LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° A 12-22.174 et T 12-28.170 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 18 mai 2012 et 26 octobre 2012), que M. X... a été engagé le 17 septembre 2007 en qualité de responsable ressources, statut cadre, position II, coefficient 120, par la société Wärtsilä France, emploi soumis à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; que le salarié a été licencié le 29 mai 2009 pour insuffisance professionnelle ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester cette décision et demander le paiement de diverses sommes au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs, ainsi que pour rappel de salaires ;
Sur le premier moyen du pourvoi (n° A 12-22.174) dirigé contre l'arrêt du 18 mai 2012 :
Attendu que l'employeur fait grief à cet arrêt du 18 mai 2012 de décider que la convention de forfait en jours par année prévue au contrat de travail est sans effet et par conséquent, de surseoir à statuer sur les autres demandes, alors, selon le moyen, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; qu'il résulte ensuite des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; que toute convention de forfait en jours doit encore être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'enfin, selon l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises ; que l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date desjournées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; que ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; que le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail ; qu'en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité ; que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé ; qu'il s'ensuit que l'employeur, pour assurer l'efficacité de la convention de forfait, est dispensé d'obtenir du salarié qu'il authentifie les documents qu'il a lui-même établis pour garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et, en particulier, le document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ; qu'en retenant, pour dénier tout effet à la convention de forfait, que les documents établis par la société Warsila pour contrôler les jours de travail effectués par le salarié, en exécution de l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998, sont insuffisamment probants, dès lors qu'ils n'ont pas été authentifiés par le salarié, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie ;
Mais attendu que tout en ayant retenu la validité de la convention forfait en jours prévue au contrat de travail, la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur n'établissait pas que le contrôle des jours travaillés effectués par le salarié, tel que prescrit par l'article 14 alinéa 8 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, avait été normalement effectué, en a exactement déduit que cette convention restait sans effet à l'égard du salarié, de sorte que le temps de travail devait être évalué conformément aux règles de droit commun ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi dirigé contre l'arrêt du 18 mai 2012 (N°A 12-22.174) et le troisième moyen du pourvoi dirigé contre l'arrêt du 26 octobre 2012 ( n° T 12-28.170) :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt du 18 mai 2012 d'inviter le salarié à produire un décompte actualisé des sommes afférentes aux heures supplémentaires et repos compensateurs excluant les temps correspondant aux voyages ou déplacements domicile - lieu de travail, et permettant d'évaluer le salaire moyen brut pour le calcul de d'indemnité de travail dissimulé et de préavis et à celui du 26 octobre 2012 de le condamner à lui verser une certaine somme au titre du travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera nécessairement l'annulation des dispositions visées par le second moyen de cassation dès lors que le paiement de l'indemnité pour travail dissimulé dépend de la prise d'effet de la convention de forfait jour visé par le premier moyen de cassation ;
2°/ que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur lebulletin de paie un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en déduisant l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié du seul fait que l'employeur n'a pas respecté les stipulations conventionnelles garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, en l'absence d'authentification par le salarié des tableaux établis par l'employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Wartsila avait cru de bonne foi en l'opposabilité au salarié d'une convention de forfait, dans le silence de l'article 14 de l'accord collectif ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que l'employeur n'avait pas respecté les termes de l'accord collectif concernant l'application du forfait en jours, a ainsi caractérisé l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ; que ces moyens, identiques, inopérants en leur première branche, ne sont pas fondés ;
Sur le troisième moyen du pourvoi contre l'arrêt du 18 mai 2012 (n° A 12-22.174) :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le premier moyen du pourvoi contre l'arrêt du 26 octobre 2012 (n° T 12-28.170) :
Attendu que l'employeur fait grief à cet arrêt du 26 octobre 2012 de le condamner au paiement de diverses sommes, alors selon le moyen, qu'en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du 18 mai 2012 sur le pourvoi n° A 12-22.174 emportera annulation par voie de conséquence de l'arrêt du 26 octobre 2012 après réouverture des débats ;
Mais attendu que le rejet du pourvoi n° A 12-22.174 rend ce moyen sans portée ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi contre l'arrêt du 26 octobre 2012 (n° T 12-28.170) :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que l'autorité de chose jugée s'attache à tout ce qui a été tranché dans le dispositif ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié avait écarté dans l'évaluation les temps de voyage et de déplacements domicile - lieu de travail sans expliquer en quoi le salarié s'était conformé aux dispositions de l'arrêt du 18 mai 2012 lui imposant de retirer de son décompte les temps de voyage et les temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 480, 482 et 1351 du code civil ;
2°/ qu'en se déterminant en considération des éléments produits aux débats par M. X... pour en déduire qu'il a écarté de l'évaluation 12. du temps de travail, les temps de voyage et les temps de déplacement entre son domicile et son lieu, sans analyser, ne serait-ce que de sommaire, les éléments sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, ayant retenu que le salarié fournissait un décompte écartant l'évaluation des temps de voyages et de déplacements domicile-lieu de travail ainsi qu'il y avait été invité par le précédent arrêt du 18 mai 2012, et constaté que l'employeur ne discutait pas ce décompte, a, par décision motivée, alloué une certaine somme au salarié au titre des heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Wärtsilä France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Wärtsilä France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Wärtsilä France, demanderesse au pourvoi n° A 12-22.174.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR décidé que la convention de forfait en jours par année prévue au contrat de travail est sans effet à l'égard de M. Manuel X..., et d'avoir, en conséquence, sursis à statuer sur les autres demandes, afin d'inviter M. Manuel X... à produire un décompte actualisé des sommes afférentes aux heures supplémentaires et repos compensateurs excluant les temps correspondant aux voyages ou déplacements domicile - lieu de travail et permettant d'évaluer le salaire moyen brut pour le calcul de d'indemnité de travail dissimulé et de préavis ;
AUX MOTIFS QUE, pour soutenir que la convention de forfait en jours sur l'année incluse à son contrat de travail du 17 septembre 2007 ne lui est pas applicable et que la relation de travail s'est inscrite dans le cadre de la durée légale du travail selon les heures de travail effectuées par semaine, M. X... se réfère aux dispositions prévues par l'article L 212-15-3 devenu L 3121-45 du Code du travail et fait valoir que : - ni l'engagement contractuel, ni les bulletins de salaires ne prévoient le nombre exact de jours travaillés, / - l'employeur ne justifie pas avoir porté à sa connaissance le contenu de l'accord ARTT invoqué pour justifier de l'application du forfait en jours, / - l'employeur n'a mis en place aucun réel mode de contrôle des jours travaillés ; que l'intimée s'oppose à cette argumentation en invoquant, outre le contenu du contrat de travail lui-même, d'une part les règles légales prévues par les articles L 3121-39 et suivants du Code du travail, et d'autre part l'accord professionnel de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998 étendu par arrêté du 31 mars 2000, l'accord du 29 janvier 2000, ainsi que l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 31 janvier 2000 ; qu'elle soutient que ce dispositif a été respecté, y compris en ce qui concerne le contrôle du temps de travail effectué ; qu'au visa des articles L 3121-39 et suivants du Code du travail, il n'est pas contesté que l'accord d'entreprise du 28 juillet 1998 dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, prévoit la possibilité de recourir à une convention de forfait en jours par an pour les salariés qui bénéficient d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et, en ce qui concerne les cadres, qui perçoivent un salaire se référant à un coefficient supérieur à 76 ; que le principe de cette convention de forfait en jours par an est également prévu par l'accord du 29 janvier 2000, ainsi que par l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 31 janvier 2000, lequel retient qu'il ne peut excéder 215 jours, sauf report de congés, en contrepartie de quoi, le salarié est en droit de bénéficier de 13 jours de repos complémentaires par année civile ; qu'au visa des règles prévues par les dispositions susvisées, si au vu des explications et des pièces produites par les parties, il peut être considéré que le contrat de travail signé entre les parties qui a fixé à un seuil inférieur à 217 jours par an le forfait annuel de la durée du temps de travail en prenant en compte l'attribution de 13 jours de repos complémentaires aux congés légaux et conventionnels, n'est pas contraire à l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 qui prévoit que le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini, sans que le plafond prévu par l'article L 212-15-3 devenu L 3121-44 du Code du travail ne soit dépassé, la SAS WÄRTSILÄ FRANCE invoque à tort que le contrôle des jours travaillés effectués par le salarié, tel que prescrit par l'article 14 alinéa 8 dudit accord, a été normalement effectué ; qu'en effet, ainsi que le soutient l'appelant dans ses explications, le contenu des documents produits par l'intimée à cet effet (trois tableaux indiquant les années 2007-2008-2009) dont M. X... conteste la crédibilité, sont insuffisamment probants pour justifier, en l'absence d'authentification par le salarié de leur validité, et à défaut de tous autres éléments permettant d'établir la réalité du temps de travail effectué, qu'un contrôle sérieux a été respecté de nature à considérer que la convention de forfait a normalement été appliquée, les bulletins de salaires qui se bornent à mentionner l'application du forfait ne portant aucune indication des jours travaillés ; qu'il se déduit de ce qui précède que la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de travail de M. X... est sans effet à son égard de telle sorte que le temps de travail doit être évalué sur le fondement des règles de droit commun, en ce compris celles relatives aux heures supplémentaires et aux repos compensateurs, et le jugement doit sur ce point être infirmé ;
ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; qu'il résulte ensuite des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; que toute convention de forfait en jours doit encore être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'enfin, selon l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises ; que l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ;
que ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; que le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail ; qu'en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité ; que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé ; qu'il s'ensuit que l'employeur, pour assurer l'efficacité de la convention de forfait, est dispensé d'obtenir du salarié qu'il authentifie les documents qu'il a lui-même établis pour garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et, en particulier, le document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ; qu'en retenant, pour dénier tout effet à la convention de forfait, que les documents établis par la société WARSILA pour contrôler les jours de travail effectués par le salarié, en exécution de l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998, sont insuffisamment probants, dès lors qu'ils n'ont pas été authentifiés par le salarié, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L 3121-45 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble l'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998 étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR invité M. Manuel X... à produire un décompte actualisé des sommes afférentes aux heures supplémentaires et repos compensateurs excluant les temps correspondant aux voyages ou déplacements domicile - lieu de travail, et permettant d'évaluer le salaire moyen brut pour le calcul de d'indemnité de travail dissimulé et de préavis ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 8121-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; que l'article L 8223-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'état, au vu de ce qui précède, le non paiement des nombreuses heures supplémentaires dues au salarié auquel a été appliqué une convention de forfait en jours par année sans effet en raison du non respect des termes conventionnels est suffisant pour caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail effectué et justifie le bien fondé d'une demande indemnitaire dont le montant qui dépend de l'évaluation du salaire moyen applicable doit donner lieu à une réouverture des débats comme il sera indiqué au dispositif ;
1. ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera nécessairement l'annulation des dispositions visées par le second moyen de cassation dès lors que le paiement de l'indemnité pour travail dissimulé dépend de la prise d'effet de la convention de forfait jour visé par le premier moyen de cassation ;
2. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en déduisant l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié du seul fait que l'employeur n'a pas respecté les stipulations conventionnelles garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, en l'absence d'authentification par le salarié des tableaux établis par l'employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société WÄRTSILÄ avait cru de bonne foi en l'opposabilité au salarié d'une convention de forfait, dans le silence de l'article 14 de l'accord collectif du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie qui met seulement à sa charge à la charge de l'employeur l'établissement d'un document de contrôle sans exiger son authentification par le salarié, ce qui s'opposait à ce que l'élément intentionnel soit retenu, la cour d'appel a privé sa décision de légale au regard des articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société WÄRTSILÄ à payer à M. Manuel X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE le contenu de la lettre de licenciement en date du 29 mai 2009 qui fixe les limites du litige précise ce qui suit : « Le 25 mai 2009 nous avons reçu un arrêt maladie vous concernant et nous informant de votre absence pour maladie pour la période allant du 20 mai 2009 au 04 juin 2009 inclus. / L'absence du salarié pour maladie n'étant pas une clause suspensive de la procédure de licenciement, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel. / Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants : capacité managériale très insuffisante, défaillance grave dans la gestion du personnel dont vous aviez la responsabilité (pointage des heures des techniciens d'intervention, gestion opérationnelle et administrative du personnel intérimaire), interfaces conflictuelles tant avec votre propre département qu'avec les organisations internes clientes ou supports de votre activité. / Cette insuffisance professionnelle nuit à la responsabilité de ta fonction de Manager des Ressources Field Service Marseille. / Votre préavis d'une durée de trois mois que nous vous dispensons d'effectuer mais qui sera payé aux échéances habituelles de la paie, commencera à courir à compter du 29 mai 2009 » ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; qu'à l'examen des éléments produits par l'intimée, celle-ci ne justifie pas de la réalité des griefs reprochés au salarié. En effet, le seul courriel du 2 mars 2009 adressé par Pierre Y... à sa direction sur les carences évoquées dans l'exercice de son activité par l'appelant et sur le souhait de se séparer de ce salarié ne permet pas de caractériser objectivement une insuffisance professionnelle de nature à justifier un licenciement, et le récapitulatif de différents courriels professionnels ne permet pas d'en caractériser non plus l'existence, alors que M. X..., en ce qui concerne l'exécution des taches sur la gestion du personnel, justifient qu'il a luimême informé sa hiérarchie du problème de dépassement des heures de travail des salariés ;
ALORS QUE la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en retenant, pour décider que le licenciement de M. Manuel X... n'était pas justifié par son insuffisance professionnelle, comme le prétendait la société WÄRTSILÄ dans la lettre de licenciement dont les termes étaient reproduits, que l'employeur ne rapporterait pas la preuve d'un tel grief en faisant état du courriel de M. Pierre Y... et des échanges de mail avec le salarié, la cour d'appel a violé l'article L 1235-2 du Code du travail.
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Wärtsilä France, demanderesse au pourvoi n° T 12-28.170.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué du 26 mai 2012 D'AVOIR condamné la société WÄRTSILÄ à payer à M. X... une indemnité de préavis d'un montant de 6.986,61 ¿, une indemnité de congés payés sur préavis de 698,66 ¿, un rappel d'heures supplémentaires d'un montant de 51.679,76 ¿, des congés payés afférents d'un montant de 5.167,97 ¿, des dommages et intérêts pour repos compensateurs d'un montant de 3.926,33 ¿ et une indemnité pour travail dissimulé de 32.289,22 ¿ ;
ALORS QU'en application de l'article 625, alinéa 2, du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du 18 mai 2012 sur le pourvoi n° A 12-22.174 emportera annulation par voie de conséquence de l'arrêt du 26 octobre 2012 après réouverture des débats.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société WÄRTSILÄ à payer à M. X... un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires d'un montant de 51.679,76 ¿, outre les congés payés y afférents et des repos compensateurs ;
AUX MOTIFS QUE sur la base des éléments produits aux débats par M. X... dont il résulte qu'il a écarté dans l'évaluation des temps de voyage et de déplacements domicile - lieu de travail, au regard des observations avancées par l'intimée qui se contente de remettre en cause la prétention sur laquelle la Cour a statué au titre des heures supplémentaires, il convient de faire droit à la demande à hauteur des sommes réclamées ;
1. ALORS QUE l'autorité de chose jugée s'attache à tout ce qui a été tranché dans le dispositif ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié avait écarté dans l'évaluation les temps de voyage et de déplacements domicile - lieu de travail sans expliquer en quoi le salarié s'était conformé aux dispositions de l'arrêt du 18 mai 2012 lui imposant de retirer de son décompte les temps de voyage et les temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 480, 482 et 1351 du Code civil ;
2. ALORS QU'en se déterminant en considération des éléments produits aux débats par M. X... pour en déduire qu'il a écarté de l'évaluation du temps de travail, les temps de voyage et les temps de déplacement entre son domicile et son lieu, sans analyser, ne serait-ce que de sommaire, les éléments sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR invité M. Manuel X... à produire un décompte actualisé des sommes afférentes aux heures supplémentaires et repos compensateurs excluant les temps correspondant aux voyages ou déplacements domicile - lieu de travail, et permettant d'évaluer le salaire moyen brut pour le calcul de d'indemnité de travail dissimulé et de préavis (arrêt du 18 mai 2012) et D'AVOIR condamné la société WÄRTSILÄ FRANCE à payer à M. X... une indemnité de travail dissimulé d'un montant de 32.289,22 ¿ (arrêt du 26 octobre 2012) ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 8121-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; que l'article L 8223-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'état, au vu de ce qui précède, le non-paiement des nombreuses heures supplémentaires dues au salarié auquel a été appliqué une convention de forfait en jours par année sans effet en raison du non-respect des termes conventionnels est suffisant pour caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail effectué et justifie le bienfondé d'une demande indemnitaire dont le montant qui dépend de l'évaluation du salaire moyen applicable doit donner lieu à une réouverture des débats comme il sera indiqué au dispositif (arrêt du 18 mai 2012) ;
ET AUX MOTIFS QUE sur la base du même calcul du salaire brut mensuel reconstitué par M. X... en tenant compte des heures supplémentaires, aucun motif ne s'oppose à l'évaluation de l'indemnité pour travail dissimulé à la somme de 32.289,22 ¿ correspondant à six mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L 8223-1 du Code du travail (arrêt du 26 octobre 2012) ;
1. ALORS QU'en application de l'article 625, alinéa 2, du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation du pourvoi A 12-22.714 emportera nécessairement l'annulation des dispositions visées par le second pourvoi dès lors que le paiement de l'indemnité pour travail dissimulé dépend de la prise d'effet de la convention de forfait jour visé par le premier moyen de cassation ;
2. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en déduisant l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié du seul fait que l'employeur n'a pas respecté les stipulations conventionnelles garantissant le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, en l'absence d'authentification par le salarié des tableaux établis par l'employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société WÄRTSILÄ avait cru de bonne foi en l'opposabilité au salarié d'une convention de forfait, dans le silence de l'article 14 de l'accord collectif du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie qui met seulement à la charge de l'employeur l'établissement d'un document de contrôle sans exiger son authentification par le salarié, ce qui s'opposait à ce que l'élément intentionnel soit retenu, la cour d'appel a privé sa décision de légale au regard des articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail.