LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° N 12-20.345 et M 12-20.367 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme de X... a collaboré avec la société RFI, aux droits de laquelle vient la société Audiovisuel extérieur de la France, dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée à temps partiel conclus entre 2008 et 2011 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ;
Sur les trois moyens du pourvoi de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais, sur le moyen unique du pourvoi de la salariée :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en nullité de licenciement et de réintégration et dire que la rupture de la relation de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la salariée soutient vainement que sa relation de travail s'est poursuivie faute pour l'employeur de ne plus lui avoir confié de missions à la suite de sa saisine du conseil de prud'hommes, dès lors qu'il n'est pas démontré que l'employeur a porté atteinte à une liberté fondamentale en ne lui confiant plus de missions à la suite du dépôt de sa requête ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes en nullité de licenciement, de réintégration et des demandes en résultant et dit que la rupture de la relation de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 5 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Audiovisuel extérieur de la France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Audiovisuel extérieur de la France à payer à Mme de X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° N 12-20.345 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour Mme de X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté une journaliste (Mme DE X...) de ses demandes dirigées contre son employeur (la société AUDIOVISUEL EXTERIEUR DE LA FRANCE), en nullité de licenciement, de réintégration et des demandes en résultant et d'avoir, en conséquence, dit que la rupture de la relation de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, sur les demandes de nullité de la rupture de la relation de travail et de réintégration de la salariée, Mme DE X... soutenait vainement que la relation de travail s'était poursuivie, faute pour l'employeur de l'avoir licenciée, et qu'elle serait fondée à obtenir le paiement de salaires dus depuis le 1er août 2011, faute pour l'employeur de ne pas lui avoir confier de missions à la suite de sa saisine du conseil de prud'hommes, dès lors qu'il n'était pas démontré que RFI avait porté atteinte à une liberté fondamentale de la salariée en ne lui confiant plus de missions à la suite du dépôt de sa requête du 30 juin 2001, enregistrée au greffe le 13 juillet 2011 ; qu'il en résultait que la demande de rappel de salaires de 19.413 ¿, outre 1941 ¿ de congés payés y afférents, devait être rejetée ; que, faute pour l'employeur d'avoir licencié Mme DE X..., l'interruption de la relation de travail s'analysait, dans le contexte développé ci-dessus, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, la cour qui, motif pris de ce qu'aucune liberté fondamentale de Mme DE X... n'aurait été violée, a dit que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de la salariée devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, quand l'exposante avait, à titre principal, demandé à la cour de « dire que la relation de travail nouée entre les parties n'a pas été rompue », a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE le droit d'ester en justice pour défendre ses droits constitue une liberté fondamentale pour un salarié ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé qu'il n'avait pas été porté atteinte à une liberté fondamentale de Mme DE X... à qui l'employeur n'avait plus confié de travail lorsqu'elle l'avait assigné en justice pour voir la relation de travail requalifiée en contrat à durée indéterminée, a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
3°/ ALORS QUE les juges du fond doivent motiver leurs décisions ; qu'en l'espèce, la cour, qui s'est bornée, sans autrement en justifier et sans examiner les pièces produites par la salariée à l'appui de sa demande de réintégration, à énoncer « qu'il n'est pas démontré que RFI a porté atteinte à une liberté fondamentale de la salariée en ne lui confiant plus de missions à la suite du dépôt de sa requête du 30 juin 2011 », a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° M 12-20.367 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Audiovisuel extérieur de la France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à compter du 14 février 2008 et d'AVOIR en conséquence dit que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société RFI à verser à Madame de X... 3000 euros à titre d'indemnité de requalification, 66207 euros à titre de rappel de salaires, 6621 euros à titre de congés payés afférents, 8320 euros à titre d'indemnité de préavis et 832 euros à titre de congés payés afférents, 11093 euros à titre d'indemnité de licenciement, 18000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « sur la demande de requalification : qu'il résulte des dispositions de l'article L1242-1 du code du travail que le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise; qu'il ne peut être conclu, sous cette réserve et celles visées par les articles L1242-5 et LI242-6, que dans les cas visés aux articles L1242-2 et L1242-3 de ce code; qu'il doit, en application de l'article LI242-7, comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion, sauf dans les cas précis fixés par ce texte; qu'il doit, en vertu de l'article L 1242-12, être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif; qu' à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée; qu'il est, selon l'article L 1243-13 du code du travail, renouvelable une fois pour une durée déterminée et que la durée du renouvellement, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut, sauf exception de l'article L1242-3 du code du travail, excéder conformément à l'article L1242·8 de ce code, dix-huit mois; Considérant en outre qu'au terme de l'article L 7112 1 du code du travail, toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure moyennant rémunération le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail; que cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la requalification donnée à la convention par les parties; Considérant qu'en l'espèce, Madame De X... soutient que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée puisqu'elle a notamment été employée en qualité de journaliste professionnel, ayant obtenu sa carte de presse dès que RFI en a fait la demande, et a été salariée « pigiste » de 2008 à 2011, dans le cadre d'une activité professionnelle dont elle a tiré la totalité de ses ressources ; qu' à défaut d'avoir régularisé de contrat écrit, la relation de travail doit nécessairement être qualifiée de contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er jour travaillé; que s'agissant des CDD dont l'objet est le remplacement de salariés absents, l'employeur n'établit pas la réalité desdites absences; qu'elle a participé à l'activité permanente de l'entreprise puisqu'elle a effectué en moyenne l' équivalent de 56% (en jours) à 60% (en heures) d'un temps plein sur 39 mois travaillés; qu'elle a réalisé les tâches d'un journaliste professionnel et était intégrée à la rédaction Lusophone et a participé à enrichir le site internet de la radio; Considérant que la société RFI conteste ces prétentions, en exposant principalement que: les contrats de travail à durée déterminée ont été conclus et transmis à la salariée dans le respect du délai de deux jours prévu à l'article L 1242-12 du code du travail, pour remplacer des journalistes en congés; que la limite de 140 jours travaillés prévue à l'article 11- 2b de la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles secteur public, n'est applicable qu'aux hypothèses de succession de CDD à objet différent, ce qui n'était en l'espèce pas le cas, s'agissant de remplacements partiels de journalistes; que le critère d'emploi durable correspondant à l'activité permanente de l'entreprise ne se pose pas en l'espèce; que le recours aux piges était régulier et que la succession de contrats à durée déterminée conclus entre les parties a toujours été effectuée dans le respect du délai de carence qui n'est d'ailleurs pas opposable aux piges; Considérant que les pièces produites aux débats démontrent notamment que:
- les tâches confiées à la salariée étaient celles d'une journaliste professionnelle,
- Madame De X... était intégrée à un service permanent, celui de la "Rédaction Lusophone ",
- elle était employée à la pige, mode de collaboration spécifique aux journalistes professionnels,
- son activité professionnelle au sein de la radio générait la totalité de ses ressources;
Considérant par ailleurs que l'employeur ne justifie pas de la réalité des absences visées dans les contrats à durée déterminée conclus aux fins de remplacement de salariés en congés, seules leurs demandes de congés et lesdits contrats étant produits;
Considérant qu'il ressort de ces éléments que Madame De X... aurait dû bénéficier d'un contrat à durée indéterminée depuis l'origine de sa collaboration permanente à RFI, puisqu'elle a été intégrée à un service permanent, celui de la "Rédaction Lusophone", à compter de ses premières piges; que l'employeur invoque vainement le bénéfice de l'arrêt rendu le 26 janvier 2012 par la Cour de Justice de l'Union Européenne puisque les conditions d'application des règles visées ci-dessus, d'ordre public, sont remplies; qu'il convient donc de faire droit à la demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 14 février 2008, début de l'intégration de Madame De X... à un service normal et permanent de RFI, et donc d'infirmer le jugement »
ET QUE « sur les demandes consécutives à la requalification, que l'article L 1245-2 du code du travail prévoit qu'en cas de requalification en contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire; Considérant qu'au soutien du quantum de sa demande d'indemnisation à ce titre, à savoir 15 000 ¿, correspondant à 380 ¿ de précarité par mois, Madame De X... expose qu'elle a travaillé durant plus de 3 années au sein de la société RFI en s'investissant sans compter, qu'elle n'a pu refuser ces conditions de travail éprouvantes sous peine d'être exclue et qu'elle a vécu dans une précarité personnelle pendant toutes ces années, précarité que n'ont jamais compensé les salaires versés; Considérant que RFI s'oppose à ce que l'indemnité soit supérieure à un mois de salaire qu'elle fixe à 1949,3¿ sur la base de l'indice320 en l'absence de preuve d'un préjudice particulier et de prise en compte des périodes d'interruption entre les CDD; Considérant qu'il résulte de ces éléments que l'examen de la demande de reconstitution de carrière développée à titre infiniment subsidiaire est sans objet; Considérant que Madame De X... a effectivement subi un préjudice du fait de la précarité de sa situation qu'il convient de fixer au vu des circonstances de l'espèce à la somme de 3 000¿ »
ET QUE « sur la demande de rappel de salaires compte tenu de la durée du temps de travail et la fonction de la salariée, que Madame De X... expose notamment que depuis l'origine de la collaboration, elle a alterné des contrats de remplacement et des piges pour le même travail; qu'elle ne pouvait jamais prévoir quand elle devait travailler, les dates de ses interventions changeant; qu'elle aurait dû se voir reconnaître dès l'origine la qualification de journaliste spécialisée et à tout le moins celle de journaliste bilingue puisqu'elle exerce à la fois en portugais et en anglais; Considérant qu'il ressort des pièces produites par Madame De X... et plus particulièrement du rapport de l'inspection du travail et des courriels de Rfr qu'elle se tenait à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées, que les plannings étaient établis entre le mercredi et le vendredi pour la semaine suivante et étaient souvent modifiés au dernier moment; que les CDD conclus l'étaient pour une durée de travail à temps complet et que les piges réalisées étaient rémunérées sur une. durée quotidienne de 8 heures; que c'est vainement que l'employeur tente d'inverser la présomption de travail à temps complet ainsi établie, ouvrant droit au versement d'un rappel de salaire sur ces périodes, soit la somme de 66207¿, outre les congés payés afférents, soit 6621¿, au regard de la convention collective applicable, associée à l'accord d'entreprise SERVAT à compter de janvier 2008, et des salaires perçus »
ET QUE « sur les indemnités de rupture du contrat de travail, que faute pour l'employeur d'avoir licencié Madame De X..., l'interruption de la relation de travail s'analyse dans le contexte développé ci-dessus en un licenciement sans cause réelle et sérieuse; qu'il en résulte que celle-ci est fondée à percevoir, conformément à la convention collective applicable, les indemnités suivantes:
- indemnité de préavis: 8320¿,
- congés payés afférents : 832¿,
- indemnité de licenciement: 11093¿ en application de l'article L7112-3 du code du travail ;
Considérant, sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que Madame De X... a indéniablement subi un préjudice moral du fait de la rupture des relations contractuelles, ayant accompli son travail sans qu'aucun reproche, ni aucune réserve ne soient formulés par son employeur sur la qualité de celui-ci, ainsi qu'un préjudice financier, du fait de la baisse de ses revenus et un préjudice professionnel du fait de la cessation brutale de la relation de travail en août 2011; Considérant qu'il ressort de ces éléments que Madame De X... est fondée à solliciter une somme de 18000¿ couvrant les préjudices moral, professionnel et financier qu'elle a subis et qu'elle continue de subir du fait de la rupture abusive de son contrat de travail »
1/ ALORS QUE la présomption de salariat posée par l'article L 7112-1 du Code du travail ne concerne que la relation de travail liant une entreprise de presse à un journaliste professionnel ; que le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources; que la société contestait formellement que Madame de X... ait tiré le principal de ses revenus des piges qu'elle avait effectuées pour son compte; qu'en affirmant péremptoirement que son activité professionnelle au sein de la radio générait la totalité de ses ressources, pour requalifier la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée depuis sa première pige, sans toutefois préciser de quels éléments de preuve elle tirait une telle affirmation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 7112-1 du Code du travail;
2/ ALORS QUE la présomption de salariat posée par l'article L 7112-1 du Code du travail ne concerne que la relation de travail liant une entreprise de presse à un journaliste professionnel ; que le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; qu'en se bornant à relever que madame de X... s'était vue confier des « tâches » de journaliste professionnel, qu'elle était « intégrée » à un service permanent et qu'elle était employée « à la pige », sans à aucun moment relever que dans le cadre des piges effectuées par madame de X..., celle-ci collaborait de façon principale et régulière avec la société RFI, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 7112-1 du Code du travail ;
3/ ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour le remplacement d'un salarié absent ; que pour établir la réalité des remplacements effectués par Madame de X..., la société versait aux débats les demandes de congés formulées par les salariés dont le nom figurait sur les contrats de travail à durée déterminée conclus avec Madame de X... ; que ces demandes de congés mentionnaient qu'elles avaient été validées par l'employeur et que les congés demandés n'avaient pas fait l'objet d'une annulation, ce dont il s'évinçait que les salariés avaient bien pris ces congés ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur ne justifiait pas de la réalité des absences visées dans les contrats à durée déterminée conclus aux fins de remplacement de salariés en congés en produisant ces documents, sans cependant s'expliquer sur la validation de ces demandes de congés et leur absence d'annulation qui y étaient mentionnées, ni préciser quelle autre pièce eut été de nature à établir la réalité des congés pris par les salariés remplacés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1242-2 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à verser à Madame de X... la somme de 3000 euros à titre d'indemnité de requalification 
AUX MOTIFS QUE « sur les demandes consécutives à la requalification, que l'article L 1245-2 du code du travail prévoit qu'en cas de requalification en contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire; Considérant qu'au soutien du quantum de sa demande d'indemnisation à ce titre, à savoir 15 000 ¿, correspondant à 380 ¿ de précarité par mois, Madame De X... expose qu'elle a travaillé durant plus de 3 années au sein de la société RFI en s'investissant sans compter, qu'elle n'a pu refuser ces conditions de travail éprouvantes sous peine d'être exclue et qu'elle a vécu dans une précarité personnelle pendant toutes ces années, précarité que n'ont jamais compensé les salaires versés; Considérant que RFI s'oppose à ce que l'indemnité soit supérieure à un mois de salaire qu'elle fixe à 1949,3¿ sur la base de l'indice 320 en l'absence de preuve d'un préjudice particulier et de prise en compte des périodes d'interruption entre les CDD; Considérant qu'il résulte de ces éléments que l'examen de la demande de reconstitution de carrière développée à titre infiniment subsidiaire est sans objet; Considérant que Madame De X... a effectivement subi un préjudice du fait de la précarité de sa situation qu'il convient de fixer au vu des circonstances de l'espèce à la somme de 3000¿ »
ALORS QUE l'indemnité de requalification n'a pas pour objet de compenser la précarité de l'emploi du salarié embauché en contrat à durée déterminée, laquelle est compensée par les indemnités de précarité versées à l'issue de chaque CDD et qui lui restent acquises nonobstant la requalification ; qu'en fixant à 3000 euros l'indemnité de requalification de Madame de X... au motif qu'elle avait subi un préjudice du fait de la précarité de sa situation, lorsque ce préjudice avait déjà été réparé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1245-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à verser à Madame de X... les sommes de 6 6207 euros à titre de rappel de salaires et 6 621 euros à titre de congés payés afférents 
AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaires compte tenu de la durée du temps de travail et la fonction de la salariée, que Madame De X... expose notamment que depuis l'origine de la collaboration, elle a alterné des contrats de remplacement et des piges pour le même travail; qu'elle ne pouvait jamais prévoir quand elle devait travailler, les dates de ses interventions changeant; qu'elle aurait dû se voir reconnaître dès l'origine la qualification de journaliste spécialisée et à tout le moins celle de journaliste bilingue puisqu'elle exerce à la fois en portugais et en anglais; Considérant qu'il ressort des pièces produites par Madame De X... et plus particulièrement du rapport de l'inspection du travail et des courriels de RFI qu'elle se tenait à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées, que les plannings étaient établis entre le mercredi et le vendredi pour la semaine suivante et étaient souvent modifiés au dernier moment; que les CDD conclus l'étaient pour une durée de travail à temps complet et que les piges réalisées étaient rémunérées sur une durée quotidienne de 8 heures; que c'est vainement que l'employeur tente d'inverser la présomption de travail à temps complet ainsi établie, ouvrant droit au versement d'un rappel de salaire sur ces périodes, soit la somme de 66207¿, outre les congés payés afférents, soit 6621¿, au regard de la convention collective applicable, associée à l'accord d'entreprise SERVAT à compter de janvier 2008, et des salaires perçus »
1/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les écrits ; que le rapport de l'inspection du travail du 2 novembre 2009 établi à la requête du comité d'entreprise au sujet de l'application de deux accords d'entreprise destinés à diminuer l'emploi précaire, et de la restructuration envisagée au sein de l'entreprise devant entrainer des suppressions de poste et un plan de sauvegarde de l'emploi, analysait la situation générale de la société RFI à la lumière de ces problématiques, sans à aucun moment se prononcer sur le cas particulier de Madame de X... ; qu'en affirmant qu'il résultait de ce rapport, d'une part que Madame de X... se tenait à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées, d'autre part que ses plannings étaient établis entre le mercredi et le vendredi pour la semaine suivante et étaient souvent modifiés au dernier moment, la Cour d'appel a dénaturé ledit rapport en violation du principe susvisé ;
2/ ALORS QUE dans les courriels émanant de la société RFI versés aux débats par Madame de X..., il était toujours demandé à cette dernière son accord pour effectuer les piges qui lui étaient proposées, Madame de X... étant donc en droit de les refuser ; qu'en affirmant qu'il résultait de ces courriels que Madame de X... se tenait à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées, et que ses plannings établis pour la semaine suivante étaient souvent modifiés au dernier moment, sans cependant caractériser qu'en réalité elle ne pouvait refuser les piges qui lui étaient ainsi proposées ainsi que les modifications des plannings, de sorte qu'elle était dans l'impossibilité de travailler pour un autre employeur ou pour son propre compte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.