LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 IK
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 23 juin 2021
 Cassation partielle sans renvoi
 Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 799 F-D
 Pourvoi n° M 20-10.716 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021
 La société Kermel, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° M 20-10.716 contre l'arrêt rendu le 10 décembre 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
 1°/ à M. [M] [R], domicilié [Adresse 2],
 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3],
 défendeurs à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Leprieur, conseiller doyen, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Kermel, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. [R], après débats en l'audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, M. Barincou, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 10 décembre 2019), M. [R] a été engagé par la société Kermel en qualité de responsable qualité, hygiène et sécurité.
 2. Il a été licencié pour faute grave le 17 février 2017.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en sa première branche et le troisième moyen, ci-après annexés 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche 
 Enoncé du moyen
 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct, alors « qu'en retenant, pour le condamner au paiement d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le salarié avait ''à tort été accusé de faute grave'', la cour d'appel, qui n'a caractérisé ni faute dans les circonstances de la rupture, ni préjudice distinct de celui résultant de la perte injustifiée de l'emploi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 1240 du code civil :
 5. Pour condamner l'employeur à payer une somme en réparation d'un préjudice moral distinct, l'arrêt retient que le préjudice distinct moralement subi par le salarié à tort accusé de faute grave sera entièrement réparé par une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.
 6. En statuant ainsi, sans caractériser une faute dans les circonstances de la rupture de nature à justifier l'allocation d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 Portée et conséquences de la cassation
 7. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 8. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
 9. Il convient de débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice moral distinct, en l'absence de faute caractérisée dans les circonstances de la rupture.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Kermel à payer à M. [R] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct, l'arrêt rendu le 10 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 Déboute M. [R] de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral ;
 Condamne M. [R] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kermel
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'AVOIR condamné la SAS KERMEL à payer à M [R] les sommes de 18.887,79 ? à titre de préavis, 1.888,77 ? au titre des congés payés afférents, 90.000 ? à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3.000 ? au titre des frais irrépétibles, d'AVOIR condamné la SAS KERMEL à rembourser aux organismes intéressés les indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois et, confirmant le jugement de ces chefs, d'AVOIR condamné la société KERMEL à verser à Monsieur [R] les sommes de 3.718,68 ? bruts à titre de remboursement de la mise à pied conservatoire, 371,86 ? bruts au titre des congés payés afférents, et 42.668,50? nets à titre d'indemnité de licenciement ; 
 AUX MOTIFS QUE « les premiers juges ont exactement, mais incomplètement, énoncé les principes régissant les éléments constitutifs ainsi que la preuve de la faute grave et d'emblée il échet de relever qu'ils n'ont pas tiré les exactes conséquences de leurs constatations ; Que d'abord il convient de rappeler que c'est dans les termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que l'employeur supporte exclusivement la charge de prouver la faute grave qu'il invoque et si un doute subsiste c'est au salarié qu'il doit profiter ; Attendu que dans ce cadre juridique il apparaît des termes de la lettre de licenciement précitée que la SAS a imputé seulement à faute grave à M [R] les faits qu'elle énonce à l'exclusion de toute qualification d'insuffisance professionnelle par nature non fautive ; Que consécutivement c'est à tort que les premiers juges ont pour exclure la faute grave considéré que le salarié avait seulement fait preuve d'insuffisance professionnelle sans en déduire - ce que leur raisonnement aurait imposé l'absence de faute même sérieuse et donc le caractère mal fondé du licenciement ; Que les premiers juges ainsi que le souligne justement l'appelant, ne pouvaient substituer à la qualification exclusivement disciplinaire choisie par la SAS un fondement de nature non fautive ; Que ces seules constatations commandent l'infirmation du jugement et l'examen du litige doit donc être réalisé en considération de ce qui précède ; Attendu qu'à cet égard il doit aussi être précisé, et M [R] soulève justement ce moyen avec pertinence, que pèse sur la SAS la charge de prouver de manière certaine qu'elle n'avait pas de connaissance dans toute leur étendue des prétendus éléments constitutifs de la faute grave avant le délai de 2 mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement, soit en l'espèce le 23 novembre 2016, et à défaut en vertu de l'article L 1332-4 du Code du Travail les faits sont couverts par la prescription ; Que la SAS - et sans qu'il y ait lieu de répondre à tous les détails de l'argumentation des parties, notamment de nature technique autour de l'explosion du four - s'avère défaillante à exciper de moyens ayant une valeur probante suffisante, ce que n'ont d'évidence pas ses propres affirmations, ni ses tentatives pour inverser la charge de la preuve en observant que le salarié ne justifie pas de ses diligences correspondant à ses fonctions contractuelles ; Attendu qu'en effet la revue HAZOP réalisée en mai 2015 avait été transmise le 12 juin 2015 M. [G] [P] qualifié expressément de destinataire et il figure seul sur ce document en cette qualité ; Que ce constat permet d'écarter comme dépourvu de valeur probante suffisante le moyen que tire la SAS du message de ce salarié ayant au moment de sa démission en janvier 2017 pour dénoncer au dirigeant de celle-ci la prétendue carence de l'appelant à recevoir les consignes afférentes aux dossiers que M. [P] avait en charge, étant relevé que dans ce contexte la tentative de ce dernier de se protéger contre des reproches ne peut-être exclue ; Qu'il en est de même de l'attestation de M. [O] témoignant que M. [R] n'avait pas assisté aux réunions HAZOP ; Que du reste en l'absence d'organigramme avec les répartitions de fonctions entre les salariés occupés à la protection de la sécurité rien ne convainc avec certitude de l'existence de défaillances imputables à l'appelant tant sur la réalisation de la revue HAZOP ainsi que sur les suites à y donner ; Attendu que surtout, alors qu'avant le changement de direction de l'entreprise survenue en janvier 2016 M. [R] rendait compte aux dirigeants alors en fonction - et du reste ceux-ci apparaissent comme présents aux côtés de celui-ci lors des visites de l'assureur GENERALI en 2012 et 2015 dont la SAS produit les comptes rendus - rien ne permet de déduire que l'employeur n'était pas informé des actions de l'appelant au titre des quelles il n'est pas établi qu'il avait été sanctionné, ni même mis en garde, avant le délai de l'article L. 1332-4 précité ; Que vainement la SAS fait état de l'éviction des anciens dirigeants et de l'arrivée de M. [V] qui aurait ignoré du fait de ceux-ci des informations concernant l'entreprise ; Que M. [R] qui est tiers à ce conflit de direction, sauf questions expresses du nouveau dirigeant n'était pas tenu de rediffuser des éléments exécutés et transmis en leur temps à la personne morale qui était son employeur, par le truchement des personnes dûment mandatées pour les recevoir et les apprécier ; Attendu que par ailleurs ni les remarques du CHSCT ou de l'Inspecteur du Travail, ni de la SAS EM Consulting qui à la demande de la SAS a effectué une analyse consignée dans un rapport du 31 mai 2017 - dont en tout état de cause M. [R] à bon droit critique la pertinence et souligne l'absence de valeur probante alors qu'il ne s'agit que d'une étude non contradictoire réalisée sur pièces sans que ne soit seulement connus les termes précis de la mission et des questions posées - ne suffisent pas au vu de tout ce qui précède à caractériser avec certitude l'imputabilité certaine à l'appelant des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, ou qu'à tout le moins ils auraient été commis avec une intention délibérée ; Que sur le suivi de la prévention et de la formation M. [R] produit des documents y afférents et la SAS n'établit pas, pour les mêmes motifs que ceux précédemment énoncés les avoir ignorés avant l'engagement de la procédure de licenciement ou dans le délai de l'article L. 1332-4 . Que partant avec les premiers juges il doit être observé qu'au plus l'énoncé de la lettre de licenciement décrit des insuffisances professionnelles qui faute de preuve de mauvaise volonté délibérée ne peuvent être qualifiées de faute, qu'elle soit grave ou seulement sérieuse ;Que notamment aucune réticence dolosive de documents et informations n'est reprochée à M. [R] ; Que ce n'est d'ailleurs pas sans dénaturation (pièce 17 de l'intimée) que M. [V] en répondant à M. [R] qui avait de manière neutre mais précise prévu des mesures d'information des arrivants, tentait de caractériser une carence en qualifiant son initiative de "banale" ; Que M.[R] verse du reste au dossier un important nombre de mails dont il appert malgré ses demandes et réponses les difficultés à avoir des rendez-vous avec M. [V] ; Attendu que l'ensemble de cette analyse suffit à commander, en infirmant sur ce point le jugement querellé, de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Que par suite le jugement sera confirmé sur les condamnations à payer l'indemnité de licenciement ainsi que le salaire de la mise à pied pour des montants exactement calculés ; Qu'alors qu'au vu des bulletins de paye en tenant compte de la dernière rémunération variable, le salaire de référence brut mensuelle s'élève à la somme de 6095,93 ? c'est par réformation du jugement à 18887,79 ? outre congés-payés que doit être élevées la condamnation à payer le préavis ; Attendu qu'en considération de son âge, de son ancienneté et de sa situation de demandeur d'emploi justifiée jusqu'en 2019 c'est la condamnation de la SAS à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 90000 ? qui le remplira de ses droits à réparation des conséquences de son licenciement (?) Attendu que les conditions sont réunies pour ordonner en application de l'article L.1235-4 du Code du travail la condamnation de l'employeur fautif à rembourser aux organismes intéressée les indemnités chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités chômage » ; 
 1. ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en cause d'appel, dans les procédures avec représentation obligatoire, ces prétentions ainsi que les moyens sur lesquels elles sont fondées doivent être expressément formulés dans les conclusions ; qu'en l'espèce, les dernières conclusions de Monsieur [R], visées par la cour d'appel, ne contiennent aucun moyen tiré de la prescription des faits fautifs et aucune référence à l'article L. 1332-4 du code du travail ; qu'en retenant néanmoins, pour dire le licenciement de Monsieur [R] sans cause réelle ni sérieuse, que ce dernier aurait relevé avec pertinence le moyen tiré de ce que les faits seraient couverts par la prescription, la cour d'appel a violé les articles 4 et 954 du code de procédure civile, ensemble l'article R. 1461-2 du code du travail, dans sa rédaction postérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ;
 2. ALORS QUE le salarié qui manque aux obligations résultant de son contrat ou découlant de ce dernier commet une faute grave, peu important l'absence de mauvaise volonté délibérée ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Monsieur [R] de s'être abstenu, en sa qualité de responsable qualité hygiène sécurité environnement, de signaler les dangers révélés par une étude et de mettre en ?uvre les recommandations préconisées par cette dernière sur un four, élément clé de la production, étant relevé que ce four avait explosé un an et demi plus tard, entraînant l'arrêt de l'unique chaîne de production de l'entreprise, alors même qu'elle était confrontée à de graves difficultés économiques ; qu'elle lui reprochait également de n'avoir pas permis à l'animateur sécurité, dont il était le supérieur hiérarchique, de communiquer avec lui sur les dossiers dont il avait la charge, de ne pas avoir avisé la direction de dangers sérieux présentés sur plusieurs emplacements de l'entreprise, et d'avoir abandonné un certain nombre d'actions de sécurité se trouvant sous sa responsabilité ; qu'en retenant que «  la lettre de licenciement décrit des insuffisances professionnelles qui, faute de preuve de mauvaise volonté délibérée ne peuvent être qualifiées de faute, qu'elle soit grave ou seulement sérieuse », quand les agissements et abstentions reprochés au salarié, qui relevaient de graves carences dans l'exercice de ses fonctions, relevaient de la faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1235-1, 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable, ainsi que ses articles L. 1331-1, L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 dans sa rédaction applicable en la cause ;
 3. ALORS QU'en retenant que l'imputabilité des agissements reprochés au salarié n'était pas certaine compte tenu de l'absence d'organigramme versé aux débats, la cour d'appel qui, peu important cette absence, aurait dû s'assurer d'une telle imputabilité au vu des fonctions dévolues au salarié telles que résultant de la fiche de poste versée aux débats, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable, ainsi que des articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 dans sa rédaction applicable en la cause.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SAS KERMEL à payer à M [R] la somme de 5.000 ? à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; 
 AUX MOTIFS QUE « le préjudice distinct moralement subi par M. [R] à tort accusé de faute grave sera entièrement réparé par la somme de 5000 ? à titre de dommages et intérêts » ; 
 1. ALORS QUE pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts, la cour d'appel a retenu que le salarié avait « à tort été accusé de faute grave » ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en retenant, pour condamner l'exposante au paiement d'une indemnité distincte des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le salarié avait «  à tort été accusé de faute grave », la cour d'appel, qui n'a caractérisé ni faute dans les circonstances de la rupture, ni préjudice distinct de celui résultant de la perte injustifiée de l'emploi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SAS KERMEL à payer à M [R] la somme de 11.000 ? à titre de rémunération variable 2016/2017 ; 
 AUX MOTIFS QUE « l'infirmation du jugement s'impose aussi sur la demande en paiement de la rémunération variable, celui-ci étant aux termes du contrat de travail subordonné à l'atteinte des objectifs ce qui suppose la fixation de ceux-ci ; Qu'ainsi que le soutient M. [R] la SAS ne justifie nullement de cette fixation ; Que pour arguer d'une condition implicite de présence du salarié dans l'entreprise au jour de la date de règlement de ladite rémunération variable la SAS excipe de modalités de paiement de cet élément qu'elle ne prouve pas autrement que par des affirmations dépourvues de valeur probante suffisante ; Que partant il incombe au juge, au vu du contrat de travail, de fixer la rémunération litigieuse ; Que la SAS sera condamnée à payer de ce chef la somme de 11000 ? ; ; Attendu que le jugement sera confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles ; Que la SAS qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à M. [R] la somme de 3000 ? pour frais irrépétibles d'appel et rejette sa propre demande à ce titre » ; 
 1. ALORS QUE l'exposante faisait valoir, sans être contredite sur ce point, que Monsieur [R] avait perçu la partie de la rémunération variable 2016/2017 afférente au premier semestre, renvoyant au bulletin de paie du mois de novembre 2016 mentionnant une « prime variable » de 6.395 ? ; que l'exposante demandait en conséquence à ce que cette somme soit déduite de celle réclamée par le salarié ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur la déduction ainsi sollicitée et la perception du premier semestre de la rémunération variable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 2. ALORS QU'à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant d'une rémunération variable prévue au contrat, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères fixés au contrat, des accords conclus expressément ou implicitement les années précédentes ou, le cas échéant, des éléments de la cause ; que, pour condamner l'exposante au paiement de la somme de 11.000 ? au titre de la rémunération variable, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'en l'absence d'objectifs assignés, « il incombe au juge, au vu du contrat de travail, de fixer la rémunération litigieuse » ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les critères appliqués, d'autant que le contrat de travail renvoyait seulement à un « pourcentage cible » pour des « objectifs atteints à 100 % », elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L.1221-1 du code du travail.