LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1232 6 et L. 1235 1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 19 décembre 1980 en qualité d'aide cuisinier par la société Cortola, devenue société Avenance enseignement et santé, occupait en dernier lieu les fonctions de chef gérant du foyer de sociothérapie "Le Tourret" à Grenade; que le gestionnaire du foyer ayant rompu le contrat de restauration qui le liait à la société Avenance enseignement et santé, par courrier du 1er octobre 2004, celle ci a proposé au salarié de l'affecter sur le poste de chef gérant à la maison de retraite Notre Dame à Toulouse ou sur celui de gérant "tournant" sur la région toulousaine, au choix du salarié ; que M. X... a refusé ces propositions par lettre du 6 octobre 2004 ; que par lettre du 28 octobre 2004, l'employeur a informé le salarié de son affectation provisoire au poste de chef gérant de la maison de retraite Notre Dame de la Consolation à Pin Balma ; que M. X... ayant également refusé cette affection, il a été licencié par lettre du 24 novembre 2004 ; que contestant le bien fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu que pour dire que les affectations proposées au salarié impliquaient un changement d'horaires constitutif d'une modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié, et que le licenciement intervenu à la suite du refus de M. X... d'accepter cette modification était dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'employeur, dans la lettre de licenciement, fait grief au salarié d'avoir refusé d'accepter les deux affectations qu'il lui proposait au choix : soit le poste de chef gérant de la maison de retraite "Maison Notre Dame", soit le poste de gérant tournant sur la région toulousaine, qu'aux termes de chacune de ces propositions, le statut, la rémunération fixe et les primes de santé restaient inchangées, seul l'horaire de travail du salarié était modifié, que si l'intention des parties est d'ériger l'horaire convenu, lors de la conclusion du contrat, en élément essentiel, cet élément est alors contractualisé, cette intention pouvant résulter d'une longue pratique, qu'en l'espèce les horaires du salarié, qui travaillait de 7 heures à 15 heures ou de 8 heures à 16 heures résultaient d'une longue pratique et qu'ils avaient été définis au regard des contraintes familiales du salarié, que les postes proposés par l'employeur impliquaient un changement d'horaires incompatible avec la vie familiale de M. X..., que la contractualisation des horaires de travail du salarié et l'incidence significative de leur changement sur la vie privée de ce dernier procèdent d'une modification du contrat de travail qui nécessitait son accord ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la commune intention des parties de contractualiser les horaires de travail du salarié, laquelle ne pouvait résulter de la seule pratique de ces horaires depuis longue date, la cour d'appel, qui n'a pas examiné le grief, également visé par la lettre de licenciement, tiré du refus d'acceptation du poste provisoire de chef gérant de la maison de retraite de Notre Dame de la Consolation, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Avenance enseignement et santé
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que le licenciement de M. X... était sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ainsi que 2000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
AUX MOTIFS QU'"() en vertu de l'article L. 122-14-2 du Code du Travail les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige; que l'employeur, dans la lettre de licenciement, fait grief au salarié d'avoir refusé d'accepter les deux affectations qu'il lui proposait au choix, soit le poste de chef gérant de la maison de retaite "maison Notre Dame", soit le poste gérant tournant sur la région basée à TOULOUSE ; qu'aux termes de chacune des propositions, le statut, la rémunération fixe, et les primes de santé restaient inchangés; seul l'horaire de travail du salarié était modifié; que si l'horaire de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur et peut en principe faire l'objet d'aménagements sans l'accord du salarié, pour autant tout aménagement de l'horaire n'est pas exclusif d'une modification du contrat; qu'en effet si l'intention des parties était d'ériger l'horaire convenu, lors de la conclusion du contrat, en élément essentiel, cet élément est alors contractualisé, cette intention pouvant d'ailleurs résulter d'une longue pratique; qu'en l'espèce les horaires de M. X... qui occupait depuis septembre 1996 les fonctions de gérant au foyer sociothérapie "LE TOURRET" à GRENADE étaient avant son licenciement les suivants : 7h. à 15 heures ou 8 h à 16 h; que ces horaires résultaient d'une longue pratique (8 ans); qu'ils avaient été définis au regard des contraintes familiales du salarié; qu'en effet M. X... dont l'épouse exerce elle-même une activité professionnelle est père de cinq enfants dont des jumeaux âgés de deux ans et demi; que ces enfants exigent une disponibilité des parents les soirs et week-end; que le changement d'horaire litigieux était incompatible avec la vie familiale de M. X..., sachant qu'en tant que chef gérant de la maison de retraite "Maison Notre Dame"il était dans l'obligation de travailler les soirs et week-ends et en tant que gérant tournant sur la région, étant observé que si l'employeur n'avait même pas porté à la connaissance du salarié les nouveaux horaires, ce dernier aurait en tout état de cause dû faire preuve d'une grande disponibilité tous les jours de la semaine puisqu'il s'agissait pour lui d'effectuer des remplacements sur des postes provisoirement vacants ce qui entraînait nécessairement une grande incertitude sur les horaires de travail; que la contractualisation de ces horaires et l'incidence significative de leur changement sur la vie privée du salarié contrairement à ce que soutient l'employeur procèdent d'une modification du contrat de travail qui nécessitait l'accord du salarié et ne relevait pas du seul pouvoir de direction de l'employeur; que face au refus du salarié il appartenait à l'employeur soit de renoncer à la modification, soit de licencier le salarié, solution pour laquelle il a opté; que pour autant l'employeur ne s'est pas prévalu dans la lettre de licenciement pour justifier du licenciement des motifs à l'origine de la modification du contrat, mais de ce refus de M. X... d'accepter ces modifications; cependant que le refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail ne pouvant constituer un motif de licenciement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et la décision entreprise sera en conséquence réformée de ce chef (...)".
1. ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié d'avoir refusé, d'une part les deux postes proposés au choix par courrier du 1er octobre 2004, à savoir chef gérant de la maison de retaite "MAISON NOTRE DAME" et "gérant tournant sur la région toulousaine" (lettre de licenciement, p. 1 dernier §), d'autre part le poste de "chef gérant de la maison de retraite NOTRE DAME DE LA CONSOLATION" proposé par courrier du 28 octobre 2004 (lettre de licenciement, p. 2, §2-3) et au sujet duquel l'employeur faisait valoir que "seule la répartition du temps de travail sur la semaine changeait, tout en conservant les deux jours de repos hebdomadaires soit du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures et de 15 heures à 18 heures" (conclusions de l'exposante, p. 8, §5), "son statut, sa rémunération et son temps de travail demeurant inchangés" (conclusions de l'exposante p. 8, §4); qu'en n'examinant pas si le refus de ce dernier poste n'était pas susceptible de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel a méconnu son office en violation des articles L. 122-14-2 devenu l'article L. 1232-6 et L. 122-14-3 devenu l'article L. 1232-1 du Code du Travail;
2. ET ALORS QU'à défaut de clause contractuelle expresse, la répartition des horaires sur la journée et sur la semaine relève du pouvoir de direction de l'employeur, et ce quelles que soient les contraintes familiales du salarié et la durée pendant laquelle il a bénéficié de ses précédents horaires; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que les postes de chef gérant de la maison de retraite MAISON NOTRE DAME et de "gérant tournant", proposés au choix au salarié, auraient impliqué de travailler, soit le "soir et le week-end" (premier poste), soit d'être "disponible tous les jours de la semaine (second poste), ce qui aurait contrevenu aux obligations familiales de l'intéressé, «père de cinq enfants dont deux jumeaux nés en 2003», ainsi qu'à la "contractualisation" de ses horaires résultant de la commune intention des parties et de la "longue pratique" desdits horaires; qu'en statuant de la sorte, quand il était constant qu'aucune stipulation contractuelle n'avait fixé les horaires du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 121-1 devenu l'article L. 1221-1 du Code du Travail, ensemble l'article 1134 du Code civil;
3. ET ALORS QU'en s'asbtenant de préciser de quel élément elle déduisait que la commune intention des parties aurait été de "contractualiser" les horaires du salarié lors de sa prise de poste, aux fins de tenir compte de ses contraintes familiales de l'intéressé, alors surtout que l'employeur exposait que lesdites contraintes familiales, tenant à la naissance de ses jumeaux, étaient apparues sept ans plus tard, et que le salarié, appelant du jugement, s'était abstenu de critiquer les premiers juges pour avoir dénié l'existence de cette commune intention, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile;
4. ET ALORS en outre QU'en s'abstenant également de préciser de quels éléments elle déduisait que le poste de chef gérant de la maison de retraite "MAISON NOTRE DAME" aurait obligé M. X... à travailler le soir et le week-end, quand l'employeur soutenait que, dans ce poste, le salarié devait travailler "en journée et en semaine" (conclusions p. 7, dernier §), la Cour d'appel a, de ce chef également, violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile;
5. ET ALORS QU'en retenant qu'un poste de "gérant tournant" requérait nécessairement la disponibilité du salarié tous les jours de la semaines, et impliquait une "incertitude sur les horaires", alors surtout que l'employeur soutenait que, dans ce poste, le salarié devait travailler "en journée et en semaine" (conclusions p. 7, dernier §), avec des plages horaires fixes (conclusions p. 7, §7-8), la Cour d'appel a statué par des motifs hypothétiques en violation de l'article 455 du code de procédure civile.