AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 19 juillet 2005), que M. X..., engagé, en avril 2000, en qualité de responsable commercial par la société Ets Etchandy, à laquelle a succédé, en janvier 2002, la société SAS Nouveaux établissements Etchandy, a été nommé "président-directeur général" de cette société ; qu'un contrat de travail a été conclu le 4 février 2002 en vertu duquel M. X... reprenait ses fonctions de responsable commercial, moyennant une rémunération s'ajoutant à celle prévue pour son mandat social ; qu'après l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société SAS Nouveaux établissements Etchandy, le 7 juillet 2003, convertie le 20 octobre 2003 en liquidation judiciaire, M. X... a été licencié le 31 octobre 2003 par le liquidateur ;
   Attendu que le mandataire à la liquidation judiciaire fait grief à l'arrêt d'avoir dit que M. X... cumulait un mandat social et des fonctions salariées distinctes, fixé la créance provisionnelle de l'intéressé à titre d'indemnités de rupture, rejeté la demande de remboursement d'indu et renvoyé l'affaire sur les demandes de rappel de salaire, alors, selon le moyen :
   1 / que l'existence d'un contrat de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle et non de la volonté exprimée par les parties et implique pour être caractérisée, nonobstant la qualité de mandataire social, que l'intéressé assure effectivement des fonctions techniques distinctes de celles correspondant au mandat social dont il est investi ; que faute de rechercher, comme l'ont souligné les conclusions d'appel, si les fonctions de responsabilité commerciale attribuées à M. X... n'avaient pas été absorbées par son mandat de président-directeur général, seul et unique représentant en France de ladite société dont l'objet est notamment le négoce, l'importation et l'exportation, et qui à ce titre agissait sous le contrôle et les directives de l'organe qui l'avait nommé, à savoir le conseil d'administration en la personne de son président, M. Y..., par ailleurs unique associé de ladite société, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 121-1 du code du travail ;
   2 / que la cour d'appel, qui fait état d'éléments confirmant essentiellement les attributions financières et de gestion dévolues à M. X... par son mandat social, n'a pas caractérisé ni les fonctions commerciales exercées par celui-ci au titre d'un contrat de travail prétendu, ni surtout en quoi elles étaient distinctes de celles lui incombant en sa qualité de président-directeur général chargé de la gestion et de la direction de la société, et a, ce faisant, derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel, ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que M. X... percevait une double rémunération pour son mandat social et son contrat de travail et qu'il exerçait des fonctions techniques, distinctes de ses fonctions de direction, dans un état de subordination envers la société, a pu décider qu'il n'avait pas cessé d'être uni à celle-ci par un contrat de travail pour l'exercice desdites fonctions ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Z..., ès qualités, aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille sept.