LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé par la société Pigeon occasion en qualité de vendeur automobile, à compter du 26 mars 2007, M. X..., a, par lettre du 5 juillet 2012, sollicité le paiement des heures de travail accomplies et non rémunérées par son employeur au titre des cinq années précédentes ; que, le 20 décembre 2012, ce salarié a été élu délégué du personnel ; que, par lettre du 22 mars 2013, M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'il a, le 29 mai 2013, saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification de la prise d'acte en licenciement nul, ainsi que le paiement de diverses sommes ; 
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi : 
Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer sur les moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et de condamner l'employeur au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de manquements de l'employeur considérés par lui comme fautifs, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à l'encontre de l'employeur son établis et suffisamment graves pour la justifier soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission ; que lorsque le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail dispose, au jour de la prise d'acte, d'un mandat de représentant du personnel dans l'entreprise, cette rupture, si elle est justifiée par un manquement suffisamment grave, produit les effets soit d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les manquements de l'employeur sont, au moins pour partie, contemporains du mandat, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements sont tous antérieurs au mandat ; qu'en faisant produire à la prise d'acte, par M. X..., de la rupture de son contrat de travail en cours de mandat de délégué du personnel, les effets d'un licenciement nul, quand l'ensemble des manquements reprochés à l'employeur étaient antérieurs de plus d'un an à l'obtention de son mandat, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que la rupture du contrat de travail pour des fautes commises antérieurement au mandat devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L. 1231-1, L. 2411-1, L. 2411-3, L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées pendant les cinq années précédant la rupture était d'une gravité telle qu'il empêchait la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel en a exactement déduit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'un licenciement nul ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le quatrième moyen : 
Vu les articles L. 2411-5 et L. 2314-27 du code du travail ; 
Attendu que le délégué du personnel dont la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ; 
Attendu que la cour d'appel, après avoir dit que la prise d'acte était justifiée et produisait les effets d'un licenciement nul, a condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur correspondant à quarante quatre mois de salaire ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, dont l'application est demandée par la défense ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pigeon occasion à payer à M. X... la somme de 77 836 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 1er décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Condamne la société Pigeon occasion à payer à M. X... la somme de 53 070 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Pigeon occasion 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Pigeon Occasions à verser à M. X... les sommes de 37. 610, 40 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 1. 500 euros au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE Vu les articles 1315 du code civil, 6 et 9 du code de procédure civile et L. 3171-4 du code du travail ; la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il incombe à ce dernier qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il est admis que le salarié n'étaye pas sa demande lorsqu'il produit seulement un décompte récapitulatif établi mois par mois du nombre d'heures qu'il affirme avoir réalisé et un tableau ne laissant pas apparaître pour chaque jour précis, de chaque semaine précise, les horaires de travail accomplis. M. X... produit un agenda informatique imprimé mentionnant au jour le jour ses horaires de travail (heures d'embauche et de débauche avec mention de la coupure du midi), semaine par semaine, mois par mois et année par année de janvier 2008 à décembre 2011 suffisamment précis pour étayer sa demande d'heures supplémentaires et permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments, peu importe qu'il n'ait pas été porté la connaissance de l'employeur au cours de la relation de travail. Il est néanmoins précisé que M. X... a réclamé le paiement d'heures supplémentaires à compter du 22 février 2012, pendant la relation de travail. La SAS Pigeon Occasions qui soutient que M. X... ne travaillait pas aux horaires d'ouverture de la concession à laquelle il était affecté mais qu'il travaillait : 
le lundi de 9H à 12H30 et de 14H à I8H 
le mardi de 9H à 12H et de 15H à 19H00 
le mercredi de 9H à 12H00 et de 14H30 à 18H30 
le jeudi de repos 
le vendredi de 9H00 à 12H00 et de 14H00 à 18H00 
le samedi de 9H00 à 12H00 et de 14H00 à 18H00 avec un repos accordé par roulement avec ses collègues de travail, ne justifie pas d'un décompte de la durée du travail des salariés (lesquels ne travaillent pas selon le même horaire collectif), quotidiennement par enregistrement selon tous moyens des heures de début et fins de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies et chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié conformément aux dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail. 
Les attestations des salariés de la SAS Pigeon Occasions versées aux débats expliquent le système d'organisation du travail au sein de la SAS Pigeon Occasions pour les vendeurs par un système de roulement des permanences de façon à accueillir les clients sur le parc de 8H30 à 12H30 et de 14H à 19H du lundi au vendredi et le samedi de 9H à 12H et de 14H à 18H30 et mentionnant la récupération d'heures de travail par un repos un après-midi par mois et un samedi par mois. La lecture des propres pièces de M. X... ne vient pas contredire cette organisation puisque certains jeudis et samedis ne sont pas travaillés. Toutefois, ces attestations ne précisent pas les horaires personnels de M. X... et ne sont pas de nature à venir contredire les éléments apportés par ce dernier. De même, l'attestation de M. Y..., chef de groupe au sein de la concession de Mérignac qui indique que " nous étions tous vigilants à ce que M. X... effectue seulement 35 heures hebdomadaires malgré le fait qu'il n'y ait qu'un vendeur VO " (de véhicule d'occasion) et qu'il " arrivait généralement à 9H le matin et partait le soir à 18 H " et que " selon l'arrivée de clients juste avant son départ à 18H00, il récupérait les jours suivants le temps passé " est générale et n'est pas de nature à contredire les éléments apportés par le salarié, desquels il ressort qu'il pouvait commencer à 9H comme à 8H30 et terminer à 18H comme à 19H ou 19H30 certains jours, ne travailler le jeudi que le matin ou être de repos toute la journée comme parfois travailler la journée entière. D'ailleurs les attestations de M. Z...et de M. A...produites par la SAS Pigeon Occasions font état de permanences pouvant aller jusqu'à 19h selon l'un et 19h30 selon l'autre. Il s'ensuit que le décompte des heures de travail produit par M. X... sera retenu. 
Pour autant, il en ressort sur les périodes suivantes : 
année 2008 : 400, 5 heures supplémentaires 
année 2009 : 417 heures supplémentaires 
année 2010 : 327, 5 heures supplémentaires 
année 2011 : 235 heures supplémentaires 
année 2012 : 113 heures supplémentaires. 
Le paiement des heures supplémentaires suppose qu'elles aient été effectuées avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou qu'elles soient la conséquence de la quantité ou de la nature du travail demandé au salarié. Certes le contrat de travail de M. X... prévoit que toute heure supplémentaire devra faire l'objet d'une demande écrite auprès du responsable de service et aucun bulletin de salaire ne fait mention d'heures supplémentaires. Il est avéré que l'arrivée d'un client tardif quel que soit le jour de la semaine entraînait le maintien du vendeur sur le lieu de travail pour lui permettre de conclure la vente. En outre, l'employeur qui se prévaut de la mise en place d'un régime de compensation des heures supplémentaires par du repos compensateur de remplacement admet de facto l'existence d'heures supplémentaires, en sorte qu'il y avait un accord implicite de ce dernier à l'accomplissement d'heures supplémentaires. Néanmoins, les bulletins de salaire ne font apparaître aucune heure supplémentaire ni repos compensateur, même de remplacement. Ainsi même à considérer que la mise en place de ce système était régulière, en l'absence de tout décompte des horaires de travail du salarié produit par l'employeur alors que les propres décomptes de M. X... ne comptabilisent pas certains jeudis et samedis, que le contrat de travail ne prévoit pas le ou les jours de repos hebdomadaire, l'employeur échoue à démontrer qu'il a réglé les heures supplémentaires effectuées. Le décompte de M. X... est toutefois erroné en ce qu'il applique la majoration de 25 % sur les huit premières heures mensuelles et de 50 % sur les autres, augmentant de facto la rémunération duc, alors que le décompte doit être effectué de manière hebdomadaire et que par conséquent la majoration de 25 % doit être appliquée sur les huit premières heures hebdomadaires puis celle de 50 % sur les suivantes. En fonction de ces règles et des tableaux produits, le décompte des heures supplémentaires est le suivant : 
année 2008 : 392 heures supplémentaires majorées à 25 % et 8, 5 heures supplémentaires majorées à 50 % 
année 2009 : 376 heures supplémentaires majorées à 25 % et 41 heures supplémentaires majorées à 50 % 
année 2010 : 309, 5 heures supplémentaires majorées à 25 % et 18 heures supplémentaires majorées à 50 % 
année 2011 : 235 heures supplémentaires majorées à 25 % 
année 2012 : 113 heures supplémentaires majorées à 25 %. 
Ainsi au regard du nombre d'heures accomplies, du taux de rémunération horaire moyen non contesté, étant précisé que la prescription n'a pas été soulevée, les sommes dues à M. X... au titre des heures supplémentaires accomplies et non réglées, se montent 37. 610, 40 euros bruts que la SAS Pigeon Occasions sera condamnée à lui verser. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande à ce titre ; 
1°) ALORS QUE le salarié dont le contrat de travail stipule qu'il ne peut accomplir aucune heure de travail supplémentaire sans l'accord écrit préalable de l'employeur, ne peut revendiquer le paiement des heures accomplies au-delà de son horaire de travail habituel que s'il justifie de l'accord au moins implicite de l'employeur et de la nécessité de leur accomplissement au regard de sa charge de travail ; qu'en accueillant la demande de M. X... en paiement d'heures supplémentaires au motif « qu'il est avéré que l'arrivée d'un client tardif quel que soit le jour de la semaine entraînait le maintien du vendeur sur le lieu de travail pour lui permettre de conclure la vente », la cour d'appel qui a statué par des motifs d'ordre général qui ne permettaient pas d'établir que M. X... aurait eu, en ce qui le concerne personnellement, la nécessité de dépasser ses horaires habituels de travail, a violé les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE seules les heures de travail accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord au moins implicite constituent du temps de travail effectif donnant lieu à rémunération ; qu'en affirmant que la société Pigeon Occasions aurait admis dans ses écritures avoir accordé une journée de repos hebdomadaire supplémentaire à M. X... à titre de repos compensateur pour les heures supplémentaires qu'il était susceptible d'effectuer, ce dont elle a cru pouvoir déduire l'existence d'un accord implicite à l'accomplissement desdits heures, quand la société Pigeon Occasions soutenait dans ses conclusions d'appel (p. 25) que M. X... n'avait accompli aucune heure supplémentaire et que s'il devait néanmoins en être jugé différemment, elles auraient été « largement compensées par l'attribution d'une journée de repos chaque semaine » à chaque vendeur de l'entreprise, la cour d'appel qui en a dénaturé le sens clair et précis desquels il résultait que la journée de repos accordée à l'ensemble des vendeurs n'était pas en corrélation avec l'accomplissement d'éventuelles heures supplémentaires et ne pouvait donc valoir accord implicite à leur accomplissement, a violé les articles 4 du code de procédure civile et L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Pigeon Occasions en paiement d'une somme de 18. 140, 88 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé outre la somme de 1. 500 euros au titre des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère particulièrement important du nombre d'heures de travail non mentionnées dans les bulletins de salaire, en l'absence de tout système de décompte des horaires de travail du salarié caractérise l'intention de dissimulation de l'employeur, ce d'autant que la part fixe du salaire était limitée au minimum conventionnel, de 751 euros lors de la conclusion du contrat. Il s'ensuit que M. X... a droit en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Au regard de la moyenne des trois derniers mois de salaire (janvier à mars 2013) d'un montant de 3. 280, 40 euros dès lors que M. X... ne réclamait aucune heure supplémentaire sur ces derniers mois, il a droit à une indemnité de travail dissimulé de 19. 682, 4 euros. Or il ne réclame que la somme de 18. 140, 88 €, qui lui sera donc accordée et que la SAS Pigeon Occasions sera condamnée à lui verser. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. X... de ces demandes ; 
ALORS QUE l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé suppose que soit caractérisée, par le juge, la volonté de l'employeur de dissimuler des heures de travail accomplies par son salarié, laquelle ne peut résulter ni du seul caractère erroné des mentions figurant sur les bulletins de salaire, ni d'un manquement de l'employeur à ses obligations ; qu'en jugeant que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était établi du seul fait de l'absence de mention sur les bulletins de salaire des heures supplémentaires accomplies par M. X..., de l'absence de décompte de son temps de travail et de l'existence d'un salaire fixe mensuel de 751 euros lors de la conclusion du contrat de travail, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser la dissimulation volontaire d'emploi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte, par M. X..., de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Pigeon devait produire les effets d'un licenciement nul et l'avoir condamnée au paiement des sommes de 10. 614 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, 2. 822, 25 euros à titre d'indemnité de licenciement, 4. 703, 76 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et congés payés afférents, 77, 836 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 18. 140, 88 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 1. 500 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, la juridiction étant alors amenée à apprécier si les griefs sont établis et s'ils sont d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées pendant les cinq années précédant la rupture alors que le salarié a commencé à les réclamer huit mois avant sa lettre de prise d'acte du 22 mars 2013 caractérise un manquement d'une telle gravité qu'il empêche la poursuite du contrat de travail et justifie la prise d'acte de la rupture par le salarié aux torts exclusifs de l'employeur, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs. M. X... qui avait été élu délégué du personnel en janvier 2013 était un salarié protégé. Ainsi la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement nul et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission ; 
ALORS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de manquements de l'employeur considérés par lui comme fautifs, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués à l'encontre de l'employeur son établis et suffisamment graves pour la justifier soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission ; que lorsque le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail dispose, au jour de la prise d'acte, d'un mandat de représentant du personnel dans l'entreprise, cette rupture, si elle est justifiée par un manquement suffisamment grave, produit les effets soit d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les manquements de l'employeur sont, au moins pour partie, contemporains du mandat, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements sont tous antérieurs au mandat ; qu'en faisant produire à la prise d'acte, par M. X..., de la rupture de son contrat de travail en cours de mandat de délégué du personnel, les effets d'un licenciement nul, quand l'ensemble des manquements reprochés à l'employeur étaient antérieurs de plus d'un an à l'obtention de son mandat, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que la rupture du contrat de travail pour des fautes commises antérieurement au mandat devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L. 1231-1, L. 2411-1, L. 2411-3, L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Pigeon à verser à M. X... la somme de 77. 836 euros au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... était délégué du personnel au moment de la rupture. La prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement nul ouvre droit, au titre de la violation du statut protecteur dont bénéficiait le salarié par application des dispositions des articles L. 2421-3 et L. 2314-26 du code du travail, à une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection de quatre ans en cours, soit la somme sollicitée de 77. 836 euros dont les modalités de calcul ne font pas l'objet de critique particulière (1. 769 euros de salaire x 44 mois restant à courir) et que la SAS Pigeon Occasions sera condamnée à lui verser. 
ALORS QUE le délégué du personnel dont le licenciement est nul, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite des deux ans correspondant à la durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois, soit une indemnité maximale de trente mois de salaire ; qu'en condamnant la société Pigeon Occasions à payer à M. X..., délégué du personnel, une somme de 77. 836 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur correspondant à une période totale de 44 mois de protection restant à courir sur la base d'un salaire mensuel de 1. 769 euros, la cour d'appel, qui a excédé le montant de l'indemnité due, a violé les articles L. 2411-5 et L. 2314-27 du code du travail ; la cassation pourra intervenir sans renvoi.