LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 novembre 2010) statuant sur contredit, que le 16 avril 2007, la société Fareva Color a désigné M. X... en qualité de directeur général ; qu'à cette date, un contrat de travail a été signé selon lequel ce dernier percevait pour ses fonctions de directeur général un salaire mensuel fixe de 11 500 euros, outre une prime d'objectifs ; que le 7 mai 2008, a été signé entre les parties un nouveau contrat de "direction générale opérationnelle de la société Fareva Color dans le cadre d'un mandat social" avec notamment la mention que cet acte avait un effet rétroactif au 1er janvier 2008 et annulait et remplaçait le contrat de travail du 16 avril 2007 ; que le 13 mai 2008, M. X... a été révoqué de son mandat de directeur général ; qu'invoquant l'existence d'un contrat de travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire le conseil de prud'hommes incompétent au profit du tribunal de commerce, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; que pour considérer que M. X... n'était pas lié à la société Fareva Color par un contrat de travail, la cour d'appel, après avoir constaté la conclusion, le 16 avril 2007, d'un contrat de travail écrit, la remise régulière par la société Fareva Color à M. X... de bulletins de paye et d'un certificat de travail, et la mention de son nom sur le registre du personnel, a relevé que les pièces produites aux débats ne démontraient nullement que M. X... ait été placé dans un lien de subordination dans le cadre de ses fonctions et qu'il ne fournissait aucune indication ni justification sur ses conditions de travail, la fixation de ses congés et les éventuelles instructions et contrôle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que l'intéressé bénéficiait d'un contrat de travail et qu'il appartenait par conséquent à la société Fareva Color de rapporter la preuve de son caractère fictif, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que M. X... avait fait valoir qu'il n'avait jamais perçu de rémunération au titre de son mandat social en qualité de directeur général, que seules ses fonctions salariées avaient donné lieu à rémunération, qu'il avait exercé, en qualité de salarié, des fonctions de directeur commercial, distinctes de ses fonctions de mandataire social, qu'il avait travaillé dans un lien de subordination, ainsi qu'il résultait d'ailleurs de son contrat de travail lequel mentionnait qu'il travaillait sous l'autorité de son supérieur hiérarchique, en étant tenu de respecter l'horaire applicable au sein de l'entreprise ainsi que les instructions de la société, tout en bénéficiant de congés payés, d'une protection sociale, d'une mutuelle et de la convention collective nationale des industries chimiques, qu'il recevait des instructions et des directives dans l'accomplissement de son travail et n'avait jamais eu le pouvoir d'engager seul la société, ses décisions et ses choix devant toujours être validés par M. Y... (président) et, le cas échéant, par le directeur financier du groupe Fareva ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tenir compte du caractère technique des fonctions commerciales que M. X... assurait, ni des stipulations du contrat de travail desquelles il résultait qu'il travaillait sous l'autorité de son supérieur hiérarchique, en étant tenu de respecter l'horaire applicable au sein de l'entreprise ainsi que les instructions de la société, ni rechercher, comme elle y était invitée, si M. X... avait le pouvoir d'engager seul la société ou devait au contraire obtenir l'accord du président, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que M. X... avait soutenu et démontré que la signature du contrat daté du 1er janvier 2008 avait été obtenue frauduleusement par la société Fareva Color dans le but de s'affranchir des règles d'ordre public du droit du travail, qu'il n'avait pas donné valablement son consentement et que le contrat de travail du 16 avril 2007 n'avait pas été rompu ; que la cour d'appel a affirmé que "le contrat signé le 7 mai 2008, avec effet rétroactif du 1er janvier 2008 - dont rien ne permet de mettre en cause la sincérité - a, d'un commun accord, "annulé et remplacé" le contrat initial du 16 avril 2007, qualifié de "contrat de travail" ; qu'en statuant par affirmations sans aucun motif au regard de la fraude, de l'absence de consentement valable et de l'absence de rupture alléguées par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que lorsque celui qui prétend avoir été salarié, exerçait un mandat social, la production de bulletins de salaire et la remise d'un certificat de travail sont à elles seules insuffisantes à créer l'apparence d'un contrat de travail ; 
Et attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait 
soumis à son examen, la cour d'appel qui a constaté que M. X... n'avait exercé aucune activité dans un lien de subordination à l'égard de la société, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le conseil de prud'hommes compétent pour déterminer si Monsieur X... était lié à la société FAREVA COLOR par un contrat de travail, mais dit toutefois que Monsieur X... n'était pas lié par un tel contrat à la société FAREVA COLOR, en conséquence, dit que le conseil de prud'hommes est incompétent pour statuer sur les demandes de Monsieur X..., renvoyé l'affaire et les parties devant le tribunal de commerce de Paris et laissé les frais du contredit à la charge de Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QU'il y a lieu d'observer tout d'abord que la lecture du jugement frappé de contredit révèle que le conseil de prud'hommes s'est seulement prononcé sur le point de savoir s'il était compétent pour statuer sur les demandes de M. X..., elles-mêmes fondées sur un contrat de travail allégué par M. X..., mais contesté par la société FAREVA COLOR ; le Conseil n'a cependant pas tranché la question de la réalité d'un contrat de travail ayant lié les parties, seule, déterminante, en définitive, de la compétence de la juridiction prud'homale ; il résulte des pièces et conclusions aux débats que le 16 avril 2007 la société FAREVA COLOR et M. X... ont conclu un contrat, intitulé « contrat à durée indéterminée » selon lequel M. X... était engagé en qualité de Directeur général de FAREVA COLOR, statut cadre, coefficient 600 de la convention collective des Industries chimiques, au salaire fixe mensuel de 11 500 , outre une prime d'objectif pouvant atteindre 20 % du salaire brut annuel ; à partir du 16 avril 2007 il a été remis, chaque mois, à M. X... un bulletin de paye, mentionnant son coefficient, la convention collective applicable, l'emploi occupé et les congés payés, mais ne contenant aucun prélèvement au titre des cotisations chômage auprès de l'ASSEDIC ; s'il reconnaît avoir bénéficié - en vertu de la décision de la société FAREVA, l'associé unique de la société FAREVA COLOR, prise à cette même date du 16 avril 2007 - du mandat social de directeur général au sein de la société FAREVA COLOR - qui lui permettait aux yeux des tiers de se présenter et d'agir aux yeux des tiers comme le représentant de la société - M. X... prétend avoir exercé, dans l'entreprise, des fonctions subordonnées au président de celle-ci, M. Y..., de sorte que son autonomie en tant que mandataire social n'était bien, que de façade, son activité y étant en réalité celle d'un directeur commercial salarié ; un deuxième contrat daté du 1er janvier 2008 - débutant en ces termes : « ce contrat annule et remplace tout type de contrat précédent et notamment le contrat intitulé contrat de travail conclu entre les parties le 16 avril 2007 » - a été signé entre les parties ; dans ce contrat, intitulé « contrat opérationnel de directeur général », il est notamment stipulé : " M. X... assure la direction générale opérationnelle de FAREVA COLOR et ce dans le cadre d'un mandat social (nomination à ces responsabilités par décision du 16 avril 2007) sous l'autorité du Président de la société FAREVA COLOR " ; selon M. X... ce contrat lui a, en réalité, été soumis pour signature le 7 mai 2008 ; il lui a été exposé qu'il s'agissait pour lui d'une promotion et que la signature de ce nouveau contrat était justifiée par une nécessaire harmonisation de tous les contrats de directeurs généraux du groupe ; aux dires de M. X..., cette manipulation tendait à permettre à la société FAREVA COLOR de se défaire plus aisément de lui et de son contrat de travail antérieur ; le 13 mai 2008 ; M. Y... - président, à la fois, de la société FAREVA COLOR et de l'associé unique de celle-ci, la société FAREVA - a remis, en mains propres, à M. X... une lettre faisant état de sa révocation en qualité de directeur général, par décision du même jour de la société FAREVA contenue dans un procès-verbal du même jour, joint à la lettre ; M. X... a quitté le jour même l'entreprise ; lui ont été remis son bulletin de paye du mois de mai 2008 sur lequel figurait une indemnité de licenciement ainsi qu'un certificat de travail daté du 29 mai 2008, attestant « M. X... a été employé du 16 avril 2007 au 13 mai 2008 » ; lorsqu'il a demandé à l'ASSEDIC de lui verser les indemnités de chômage cet organisme lui a répondu qu'il ne justifiait pas d'un contrat de travail, de sorte que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes, devant lequel la société FAREVA COLOR a excipé de l'incompétence de la juridiction prud'homale qui a rendu le jugement présentement frappé de contredit ; pour la société FAREVA COLOR, le contrat de travail signé entre les parties le 16 avril 2007 n'était destiné qu'à rémunérer les fonctions de mandataire social de M. X... auxquelles celui-ci a été nommé dès le 16 avril 2007 ; le contrat du 7 mai 2008, qui a bien été signé à cette date avec effet rétroactif à compter du 1er janvier 2008, a mis fin au contrat initial signé le 16 avril 2007 et régularisé la situation ; M. X... n'a jamais exercé, en son sein, de fonctions salariées, mais exclusivement un mandat social, commandant donc la compétence du tribunal de commerce pour statuer sur les demandes consécutives à la rupture de leurs relations contractuelles ;
Et AUX MOTIFS QUE certes, M. X... se prévaut de certains éléments, - tels que la conclusion le 16 avril 2007 d'un contrat « de travail », la remise régulière de bulletins de paye et, en fin de contrat, d'un « certificat de travail », ou encore la mention de son nom, portée sur le registre du personnel - qui sont habituellement en possession de personnes, titulaires d'un contrat de travail ; mais considérant que la qualification d'un contrat, en contrat de travail, au-delà des termes employés par les parties elles-mêmes, résulte du critère essentiel et concret de l'existence d'un lien effectif de subordination, entre les parties ; or considérant que la réalité d'un tel lien ne résulte pas des pièces produites aux débats, étant d'ailleurs rappelé que par le contrat signé le 7 mai 2008, avec effet rétroactif du 1er janvier 2008 - dont rien ne permet de mettre en cause la sincérité - a, d'un commun accord, « annulé et remplacé » le contrat initial du 16 avril 2007, qualifié de « contrat de travail » ; en effet, ces pièces ne démontrent nullement que M. X... ait été placé dans un lien de subordination dans le cadre de ses fonctions au sein de la société FAREVA COLOR, qu'il s'agît de la période, tout entière, passée au sein de cette entreprise, ou seulement, comme le soutient M. X... à titre subsidiaire, pour la période du avril 2007 au 1er janvier 2008 ; les pièces versées par la société FAREVA COLOR, comme celles de M. X..., lui-même, établissent ainsi que ce dernier procédait généralement à l'embauche et aux évaluations des membres du personnel ainsi qu'à la signature et à la négociation des contrats commerciaux conclus par la société FAREVA COLOR avec ses partenaires ; les documents, à caractère commercial et stratégique, communiqués, ne consistent qu'en des procès-verbaux de réunions auxquelles participait M. X..., et dont M. Y... était absent ; il n'est pas même justifié de leur transmission à ce dernier ; plus généralement, M. X... ne fournit aucune indication ni justification sur ses conditions de travail, la fixation de ses congés et les éventuelles instructions et contrôle dont il aurait fait l'objet, en dehors de relations ponctuelles et sporadiques avec M. Y..., qui, en sa qualité de président de la société FAREVA, associé unique de la société FAREVA COLOR, était, de surcroît, le représentant de l'autorité institutionnelle et sociale, au sein de cette dernière société ; il s'ensuit que, par leur variété, les fonctions de M. X... au sein de la société FAREVA COLOR ne revêtaient aucun caractère technique distinct, permettant de les détacher des fonctions de directeur général, exercées par celui-ci en qualité de mandataire social, et qu'en outre, l'activité de M. X... - qui se confondait ainsi avec l'exercice de ce mandat social- s'accomplissait avec une liberté et une latitude, incompatibles avec le statut d'un salarié ; en définitive, la société FAREVA COLOR doit être accueillie en son contredit, le conseil de prud'hommes, déclaré incompétent pour connaître des demandes formées par M. X... contre la société FAREVA COLOR et, l'affaire, transmise, en conséquence, au tribunal de commerce de Paris, seul compétent pour statuer sur ces prétentions ;
ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; que pour considérer que Monsieur X... n'était pas lié à la société FAREVA COLOR par un contrat de travail, la Cour d'appel, après avoir constaté la conclusion, le 16 avril 2007, d'un contrat de travail écrit, la remise régulière par la société FAREVA COLOR à Monsieur X... de bulletins de paye et d'un certificat de travail, et la mention de son nom sur le registre du personnel, a relevé que les pièces produites aux débats ne démontraient nullement que M. X... ait été placé dans un lien de subordination dans le cadre de ses fonctions et qu'il ne fournissait aucune indication ni justification sur ses conditions de travail, la fixation de ses congés et les éventuelles instructions et contrôle ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses constatations que l'intéressé bénéficiait d'un contrat de travail et qu'il appartenait par conséquent à la société FAREVA COLOR de rapporter la preuve de son caractère fictif, la Cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
ALORS en outre QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il n'avait jamais perçu de rémunération au titre de son mandat social en qualité de directeur général, que seules ses fonctions salariées avaient donné lieu à rémunération, qu'il avait exercé, en qualité de salarié, des fonctions de directeur commercial, distinctes de ses fonctions de mandataire social, qu'il avait travaillé dans un lien de subordination, ainsi qu'il résultait d'ailleurs de son contrat de travail lequel mentionnait qu'il travaillait sous l'autorité de son supérieur hiérarchique, en étant tenu de respecter l'horaire applicable au sein de l'entreprise ainsi que les instructions de la société, tout en bénéficiant de congés payés, d'une protection sociale, d'une mutuelle et de la convention collective nationale des industries chimiques, qu'il recevait des instructions et des directives dans l'accomplissement de son travail et n'avait jamais eu le pouvoir d'engager seul la société, ses décisions et ses choix devant toujours être validés par Monsieur Y... (Président) et, le cas échéant, par le Directeur Financier du Groupe FAREVA ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tenir compte du caractère technique des fonctions commerciales que Monsieur X... assurait, ni des stipulations du contrat de travail desquelles il résultait qu'il travaillait sous l'autorité de son supérieur hiérarchique, en étant tenu de respecter l'horaire applicable au sein de l'entreprise ainsi que les instructions de la société, ni rechercher, comme elle y était invitée, si Monsieur X... avait le pouvoir d'engager seul la société ou devait au contraire obtenir l'accord du Président, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ;
Et ALORS QUE Monsieur X... avait soutenu et démontré que la signature du contrat daté du 1er janvier 2008 avait été obtenue frauduleusement par la société FAREVA COLOR dans le but de s'affranchir des règles d'ordre public du droit du travail, qu'il n'avait pas donné valablement son consentement et que le contrat de travail du 16 avril 2007 n'avait pas été rompu ; que la Cour d'appel a affirmé que « le contrat signé le 7 mai 2008, avec effet rétroactif du 1er janvier 2008 - dont rien ne permet de mettre en cause la sincérité - a, d'un commun accord, « annulé et remplacé » le contrat initial du 16 avril 2007, qualifié de « contrat de travail » ; qu'en statuant par affirmations sans aucun motif au regard de la fraude, de l'absence de consentement valable et de l'absence de rupture alléguées par Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.