LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 19 octobre 2012) que Mme X... a été engagée le 11 décembre 2003 en qualité d'assistante achat par la société Gemdis ; que convoquée le 27 octobre 2008 à un entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 7 novembre 2008, la salariée a été licenciée pour motif économique par lettre du 19 novembre 2008 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à titre de rappel pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour les années 2004 à 2008 et à titre de dommages-intérêts pour non-information des droits à repos compensateurs et congés payés y afférents pour les années 2004 à 2008, alors, selon le moyen :
1°/ que seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que « l'employeur n' avait pas eu connaissance effective des heures supplémentaires accomplies par la salariée en cours d'exécution du contrat de travail », ce dont il résultait qu'il n'avait pu donner son accord à la réalisation d'heures supplémentaires dont il ignorait tout ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de paiement des heures supplémentaires formée par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L.3121-22 du code du travail ;
2°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait le volume des heures supplémentaires prétendument accomplies par la salariée entre 2004 et 2008, en indiquant qu'elle prétendait avoir été contrainte d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires en raison de l'importance de ses fonctions de responsable achats, fonctions qu'elles n'avaient pourtant exercées qu'à partir du 1er avril 2008 et qui ne pouvaient donc justifier des heures supplémentaires accomplies entre 2004 et avril 2008 ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs de 2004 et 2008, sans répondre aux conclusions de l'employeur afférentes au quantum des demandes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée produisait outre un tableau récapitulatif des heures accomplies, des attestations sur la présence de la salariée en dehors de ses horaires habituels de travail, outre des états récapitulatifs de commandes entre 2004 et 2008 passées avant 8 heures du matin, entre 12 heures et 14 heures et après 18 heures, et que l'employeur se contentait de critiquer la pertinence des pièces versées aux débats par la salariée sans produire aucun élément au soutien de ses affirmations et notamment l'horaire collectif en vigueur dans l'entreprise, la cour d'appel, qui a estimé au vu de ces éléments que les heures supplémentaires nécessaires à l'exécution du travail de l'intéressée étaient établies, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer à la salariée diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, pour établir qu'il avait satisfait à son obligation de reclassement, l'employeur se prévalait de ce que par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 septembre 2008, il avait proposé à Mme X... deux postes d'approvisionneurs blanc et encastrable et chauffage sur son site de Vezin le Coquet, proposition qui avait été réitérée par lettre du 22 septembre 2008, laquelle contenait deux autres propositions de poste, concrètes, précises et personnalisées ; que l'employeur indiquait qu'il avait adressé à la salariée une nouvelle lettre le 29 octobre 2008 améliorant ses offres de reclassement dans la mesure où il lui garantissait le maintien de sa rémunération et de ses avantages acquis et la prise en charge de ses frais de déplacement à hauteur de 5 000 euros, offres qu'avait refusées la salariée ; qu'en affirmant que l'employeur se serait limité à adresser à Mme X... une liste de postes à pourvoir au sein du groupe Findis, manquant ainsi à son obligation de reclassement, sans examiner les propositions concrètes et précises de reclassement faites par l'employeur et refusées par la salariée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que la recherche de postes disponibles par l'employeur en vue de reclasser le salarié n'est subordonnée à aucune condition de forme ; que satisfait à son obligation de reclassement l'employeur qui, pour recenser les possibilités de reclassement existantes au sein du groupe, envoie aux différentes filiales une lettre leur faisant part de sa recherche d'un poste de reclassement dans laquelle il précise le profil du poste recherché et les compétences du salarié concerné ; qu'en affirmant que l'envoi d'une « lettre circulaire » aux sociétés du groupe le 11 septembre 2008 ne pouvait suffire à établir que l'employeur avait effectué une recherche sérieuse de reclassement, sans examiner le contenu de cette lettre qui précisait à la fois les caractéristiques du poste recherché et les compétences de la salariée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-1 à L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ que dans le cadre de son obligation de reclassement, l'employeur n'est tenu de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé que les emplois disponibles au jour du licenciement de même catégorie ou, sous réserve de l'accord exprès du salarié, de catégorie inférieure ; qu'en reprochant à la société Gemdis de ne pas avoir proposé à Mme X..., licenciée le 19 novembre 2008, les postes d' « attaché commercial » ou d' « assistante commerciale » libérés en son sein les 1er et 30 novembre 2008, ni celui de « directeur commercial » libéré au sein de la société holding le 30 septembre 2008, laquelle holding n'avait pas été consultée, sans constater que ces salariés avaient été remplacés, quand les registres du personnel établissaient qu'ils ne l'avaient pas été, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-1 à L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail ;
4°/ que, subsidiairement, dans le cadre de son obligation de reclassement l'employeur n'est pas tenu de proposer au salarié, dont le licenciement est envisagé, un poste identique à celui qui a déjà été proposé et refusé par le salarié ; qu'il était constant en l'espèce que la société Gemdis avait proposé à Mme X..., le 22 septembre 2008, un poste d'« attaché commercial » avec maintien de sa rémunération, que la salariée avait refusé ; qu'en reprochant à la société Gemdis de ne pas lui avoir proposé le poste d' « attaché commercial » libéré en son sein le 1er novembre 2008, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-1 à L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail ;
5°/ que les possibilités de reclassement s'apprécient au regard des postes de même catégorie, voire de catégorie inférieure, disponibles au jour du licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que le licenciement de Mme X... avait été prononcé le 19 novembre 2008 ; que la cour d'appel a reproché à la société Gemdis de ne pas avoir proposé à la salariée le poste d' « assistante commerciale » libéré par démission le 30 novembre 2008 ; qu'en se fondant sur le défaut de proposition d'un poste libéré après le prononcé du licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-1 à L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail ;
6°/ que l'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur est une simple obligation de moyens et il ne peut dès lors se voir reprocher des embauches effectuées après le licenciement du salarié par d'autres sociétés du groupe auquel il appartient ; que la cour d'appel a reproché à la société Gemdis de ne pas avoir proposé à Mme X... un poste d'assistant commercial au sein de la société Le Besnerais et Brison, un poste d'assistante commerciale au sein de la société Brunet, ni celui d'attaché commercial au sein de la société Roze-Jardin, tous trois pourvus le 1er décembre 2008 ; qu'en se fondant sur ces embauches effectuées par d'autres sociétés du groupe, après le prononcé du licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-1 à L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen, que l'employeur ne justifiait ni de l'absence de poste disponible, ni de proposition précise et concrète de reclassement au sein de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartenait, la cour d'appel a pu en déduire qu'il avait manqué à son obligation de reclassement et sans encourir les griefs du moyen, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gemdis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gemdis et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Gemdis
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GEMDIS à payer à madame X... diverses sommes à titre de rappels pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour les années 2004 à 2008 et à titre de dommages et intérêts pour non information des droits à repos compensateurs et congés payés afférents pour les années 2004 à 2008 ainsi que la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE madame X... soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires; qu'en application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles; qu'il en résulte que le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments et que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties; que la cour ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié et se doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir; que madame X... verse aux débats, outre un tableau récapitulatif des heures accomplies, à compter de janvier 2004 à novembre 2008, des attestations de : - madame Y..., collègue de travail, qui indique « je débutais mon travail à 8h30 et au vu des commandes passées la veille au soir par madame X... ... les tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires me semble tout à fait conformes à la réalité» ; - madame Z..., collègue de travail, qui formule les mêmes observations que madame Y... ; - monsieur A..., collègue de travail, qui indique que madame X... avait les mêmes horaires que lui arrivant à 8h30 le matin et repartant vers 19heures ou 19h30 ; - madame B..., dirigeante de société, qui présente madame X... comme son « interlocutrice commerciale prioritaire» « disponible que ce soit tard le soir ou très tôt le matin », se rappelant être arrivée de nombreuses fois après 19 heures ; - monsieur C..., collègue de travail, qui indique avoir joint téléphoniquement madame X... entre 12 et 14 heures et entre 18 et 20 heures; qu'elle produit également des états récapitulatifs de commandes des années 2004 à 2008 mentionnant le numéro de la commande, sa date et l'heure d'enregistrement, commandes passées avant 8 heures le matin, entre 12h et 14 heures et après 18 heures; que la société Gemdis est au débouté des demandes présentées, soutenant que madame X... a été rémunérée des 8,66 heures supplémentaires accomplies, n'a jamais réclamé paiement d'heures supplémentaires en cours d'exécution du contrat, indiquant que la charge de travail de la salariée n'impliquait pas l'exécution d'heures supplémentaires et que les demandes ont varié; qu'elle considère que madame X... ne justifie d'aucun élément probant rendant vraisemblable l'exécution d'heures supplémentaires non réglées, son horaire de travail étant de 8h30 à 12 heures et de 13h30 à 17heures30 comme les salariés de l'entreprise; qu'elle rappelle n'avoir jamais commandé l'accomplissement d'heures supplémentaires; qu'elle ne produit aucun élément au soutien de ses affirmations et notamment relatif à l'horaire collectif en vigueur de l'entreprise, se contentant de critiquer la pertinence des pièces versées aux débats par la salariée; que de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que la salariée a accompli régulièrement des heures supplémentaires au-delà de son temps contractuel de travail défini de 160,33 heures; que madame X... est fondée en ses demandes en paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 322,25 heures accomplies en 2004, 417,25 heures accomplies en 2005, 341,25 heures accomplies en 2006, 288,15 heures accomplies en 2007, 192,75 heures accomplies en 2008 ; que madame X..., faisant application du taux horaire en vigueur et des majorations à 25 et 50%, ses calculs n'étant pas critiqués en tant que tels par l'employeur, est créancière des rappels de salaires suivants: - pour 2004 la somme de 4.617,86 euros outre 461,78 euros au titre des congés payés y afférents ; - pour 2005 la somme de 6.712,55 euros outre 617,25 euros au titre des congés payés y afférents (dans la limite de la demande) ; - pour 2006 la somme de 5.567,38 euros outre 556,74 euros au titre des congés payés y afférents (et non 5.576,38 euros) ; - pour 2007 la somme de 4.854,68 euros outre 485,46 euros au titre des congés payés y afférents ; - pour 2008 la somme de 3.284,44 euros outre 328,44 euros au titre des congés payés y afférents; que madame X..., qui n'a pas été en mesure de faire valoir ses droits à repos compensateurs, est également fondée à obtenir indemnisation du préjudice subi, lequel comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents soit pour: - l'année 2004 la somme de 1.179,98 euros - l'année 2005 la somme de 4.005 euros - l'année 2006 la somme de 3.235,65 euros - l'année 2007 la somme de 2.615,88 euros; qu'il n'est pas établi que l'employeur ait, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par sa salariée, n'ayant pas eu connaissance effective des heures accomplies par cette dernière en cours d'exécution du contrat de travail; que madame X... doit être déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail;
1. - ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que « l'employeur n' avait pas eu connaissance effective des heures supplémentaires accomplies par la salariée en cours d'exécution du contrat de travail », ce dont il résultait qu'il n'avait pu donner son accord à la réalisation d'heures supplémentaires dont il ignorait tout ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de paiement des heures supplémentaires formée par la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3171-4 et L.3121-22 du Code du travail ;
2. ¿ ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait le volume des heures supplémentaires prétendument accomplies par la salariée entre 2004 et 2008, en indiquant qu'elle prétendait avoir été contrainte d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires en raison de l'importance de ses fonctions de Responsable Achats, fonctions qu'elles n'avaient pourtant exercées qu'à partir du 1er avril 2008 et qui ne pouvaient donc justifier des heures supplémentaires accomplies entre 2004 et avril 2008 (cf. conclusions d'appel p. 15) ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs de 2004 et 2008, sans répondre aux conclusions de l'employeur afférentes au quantum des demandes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de madame X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société GEMDIS à payer à madame X... les sommes de 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 597,16 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis outre 59,72 euros de congés payés afférents, 285,42 euros à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE madame X..., contestant le licenciement dont elle a été l'objet, soutient l'absence de toutes difficultés économiques et le manquement à l'obligation de reclassement ; que l'employeur est au débouté des demandes présentées, soutenant que la suppression du poste de la salariée a été motivée non par des difficultés économiques mais par une réorganisation nécessaire à la compétitivité de l'entreprise et avoir rempli son obligation de reclassement ; que la société Gemdis se présente elle-même comme « le fruit de l'acquisition en 2000 de 4 fonds de commerce du groupe Descours et Cabaud » et appartenir au groupe Findis composé d'une holding et de 8 filiales ; qu'aux termes de l'article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans des entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que les offres de reclassement doivent être écrites et précises ; que l'employeur est tenu, avant tout licenciement économique, d'une part, de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, d'autre part, de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure ; que préliminairement, le refus opposé par la salariée à une proposition de modification de son contrat de travail, ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement préalable au licenciement économique ; que d'une part, si la société Gemdis soutient qu'aucun poste n'était disponible en son sein, elle ne fournit aucun élément de quelque nature l'établissant ; que la transcription d'une page de registre du personnel, couvrant la période du 1er janvier 2008 au 28 février 2009, fait apparaître au contraire l'existence de deux postes d'attaché commercial et d'assistante commerciale qui se sont libérés par démission les 1er et 30 novembre 2008, pour lesquels l'employeur ne fournit aucune indication sur leur sort ; que d'autre part, la société Gemdis ne démontre pas avoir effectué de réelles recherches de reclassement au sein du groupe ; que l'envoi d'une lettre circulaire concernant deux salariés auprès des filiales du groupe, le 11 septembre 2008, avec réponse négative le lendemain même, ne peut constituer une recherche sérieuse de postes de reclassement ; que la société Holding n'a pas été consultée alors même qu'un poste de directeur commercial s'est libéré au 30 septembre 2008 ; que la société Gemdis s'est limitée à adresser à madame X... une « liste de postes à pourvoir au sein du groupe Findis », démarche ne pouvant s'apparenter à une offre personnalisée précise de reclassement, s'agissant d'une liste générale ; que les transcriptions des registres du personnel, couvrant la période du 1er janvier 2008 au février 2009 font apparaître une embauche d'un assistant commercial le 1er décembre 2008 au sein de la société Le Besnerais et Brison à Vire, d'une assistante commerciale le 1er décembre 2008 au sein de la société Brunet dans l'Ain, d'un attaché commercial à Saint Barthélemy d'Anjou le 1er décembre 2008 qui n'ont fait l'objet d'aucune proposition à madame X... ; que la société Gemdis ayant manqué à l'obligation de reclassement lui incombant, le licenciement prononcé se trouve dénué de cause réelle et sérieuse, sans qu'il ne soit nécessaire de rechercher si la cause économique du licenciement était ou non avérée; (¿) qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, madame X... avait plus de deux années d'ancienneté, l'entreprise employant habituellement plus de onze salariés ; qu'en application de l'article L.1235-3 du code du travail, madame X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; que dans les six mois précédents le licenciement, le revenu reconstitué de madame X... s'est élevé à 14.828,80 euros ; que la cour au regard des éléments en sa possession à l'âge de la salariée née le 11 mai 1969, aux circonstances ayant entouré la rupture des relations contractuelles, mais en l'absence de toute information sur la situation actuelle de madame X..., estime devoir allouer à cette dernière une indemnité définitive devant lui revenir personnellement, pouvant être justement évaluée à la somme de 16.000 euros ; que madame X... est fondée en sa demande de rappel d'indemnité de préavis à hauteur de la somme de 2.471,46 euros x 2 de laquelle doit être déduite la somme perçue de 4.345,76 euros soit un solde restant dû de 597,16 euros outre 59,72 euros au titre des congés payés y afférents; que madame X... est également fondée à un rappel d'indemnité conventionnelle, en l'état de perception de la somme de 2.186,04 euros, à hauteur de 285,42 euros ;
1. ¿ ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, pour établir qu'il avait satisfait à son obligation de reclassement, l'employeur se prévalait de ce que par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 septembre 2008, il avait proposé à madame X... deux postes d'approvisionneurs blanc et encastrable et chauffage sur son site de Vezin le Coquet, proposition qui avait été réitérée par lettre du 22 septembre 2008, laquelle contenait deux autres propositions de poste, concrètes, précises et personnalisées ; que l'employeur indiquait qu'il avait adressé à la salariée une nouvelle lettre le 29 octobre 2008 améliorant ses offres de reclassement dans la mesure où il lui garantissait le maintien de sa rémunération et de ses avantages acquis et la prise en charge de ses frais de déplacement à hauteur de 5.000 euros, offres qu'avait refusées la salariée ; qu'en affirmant que l'employeur se serait limité à adresser à madame X... une liste de postes à pourvoir au sein du groupe FINDIS, manquant ainsi à son obligation de reclassement, sans examiner les propositions concrètes et précises de reclassement faites par l'employeur et refusées par la salariée, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
2. - ALORS QUE la recherche de postes disponibles par l'employeur en vue de reclasser le salarié n'est subordonnée à aucune condition de forme ; que satisfait à son obligation de reclassement l'employeur qui, pour recenser les possibilités de reclassement existantes au sein du groupe, envoie aux différentes filiale une lettre leur faisant part de sa recherche d'un poste de reclassement dans laquelle il précise le profil du poste recherché et les compétences du salarié concerné ; qu'en affirmant que l'envoi d'une « lettre circulaire » aux sociétés du groupe le 11 septembre 2008 ne pouvait suffire à établir que l'employeur avait effectué une recherche sérieuse de reclassement, sans examiner le contenu de cette lettre qui précisait à la fois les caractéristiques du poste recherché et les compétences de la salariée, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-1 à L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;
3. ¿ ALORS QUE dans le cadre de son obligation de reclassement, l'employeur n'est tenu de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé que les emplois disponibles au jour du licenciement de même catégorie ou, sous réserve de l'accord exprès du salarié, de catégorie inférieure ; qu'en reprochant à la société GEMDIS de ne pas avoir proposé à madame X..., licenciée le 19 novembre 2008, les postes d' « attaché commercial » ou d' « assistante commerciale » libérés en son sein les 1er et 30 novembre 2008, ni celui de « directeur commercial » libéré au sein de la société holding le 30 septembre 2008, laquelle holding n'avait pas été consultée, sans constater que ces salariés avaient été remplacés, quand les registres du personnel établissaient qu'ils ne l'avaient pas été, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-1 à L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;
4. ¿ ALORS subsidiairement QUE dans le cadre de son obligation de reclassement l'employeur n'est pas tenu de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé un poste identique à celui qui a déjà été proposé et refusé par le salarié ; qu'il était constant en l'espèce que la société GEMDIS avait proposé à madame X..., le 22 septembre 2008, un poste d' « attaché commercial » avec maintien de sa rémunération, que la salariée avait refusé ; qu'en reprochant à la société GEMDIS de ne pas lui avoir proposé le poste d' « attaché commercial » libéré en son sein le 1er novembre 2008, la Cour d'appel a violé les articles L.1233-1 à L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;
5. - ALORS QUE les possibilités de reclassement s'apprécient au regard des postes de même catégorie, voire de catégorie inférieure, disponibles au jour du licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que le licenciement de madame X... avait été prononcé le 19 novembre 2008 ; que la Cour d'appel a reproché à la société GEMDIS de ne pas avoir proposé à la salariée le poste d' « assistante commerciale » libéré par démission le 30 novembre 2008 ; qu'en se fondant sur le défaut de proposition d'un poste libéré après le prononcé du licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L.1233-1 à L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;
6. ¿ ALORS QUE l'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur est une simple obligation de moyens et il ne peut dès lors se voir reprocher des embauches effectuées après le licenciement du salarié par d'autres sociétés du groupe auquel il appartient ; que la Cour d'appel a reproché à la société GEMDIS de ne pas avoir proposé à madame X... un poste d'assistant commercial au sein de la société LE BESNERAIS et BRISON, un poste d'assistante commerciale au sein de la société BRUNET, ni celui d'attaché commercial au sein de la société ROZE-JARDIN, tous trois pourvus le 1er décembre 2008 ; qu'en se fondant sur ces embauches effectuées par d'autres sociétés du groupe, après le prononcé du licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L.1233-1 à L.1233-4 et L.1235-1 du code du travail ;