AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Paul X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 16 novembre 1994 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale), au profit de la société RGX Chimie, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 13 octobre 1998, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Desjardins, conseiller rapporteur, MM. Merlin, Brissier, Finance, Texier, Lanquetin, Mme Lemoine-Jeanjean, conseillers, M. Boinot, Mmes Bourgeot, Trassoudaine-Verger, MM. Richard de la Tour, Soury, Liffran, Besson, Mme Duval-Arnould, conseillers référendaires, M. Terrail, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Desjardins, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de M. X..., de Me Balat, avocat de la société RGX Chimie, les conclusions de M. Terrail, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que M. X... a été engagé par la société RGX Chimie le 6 mars 1990 en qualité de VRP exclusif pour prospecter la clientèle de six départements de l'est de la France ; que le contrat contenait une clause de non-concurrence pendant 6 mois ; que M. X... a présenté sa démission le 2 novembre 1992 avec un préavis de 3 mois s'achevant le 2 février 1993 ; qu'il a été engagé le 15 mars 1993 comme directeur commercial par une entreprise concurrente, la société Clean France ; que lui reprochant d'avoir cessé toute prospection pendant le préavis et de s'être livré à une concurrence illicite et déloyale tant au cours de la période de préavis qu'après la rupture, la société RGX a saisi la juridiction prud'homale ; que M. X... a formé diverses demandes reconventionnelles ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer à la société RGX Chimie une indemnité pour non respect du préavis, alors, selon le moyen, d'une part, que l'insuffisance de résultats imputable au salarié en cours d'exécution de son préavis, fût-elle la conséquence de négligences de celui-ci, ne peut être assimilée à une inexécution de ce préavis ; que l'employeur, s'il peut tirer toute conséquence de cette négligence au plan disciplinaire, n'est pas fondé à diminuer la rémunération du salarié à proportion du travail qu'il n'a pas accompli, sauf à prononcer une amende illicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel constate que le salarié a réalisé durant le premier mois de son préavis un chiffre d'affaires normal ; qu'elle constate de même que pendant les deux autres mois, il continuait à adresser des rapports à son employeur ; qu'en condamnant M. X... au paiement d'une indemnité pour non-respect du préavis au seul motif que le chiffre d'affaires des deux derniers mois du préavis était "inexistant", sans constater que le représentant avait délibérément refusé, au cours de cette dernière période, d'accomplir aucun travail ni aucune prestation sous quelque forme que ce soit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-8 et L. 122-42 du Code du travail ; et alors, d'autre part, qu'en constatant que M. X... avait réalisé un chiffre d'affaires normal au cours de son premier mois de préavis tout en le condamnant à payer à la société RGX Chimie une indemnité pour "non-respect du préavis", sans indiquer à quoi correspondait cette indemnité, ni s'expliquer sur son mode de calcul, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté qu'après avoir travaillé normalement au mois de novembre 1992, M. X... avait cessé toute activité aux mois de décembre 1992 et janvier 1993, malgré les rappels de son employeur ; qu'elle a pu, dès lors, le condamner pour inexécution du préavis, à payer une indemnité calculée sur la base des salaires en période d'activité normale ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société RGX Chimie une somme de 14 557,42 francs et de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'un rappel de commissions indûment perçues par l'employeur par voie de compensation, alors, selon le moyen, qu'il appartient à celui qui prétend agir en répétition de l'indu de démontrer que les sommes versées à l'accipiens l'ont été par erreur ; qu'en mettant à la charge de M. X... la preuve de l'existence d'un accord verbal aux termes duquel la société RGX Chimie s'était engagée à lui verser les sommes litigieuses, quand il appartenait à cette dernière, qui avait versé ces sommes de façon volontaire en exécution d'un travail réellement effectué par le salarié, de démontrer qu'elles lui avaient été versées par erreur, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1377 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt, qui n'encourt pas les griefs du moyen, s'est borné à appliquer la convention des parties qui ne prévoyait pas de rémunération ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une somme à titre de congés payés, alors, selon le moyen, qu'en l'état d'une convention prévoyant l'inclusion des congés payés dans le montant des commissions, sans préciser le pourcentage représentant l'indemnité de congés payés, il appartient à l'employeur, sous le contrôle du juge, d'établir que le représentant a reçu l'intégralité des sommes auxquelles la loi lui donnait droit au titre des congés payés ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir dans ses écritures que le contrat ne précisait pas le montant respectif des commissions et du supplément correspondant aux congés payés, de sorte que la preuve n'était pas rapportée par l'employeur que le représentant avait reçu le montant des congés payés qui lui étaient légalement dus ; qu'en déboutant le représentant de sa demande en rappel de congés payés au motif qu'il ne rapportait pas la preuve que l'inclusion des congés payés dans le montant forfaitaire des commissions l'avait lésé, la cour d'appel a inversé le fardeau de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la réglementation légale relative au calcul des indemnités de congés payés avaient été respectée et que le salarié ne démontrait pas avoir été lésé par la clause du contrat prévoyant leur inclusion forfaitaire dans les commissions ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Mais sur le deuxième moyen, pris en ses première et troisième branches :
   Vu l'article 1147 du Code civil ;
   Attendu que, pour condamner M. X... à payer à la société RGX Chimie une somme à titre de dommages-intérêts pour détournement de clientèle, l'arrêt, après avoir déclaré nulle la clause de non-concurrence, énonce que l'épouse du salarié répondait régulièrement aux communications téléphoniques d'ordre professionnel adressées à celui-ci ; qu'elle s'immisçait dans ses activités ; qu'étant au courant de celles-ci, elle pouvait répondre utilement à sa place ; qu'elle a été engagée à compter du 1er octobre 1992 par la société Clean France, concurrente de la société RGX Chimie, pour prospecter la clientèle du même secteur que son mari et vendre les mêmes produits ; que M. X..., depuis février 1993, visitait la clientèle de la société RGX Chimie qu'il venait de quitter ; que la chronologie des faits permet d'établir le détournement de clientèle commis par lui ;
   Attendu, cependant, d'une part, que n'est pas constitutif d'un manquement du VRP à son obligation de loyauté le fait que son épouse travaille pour une société concurrente et qu'elle puisse, au domicile familial, répondre aux appels téléphoniques destinés à son mari, en l'absence de celui-ci ; que, d'autre part, un VRP qui n'est pas tenu au respect d'une clause de non-concurrence est libre, après la rupture de son contrat de travail, de prospecter ses anciens clients ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle a, par le même arrêt, annulé la clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail de M. X... et constaté que celui-ci n'avait recommencé à prospecter les mêmes clients que ceux qu'il avait visités pour le compte de la société RGX Chimie qu'à partir du 8 février 1993 au plus tôt et qu'il n'avait été engagé par cette société qu'à compter du 15 mars 1993, ces dates étant, l'une et l'autre, postérieures à la fin de son préavis, qui expirait le 2 février 1993, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   Et sur le cinquième moyen :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que, pour débouter M. X... de sa demande en paiement de la prime d'objectif pour l'année 1992, l'arrêt énonce que le contrat de travail prévoit la définition annuelle d'une prime d'objectif payable au vu des résultats ; que la prime d'objectif 1992 a été définie par note de service du mois de décembre 1991 mais que cette prime n'a pas un caractère de fixité en faisant un élément obligatoire du salaire ;
   Attendu, cependant, qu'il résulte des termes du contrat de travail, régulièrement produit aux débats, que la prime annuelle d'objectif, proportionnelle au chiffre d'affaires, devait être "définie chaque année entre les deux parties" ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'à défaut par les parties d'avoir conclu un accord annuel sur ce point, il incombait au juge de déterminer cette prime en fonction des critères visés au contrat et des accords qui avaient été conclus les années précédentes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les quatre autres branches du deuxième moyen :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement dans ses dispositions relatives aux dommages-intérêts pour détournement de clientèle et à la prime annuelle d'objectif, l'arrêt rendu le 16 novembre 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.