LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 895 F-D
Pourvoi n° W 19-10.376
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. W... K..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° W 19-10.376 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2018 par la cour d'appel de Reims (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Samsic, société par actions simplifiée,
2°/ à la société Samsic II, société par actions simplifiée unipersonnelle,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
défenderesses à la cassation.
Les sociétés Samsic et Samsic II ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. K..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Samsic et Samsic II, après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 10 octobre 2018), M. K..., engagé, en qualité d'agent de propreté, le 24 juin 1996, par la société Artenis Varisellaz et Cie, aux droits de laquelle vient la société Samsic II, a été licencié pour faute grave par lettre du 15 avril 2005.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal et sur les deux moyens du pourvoi incident, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de réintégration sous astreinte et de ses demandes de rappel de salaires fondées sur la nullité du licenciement, alors « que les juges du fond, tenus d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, ne peuvent examiner la demande subsidiaire avant la demande principale ; qu'en l'espèce, M. K..., qui sollicitait l'annulation du licenciement tant pour violation du statut protecteur qu'en raison des agissements de harcèlement moral par lui subis, demandait à titre principal sa réintégration dans l'entreprise, assortie du paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir du jour de son éviction à celui de sa réintégration ; que le salarié sollicitait uniquement à titre subsidiaire le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ; qu'après avoir retenu qu'‘il faut dire nul le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir exercé sa liberté d'expression', la cour d'appel a énoncé que ‘M. K... peut donc prétendre à obtenir (
) le remboursement des salaires retenus pendant la mise à pied conservatoire injustifiée (
), une indemnité compensatrice de congés payés y afférent (
), une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire (
), une indemnité compensatrice de congés payés y afférent (
), une indemnité de licenciement (
), [et] à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul' ; qu'en statuant ainsi sur la demande indemnitaire subsidiaire, sans examiner elle-même le bien-fondé de la demande de réintégration sous astreinte, présentée à titre principal par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile :
4. Il résulte de ces textes que la cour d'appel, tenue d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, ne peut examiner la demande subsidiaire avant la demande principale.
5. Après avoir dit que le licenciement du salarié est nul, sans examiner le bien-fondé des demandes de réintégration et de paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaires liées à la nullité du licenciement, la cour d'appel a fait droit aux demandes subsidiaires du salarié en condamnant la société Samsic II au paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis et de droits à congés payés afférents ainsi que de rappels de salaires sur la mise à pied conservatoire et de droits à congés payés afférents.
6. En statuant ainsi, alors que les demandes de réintégration et de paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaires liées au prononcé de la nullité du licenciement étaient formées par le salarié à titre principal, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. K... de ses demandes de réintégration et de rappel des salaires liées à la nullité du licenciement et en ce qu'il condamne la société Samsic II à payer au salarié les sommes de 4 021,99 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 402,10 euros au titre des congés payés afférents, de 30.000,00 euros à titre de dommages-intérêts, de 869,77 euros en remboursement du salaire retenu pendant la mise à pied, de 86,98 euros à titre de rappel de congés payés afférents, de 3 085,44 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 10 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne les sociétés Samsic et Samsic II aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Samsic et Samsic II et les condamne, in solidum, à payer à M. K... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. K..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. W... K... de sa demande de réintégration sous astreinte et, en conséquence, de ses demandes de rappel de salaires liés à la nullité du licenciement ;
AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement pour avoir subi un harcèlement moral, refusé de subir un harcèlement moral et fait usage de la liberté d'expression : l'employeur oppose au salarié un moyen tiré de la prescription de l'action en annulation du licenciement pour ces motifs, arguant que la prescription quinquennale est dépassée, la demande ayant été formulée pour la première fois en appel ; que, pour les mêmes motifs explicités plus haut, la prescription est une prescription trentenaire de sorte que le salarié avait jusqu'au 2 mai 2035 pour formuler sa demande ; que le moyen ne peut donc prospérer et la demande sera déclarée recevable ; que sur le fond, le salarié qui allègue du harcèlement moral doit, en application des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail applicables en l'espèce, établir des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; étant rappelé que le harcèlement est défini par l'article L. 1152-1 du code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il lui appartient donc d'établir les éléments de faits qu'il invoque soit : - des accusations erronées : ce fait est établi par divers documents ; qu'en effet le 19 mars 2001, M. K... est convoqué à un entretien préalable à sanction pour avoir intimidé, et agressé tant verbalement que physiquement un dénommé M. F... ; que dans la lettre de convocation, il est dit que ces faits sont confirmés par Mme P..., Mme X... et M. M..., lesquels ont tous nié par écrit avoir confirmé un tel incident ; que pourtant l'employeur dit avoir sanctionné ces faits par lettre du 7 mai 2001, mais n'en justifie pas ; - le 18 février 2005, M. K... est convoqué à un entretien préalable à sanction notamment au motif qu'un responsable l'aurait vainement cherché sur le site du groupe scolaire Galilée le 3 février 2005 alors qu'il ne finissait son service qu'à 19h30 ; que dans un document signé du personnel présent sur le site, trois collègues soutiennent que ce jour-là, ils n'ont vu personne réclamer M. K... qui était en RTT ; que par courrier du 22 février 2005, la société employeur a corrigé la date en précisant qu'il fallait lire non pas le 3 février 2005, mais le 10 février 2005 ; que selon un document signé le 25 février 2005, ce personnel indique que du 7 au 19 février 2005, le planning était fixé de 14 heures à 16h30 ; que dans un courrier du 25 février 2005, le salarié rappelle à son employeur qu'il s'agissait d'une période de vacances scolaires qui autorisait une intervention en après-midi ; que cette convocation n'a pas été suivie de sanctions ; - un tract diffamatoire ; que le tract dont il est question émane non pas de la direction, mais d'un délégué du personnel qui ne nomme pas M. K... ; que ce fait ne peut donc être retenu ; - une modification unilatérale de sa rémunération en 2003 ; que par lettre du 11 mars 2003, M. K... se plaint d'une modification de sa rémunération ; que la lecture des bulletins de salaire n'objective pas ce fait qui n'est donc pas établi ; - une absence de contacts avec la direction sauf par petits papiers ; qu'à la lecture des échanges épistolaires nombreux figurant au dossier, il apparaît que la direction de l'établissement était assurée par M. U..., que M. K... accusait de harcèlement moral auprès de la direction ; que le 10 décembre 2004, le directeur régional a proposé à M. K... une rencontre pour parler des difficultés qu'il a dénoncées ; que pourtant, aucune autre pièce du dossier ne permet de déduire que la direction de l'établissement et M. K... ne communiquaient que par "petits" papiers ; - l'affectation à des tâches sans rapport avec sa qualification : M. K... avait la qualification chef d' équipe CE2 450 coefficient 225 ; que le 4 janvier 2005, l'employeur dit avoir compris sa volonté de faire un travail en corrélation avec son niveau de qualification, et lui notifie sa nouvelle affectation sur les sites Effort Rémois et Groupe Scolaire Galilée, ce qui, implicitement, constitue une reconnaissance de la revendication du salarié ; que ce fait est donc établi ; - le port constant de charges lourdes, et l'interdiction faite aux collègues de l'aider ; que l'employeur verse aux débats un courrier dans lequel il rappelle à M. K... qu'il fait qu'il se fasse aider pour le port de charges lourdes et qu'il utilise un diable ; que des notes de service en ce sens sont produites ; que l'employeur verse aux débats un courrier de Mme P..., qui indique que M. K... a refusé l'aide qui lui était proposée pour les encombrants le 24 février 2005 ; que sont également versés aux débats un courrier apocryphe sur le refus de M. K... d'accepter l'aide de collègues et un courrier de M. V... T... qui dit que son aide pour les encombrants a été refusée sans nommer M. K... ; qu'or ces éléments, non datés ou datés de février 2005 sont contredits par plusieurs collègues dans une pétition et attestant séparément que M. K... portait seul les charges lourdes depuis un an à compter du 5 février 2004 et qu'ils avaient reçu l'ordre de ne pas l'aider ; que la cour note également que le salarié, dans ses nombreux courriers d'alerte adressés à la direction régionale se plaint constamment de porter des charges lourdes et que les constations de Mme P... viennent juste après la signature de la pétition ; que si trois salariés attestent pour l'employeur qu'ils ont signé la pétition par ignorance, peur ou faiblesse, il n'en reste pas moins que cette pétition a été signée par 14 personnes ; que les éléments apportés par l'employeur ne suffisent pas à réduire à néant la preuve apportée par le salarié et qui établit que l'employeur, par son directeur d'établissement, avait, contrairement aux notes de service, volontairement laissé le salarié porter seul les charges lourdes et officieusement donné l'ordre à ses collègues de ne pas l'aider ; - le dénigrement : ce point n'est attesté par aucune pièce ; - des horaires supérieurs au planning, ce qui est admis par les développement qui précèdent sur les heures supplémentaires ; que d'ailleurs, l'inspecteur du travail, saisi par le salarié, a indiqué le 15 avril 2005 à l'employeur qu'un forfait de 217 jours était appliqué au salarié, mais ne dispensait pas l'employeur de payer les heures supplémentaires, et que figurait sur son bulletin de paie de janvier 2005 un nombre d'heures inférieur au relevé d'heures ; - le non-paiement des heures supplémentaires est établi par la condamnation ci-dessus ; - un usage abusif de la clause de mobilité ; que le 5 janvier 2005, le salarié avait été affecté sur les sites Effort Rémois et Groupe Scolaire Galilée ; que le 21 mars 2005 il est affecté sur les sites Effort Rémois Tinqueux Sud et Sureau en raison de la perte des groupes scolaires ; que les éléments établis, à savoir, les accusations erronées, le port constant de charges lourdes avec ordre officieux donné aux autres salariés de ne pas l'aider, les horaires excessifs de travail, le non-paiement des heures supplémentaires et les mutations intempestives sont des éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce sens que, sauf à être justifiés par l'employeur, ils sont des agissements répétés qui peuvent avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'employeur ne vient pas justifier que ces faits sont étrangers au harcèlement moral y compris la perte du marché ayant conduit à la dernière modification des affectations de sorte que le harcèlement moral subi par le salarié est établi ; que néanmoins, il ne suffit pas d'avoir subi un harcèlement moral pour emporter nullité du licenciement ; qu'il faut démontrer que le licenciement a été prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral. Il en est de même pour l'atteinte à la liberté d'expression ; qu'or, cette preuve ressort de deux éléments du dossier, à savoir la lettre de licenciement et la lettre du 21 mars 2005 ; que la lettre de licenciement reproche en effet au salarié les « critiques et dénigrements systématiques de votre hiérarchie. La liberté d'expression dont doit jouir tout salarié à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise et dont vous vous prévalez ne vous autorise pas à diffuser volontairement et publiquement des faits mensongers de nature à porter préjudice à notre hiérarchie. En effet, vos critiques excessives et systématiques, portant accusations fallacieuses à l'égard de votre direction et votre personnel d'encadrement, sont de nature à jeter gravement le discrédit sur leurs compétences professionnelles et à porter atteinte à leur réputation. A titre d'exemples dans vos derniers courriers adressés notamment à la direction générale de la société, vous accusiez votre chef d'établissement de vendre à des tiers le matériel de la société, vous dénonciez ses "méthodes crapuleuses, le comportement outrageant et le désintéressement total envers le personnel » ; qu'or, ces courriers ne font que dénoncer depuis 2003 et l'arrivée de M. U... au poste de directeur d'établissement, le harcèlement radial que le salarié estime subir et qui a été retenu plus haut ; que ces courriers multiples sont restés vains, et ont entretenu le désarroi du salarié qui, s'exprimant en des termes non excessifs au regard des faits dénoncés, aurait dû alerter le directeur régional qui n'a rien fait, sauf à proposer une rencontre dont on ne sait ce qui en est sorti ; qu'à ce courrier de licenciement s'ajoute un courrier du 21 mars 2005, signé du directeur d'établissement et du directeur régional, portant nouvelle affectation et qui se termine par des menaces voilées, mais très claires reproduites ci-après : « pour finir vous travaillez dans la même entreprise que nous. Il va donc de soi que tout un chacun nous nous devons un respect mutuel. Nous souhaitons vivement que vos correspondances intempestives cessent et que nous puissions enfin nous concentrer sur ce qui nous fait vivre, à savoir le service rendu au client. Il est indispensable que le mode de fonctionnement change et que chacun fasse la part des choses, que votre volonté de vous protéger en faisant signer à tout bout de champ des pétitions et courriers cesse pour de bon. Espérant avoir été suffisamment clair tant dans nos propos que dans nos écrits, nous vous informons qu'aucune sanction ne sera prise à votre encontre dans le cadre de cette convocation, cependant, nous attirons votre attention sur le fait que notre collaboration ne pourra se poursuivre que si tout le monde y met de la bonne volonté » ; qu'il est clairement demandé au salarié de cesser de s'exprimer et de se plaindre sur le traitement qu'il dit subir s'il veut éviter de rompre la relation contractuelle ; que ce courrier envoyé à peine deux mois avant le licenciement signe le réel motif du licenciement, puisque bien entendu le salarié a continué à se plaindre en avril 2005 ; que par conséquent, il faut dire nul le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir exercé sa liberté d'expression ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; que M. K... peut donc prétendre à obtenir : - le remboursement des salaires retenus pendant la mise à pied conservatoire injustifiée soit la somme de 869,77 euros, et le jugement sera confirmé sur ce point ; - une indemnité compensatrice de congés payés y afférent soit 86,97 euros, et le jugement sera confirmé sur ce point ; - une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail ; que dans la mesure où il pouvait espérer un salaire de 2.346,11 euros bruts mensuels avec les heures supplémentaires, c'est une somme de 4.692,22 euros qui est due de sorte qu'il sera fait droit, par confirmation, à la demande moindre du salarié, soit 4.021,09 euros ; que le jugement sera confirmé ; - une indemnité compensatrice de congés payés y afférent soit la somme de 402,10 euros ; que le jugement sera confirmé ; - une indemnité de licenciement dans les conditions des articles L. 1234-9, R. 1234-1 à R. 1234-4 du code du travail applicables à la date du licenciement ; que dans la mesure où le douzième du salaire annuel précédent le licenciement, plus favorable au tiers des salaires des trois derniers mois, était égal à 2.676,70 euros y compris les heures supplémentaires, l'indemnité légale aurait été de 2.386,72 euros ; que la convention collective des entreprises de propreté applicable à la date de licenciement ouvrait droit à une indemnité plus importante de 3.085,44 euros ; que l'indemnité sera, par infirmation du jugement, fixée à hauteur de ce montant ; - à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul ; que compte tenu de l'ancienneté du salarié égale à 8 ans et 11 mois, de son niveau de salaire égal à 2.346,11 euros bruts avec les heures supplémentaires, de son indemnisation par Pôle Emploi jusqu'en 2006, date à laquelle il a retrouvé un emploi, du motif du licenciement, et sachant qu'il n'est pas justifié que la société employeur compte moins de onze salariés ; que la somme de 30.000,00 euros apparaît de nature à réparer entièrement les préjudices subis, et le jugement sera confirmé étant observé que les salaires des six derniers mois, y compris les heures supplémentaires se montaient à 14.448,10 euros ;
1) ALORS QUE les juges du fond, tenus d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, ne peuvent examiner la demande subsidiaire avant la demande principale ; qu'en l'espèce, M. K..., qui sollicitait l'annulation du licenciement tant pour violation du statut protecteur qu'en raison des agissements de harcèlement moral par lui subis, demandait à titre principal sa réintégration dans l'entreprise, assortie du paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir du jour de son éviction à celui de sa réintégration (cf. arrêt p. 5 ; conclusions d'appel n° 2, p. 41) ; que le salarié sollicitait uniquement à titre subsidiaire le paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul (ibid.) ; qu'après avoir retenu qu'« il faut dire nul le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir exercé sa liberté d'expression », la cour d'appel a énoncé que « M. K... peut donc prétendre à obtenir (
) le remboursement des salaires retenus pendant la mise à pied conservatoire injustifiée (
), une indemnité compensatrice de congés payés y afférent (
), une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire (
), une indemnité compensatrice de congés payés y afférent (
), une indemnité de licenciement (
), [et] à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul » ; qu'en statuant ainsi sur la demande indemnitaire subsidiaire, sans examiner elle-même le bien-fondé de la demande de réintégration sous astreinte, présentée à titre principal par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ET ALORS, subsidiairement, QU'en présence d'un licenciement nul, le juge doit ordonner la réintégration du salarié si celui-ci la demande sauf si la réintégration est matériellement impossible ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant qu'elle avait prononcé la nullité du licenciement, ce dont il résultait que la réintégration du salarié dans l'entreprise était de droit, la cour d'appel, qui n'a constaté aucune impossibilité de procéder à cette réintégration, a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. W...  K... de sa demande d'annulation du licenciement pour violation du statut protecteur et, en conséquence, de ses demandes de réintégration sous astreinte, de rappel de salaires liés à la nullité du licenciement pour violation du statut protecteur et de dommages et intérêts en réparation des dommages nés de la violation du statut protecteur ;
AUX MOTIFS QUE, sur le statut protecteur : sur le statut protecteur, il soutient que l'employeur connaissait, avant de le licencier, l'imminence de sa candidature aux élections des représentants du personnel ; qu'en effet, selon les dispositions de l'article L. 2411-7 du code du travail, l'autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de délégué du personnel, à partir de la publication des candidatures ; que la durée de six mois court à partir de l'envoi par lettre recommandée de la candidature à l'employeur ; que cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la candidature aux fonctions de délégué du personnel a été reçue par l'employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l'entretien préalable au licenciement ; que par courrier du 10 mai 2005, l'employeur a fait savoir à l'union locale de la CGT qu'il allait organiser des élections de délégué du personnel et de membres du comité d'établissement, l'invitant en mai à une réunion et sollicitant la liste des candidats au plus tard le 6 juin 2005 ; que cette lettre a été réceptionnée le 12 mai 2005 ; que le même jour, une note de service informe sur la prochaine tenue d'élections et indique que l'employeur prendra contact avec les organisations syndicales pour négocier le protocole préélectoral ; que par courrier du 17 mai 2005, l'union locale Reims Sud Est de la CGT fait connaître à l'employeur le nom des candidats, dont M. K... ; qu'or, au 2 mai 2005, M. K... était licencié ; que pourtant M. K... soutient que l'employeur était informé de l'imminence de sa candidature depuis le mois d'avril 2005 ; que pour en faire la preuve, il produit : - un courrier qu'il a écrit à son employeur le 16 mai 2005 dans lequel il prétend que la liste a été déposée le 12 avril 2005, ce qui est inexact ; que le dépôt s'est fait le 17 mai 2005 comme le prouve le courrier de la délégation syndicale ; - une attestation de Mme H... Y... qui prétend que, vers la fin mars début avril 2005, les responsables ont su que M. K... montait une liste et ont menacé les salariés qui envisageaient de se mettre sur cette liste ; que cette attestation n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; que de plus, l'attestation n'est pas datée ; - une attestation de M. Q..., qui a depuis nié en être l'auteur, y compris lors de l'enquête pénale pour faux suite à la plainte de l'employeur ; - une attestation de M. C... I... qui indique que les responsables de l'entreprise savaient depuis le 10 avril que M. K... allait monter une liste CGT ; que cette attestation n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; - deux attestations du 11 mai 2005 de M. J... S..., secrétaire général de la CGT, attestant dans l'une que le 12 avril 2005, à l'occasion du dépôt de candidature de M. K... il a appelé l'employeur pour connaître la date des élections et dans l'autre que l'employeur a été informé à cette occasion de la candidature de M. K... ; que ces deux attestations ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; que fait également défaut la copie de la pièce d'identité ; qu'or, lors de l'enquête pour faux diligentée sur la plainte de l'employeur, M. S..., s'il a reconnu sa signature, a été très dubitatif sur la possibilité de signer deux attestations le même jour affirmant que, dans ce cas, il en aurait détruit une pour la remplacer ; que de plus, contrairement à l'attestation qui prétend qu'il a conversé avec M. U..., le directeur d'établissement, il dit avoir eu une dame au téléphone et non un homme ; qu'entendue, sa secrétaire indique ne pas comprendre pourquoi il y a deux attestations le même jour et déclare ne pas pouvoir affirmer avoir tapé les deux attestations ; qu'il en ressort que M. K... prétend apporter la preuve qui lui incombe par des attestations pour certaines non conformes et pour d'autres à l'authenticité contestée ou non reconnue fermement par leurs auteurs ; qu'il est donc défaillant dans l'administration de la preuve alors que l'employeur fait attester par M. E..., son responsable d'exploitation, que l'employeur n'a eu connaissance de la candidature de M. K... que le 19 mai 2005 ; que l'insuffisance des preuves sur la connaissance par l'employeur de l'imminence de la candidature de M. K... avant le 15 avril 2005, date de la convocation à l'entretien préalable et avant le 2 mai 2005, date du licenciement, ne permet pas de faire droit à la demande d'annulation du licenciement pour violation du statut protecteur et des demandes subséquentes de réintégration, de rappels de salaires et de dommages et intérêts ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la nullité et la protection de M. K... : M. K... conteste son licenciement et que celui-ci soit reconnu nul du fait de la protection de tout salarié candidat aux élections professionnelles et il fait valoir le non-respect de l'article L. 2411-6 ; qu'il convient de rappeler que le salarié se portant sur une liste pour être représentant syndical doit en premier lieu en informer son employeur ; que, pour ce faire, M. K... prétend que l'employeur était au courant de sa candidature ; que sur le point de la preuve que la société avait eu connaissance de l'imminence de cette candidature au moment de la convocation à l'entretien préalable ; qu'en l'espèce, le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs ; qu'en l'espèce, M. K... n'apporte pas la preuve indiscutable de la prévenance de son employeur sur sa candidature ; qu'en l'espèce, les demandes découlant de la nullité du licenciement sont rejetées ;
1) ALORS QUE les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; que, pour dire que M. K... était défaillant dans l'administration de la preuve que l'employeur avait connaissance de l'imminence de sa désignation au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a retenu que les attestations de Mme H... Y... et M. C... I... ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a refusé à tort d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve versée aux débats par le salarié, a violé le texte susvisé ;
2) ALORS, subsidiairement, QU'en écartant les attestations de Mme H... Y... et M. C... I..., sans préciser en quoi les irrégularités constatées constituaient l'inobservation de formalités substantielles ou d'ordre public faisant grief à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 202 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE Mme H... Y... attestait que « dès la fin mars début avril 2005, dès que les responsables ont su que M. K... montait une liste pour se présenter comme délégué CGT, tous les collègues facilement influençables ont reçu des menaces de représailles, s'ils mettaient leur candidature sur la liste de M. K... W... » (production) ; qu'en affirmant dès lors, par motifs des premiers juges éventuellement adoptés, que « le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs », cependant que l'attestation de Mme H... Y... n'avait rien d'évasif et datait précisément la connaissance de l'employeur de l'imminence de la désignation de M. K... à une date antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement diligentée à son encontre, la cour d'appel a dénaturé ce document clairs et précis, violant le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause ;
4) ALORS QUE l'attestation de M. C... I... énonçait que « depuis le 10 avril 2005, date à laquelle les responsables Artenis ont été avertis de ma candidature sur la liste CGT de M. K... W..., j'ai été carrément mis à l'écart, je n'ai quasiment plus de contacts avec la hiérarchie, qui m'ignore totalement et refuse de me donner un peu plus d'heures, préférant embaucher d'autres personnes sous CDD » (production) ; qu'en affirmant dès lors, par motifs des premiers juges éventuellement adoptés, que « le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs », cependant que l'attestation de M. C... I... n'avait rien d'évasif et datait précisément la connaissance de l'employeur de l'imminence de la désignation de M. K... à une date antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement diligentée à son encontre, la cour d'appel a dénaturé ce document clairs et précis, violant le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. W... K... de sa demande de dommages et intérêts en réparation des dommages nés de la violation du statut protecteur ;
AUX MOTIFS QUE, sur le statut protecteur : sur le statut protecteur, il soutient que l'employeur connaissait, avant de le licencier, l'imminence de sa candidature aux élections des représentants du personnel ; qu'en effet, selon les dispositions de l'article L. 2411-7 du code du travail, l'autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de délégué du personnel, à partir de la publication des candidatures ; que la durée de six mois court à partir de l'envoi par lettre recommandée de la candidature à l'employeur ; que cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la candidature aux fonctions de délégué du personnel a été reçue par l'employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l'entretien préalable au licenciement ; que par courrier du 10 mai 2005, l'employeur a fait savoir à l'union locale de la CGT qu'il allait organiser des élections de délégué du personnel et de membres du comité d'établissement, l'invitant en mai à une réunion et sollicitant la liste des candidats au plus tard le 6 juin 2005 ; que cette lettre a été réceptionnée le 12 mai 2005 ; que le même jour, une note de service informe sur la prochaine tenue d'élections et indique que l'employeur prendra contact avec les organisations syndicales pour négocier le protocole préélectoral ; que par courrier du 17 mai 2005, l'union locale Reims Sud Est de la CGT fait connaître à l'employeur le nom des candidats, dont M. K... ; qu'or, au 2 mai 2005, M. K... était licencié ; que pourtant M. K... soutient que l'employeur était informé de l'imminence de sa candidature depuis le mois d'avril 2005 ; que pour en faire la preuve, il produit : - un courrier qu'il a écrit à son employeur le 16 mai 2005 dans lequel il prétend que la liste a été déposée le 12 avril 2005, ce qui est inexact ; que le dépôt s'est fait le 17 mai 2005 comme le prouve le courrier de la délégation syndicale ; - une attestation de Mme H... Y... qui prétend que, vers la fin mars début avril 2005, les responsables ont su que M. K... montait une liste et ont menacé les salariés qui envisageaient de se mettre sur cette liste ; que cette attestation n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; que de plus, l'attestation n'est pas datée ; - une attestation de M. Q..., qui a depuis nié en être l'auteur, y compris lors de l'enquête pénale pour faux suite à la plainte de l'employeur ; - une attestation de M. C... I... qui indique que les responsables de l'entreprise savaient depuis le 10 avril que M. K... allait monter une liste CGT ; que cette attestation n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; - deux attestations du 11 mai 2005 de M. J... S..., secrétaire général de la CGT, attestant dans l'une que le 12 avril 2005, à l'occasion du dépôt de candidature de M. K... il a appelé l'employeur pour connaître la date des élections et dans l'autre que l'employeur a été informé à cette occasion de la candidature de M. K... ; que ces deux attestations ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile faute d'indiquer les date et lieu de naissance, les liens de parenté ou d'alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts, ni de la mention liée à sa production en justice et aux sanctions pour faux témoignage ; que fait également défaut la copie de la pièce d'identité ; qu'or, lors de l'enquête pour faux diligentée sur la plainte de l'employeur, M. S..., s'il a reconnu sa signature, a été très dubitatif sur la possibilité de signer deux attestations le même jour affirmant que, dans ce cas, il en aurait détruit une pour la remplacer ; que de plus, contrairement à l'attestation qui prétend qu'il a conversé avec M. U..., le directeur d'établissement, il dit avoir eu une dame au téléphone et non un homme ; qu'entendue, sa secrétaire indique ne pas comprendre pourquoi il y a deux attestations le même jour et déclare ne pas pouvoir affirmer avoir tapé les deux attestations ; qu'il en ressort que M. K... prétend apporter la preuve qui lui incombe par des attestations pour certaines non conformes et pour d'autres à l'authenticité contestée ou non reconnue fermement par leurs auteurs ; qu'il est donc défaillant dans l'administration de la preuve alors que l'employeur fait attester par M. E..., son responsable d'exploitation, que l'employeur n'a eu connaissance de la candidature de M. K... que le 19 mai 2005 ; que l'insuffisance des preuves sur la connaissance par l'employeur de l'imminence de la candidature de M. K... avant le 15 avril 2005, date de la convocation à l'entretien préalable et avant le 2 mai 2005, date du licenciement, ne permet pas de faire droit à la demande d'annulation du licenciement pour violation du statut protecteur et des demandes subséquentes de réintégration, de rappels de salaires et de dommages et intérêts ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la nullité et la protection de M. K... : M. K... conteste son licenciement et que celui-ci soit reconnu nul du fait de la protection de tout salarié candidat aux élections professionnelles et il fait valoir le non-respect de l'article L. 2411-6 ; qu'il convient de rappeler que le salarié se portant sur une liste pour être représentant syndical doit en premier lieu en informer son employeur ; que, pour ce faire, M. K... prétend que l'employeur était au courant de sa candidature ; que sur le point de la preuve que la société avait eu connaissance de l'imminence de cette candidature au moment de la convocation à l'entretien préalable ; qu'en l'espèce, le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs ; qu'en l'espèce, M. K... n'apporte pas la preuve indiscutable de la prévenance de son employeur sur sa candidature ; qu'en l'espèce, les demandes découlant de la nullité du licenciement sont rejetées ;
1) ALORS QUE les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ; que, pour dire que M. K... était défaillant dans l'administration de la preuve que l'employeur avait connaissance de l'imminence de sa désignation au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a retenu que les attestations de Mme H... Y... et M. C... I... ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a refusé à tort d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve versée aux débats par le salarié, a violé le texte susvisé ;
2) ALORS, subsidiairement, QU'en écartant les attestations de Mme H... Y... et M. C... I..., sans préciser en quoi les irrégularités constatées constituaient l'inobservation de formalités substantielles ou d'ordre public faisant grief à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 202 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE Mme H... Y... attestait que « dès la fin mars début avril 2005, dès que les responsables ont su que M. K... montait une liste pour se présenter comme délégué CGT, tous les collègues facilement influençables ont reçu des menaces de représailles, s'ils mettaient leur candidature sur la liste de M. K... W... » (production) ; qu'en affirmant dès lors, par motifs des premiers juges éventuellement adoptés, que « le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs », cependant que l'attestation de Mme H... Y... n'avait rien d'évasif et datait précisément la connaissance de l'employeur de l'imminence de la désignation de M. K... à une date antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement diligentée à son encontre, la cour d'appel a dénaturé ce document clairs et précis, violant le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause ;
4) ALORS QUE l'attestation de M. C... I... énonçait que « depuis le 10 avril 2005, date à laquelle les responsables Artenis ont été avertis de ma candidature sur la liste CGT de M. K... W..., j'ai été carrément mis à l'écart, je n'ai quasiment plus de contacts avec la hiérarchie, qui m'ignore totalement et refuse de me donner un peu plus d'heures, préférant embaucher d'autres personnes sous CDD » (production) ; qu'en affirmant dès lors, par motifs des premiers juges éventuellement adoptés, que « le demandeur pour appuyer ses dires verse 4 attestations que le conseil après avoir étudié, laisse apparaître des doutes sur la réalité des dires des attestants qui restent assez évasifs », cependant que l'attestation de M. C... I... n'avait rien d'évasif et datait précisément la connaissance de l'employeur de l'imminence de la désignation de M. K... à une date antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement diligentée à son encontre, la cour d'appel a dénaturé ce document clairs et précis, violant le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause. Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Samsic et Samsic II, demanderesses au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Samsic II au paiement d'une somme de 12.063,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur K... produit un décompte précisant mois par mois le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Ce décompte suffit à étayer sa demande dès lors qu'elle indique pour chaque mois depuis mars 2000, le nombre d'heures supplémentaires effectuées, de sorte que l'employeur, s'il a mis en place un système de décompte des horaires peut en vérifier l'exactitude et éventuellement en apporter contradiction. En outre, l'existence d'heures supplémentaires est attestée par plusieurs collègues dans des attestations qui certes, ne sont pas conformes à l'article 202 du Code de procédure civile, mais qui sont corroborées par un courrier du 15 avril 2005 de l'inspecteur du travail qui a eu accès au relevé d'heures rappelant à l'employeur que le forfait en jour appliqué au salarié ne le dispensait pas de payer les heures supplémentaires.
Or, le dossier de l'employeur est vide de documents de contrôle des horaires de travail du salarié, alors que selon le courrier précité de l'inspecteur du travail, il existe un relevé d'heures. L'employeur ne rapporte donc pas la preuve des heures réalisées par le salarié. Par ailleurs, les bulletins de salaire de 2003 à 2005 produits par le salarié ne portent pas trace de paiement d'heures supplémentaires. Il sera donc fait droit à la demande représentant 3.363 heures supplémentaires de mars 2000 à mars 2005.
La répétition et le nombre d'heures supplémentaires non déclarées signent l'intention dissimulatrice de sorte que la demande apparaît fondée » ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué, l'intention de dissimulation d'emploi ne pouvant se déduire de la seule discordance entre les heures de travail déclarées et les heures réellement effectuées ; qu'en jugeant qu'était établi l'élément intentionnel de la dissimulation d'heures supplémentaire effectuées par M. K... du seul fait de leur répétition et de leur nombre, ce qui permettait d'établir l'élément matériel de l'infraction mais non son élément intentionnel, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que M. K... avait été victime de harcèlement moral, que son licenciement aurait été concomitant à la dénonciation de faits de harcèlement et ce faisant nul et d'avoir condamné la société Samsic II à lui verser les sommes de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, 4.021,99 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 869,77 euros de remboursement de salaire retenu pendant la durée de la mise à pied conservatoire, outre les congés payés y afférents et 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « le licenciement pour avoir subi un harcèlement moral, refusé de subir un harcèlement moral et fait usage de la liberté d'expression. L'employeur oppose au salarié un moyen tiré de la prescription de l'action en annulation du licenciement pour ces motifs, arguant que la prescription quinquennale est dépassée, la demande ayant été formulée pour la première fois en appel. Pour les mêmes motifs explicités plus haut, la prescription est une prescription trentenaire de sorte que le salarié avait jusqu'au 2 mai 2035 pour formuler sa demande. Le moyen ne peut donc prospérer et la demande sera déclarée recevable. Sur le fond, le salarié qui allègue du harcèlement moral doit, en application des dispositions de l'article L. 1154-1 du Code du travail applicables en l'espèce, établir des éléments de fait laissant suppose l'existence d'un harcèlement; étant rappelé que le harcèlement est défini par l'article L. 1152-1 du code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé' physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que, sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout 'harcèlement. Il lui appartient donc d'établir les éléments de faits qu'il invoque soit :
- des accusations erronées : Ce fait est établi par divers documents.
En effet le 19 mars 2001, monsieur K... est convoqué à un entretien préalable à sanction pour avoir intimidé et agressé tant verbalement que physiquement un dénommé Monsieur F.... Dans la lettre de convocation, il est dit que ces faits sont confirmés par Madame P..., Madame X... et Monsieur M..., lesquels ont tous nié par écrit avoir confirmé un tel incident. Pourtant l'employeur dit avoir sanctionné ces faits par lettre du 7 mai 2001 mais n'en justifie pas.
- le 18 février 2005, monsieur K... est convoqué à un entretien préalable à sanction notamment au motif qu'un responsable l'aurait vainement cherché sur le site du groupe scolaire Galilée le 3 février 2005 alors qu'il ne finissait son service qu'à 19h30. Dans un document signé du personnel présent sur le site, trois collègues soutiennent que ce jour-là, ils n'ont vu personne réclamer Monsieur K... qui était en RTT. Par courrier du 22 février 2005, la société employeur a corrigé la date en précisant qu'il fallait lire non pas le 3 février 2005 mais le 10 février 2005. Selon un document signé le 25 février 2005, ce personnel indique que du 7 au 19 février 2005, le planning était fixé de 14 heures à 16h30. Dans un courrier du 25 février 2005, le salarié rappelle à son employeur qu'il s'agissait d'une période de vacances scolaires qui autorisait une intervention en après-midi. Cette convocation n'a pas été suivie de sanctions.
- un tract diffamatoire. Le tract dont il est question émane non pas de la direction mais d'un délégué du personnel qui ne nomme pas Monsieur K.... Ce fait ne peut donc être retenu.
- une modification unilatérale de sa rémunération en 2003. Par lettre du 11 mars 2003, Monsieur K... se plaint d'une modification de sa rémunération. La lecture des bulletins de salaires n'objective pas ce fait qui n'est donc pas établi.
- une absence de contacts avec la direction sauf par petits papiers. A la lecture des échanges épistolaires nombreux figurant au dossier, il apparaît que la direction de l'établissement était assurée par Monsieur U..., que Monsieur K... accusait de harcèlement moral auprès de la direction. Le 10 décembre 2004, le directeur régional a proposé à Monsieur K... une rencontre pour parler des difficultés qu'il a dénoncées. Pourtant, aucune autre pièce du dossier ne permet de déduire que la direction de l'établissement et monsieur K... ne communiquaient que par "petits" papiers.
- l'affectation à des tâches sans rapport avec sa qualification : Monsieur K... avait la qualification chef d'équipe CE2 450 coefficients 225. Le 4 janvier 2005, l'employeur dit avoir compris sa volonté de faire un travail en corrélation avec son niveau de qualification, et lui notifie sa nouvelle affectation sur les sites Effort Remois et Groupe Scolaire Galillée, ce qui, implicitement, constitue une reconnaissance de la revendication du salarié. Ce fait est donc établi.
- le port constant de charges lourdes, et l'interdiction faite aux collègues de l'aider. L'employeur verse aux débats un courrier dans lequel il rappelle à Monsieur K... qu'il fait qu'il se fasse aider pour le port de charges lourdes et qu'il utilise un diable. Des notes de service en ce sens sont produites. L'employeur verse aux débats un courrier de Madame P..., qui indique que Monsieur K... a refusé l'aide qui lui était proposée pour les encombrants le 24 février 2005. Sont également versés aux débats un courrier apocryphe sur le refus de Monsieur K... d'accepter l'aide de collègues et un courrier de Monsieur V... T... qui dit que son aide pour les encombrants a été refusée sans nommer Monsieur K.... Or ces éléments, non datés ou datés de février 2005 sont contredits par plusieurs collègues dans une pétition et attestant séparément que Monsieur K... portait seul les charges lourdes depuis un an à compter du 5 février 2004 et qu'ils avaient reçu l'ordre de ne pas l'aider. La cour note également que le salarié, dans ses nombreux courriers d'alerte adressés à la direction régionale se plaint constamment de porter des charges lourdes et que les constations de Madame P... viennent juste après la signature de la pétition. Si trois salariés attestent pour l'employeur qu'ils ont signé la pétition par ignorance, peur ou faiblesse, il n'en reste pas moins que cette pétition a été signée par 14 personnes. Les éléments apportés par l'employeur ne suffisent pas à réduire à néant la preuve apportée par le salarié et qui établit que l'employeur, par son directeur d'établissement, avait, contrairement aux notes de service, volontairement laissé le salarié porter seul les charges lourdes et officieusement donné l'ordre à ses collègues de ne pas l'aider.
- le dénigrement. Ce point n'est attesté par aucune pièce.
- des horaires supérieurs au planning, ce qui est admis par les développements qui précèdent sur les heures supplémentaires. D'ailleurs, l'inspecteur du travail, saisi par le salarié, a indiqué le 15 avril 2005 à l'employeur qu'un forfait de 217 jours était appliqué au salarié mais ne dispensait pas l'employeur de payer les heures supplémentaires, et que figurait sur son bulletin de paie de janvier 2005 un nombre d'heures inférieur au relevé d'heures,
- le non paiement des heures supplémentaires, est établi par la condamnation ci-dessus,
- un usage abusif de la clause de mobilité. Le 5 janvier 2005, le salarié avait été affecté sur les sites Effort Remois et Groupe Scolaire Galillée. Le 21 mars 2005 il est affecté sur les sites Effort Remois Tinqueux Sud et Sureau en raison de la perte des groupes scolaires.
Les éléments établis, à savoir, les accusations erronées, le port constant de charges lourdes avec ordre officieux donné aux autres salariés de ne pas l'aider, les horaires excessifs de travail, le non-paiement des heures supplémentaires et les mutations intempestives sont des éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce sens que, sauf à être justifiés par l'employeur, ils sont des agissements répétés qui peuvent avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'employeur ne vient pas justifier que ces faits sont étrangers au harcèlement moral y compris la perte du marché ayant conduit à la dernière modification des affectations de sorte que le harcèlement moral subi par le salarié est établi. Néamnoins, il ne suffit pas d'avoir subi un harcèlement moral pour emporter nullité du licenciement. Il faut démontrer que le licenciement a été prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral. Il en est de même pour l'atteinte à la liberté d'expression. Or, cette preuve ressort de deux éléments du dossier, à savoir la lettre de licenciement et la lettre du 21 mars 2005.
La lettre de licenciement reproche en effet au salarié les "Critiques et dénigrement Systématiques de votre hiérarchie. La liberté d'expression dont doit jouir tout salarié à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise et dont vous vous prévalez ne vous autorise pas à diffuser volontairement et publiquement des faits mensongers de nature à porter préjudice à notre hiérarchie. En effet, vos critiques excessives et systématiques, portant accusations fallacieuses à l'égard de votre direction et votre personnel d'encadrement, sont de nature à jeter gravement le discrédit sur leurs compétences professionnelles et à porter atteinte à leur réputation, titre d'exemples dans vos derniers courriers adressés notamment à la direction générale de la société, vous accusiez votre chef d'établissement de vendre à des tiers le matériel de la société, vous dénonciez ses "méthodes crapuleuses, le comportement outrageant et le désintéressement total envers le personnel". Or, ces courriers ne font que dénoncer depuis 2003 et l'arrivée de Monsieur U... au poste de directeur d'établissement, le harcèlement moral que le salarié estime subir et qui a été retenu plus haut. Ces courriers multiples sont restés vains, et ont entretenu le désarroi du salarié qui, s'exprimant en des termes non excessifs au regard des faits dénoncés, auraient dû alerter le directeur régional qui n'a rien fait, sauf à proposer une rencontre dont on ne sait ce qui en est sorti. A ce courrier de licenciement s'ajoute un courrier du 21 mars 2005, signé du directeur d'établissement et du directeur régional, portant nouvelle affectation et qui se termine par des menaces voilées mais très claires reproduites ci-après : "pour finir vous travaillez dans la même entreprise que nous. Il va donc de soi que tout un chacun nous nous devons un respect mutuel. Nous souhaitons vivement que vos correspondances intempestives cessent et que nous puissions enfin nous concentrer sur ce qui nous fait vivre, à savoir le service rendu au client. Il est indispensable que le mode de fonctionnement change et que chacun fasse la part des choses, que votre volonté de vous protéger en faisant signer à tout bout de champ des pétitions et courriers cesse pour de bon. Espérant avoir été suffisamment clair tant dans nos propos que dans nos écrits, nous vous informons qu'aucune sanction ne sera prise à votre encontre dans le cadre de cette convocation, cependant, nous attirons votre attention sur le fait que notre collaboration ne pourra se poursuivre que si tout le monde y met de la bonne volonté". Il est clairement demandé au salarié de cesser de s'exprimer et de se plaindre sur le traitement qu'il dit subir s'il veut éviter de rompre la relation contractuelle. Ce courrier envoyé à peine deux mois avant le licenciement signe le réel motif du licenciement, puisque bien entendu le salarié a continué à se plaindre en avril 2005. Par conséquent, il faut dire nul le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir exercé sa liberté d'expression. Le jugement sera infirmé sur ce point.
Monsieur K... peut donc prétendre à obtenir :
- le remboursement des salaires retenus pendant la mise à pied conservatoire injustifiée soit la somme de 869,77 euros, et le jugement sera confirmé sur ce point,
- une indemnité compensatrice de congés payés y afférent soit 86,97 euros, et le jugement sera confirmé sur ce point,
- une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L. 1234-1 du Code du travail.
Dans la mesure où il pouvait espérer un salaire de 2.346,11 euros bruts mensuels avec les heures supplémentaires, c'est une somme de 4.692,22 euros qui est due de sorte qu'il sera fait droit, par confirmation, à la demande moindre du salarié, soit 4.021,09 euros. Le jugement sera confirmé.
- une indemnité compensatrice de congés payés y afférent soit la somme de 402,10 euros, Le jugement sera confirmé.
- une indemnité de licenciement dans les conditions des articles L. 1234-9, R. 1234-i à R. 1234-4 du Code du travail applicables à la date du licenciement. Dans la mesure où le douzième du salaire annuel précédent le licenciement, plus favorable au tiers des salaires des trois derniers mois, était égal à 2.676,70 euros y compris les heures supplémentaires, l'indemnité légale aurait été de 2.386,72 euros. La convention collective des entreprises de propreté applicable à la date de licenciement ouvrait droit à. une indemnité plus importante de 3.085,44 euros. L'indemnité sera, par du jugement, fixée à hauteur de ce montant.
- à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul. Compte tenu de l'ancienneté du salarié égale à 8 ans et 11 mois, de son niveau de salaire égal à 2.346,11 euros bruts avec les heures supplémentaires, de son indemnisation par POLE EMPLOI jusqu'en 2006, date à laquelle il a retrouvé un emploi, du motif du licenciement, et sachant qu'Il n'est pas justifié que la société employeur compte moins de onze salariés; la somme de 30.000,00 euros apparaît de nature à réparer entièrement les préjudices subis, et le jugement sera confirmé étant observé que les salaires des six derniers mois, y compris les heures supplémentaires se montaient à 14.448,10 euros. Il sera fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. » ;
1°) ALORS QUE le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour un motif personnel, ne peut être déclaré nul que s'il a, avant la notification du licenciement, dénoncé auprès de l'employeur des faits qualifiés par lui de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que si le salarié avait dénoncé régulièrement auprès de la société Samsic ses conditions de travail, dont certaines ont conduit la cour d'appel à retenir un harcèlement moral, à aucun moment il n'avait dénoncé auprès de ce dernier des faits qualifiés par lui de harcèlement avant la date de notification de son licenciement et même avant la date de saisine de la cour d'appel de Reims ; que dès lors, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquels il résultait que le salarié ne pouvait prétendre que son licenciement aurait reposé sur la dénonciation de tels faits, a violé les articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, sauf abus ; qu'en jugeant péremptoirement que le licenciement de M. K... reposait sur l'exercice normal par le salarié de sa liberté d'expression sans avoir examiné le motif énoncé dans la lettre de licenciement et vérifié s'il relevait ou non de l'exercice abusif par le salarié de sa liberté d'expression, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le harcèlement moral ne peut être reconnu qu'en cas d'agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en retenant le harcèlement moral subi par M. K... au motif qu'il justifiait d'agissements de l'employeur « qui peuvent » avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, sans qu'il ne résulte d'aucune de ses constatations que ces agissements auraient eu une quelconque incidence sur sa santé ou sur son avenir professionnel, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant l'existence d'un harcèlement moral subi par M. K... en raison des « agissements répétés » de la société Samsic II « qui peuvent avoir pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail » sans avoir constaté que ces agissement avaient effectivement eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, la cour d'appel qui a statué par un motif hypothétique a violé l'article 455 du code de procédure civile.