LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 novembre 2011), que M. X..., engagé le 15 avril 1991 par la société Consortium de maintenance et technologie (COMATEC), occupant en dernier lieu les fonctions d'ouvrier encadrement et exerçant le mandat de délégué syndical de la Fédération ouvrière de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services depuis le 4 mars 2005, a saisi la juridiction prud'homale de demandes notamment d'annulation de sanctions disciplinaires, de rappels de congés payés de paiement de primes, de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que la société Comatec fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... des sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et pour préjudice moral, et une somme à titre de dommages-intérêts à la fédération FO de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que ces éléments doivent laisser supposer que la décision contestée a été prise en raison de son activité syndicale, et que c'est alors au vu de ces éléments qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour dire qu'existait une discrimination syndicale dont M. X... aurait été victime, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que treize salariés de la ligne 13 avaient signé une pétition pour notamment demander l'arrêt de harcèlement, discrimination syndicale et sanctions injustifiées, et que l'inspection du travail avait déposé le 8 décembre 2009 auprès du procureur de la République un procès-verbal en discrimination syndicale à l'encontre de la société Comatec ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir une apparence de discrimination dont M. X... aurait été personnellement victime, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
2°/ que pour dire que M. X... subissait une discrimination syndicale, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que celui-ci n'avait connu aucune autre promotion depuis 2006 que celle due à son ancienneté et sur les promotions auparavant obtenues, qu'aucun entretien individuel d'évaluation destiné à dresser un bilan de son activité n'était produit depuis le 9 novembre 2006 par la société Comatec et que celui-ci ne bénéficiait plus d'une prime de rendement depuis la même date ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que les mises à pied prononcées le 24 janvier 2007 et du 21 juillet 2009 étaient justifiées et, dès lors, que M. X... avait commis des manquements répétés à ses obligations, éléments susceptibles de justifier objectivement, d'une part, l'absence de promotion autre que celle résultant de son ancienneté et, d'autre part, le non-octroi d'une prime de rendement destinée selon ses propres constatations à récompenser une bonne exécution du travail, et également susceptibles de rendre inopérante la constatation relative à l'absence d'entretiens d'évaluation depuis la fin de l'année 2006, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel qui a retenu que le salarié, devenu délégué syndical en mars 2005, n'avait bénéficié d'aucun entretien individuel d'évaluation depuis 2006, de sorte qu'aucun bilan d'activité n'avait été réalisé et qu'aucun objectif ne lui avait été assigné, alors que, dans le même temps, la prime de rendement dont il bénéficiait jusque là était supprimée et que toute promotion autre qu'à l'ancienneté lui était refusée, a caractérisé des éléments laissant supposer une discrimination ; qu'ayant fait ressortir que l'employeur ne justifiait pas de ses décisions par des éléments objectifs exclusifs de discrimination, elle a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à régulariser les déclarations de congés payés du salarié auprès de la caisse CICPRP en intégrant dans l'assiette de congés payés la prime indemnité de panier pour la période de juin 1998 à mai 2010, alors, selon le moyen, qu'une indemnité forfaitaire revêt le caractère d'un remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés payés, et non d'un élément de salaire, si son versement est subordonné à des conditions de travail impliquant l'engagement de dépenses spécifiques de la part du salarié qui la perçoit et si son montant correspond à une estimation raisonnable desdites dépenses ; qu'en décidant que l'indemnité de panier litigieuse (prévue par les articles 10 et 19 de l'annexe II de la convention collective nationale des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes du 6 janvier 1970, dont le montant est fixé par l'article 5 du barème joint à ladite annexe II, issu de l'avenant n° 87 du 19 mars 2007), ne constituait pas un remboursement de frais effectivement exposés par le salarié, sans rechercher comme elle y était invitée par la société Comatec dans ses écritures d'appel si les conditions spécifiques de travail des salariés ne les contraignaient pas à engager des dépenses supplémentaires de nourriture et si le montant remboursé, fût-il forfaitaire, ne correspondait pas à une estimation raisonnable du montant de ces dépenses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités, ensemble les articles L. 1221-1, L. 3141-22 et L. 3211-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation et qui, après avoir analysé les conditions d'octroi de l'indemnité de panier, a constaté qu'elle avait pour objet d'indemniser la sujétion liée à l'organisation du travail du salarié entre 22 heures et 5 heures avec une demi-heure de pause, sans constituer le remboursement de frais effectivement exposés, en a exactement déduit qu'il s'agissait d'un complément de rémunération qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le quatrième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de prime de rendement et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la cour d'appel, qui constatait que la prime de rendement était relative à la bonne exécution du contrat de travail, ne pouvait condamner la société Comatec à verser cette prime à partir de l'année 2007 cependant qu'elle constatait que M. X... avait été régulièrement sanctionné par deux mises à pied en date du 24 janvier 2007 et du 21 juillet 2009, dont le bien fondé n'était pas contesté eu égard aux manquements répétés par M. X... à ses obligations ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 37 de la convention collective de la manutention ferroviaire ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt ni des écritures de la société que celle-ci a soutenu devant les juges du fond que le salarié avait été privé du bénéfice de la prime de rendement en raison de manquements répétés à ses obligations ; que le moyen, nouveau et mélangé et de fait et de droit est irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Comatec aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Comatec et la condamne à payer à M. X... et la fédération syndicat Force ouvrière de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services la somme globale de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Consortium de maintenance et de technologie 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire prononcée à l'encontre de Monsieur X... le 3 juillet 2008 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société COMATEC à verser à Monsieur X... les sommes de 200, 97 ¿ et de 20, 97 ¿ au titre des congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE « la sanction du 3 juillet 2008, et non du 2 juillet 2008 comme visée par le salarié, de mise à pied de 3 jours, signée par M. Y..., responsable de la ligne 3, vise des refus de balayage de la station Porte de Bagnolet en premier service de 22H à 00h30 et une absence injustifiée pour avoir été surpris le 9 juin 2008 à 23h30 dans le local vestiaire à la station Porte des Lilas en train de faire sa prière au lieu d'être en poste à la station Porte de Bagnolet ; Monsieur X... n'est pas fondé à opposer un défaut de pouvoir de l'auteur de la sanction alors qu'une délégation de pouvoir peut être orale et qu'elle est entérinée par la Société COMATEC qui se prévaut de la sanction appliquée ; que, par contre, les faits ne peuvent être établis par la seule attestation de Monsieur Y...qui est l'auteur de la sanction et qui ressort de preuve faite à soi7 même ; que par ailleurs, l'inspection du travail dans une lettre du 29 juillet 2008 a demandé vainement de préciser l'affectation écrite de Monsieur X... ; que cette sanction sera annulée et la Société COMATEC condamnée à payer la somme de 200, 97 euros retenue à ce titre, outre congés payés afférents » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'adage selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » n'est pas applicable à la preuve des faits juridiques ; que pour annuler la mise à pied prononcée à l'encontre de Monsieur X..., la cour d'appel a retenu que les faits ayant motivé la sanction ne pouvaient pas être établis par la seule attestation de Monsieur Y...-auteur de la sanctionet qui ressort de preuve faite à soi-même ; qu'en faisant ainsi application de l'adage selon lequel " nul ne peut se constituer de preuve à lui-même " à la preuve d'un fait juridique pour refuser par principe d'exercer son pouvoir d'appréciation sur la réalité des griefs reprochés à Monsieur X..., la cour d'appel a violé cet adage et les articles L. 1333-1 du Code du travail et 1315 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE pour se prononcer comme elle l'a fait, la cour d'appel a relevé que l'inspection du travail avait dans une lettre du 29 juillet 2008 vainement demandé à la Société COMATEC de préciser l'affectation de Monsieur X... ; qu'en se prononçant de la sorte, par un motif impropre à établir que la Société COMATEC n'était pas en mesure d'exiger de Monsieur X... qu'il effectuât les tâches qu'elle lui attribuait au lieu qu'elle lui désignait, et donc à rendre injustifiée la mise à pied prononcée sur le fondement du refus par Monsieur X... de respecter ses directives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société COMATEC à payer à Monsieur X... les sommes de 1. 500 euros pour discrimination syndicale et de 500 euros pour préjudice moral, et d'AVOIR condamné la Société COMATEC à payer à la Fédération FORCE OUVRIERE de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services la somme de 100 euros ; 
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... invoque cette discrimination à compter de sa première lettre du 29 juin 2006, et constituée par son déclassement professionnel avec suppression des primes de rendement et de qualité, qui sont devenues aléatoires puis inexistantes avec arrêt d'entretien individuel après 2006, la multiplication des sanctions disciplinaires infondées et seules relatives à des tâches de nettoyage, le harcèlement continu par sa hiérarchie établi par les 4 attestations faites par M. Y...ayant fait l'objet d'un procès-verbal de discrimination syndicale par l'inspection du travail en cours auprès du tribunal de grande instance de CRETEIL, le défaut de toute promotion sauf celle de coefficient 196 le 8 avril 2009 automatique pour 18 ans d'ancienneté pour les fonctions d'ouvrier d'encadrement selon la convention collective ; qu'il fait également état de la convocation du 28 mars 2008 à un entretien préalable tenu le 7 avril 2008 restée sans suite, relativement au défaut de restitution de clés des véhicules de service en fin de travail sur la ligne 3 selon note de service de M. Y..., responsable lignes 3/ 3bis, qui n'a pas été appliquée à tous, selon correspondance de M. X... du 4 avril 2008 en qualité de délégué syndical et courrier du 14 mai 2008 du secrétaire général du syndicat FO, M. X... se trouvant dans l'impossibilité d'acheminer les collègues sur leur lieu de travail ; que la société dans sa réponse au syndicat du 29 mai 2008 invoque un accord verbal téléphonique avec le syndicat d'abandon de sanction contre une invitation du syndicat à rappeler à M. X... l'obligation de suivre les directives ; que M. X... n'établit pas que la note de service sur la restitution du véhicule de service ne s'applique qu'à lui comme il l'allègue ; que le déclassement professionnel n'a pas été admis ci-dessus ; que l'annulation d'une des trois sanctions, faute de preuve recevable, n'établit pas une discrimination syndicale ; que par contre, il n'est pas produit d'entretien individuel d'évaluation après celui établi le 9 novembre 2006 par Monsieur Z..., agent de maîtrise, le notant majoritairement d'insuffisant à en progression sur quelques points, avec une conclusion de difficultés à mener la tâche de responsable de nuit, contestée par le salarié ; que treize salariés de la ligne 13 ont signé le 17 juin 2008 une pétition pour notamment demander l'arrêt de harcèlement, discrimination syndicale et sanctions injustifiées ; que l'inspection du travail a déposé le 8 décembre 2009 auprès du Procureur un procès-verbal en discrimination syndicale à l'encontre de la Société COMATEC ; que l'absence d'entretien individuel notifié au salarié depuis fin 2006 sur le bilan de l'activité et les objectifs à atteindre avec la suppression corrélative de primes de rendement qui font l'objet de rappel, l'arrêt de toute promotion autre qu'à l'ancienneté au regard des promotions obtenues auparavant, constituent des actes discriminants ; qu'il sera alloué de ce chef la somme de 1. 500 euros de dommages-intérêts à titre de discrimination syndicale et 500 euros à titre de préjudice moral pour les faits ainsi circonstanciés ; que les manquements de la Société au respect de l'exercice du droit syndical seront indemnisés par l'allocation d'une somme de 100 euros de dommages-intérêts » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que ces éléments doivent laisser supposer que la décision contestée a été prise en raison de son activité syndicale, et que c'est alors au vu de ces éléments qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour dire qu'existait une discrimination syndicale dont Monsieur X... aurait été victime, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que treize salariés de la ligne 13 avaient signé une pétition pour notamment demander l'arrêt de harcèlement, discrimination syndicale et sanctions injustifiées, et que l'inspection du travail avait déposé le 8 décembre 2009 auprès du Procureur un procès-verbal en discrimination syndicale à l'encontre de la Société COMATEC ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir une apparence de discrimination dont Monsieur X... aurait été personnellement victime, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE pour dire que Monsieur X... subissait une discrimination syndicale, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que celui-ci n'avait connu aucune autre promotion depuis 2006 que celle due à son ancienneté et sur les promotions auparavant obtenues, qu'aucun entretien individuel d'évaluation destiné à dresser un bilan de son activité n'était produit depuis le 9 novembre 2006 par la Société COMATEC et que celui-ci ne bénéficiait plus d'une prime de rendement depuis la même date ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que les mises à pied prononcées le 24 janvier 2007 et du 21 juillet 2009 étaient justifiées et, dès lors, que Monsieur X... avait commis des manquements répétés à ses obligations, éléments susceptibles de justifier objectivement, d'une part, l'absence de promotion autre que celle résultant de son ancienneté et, d'autre part, le non-octroi d'une prime de rendement destinée selon ses propres constatations à récompenser une bonne exécution du travail, et également susceptibles de rendre inopérante la constatation relative à l'absence d'entretiens d'évaluation depuis la fin de l'année 2006, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société COMATEC à régulariser les déclarations de congés payés de Monsieur X... auprès de la Caisse CICPRP en intégrant dans l'assiette de congés payés la prime indemnité de panier pour la période de juin 1998 à mai 2010 ; 
AUX MOTIFS QUE « les primes sont intégrables dans l'assiette de congés payés aux conditions cumulatives de ne pas correspondre à un remboursement de frais exposés par le salarié, de voir son versement être affecté par la prise de congés payés du salarié et de ne pas correspondre à une indemnité compensant un préjudice ou un risque exceptionnel ; que la Société COMATEC, selon différents accords d'entreprise dont le dernier accord du 23 mai 2005, a intégré dans l'assiette des congés payés au plus tard pour la période de référence 2004/ 2005 certaines primes visées par M. X... à l'exception des indemnités de panier, des primes exceptionnelles, de résultat, de fin d'année ; qu'il sera ci-après examiné les primes mensuelles ayant fait l'objet d'intégration au plus tard par l'accord du 23 mai 2005 dans l'assiette des congés payés et qui ne sont pas payées pendant les périodes de congés payés ; (¿) que la prime indemnité de panier prévue à la convention collective est intégrable à l'assiette de congés payés comme n'étant pas payée pendant les congés payés et ayant pour objet d'indemniser la sujétion liée à l'organisation du travail du salarié entre 22H et 5H avec une demi-heure de pause sans constituer le remboursement de frais effectivement exposés par le salarié ; qu'il y a lieu à réintégration pour la période de juin 1998 à mai 2010 » ; 
ALORS QU'une indemnité forfaitaire revêt le caractère d'un remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés payés, et non d'un élément de salaire, si son versement est subordonné à des conditions de travail impliquant l'engagement de dépenses spécifiques de la part du salarié qui la perçoit et si son montant correspond à une estimation raisonnable desdites dépenses ; qu'en décidant que l'indemnité de panier litigieuse (prévue par les articles 10 et 19 de l'Annexe II de la Convention collective nationale des entreprises de manutention ferroviaire et travaux connexes du 6 janvier 1970, dont le montant est fixé par l'article 5 du barème joint à ladite Annexe II, issu de l'Avenant n° 87 du 19 mars 2007), ne constituait pas un remboursement de frais effectivement exposés par le salarié, sans rechercher comme elle y était invitée par la Société COMATEC dans ses écritures d'appel si les conditions spécifiques de travail des salariés ne les contraignaient pas à engager des dépenses supplémentaires de nourriture et si le montant remboursé, fût-il forfaitaire, ne correspondait pas à une estimation raisonnable du montant de ces dépenses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités, ensemble les articles L. 1221-1, L. 3141-22 et L. 3211-1 du Code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société COMATEC à verser à Monsieur X... la somme de 1. 500 euros à titre de rappel de prime de rendement et 150 euros de congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE « la prime de rendement a été perçue sur les années 2001 à 2004 et est relative à la bonne exécution du contrat de travail, avant son intégration par l'accord d'entreprise ; que la demande est justifiée pour la période 2001/ 2004 ; que par ailleurs, il apparaît que Monsieur X... ne perçoit plus aucune prime de rendement depuis octobre 2007 alors qu'il ne lui est plus donné d'objectif ni fait d'évaluation ; qu'au regard des primes perçues les années précédentes, qui ont un caractère général et constant, la demande de rappel de ce chef sera allouée pour un montant de 1. 500 euros » ; 
ALORS QUE la cour d'appel, qui constatait que la prime de rendement était relative à la bonne exécution du contrat de travail, ne pouvait condamner la Société COMATEC à verser cette prime à partir de l'année 2007 cependant qu'elle constatait que Monsieur X... avait été régulièrement sanctionné par deux mises à pied en date du 24 janvier 2007 et du 21 juillet 2009, dont le bien fondé n'était pas contesté eu égard aux manquements répétés par Monsieur X... à ses obligations ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 37 de la convention collective de la manutention ferroviaire.