LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que suivant contrat du 15 octobre 2001, M. et Mme X... ont mis à la disposition de M. Y... et Mme Z... un appartement en contrepartie du gardiennage de leur propriété et l'exécution de différents travaux d'entretien, bricolage, jardinage dont le détail était énuméré dans une annexe ; qu'à la suite du décès de Mme Z..., M. et Mme X... ont dénoncé le contrat le 27 décembre 2007 avec préavis jusqu'au 1er mai 2008 ; que M. Y... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification du contrat en un contrat de travail à temps plein, dire que la résiliation de ce même contrat constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes en conséquence ; 
Sur les premier et troisième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Attendu que pour fixer la durée du travail à dix-neuf heures par semaine et ordonner en conséquence la liquidation des sommes dues à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de salaires outre congés payés afférents, l'arrêt retient que le contrat stipulait que la durée indicative des travaux à exécuter est de trois heures par jour sur des semaines de cinq jours ; qu'en l'absence de toute précision des parties relatives à la réalisation de travail en sus de ces trois heures quotidiennes et en l'état des indications figurant dans les diverses pièces produites, la durée de travail prévue était de quinze heures par semaine, mais uniquement pour les travaux d'entretien paysager et des animaux ; que les parties n'ont pas tenu compte du gardiennage hebdomadaire et de la contrainte des soins aux animaux ; que ces exigences, qui constituent des astreintes devant être rémunérées, sont évaluées à quatre heures par semaines, de sorte que la durée hebdomadaire de travail doit être fixée à dix-neuf heures ; 
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est fondée sur les stipulations du contrat sans déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne la liquidation des rappels de salaires et congés, à savoir les rappels de salaire pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, l'indemnité de congés payés, pour 19 heures de travail hebdomadaires au classement niveau II de la convention collective, l'imputation de l'avantage en nature du logement à titre gratuit et évalué à 25 MG, l'indemnité de licenciement, les intérêts à compter du 27 juin 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, l'arrêt rendu le 3 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; 
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR déclaré que les relations des parties étaient régies par un contrat de travail, condamné solidairement les exposants à payer la somme de 3. 500 euros à Monsieur Y... et ordonné la liquidation sur état des rappels de salaire et congés dans les conditions ci-dessus précisées, à savoir :- les rappels de salaire pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, l'indemnité de congés payés, pour 19 h de travail hebdomadaire au classement niveau II de la convention collective,- l'imputation de l'avantage en nature du logement à titre gratuit, évalué à 25 M. G.,- l'indemnité de licenciement,- les intérêts à compter du 27 juin 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; 
AUX MOTIFS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité prétendument salariée ; que le lien de subordination qui détermine l'existence d'un contrat de travail est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que selon les pièces produites, la superficie de la propriété était de 7 283 m ² comprenant des vergers pour 895 m ² et des prés pour 1 480 m ² ; que l'annexe jointe au contrat de gardiennage en qualité de gardien de propriété stipulait que Monsieur Y... et Madame Z... avaient les missions suivantes () ; que, contrairement à ce qu'a retenu le jugement déféré, les instructions et directives étaient précises et bien déterminées, parfois minutieuses ; qu'elles devaient être exécutées par le couple Y.../ Z... dans des délais indiqués et selon des périodicités préalablement établies ; que le couple Y.../ Z... les a toujours exécutées selon les modalités stipulées ; qu'il n'est invoqué l'existence d'un aléa à la charge de ces derniers ; que les relations contractuelles caractérisent donc bien en l'espèce un contrat de travail au sens de l'article 1er de la convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers gardiens de propriété privée du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986, qui détermine les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardiniers et jardiniers gardiens de propriété privée dont l'activité consiste notamment dans l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'un basse-cour (soins aux animaux domestiques) et qui peut faire le gardiennage de la propriété privée ; que les intimés soutiennent que considérer la convention comme un contrat de travail reviendrait à lui reconnaître une cause illicite, car le 16 octobre 2001 Monsieur Y..., depuis 1998 (et Madame Z... depuis le début de l'année 2001) avaient le statut de demandeurs d'emploi et percevaient des allocations de l'assurance chômage, en sorte que Monsieur Y... et Madame Z... avaient parfaitement conscience de l'impossibilité de cumuler salaire et prestations sociales auxquelles a droit un demandeur d'emploi, comme en dispose l'article L. 5421-1 du Code du travail ; que toutefois, de première part il n'était pas stipulé un paiement de salaire, mais une contrepartie en nature qui n'a jamais été évaluée en sorte qu'un litige pouvait survenir de ce chef, de seconde part, si Monsieur Y... a conservé ce statut jusqu'en 2003 avant de reprendre sa retraite, et Madame Z..., jusqu'en 2007, les époux X... reconnaissent eux-mêmes avoir été informés parfaitement de cette situation en sorte que la fraude alléguée n'a eu aucune conséquence pour eux, de troisième part cette situation ne peut priver Monsieur Y... de la possibilité qu'il a de saisir le juge pour présenter des prétentions et de quatrième part la seule sanction et la possibilité de l'organisme versant les allocations de chômage de réclamer une répétition de l'indu ; que, dans ces conditions, le jugement déféré doit donc être infirmé ; 
ALORS D'UNE PART QUE l'existence d'une relation de travail salariée dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle et suppose ainsi établi un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant, pour infirmer le jugement entrepris et conclure que les relations des parties étaient régies par un contrat de travail, ce que contestaient les exposants, à relever les mentions de l'annexe au contrat de gardiennage liant les parties et à affirmer que « les instructions et directives étaient précises et bien déterminées, parfois minutieuses ; qu'elles devaient être exécutées par le couple Y.../ Z... dans des délais indiqués et selon des périodicités préalablement établies, que le couple Y.../ Z... les a toujours exécutées selon les modalités stipulées ; », sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que les conditions de fait dans lesquelles était exercée l'activité de Monsieur Y... caractérisaient effectivement l'existence d'un contrat de travail salarié et notamment l'existence d'un lien de subordination, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE PART QU'en se bornant à affirmer péremptoirement que « les instructions et directives étaient précises et bien déterminées, parfois minutieuses ; qu'elles devaient être exécutées par le couple Y.../ Z... dans des délais indiqués et selon des périodicités préalablement établies ; que le couple Y.../ Z... les a toujours exécutées selon les modalités stipulées », pour conclure que les relations des parties étaient régies par un contrat de travail, la Cour d'appel, qui n'a nullement précisé sur quel élément de preuve elle se serait fondée pour procéder à de telles affirmations, a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné solidairement les exposants à payer la somme de 3. 500 euros à Monsieur Y... et ordonné la liquidation sur état des rappels de salaire et congés dans les conditions ci-dessus précisées, à savoir :- les rappels de salaire pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, l'indemnité de congés payés, pour 19 h de travail hebdomadaire au classement niveau II de la convention collective,- l'imputation de l'avantage en nature du logement à titre gratuit, évalué à 25 M. G.,- l'indemnité de licenciement,- les intérêts à compter du 27 juin 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; 
AUX MOTIFS QUE Sur la classification ; que s'il avait été convenu entre les parties que la fourniture d'un logement familial avait pour contrepartie une prestation de service journalière, il n'en demeure pas moins que d'une part, selon l'article 19- I de la convention collective, le logement attribué aux jardiniers ne l'est qu'à titre d'accessoire au contrat de travail et donne lieu à une retenue mensuelle, d'autre part, selon l'article 19- II, un logement à titre gratuit doit être fourni aux jardiniers-gardiens, cet avantage en nature étant évalué à 25 fois le minimum garanti pour un logement familial ; qu'ainsi la retenue par l'employeur de l'avantage en nature constitué par la fourniture gratuite d'un logement ne peut dispenser du paiement du salaire, et l'évaluation de l'avantage en nature constituée par la fourniture d'un logement ne peut venir en compensation du salaire dû pour les activités de jardinier ; que, dans son principe, Monsieur Y... est donc fondé à réclamer des salaires ; que l'appelant sollicite le niveau III de la classification de la convention collective compte tenu de l'importance des travaux à sa charge ; que toutefois ce niveau III ne concerne que le jardinier qui utilise toutes sortes de matériel, et qui est responsable de l'entretien et du bon fonctionnement du matériel qu'il utilise, ce qui n'incombait pas à Monsieur Y... ; que dès lors, en application des textes, il doit être classé au niveau II dont la rédaction est issue de la modification de l'avenant n° 33 du 13 février 2003, étendu par arrêté du 21 août 2003 ; qu'en effet, ce salarié effectuait les travaux courants dans le jardin, le verger, le potager, ainsi que les travaux d'entretien de la propriété, utilisait des matériels simples, assurait l'entretien du matériel utilisé, était chargé de la surveillance et de la nourriture de la basse-cour et des petits animaux domestiques et agissait sous les directives précises et la responsabilité de l'employeur ; qu'enfin, il n'est nullement établi que Monsieur Y... avait acquis une solide expérience antérieure dans cette activité et la longue et exhaustive annexe de l'employeur vient démontrer qu'il en était dépourvu et devait être guidé ; qu'il convient donc de retenir un classement au niveau II pour le calcul du salaire ; Sur la durée du travail ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les articles VI et VII du contrat stipulaient au titre de la durée des travaux à exécuter : « La durée des travaux à exécuter est d'environ trois heures par jour calculée sur des semaines de CINQ JOURS. Evidemment, ces horaires sont à titre indicatif car il y a lieu de tenir compte des périodes hivernales, absence des propriétaires, intempéries, etc. pendant lesquelles les travaux ne sont, ou ne peuvent, être assurés. Enfin, la répartition de ces heures reste affaire des parties, toutefois que la mission est assurée dans de bonnes conditions. Il est précisé qu'en aucun cas les heures effectuées ne devront dépasser le nombre d'heures prévues au contrat  en cas de dépassement, les heures effectuées en supplément, viendront en déduction sur les travaux à venir. (). En cas d'absence pour la journée, les soins et nourriture des animaux et oiseaux seront assurés avant le départ, en ce compris les samedi, dimanche et jours fériés » ; que Monsieur Y... ne fournit aucun descriptif précis de ses heures de travail en sus des trois heures de travail qui devaient être effectuées le matin ; que les attestations qu'il produit, et dont certaines sont rédigées en les mêmes termes et teneur n'indiquent pas les horaires pendant lesquels il travaillait ; que de même les époux X... ne fournissent aucun élément d'appréciation estimant que l'évaluation lors de la conclusion du contrat était bien adaptée à des travaux d'entretien ; qu'en l'absence de toute précision des parties et en l'état des indications figurant dans les diverses pièces produites, la durée de travail prévue était de 15 heures par semaine mais uniquement pour les travaux d'entretien paysager et les animaux ; que les parties n'ont pas tenu compte du gardiennage hebdomadaire et notamment des exigences prévues à l'article IX du contrat selon lesquelles « en l'absence des propriétaires et afin de s'assurer que tout est en ordre, une ronde sera indispensable chaque soir (fermeture portes et volets) et grande grille dans la propriété » ; qu'il en est de même de la contrainte selon laquelle « en cas d'absence pour la journée, les soins et nourriture des animaux et oiseaux seront assurés avant le départ, en ce compris les samedi, dimanche et jours fériés », étant observé que cette stipulation peut compromettre le droit à repos ; que ces exigences précitées constituent donc une astreinte imposée aux salariés car ces derniers peuvent continuer à se livrer à des occupations personnelles dans leur sphère privée, tout en subissant une atteinte, réduite, à leur liberté de mouvement ; que toutefois une compensation est alors nécessaire et selon l'article L. 3121-7 du Code du travail, celle-ci prend la forme d'une contrepartie financière, ou en repos, définie par accord collectif ou, à défaut, par l'employeur ; qu'en l'espèce, il convient de les évaluer à quatre heures par semaine ; qu'ainsi la durée du temps de travail doit être fixée à 19 heures par semaine ; 
ALORS D'UNE PART QUE, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'ayant expressément constaté que Monsieur Y... ne fournissait aucun descriptif précis de ses horaires de travail en sus des 3 heures de travail qui devaient être effectuées le matin et que les attestations qu'il produisait n'indiquent pas les horaires pendant lesquels il travaillait, la Cour d'appel qui évalue néanmoins la durée du temps de travail à 19 heures par semaine, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles Monsieur Y... n'ayant pas fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, devait être débouté de celle-ci et a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE PART QU'en l'état des termes du contrat de gardiennage unissant les parties selon lesquels la durée des travaux à exécuter par Monsieur Y... et Madame Z... était d'environ 3 heures par jour, calculée sur des semaines de 5 jours, ce dont il ressortait que Monsieur Y... n'était en tout état de cause pas le seul à exécuter les différents travaux prévus au contrat, la Cour d'appel qui, pour retenir que les rappels de salaires et les indemnités devaient être fixés en considération d'un temps de travail de 19 heures par semaine, se fonde expressément sur les mentions du contrat relatives à la durée de travail prévue à hauteur de 15 heures par semaine, sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait qu'au cours de la période litigieuse, Monsieur Y..., à l'exclusion de Madame Z..., effectuait seul les 15 heures de travail hebdomadaires ainsi prévues au contrat, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 3171-4, L. 3211-1 et L. 1234-9 du Code du travail ; 
ALORS DE TROISIEME PART QU'en l'état des termes clairs et précis du contrat de gardiennage selon lesquels la durée de l'ensemble des travaux à exécuter, soit « le gardiennage de la propriété  ainsi que l'exécution de différents travaux d'entretien, bricolage, jardinage, ménage  » « est d'environ trois heures par jour calculée sur des semaines de cinq jours », la Cour d'appel qui, pour fixer la durée du temps de travail à 19 heures par semaine, retient que « la durée de travail prévue était de 15 heures par semaine, mais uniquement pour les travaux d'entretien paysager et des animaux », et que « les parties n'ont pas tenu compte du gardiennage hebdomadaire », ni de la contrainte selon laquelle « en cas d'absence pour la journée, les soins et nourriture des animaux et oiseaux seront assurés avant le départ, en ce compris les samedis, dimanches et jours fériés », a dénaturé les termes clairs et précis du contrat en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS ENFIN QUE les exposants avaient pertinemment fait valoir que la période de calcul du rappel de salaire choisie par le demandeur était manifestement excessive, le contrat ayant été rompu le 14 février 2007, au jour du décès de Madame Josette Z... dès lors qu'il s'agissait « d'un contrat de couple faisant par nature naître une obligation indivisible » (conclusions d'appel p. 15) ; qu'en retenant qu'il y a lieu d'ordonner la liquidation sur état des rappels de salaire et congés pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, sans nullement répondre à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR condamné solidairement les exposants à payer la somme de 3. 500 euros à Monsieur Y... et ordonné la liquidation sur état des rappels de salaire et congés dans les conditions ci-dessus précisées, à savoir :- les rappels de salaire pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, l'indemnité de congés payés, pour 19 h de travail hebdomadaire au classement niveau II de la convention collective,- l'imputation de l'avantage en nature du logement à titre gratuit, évalué à 25 M. G.,- l'indemnité de licenciement,- les intérêts à compter du 27 juin 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; 
AUX MOTIFS QUE, sur la rupture ; que la lettre du 27 décembre 2007 est ainsi libellée : « Comme suite à nos conversations, et à votre demande, nous vous adressons le présent courrier RAR, confirmant la teneur de ces échanges verbaux. Par contrat en date du 25 octobre 2001 signé avec Madame Josette Z... et vous-même, il a été conclu que vous vous engagiez à effectuer un certain nombre de tâches, en contrepartie d'un logement dans notre maison. Madame Josette Z... s'est chargée de l'aide ménagère intérieure tout en amenant une présence amicale et bienveillante, vous-même vous chargeant de l'entretien extérieur de la propriété. Le malheur a voulu que Madame Z... disparaisse le 14 février de cette année. Depuis cette date aucun des travaux ménagers n'a été réalisé. En raison de notre âge avancé, 79 et 88 ans, et de notre état de santé, la présence d'un couple réalisant l'intégralité des clauses du contrat de gardiennage convenu nous est indispensable. En conséquence nous vous demandons de bien vouloir nous comprendre et accepter notre décision de mettre fin à notre collaboration à compter du 1er mai 2008. Vous aurez, bien entendu, à cette date libéré le logement attaché à votre fonction » ; que Monsieur Y... soutient de cette rupture est abusive en l'état de l'article III, au titre de la durée du contrat, selon lequel « le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée à compter du 15 octobre 2001  chacune des parties pouvant y mettre fin au 15 octobre de chaque année sous réserve de prévenir l'autre partie au moins trois mois à l'avance par lettre recommandée avec A. R. Cette fin de contrat entraînant bien entendu la libération automatique des pièces occupées » ; que la lettre de rupture du 27 décembre 2007 qui fixe la date de fin du contrat au 1er mai 2008 en sorte que n'a pas été respectée la date d'expiration de la période fixée au 15 octobre de chaque année par les parties ; que cette stipulation constituait une garantie de fond de nature contractuelle assurant une protection plus favorable au salarié que la protection légale, en sorte que n'ayant pas assuré à Monsieur Y... ni le logement, ni un paiement de salaire jusqu'à la date du 15 octobre 2008, la rupture est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en état du préjudice subi par Monsieur Y..., actuellement à la retraite, il convient de lui allouer la somme de 3 500 euros à titre de dommages et intérêts, tout préjudice confondu, les parties disposant de tous les éléments pour calculer les rappels de salaires pour la période du 1er mai 2003 au 1er mai 2008, l'indemnité des congés payés, pour 19 heures de travail hebdomadaire au classement niveau II de la convention collective, l'imputation de l'avantage en nature du logement à titre gratuit et évalué à 25 MG, l'indemnité de licenciement, les intérêts à compter du 27 juin 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure ; qu'également, consécutivement à ces opérations, les intimés pourront délivrer les bulletins de paie conformes et les documents sociaux ; qu'il convient de les liquider sur état et selon le dispositif la Cour se réservant la possibilité d'être saisie en cas de difficulté ou de désaccord sur cette liquidation ou sur cette délivrance en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt ; 
ALORS QUE le décès du salarié constitue un cas de force majeure entraînant la rupture immédiate du contrat de travail ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si les termes du contrat de gardiennage unissant les parties, faisant état de l'engagement de Monsieur Y... et de Madame Z... pour assurer notamment le gardiennage de la propriété et prévoyant qu'ils bénéficieraient d'un logement en tant que couple logé chargé du gardiennage et du jardinage, ne caractérisaient pas un « contrat de couple » parfaitement indivisible et prenant nécessairement fin à raison du décès de l'un des membres du couple, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1 du code du travail et 1147 du Code civil ;