêmes journées, la période de temps existant entre la fin d'une rotation et le début d'une autre oscille entre 1 mn et 5 mn ; par ailleurs, le tableau comparatif réalisé par la société Socara portant sur le 30 septembre et le mois d'octobre 2013 permet de constater que chez M. N... et son frère, certains de ces intervalles de temps d'une durée excessive entre la fin d'une rotation et le début d'une autre ont eu lieu en même temps ; la concomitance de ces périodes de temps anormalement longues permet d'écarter toute explication tirée d'impératifs liés au travail (panne du matériel, encombrement des allées, affectation à d'autres tâches, compte-rendu avec la hiérarchie, ...) et d'en déduire qu'elles correspondaient à des pauses non-badgées, dont une partie pour fumer en compagnie de son frère ; que la Socara verse aux débats la liste des traitements de données à caractère personnel qu'elle a déclaré auprès de la commission nationale informatique et libertés (CNIL) dont il ressort que, depuis au moins le 1er septembre 2011, elle a déclaré à la CNIL l'utilisation d'un logiciel de gestion de la productivité concernant le personnel de l'entrepôt et destiné à assurer le suivi de la productivité individuelle et générale et l'extraction de données provenant des trois applicatifs entrepôts afin d'établir des statistiques ; il en ressort que ce logiciel a valablement été déclaré à la CNIL par la société Socara ; il ressort de la liste précitée que le logiciel en question a été mis en oeuvre dans l'entreprise le 2 janvier 1990, soit avant le 1er mai 2008, date d'entrée en vigueur, d'une part, de l'article L2323-32 du code du travail qui édicte que le comité d'entreprise est informé, préalablement à leur introduction dans l'entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci et qu'il est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés et d'autre part, de l'article L. 1222- 4 du même code qui énonce qu'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; M. N... ne peut en conséquence faire grief à la société Socara de n'avoir pas informé le comité d'entreprise préalablement à l'introduction dans l'entreprise du logiciel de gestion de la productivité concernant le personnel de l'entrepôt ni informé préalablement M. N... de l'existence de ce logiciel ; que par ailleurs, s'agissant d'un logiciel de gestion dont l'objet était d'assurer le suivi de la productivité individuelle et générale et l'extraction de données provenant des trois applicatifs entrepôts afin d'établir des statistiques, il n'entrait pas dans sa finalité d'assurer la surveillance des salariés ; enfin, l'extraction de statistiques relatives à la durée existant entre chaque rotation de chariot élévateur ressort de la finalité déclarée auprès de la CNIL ; la circonstance que des données, extraites conformément à la finalité déclarée, aient servi de fondement à une sanction disciplinaire, ne permet donc pas d'en déduire que ce dispositif a été détourné de son objet initial ; en effet, toute donnée relative à l'activité d'un salarié a vocation à être prise en considération pour apprécier l'exécution par celui-ci de sa prestation de travail ; M. N... ne peut en conséquence prétendre que les preuves tirées de ce logiciel par la société Socara ont été recueillies de manière illicite ; que la société Socara justifie qu'à cinq reprises, les 29 septembre 2008, 15 juin 2011 et 6 décembre 2012 elle a sanctionné d'autres salariés de mises à pied disciplinaires en raison de retards ou dépassement de pause, prise de pauses non-badgées ; il résulte clairement de ce qui précède que les salariés de la société Socara avaient l'obligation de badger avant toute pause, que M. N... a régulièrement pris des temps de pause pour fumer sans badger et que d'autres salariés ont été sanctionnés disciplinairement en raison de dépassement de temps de pauses ou pauses non-badgées ce qui démontre que de tels faits n'étaient pas tolérés par l'employeur ; que par ailleurs M. N..., qui explique ces pauses par son addiction au tabac, a été déclaré apte sans réserve par la médecine du travail lors de sa dernière visite médicale du 6 février 2012 ; le 14 juin 2011, M. N... a été sanctionné d'une mise à pied pour une absence injustifiée ; le 13 décembre 2011, il a fait l'objet d'un rappel à l'ordre pour la consommation de tabac dans une zone non autorisée ; le 23 janvier 2012, il a été sanctionné d'un avertissement pour avoir circulé avec son chariot élévateur en téléphonant et le 2 octobre 2012, il a été sanctionné d'une mise à pied disciplinaires pour de nombreuses pauses non-badgées ; enfin, avant son licenciement, il avait fait l'objet par M. J..., responsables expéditions, de rappels à l'ordre verbaux relatifs à l'interdiction des pauses non-badgées ; il en résulte que M.N..., malgré l'interdiction existant au sein de l'entreprise et les rappels à l'ordre antérieurs, a, sans motif légitime, pris à plusieurs reprises des pauses cigarettes nonbadgées ; il a ainsi fait preuve d'insubordination à l'égard de son employeur, alors qu'il avait déjà été sanctionné à plusieurs reprises par son employeur, notamment pour des pauses non-badgées, et ainsi fraudé au dispositif de contrôle du temps de travail ; ces faits réitérés d'insubordination rendaient en conséquence impossible le maintien de M. N... dans l'entreprise et justifiaient en conséquence son licenciement pour faute grave.
1° ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel a retenu que le logiciel de gestion de la productivité avait été mis en oeuvre dans l'entreprise le 2 janvier 1990, soit avant le 1er mai 2008, date d'entrée en vigueur des articles L2323-32 et L1222-4 du code du travail ; qu'en se déterminant de la sorte, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations, quand l'employeur n'avait pas soutenu qu'il n'avait aucune obligation d'informer et de consulter le comité d'entreprise ni d'informer les salariés en raison de la date de mise en oeuvre du logiciel, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS à titre subsidiaire QUE d'une part, l'obligation d'information et de consultation du comité d'entreprise sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés et, d'autre part, l'obligation de porter à la connaissance du salarié tout dispositif collectant des informations le concernant personnellement s'imposent dès lors que l'employeur utilise un tel dispositif, peu important qu'il ait été mis en oeuvre dans l'entreprise avant l'entrée en vigueur de la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 ayant institué les dispositions des articles L121-8 et L432-2-1 devenus les articles L1222-4 et L2323-32 puis L2323-47 du code du travail ; que la cour d'appel a énoncé que ces obligations ne s'imposaient pas à l'employeur dès lors que les articles L1222-4 et L2323-32 étaient entrés en vigueur le 1er mai 2008, tandis que le logiciel de gestion de la productivité avait été mis en oeuvre dans l'entreprise le 2 janvier 1990 et que n'entrait pas dans sa finalité d'assurer la surveillance des salariés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte de ses constatations que l'employeur avait usé du dispositif pour contrôler l'activité des salariés en collectant des informations les concernant personnellement, la cour d'appel a violé les articles L1222-4 et L2323-32 (dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, anciennement L432-2-1).
3° ALORS, en tout état de cause QUE la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés impose, quelle que soit la date de l'événement, l'information des personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives ; qu'en considérant que l'employeur n'avait pas l'obligation d'informer le salarié de l'existence du logiciel de gestion de la productivité, la cour d'appel a violé l'article 32 (anciennement 27) de la loi n° 78- 17 du 6 janvier 1978.
4° ALORS par ailleurs QU'en matière disciplinaire, le délai de prescription des faits fautifs est de deux mois et les juges ne peuvent considérer que le licenciement est fondé sans rechercher et préciser la date de survenance des faits reprochés au salarié et la date à laquelle l'employeur en a eu connaissance ; qu'en retenant, d'une part, qu'il résultait d'un témoignage que l'exposant avait « admis » avoir pris des pauses nonbadgées pour fumer et, d'autre part, que le salarié avait fait l'objet de rappels à l'ordre verbaux avant le licenciement relatifs à l'interdiction des pauses non-badgées, sans rechercher et préciser la date de survenance des faits reprochés au salarié, ni celle à laquelle l'employeur en avait eu connaissance, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1132-1. L 1232-1. L 1234-1. L1234-5. L 1234-9. L1235-1 et L1235-3 du code du travail.
5° ALORS en outre QU'en prononçant une sanction, l'employeur épuise son pouvoir disciplinaire ; il ne peut fonder un licenciement sur les faits déjà sanctionnés, ni même sur des faits antérieurs à la première sanction ; il ne peut fonder un licenciement sur d'autres faits qu'à la condition qu'ils ne soient pas prescrits et qu'ils puissent être datés avec précision comme étant postérieurs à la précédente sanction ; que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié avait déjà fait l'objet de sanctions disciplinaires mais n'a pas recherché ni précisé la date de survenance des faits reprochés au salarié au soutien du licenciement, ni celle à laquelle l'employeur en avait eu connaissance, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1131-1, L1132-1. L 1232-1. L 1234-1. L1234-5. L 1234-9. L1235-1 et L1235-3 du code du travail.
6° ALORS QUE l'employeur ne peut se prévaloir, au soutien d'un licenciement, de faits qui sont en lien au moins partiel avec la pathologie dont souffre le salarié ; que la cour d'appel a retenu que Monsieur N..., qui explique ces pauses par son addiction au tabac, a été déclaré apte sans réserve par la médecine du travail lors de sa dernière visite médicale du 6 février 2012 ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants tirés d'une déclaration d'aptitude près de deux ans avant le licenciement, sans rechercher si le comportement reproché au salarié n'était pas en lien au moins partiel avec la pathologie dont il souffrait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1132-1, L 1232-1. L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L1235-1 et L1235-3 du code du travail.
7° ALORS encore QU'en se bornant à constater que le salarié a admis lors de l'entretien préalable avoir pris des pauses non badgées pour fumer quand cette seule constatation est insuffisante à caractériser le nombre de pauses et, partant, la gravité de la faute, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1. L 1234-1. L 1234-5. L 1234-9. L 1235- 1 et L1235-3 du code du travail.
8° Et ALORS enfin QUE le fait, pour un salarié, d'effectuer des pauses sans badger pour fumer ne caractérise pas une fraude ; que ces seuls faits ne peuvent justifier un licenciement pour faute grave, a fortiori pour un salarié ayant plus de vingt-trois années d'ancienneté ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1. L 1234-1. L 1234-5. L 1234-9. L 1235- 1 et L1235-3 du code du travail.