LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 26 février 1996 par la société Sogea Est BTP, exerçant en dernier lieu les fonctions de chef de chantier, a été licencié par lettre du 11 septembre 2007 pour faute grave ;
Attendu que pour ne pas retenir la faute grave du salarié et condamner en conséquence la société à lui payer les indemnités de rupture l'arrêt retient que le chef de chantier a pris l'initiative de contacter un client ayant trouvé le devis de son employeur trop cher pour, sans en référer à son employeur, proposer ses services personnels en dépit des prescriptions impératives de son contrat de travail ; qu'au regard de cette double faute d'un salarié occupant des fonctions importantes impliquant que l'employeur puisse avoir pleine confiance en lui, la sanction du licenciement était proportionnée à la gravité des faits mais que le salarié aurait pu continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis moyennant des précautions à prendre par son employeur ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait l'exercice par le salarié d'une activité concurrente de celle de son employeur avec du matériel et le concours d'un autre salarié de l'entreprise, la cour d'appel qui ne pouvait subordonner l'accomplissement du préavis à des modalités particulières de surveillance du salarié, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société à payer les indemnités de licenciement et compensatrice de préavis à son salarié, l'arrêt rendu le 9 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi et statuant de ce chef ;
Confirme le jugement du conseil des prudhommes de Strasbourg du 25 mars 2010 en toutes ses dispositions ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sogea Est BTP ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Sogea Est BTP
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SNC Sogea Est BTP à payer à M. X... les sommes de 5.406,52  à titre d'indemnité de préavis, les congés payés y afférents, et 7.264,95 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la société Sogea avait proposé aux époux Y... un devis de travaux que ces derniers avaient refusé en raison de son coût trop élevé à leurs yeux ; que quelques jours après ce refus, M. X... s'est rendu à leur domicile pour leur proposer de faire les travaux lui-même, ce qu'ils ont accepté ; que M. X... n'avait eu connaissance de ces clients que par son travail dans la société Sogea qui lui permettait d'avoir des informations précises sur les besoins de la clientèle et les prix pratiqués sur le marché ; qu'en outre, il a pris l'initiative de les recontacter sans en référer à l'employeur afin d'offrir ses services personnels ; que si aucune clause du contrat de travail n'interdisait au salarié d'exercer une autre activité professionnelle, il a profité des fonctions qu'il occupait au sein de l'entreprise, qui lui offraient un accès privilégié au marché et à la clientèle, pour en tirer un bénéfice personnel ; que ce faisant, il a manqué à l'obligation générale d'exécution de bonne foi du contrat de travail et aux obligations spécifiques du contrat de travail le liant à la société Sogea qui lui commandait de s'abstenir de toute action de concurrence directe ou indirecte et de « ne pas faire usage à des fins personnelles ou extraprofessionnelles, de son appartenance à notre société, sinon avec notre accord exprès » ; qu'au regard de cette double faute, d'un salarié occupant des fonctions importantes impliquant que l'employeur puisse avoir une pleine confiance en lui, la sanction du licenciement était proportionnée à la gravité des faits ; que toutefois l'employeur n'apporte pas la preuve qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que celui-ci aurait pu continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis et que des précautions soient prises par l'employeur ; qu'en conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes tendant à faire dire et juger que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse mais infirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture ;
ALORS QUE 1°) commet une faute grave le salarié qui, occupant des fonctions importantes impliquant que l'employeur puisse avoir une pleine confiance en lui, profite de ses fonctions qui lui offraient un accès privilégié au marché et à la clientèle, pour en tirer un bénéfice personnel, manque ainsi à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, viole la clause de son contrat lui interdisant toute action de concurrence directe ou indirecte et lui prescrivant sauf accord exprès de ne pas faire usage à des fins personnelles ou extraprofessionnelles de son appartenance à la société, qui prend l'initiative de se rendre au domicile d'un client de son employeur, dont il n'a eu connaissance que par son travail chez son employeur, pour, sans en référer à celui-ci, lui proposer d'effectuer lui-même les travaux ayant donné lieu à un devis émis par son employeur ; que la cour d'appel a elle-même constaté que M. X... avait commis de tels manquements, en exécutant des travaux pour des clients de l'entreprise trouvant le devis de celle-ci trop cher, avec l'aide d'un salarié de l'entreprise, et après avoir commandé le matériel nécessaire auprès du fournisseur de son employeur en précisant que la facture devait lui être envoyée à son domicile privé ; que la cour d'appel a encore relevé que le salarié occupait dans l'entreprise un poste important  de chef de chantier impliquant que son employeur puisse avoir une pleine confiance en lui ; qu'en écartant pourtant l'existence d'une faute grave, justifiant une rupture immédiate du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
ALORS QUE 2°) en affirmant que le salarié aurait pu continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis et que des précautions soient prises par l'employeur, la cour d'appel a statué par voie d'affirmation et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE 3°) en se fondant sur la circonstance inopérante que le salarié aurait pu continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis et que « des précautions soient prises par l'employeur », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.