LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° W 12-16. 926 et S 12-23. 937 ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X... a été engagée le 1er mars 1997 par Alice Y..., aux droits de laquelle sont venus Mme Z... et M. Y..., en qualité d'employée de maison, sans contrat de travail écrit ; qu'à la suite du décès de l'employeur survenu le 13 janvier 2004, Mme X... a été licenciée le 3 février 2004 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer la qualification de garde-malade de nuit niveau IV de la convention collective et le paiement de diverses sommes ; 
Sur le moyen unique du pourvoi de la salariée : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à voir juger qu'elle était garde-malade de nuit, à l'exclusion des soins niveau IV de la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, de dire qu'elle assurait auprès de Mme Y... en sa qualité de dame de compagnie niveau II de la convention collective notamment une présence de nuit du lundi au vendredi ainsi que deux fins de semaine par mois, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il résulte de l'article 3 b) 7. de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur que le garde-malade de nuit, à l'exclusion de soins, assure une présence, la nuit, auprès du malade, à l'exclusion de soins, en veillant à son confort physique et moral, qu'il reste à proximité du malade et est susceptible d'intervenir à tout moment, à l'exclusion de soins ; qu'il ne lui est ainsi nullement interdit de dormir ; qu'en énonçant, pour débouter Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification garde-malade de nuit, à l'exclusion de soins, catégorie IV de la convention collective, qu'un garde-malade de nuit assurait une veille auprès de l'employeur en ne dormant pas, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
2°/ qu'il résulte de l'article 3 b) 7. de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur que l'emploi de garde-malade de nuit n'est pas compatible avec un emploi de jour à temps complet ; que Mme X... faisait valoir, en l'espèce, que son emploi de nuit n'était pas compatible avec un emploi de jour à temps complet le week-end ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification garde-malade de nuit, à l'exclusion de soins, catégorie IV de la convention collective, que Mme X... n'était pas seulement garde-malade de nuit puisque notamment une fin de semaine sur deux, elle travaillait de jour comme de nuit, quand cette situation était précisément dénoncée par Mme X..., la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 
3°/ que la dame de compagnie assure une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral, tandis que le garde-malade, à l'exclusion de soins, assure une présence auprès du ou des malades, à l'exclusion de soins, en veillant à leur confort physique et moral ; qu'ayant constaté que les médecins avaient certifié que l'état de santé de Mme Y..., à la suite de l'accident vasculaire cérébral dont elle avait été victime, justifiait qu'une personne soit présente auprès d'elle, la cour d'appel, qui a néanmoins débouté Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification garde-malade de nuit n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les textes susvisés ; 
Mais attendu que selon l'article 3 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, la dame de compagnie (niveau II) assure une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral tandis que la garde-malade de nuit (niveau IV) reste à proximité du malade, ne dispose pas de chambre personnelle et est susceptible d'intervenir à tout moment, à l'exclusion de soins ; 
Et attendu qu'ayant relevé que la salariée bénéficiait d'une chambre située en face de celle de son employeur, y dormait sans qu'il soit justifié qu'elle était appelée à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, la cour d'appel a exactement retenu que la salariée n'exerçait pas des fonctions de garde-malade de nuit niveau IV mais celles de dame de compagnie niveau II assurant notamment une présence de nuit ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : 
Vu l'article L. 7221-2 du code du travail, ensemble l'article 6-1 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ; 
Attendu qu'il résulte du dernier de ces textes que la présence de nuit d'un salarié de niveau II est rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; 
Attendu que pour faire droit aux demandes de rappels de salaires et d'indemnités de rupture de la salariée, l'arrêt retient que les heures de nuit doivent être comptabilisées en heures de présence responsable ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée occupait le poste de dame de compagnie niveau II et assurait une présence de nuit du lundi au vendredi ainsi que deux fins de semaine par mois, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 8 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette les demandes au titre d'un préjudice économique et moral et au titre d'un travail dissimulé, l'arrêt rendu le 13 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° W 12-16. 926 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
Il est reproché à l'arrêt attaqué du 8 juin 2011 d'avoir débouté Mme Aziza X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle était « gardemalade de nuit, à l'exclusion des soins » catégorie 4 de la convention collective des salariés du particulier employeur, d'avoir dit qu'elle assurait auprès de Mme Y... en sa qualité de dame de compagnie niveau 2 de la convention collective notamment une présence de nuit du lundi au vendredi ainsi que deux fins de semaine par mois et d'avoir dit en conséquence que Mme Aziza X... devra fournir à la cour un décompte lisible du rappel de salaires sollicité effectué sur la base de la classification retenue et selon les modalités ci-dessus précisées ; 
AUX MOTIFS QUE aucun contrat écrit n'a été signé entre les parties et les bulletins de salaire, remplis pendant plusieurs années par la fille de Mme Aziza X..., à la demande de l'employeur, mentionnent qu'elle était employée de maison, emploi entrant dans la classification « emploi ménager et familial » qui peut être de niveau I, II ou IV ; que selon l'article 3 de la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, intitulé « Postes d'emploi à caractère familial (PECF) », les salariés occupant un emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès notamment des personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non ; que les postes de dame ou homme de compagnie (niveau 2) et de garde-malade de nuit à l'exclusion des soins (niveau 4) sont ainsi décrits :- la dame ou homme de compagnie (niveau 2) assure une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral et peut assurer une présence de nuit, laquelle ne peut excéder 12 heures, il ne peut lui être demandé plus de cinq nuits consécutives, sauf cas exceptionnel ; que si ce salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable, cette situation ne pouvant être que transitoire et nécessitant, si elle perdure, que le contrat soit revu ; que-le garde-malade de nuit, à l'exclusion des soins (niveau 4) est défini comme suit : « garde malade de nuit étant à proximité du malade et susceptible d'intervenir à tout moment, à l'exclusion des soins. Cet emploi n'est pas compatible avec un emploi de jour à temps complet. Le salarié reste à proximité du malade et ne dispose pas de chambre personnelle » ; que s'il ne résulte pas de ces deux définitions de poste respectivement revendiquées par les parties que le garde malade de nuit doive bénéficier d'une formation particulière, en revanche, les modalités de leur présence auprès de la personne âgée sont différentes puisque :- la présence de nuit que peut effectuer tout salarié de niveau 2 et 3 consiste pour le salarié à dormir dans une chambre séparée au domicile de la personne âgée, tout en étant tenu d'intervenir dans le cadre de sa fonction pour l'aider, cette présence restant compatible avec un emploi de jour ; que-la garde de nuit qu'effectue le salarié relevant de la classification garde malade de nuit à l'exclusion des soins, de niveau 4, n'est pas compatible avec un emploi de jour à temps complet puisque le salarié, qui ne dispose pas de chambre personnelle, assure une veille auprès de l'employeur en ne dormant pas ; que Mme Aziza X... n'était pas seulement garde malade de nuit puisque que notamment une fin de semaine sur deux, elle travaillait de jour comme de nuit, ainsi qu'en conviennent les parties, n'établit pas que, comme elle le prétend, elle a partagé pendant une certaine période, à l'exception de vacances à Cabourg, la chambre de son employeur et le fait qu'elle ait ensuite bénéficié d'une chambre située en face de celle de celui-ci, comme elle soutient, ou, comme le prétendent les appelants, plus éloignée, en reconnaissant qu'elle y dormait implique qu'elle ne peut revendiquer la classification de garde-malade de nuit, à l'exclusion de soins (niveau 4), étant par ailleurs précisé qu'elle ne justifie pas qu'elle était appelée à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce qui aurait nécessité que le contrat soit revu ; qu'il sera en outre observé que si son employeur a effectivement été victime d'un accident vasculaire cérébral, et si les attestations produites par les parties divergent quant à l'état de santé de Mme Y... à la suite de ce problème de santé, les médecins qui la suivent soit le docteur A... en 1998 et 1999 et le docteur B... en 2002 et 2003 ont certifié que son état de santé justifiait qu'une personne soit présente auprès d'elle, sans assistance autre que de vérifier la prise de son traitement médicamenteux ; et que c'est en vain que Mme Aziza X... prétend qu'elle travaillait effectivement 15 heures par nuit alors que la convention collective précise que la seule présence de nuit ne peut excéder douze heures dès lors que si elle arrivait à 19 heures et partait le lendemain à 10 heures du lundi au vendredi, est considéré comme du travail de nuit, selon la convention collective, ainsi qu'elle le rappelle également, tout travail entre 22 heures et 6 heures ; qu'elle sera en conséquence déboutée de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification « garde malade de nuit, à l'exclusion de soins, catégorie 4 de la convention collective » et qu'il sera jugé qu'elle était dame de compagnie, niveau 2 de la convention collective, assurant notamment une présence de nuit ; 
1°) ALORS QU'il résulte de l'article 3 b) 7. de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur que le gardemalade de nuit, à l'exclusion de soins, assure une présence, la nuit, auprès du malade, à l'exclusion de soins, en veillant à son confort physique et moral, qu'il reste à proximité du malade et est susceptible d'intervenir à tout moment, à l'exclusion de soins ; qu'il ne lui est ainsi nullement interdit de dormir ; qu'en énonçant, pour débouter Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification « garde-malade de nuit, à l'exclusion de soins, catégorie 4 de la convention collective », qu'un garde-malade de nuit assurait une veille auprès de l'employeur en ne dormant pas, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
2°) ALORS QU'il résulte de l'article 3 b) 7. de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur que l'emploi de garde-malade de nuit n'est pas compatible avec un emploi de jour à temps complet ; que Mme X... faisait valoir, en l'espèce, que son emploi de nuit n'était pas compatible avec un emploi de jour à temps complet le week-end ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification « gardemalade de nuit, à l'exclusion de soins, catégorie 4 de la convention collective », que Mme X... n'était pas seulement garde-malade de nuit puisque notamment une fin de semaine sur deux, elle travaillait de jour comme de nuit, quand cette situation était précisément dénoncée par Mme X..., la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 
3°) ALORS QUE la dame de compagnie assure une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral, tandis que le garde-malade, à l'exclusion de soins, assure une présence auprès du ou des malades, à l'exclusion de soins, en veillant à leur confort physique et moral ; qu'ayant constaté que les médecins avaient certifié que l'état de santé de Mme Y..., à la suite de l'accident vasculaire cérébral dont elle avait été victime, justifiait qu'une personne soit présente auprès d'elle, la cour d'appel, qui a néanmoins débouté Mme X... de sa demande tendant à voir juger qu'elle relevait de la classification « garde-malade de nuit » n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les textes susvisés. 
Moyen produit au pourvoi n° S 12-23. 937 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour Mme Z..., ès qualités et M. Y..., ès qualités. 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum Madame Z... et Monsieur Y..., es-qualités d'ayants droits de Madame Alice Y..., à payer à Madame X... les sommes de 116. 324, 31 ¿ de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er mai 1999 au 31 janvier 2004, outre 11. 632 ¿ pour les congés payés afférents, 23. 460, 03 ¿ au titre du repos compensateur conventionnel, outre 2. 346 ¿ pour les congés payés afférents, 3. 097, 43 ¿ d'indemnité conventionnelle de licenciement, 1. 997, 18 ¿ de solde d'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, outre 199 ¿ pour les congés payés afférents, et 7. 000 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « sur les demandes salariales et indemnitaires de Mme Aziza X... : Dans son précédent arrêt du 8 juin 2011, la cour a retenu la classification conventionnelle-Convention Collective Nationale des Salariés du particulier employeur-de dame de compagnie (niveau 2) ainsi définie : « assure une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral ». L'article 3 de la convention collective précitée dispose que dans le cadre de « l'horaire défini dans le contrat », le salarié occupant un emploi à caractère familial assurant une responsabilité auprès de personnes peut effectuer « des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre sera précisé au contrat ». Relevant qu'aucun contrat de travail n'a été conclu entre les parties, la Cour a écarté dans son même arrêt le fait que Mme Aziza X... n'ait pu assurer exclusivement que des « heures de présence responsable », a constaté que les parties étaient d'accord sur la réalité des horaires de travail effectués par la salariée (du lundi au vendredi de 19 heures le soir à 10 heures le lendemain matin, deux fins de semaine les Samedi/ Dimanche par mois), et a invité celle-ci à établir un décompte de rappel de salaires sur la base de la classification conventionnelle précitée « à compter du 1er mai 1999 » pour tenir compte de la prescription quinquennale invoquée par les appelants. Contrairement à ce que prétendent les appelants pour s'opposer aux demandes de la partie adverse, il convient de se reporter à la méthode de calcul proposée par Mme Aziza X... dans ses dernières écritures (paragraphe A, pages 23 à 25), en retenant le principe que les heures de nuit doivent être comptabilisées en « heures de présence responsable » pendant lesquelles le salarié peut utiliser ce temps pour lui-même tout en restant vigilant et prêt à intervenir s'il y a lieu au profit de la personne bénéficiant du service. Les appelants seront en conséquence condamnés in solidum à régler à Mme Aziza X... la somme de 116. 324, 31 euros à titre de rappel de salaires sur la période considérée (du 1er mai 1999 au 31 janvier 2004) et celle de 11. 632 euros d'incidence congés payés, avec intérêts au taux légal partant du 6 mai 2004, date de réception par l'employeur de la convocation en bureau de conciliation. Le jugement déféré sera ainsi infirmé en son appréciation du quantum à ce titre (36. 808, 29 euros). L'article 15 paragraphe C de la convention collective applicable prévoit un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives et précise que si un travail est exécuté le jour de repos à la demande de l'employeur, le salarié a droit à une majoration de sa rémunération de 25 % ou à une récupération par « un repos équivalent ». Mme Aziza X... était présente au domicile de Mme Y... une fin de semaine sur deux, ce qui n'est pas contesté par les appelants qui seront en conséquence condamnés in solidum à lui régler (demande nouvelle) la somme de 23. 460, 03 euros à titre de repos compensateur et celle de 2. 346 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2004. Par lettre datée du 3 février 2004, Mme Geneviève Z... a notifié à la salariée la rupture de son contrat de travail suite au décès de sa mère (Mme Y...) survenu le 13 janvier 2004, avec dispense d'exécuter le préavis de 2 mois. En application des articles 12 et 13 de la convention collective susvisée, les appelants seront condamnés in solidum à régler à Mme Aziza X... les autres sommes suivantes :-3. 097, 43 euros d'indemnité de licenciement (méthode de calcul la plus favorable, conclusions de l'intimée, page 31) ;-1. 997, 18 euros de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 199 euros d'incidence congés payés (mode de calcul, ses écritures, page 32) ; avec intérêts au taux légal partant du 6 mai 2004. La décision critiquée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a débouté Mme Aziza X... de ses demandes de ce chef » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 6-1 de la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 prévoit, pour les postes d'emploi à caractère familial de niveaux II et III, que la présence de nuit, qui s'entend de « l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction », est « rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif » ; qu'il précise que « si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable » ; qu'il en résulte que le temps passé par le salarié au domicile de son employeur, la nuit, est du temps de présence de nuit, et non du temps de présence responsable, dès lors qu'il peut dormir dans une pièce séparée et n'est pas tenu d'intervenir à plusieurs reprises, chaque nuit ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt du 8 juin 2011 que Madame X..., qui occupait un emploi de dame de compagnie relevant du niveau II de la classification conventionnelle, était tenue de demeurer la nuit au domicile de son employeur où elle disposait de sa propre chambre pour dormir et qu'elle ne justifiait pas intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises ; qu'il en résulte, comme le soutenaient les ayants-droits de son employeur, que son temps de présence de nuit devait, en application de l'article 6-1 de la convention collective précitée, être rémunéré par une indemnité forfaitaire égale à 1/ 6 du salaire conventionnel pour une durée de travail effectif égale ; qu'en affirmant cependant, pour adopter les calculs de salaire proposés par Madame X..., qu'il convenait de retenir le principe selon lequel les heures de nuit doivent être comptabilisées en « heures de présence responsable » prévues par l'article 3 de la convention collective précitée, la cour d'appel a violé l'article L. 7221-2 du Code du travail et les articles 3 et 6-1 du texte conventionnel susvisé ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'aux termes de l'article 3 de la convention collective des salariés du particulier employeur, le temps de présence responsable est le temps pendant lequel le salarié s'occupe à des activités strictement personnelles, sauf à intervenir en cas de besoin ; que les ayants droits de l'employeur soutenaient, dans leurs conclusions d'appel en réouverture des débats, que « la présence de jour de Madame X... lors des fins de semaine ne peut pas être considérée intégralement comme du travail effectif, une partie de cette présence étant de la présence responsable, ne serait-ce que lorsque Madame Y... se trouvait avec sa famille ou des amis ou bien qu'elle s'occupait seule en lisant, en regardant la télévision ou en se reposant », ce qui était corroboré par les attestations qu'ils versaient aux débats ; qu'en se bornant à affirmer, pour adopter les calculs de salaire proposés par Madame X..., que les heures de nuit doivent être comptabilisées comme heures de présence responsable, sans s'expliquer sur la nature des heures de jours effectuées par la salariée et sur l'existence d'heures de présence responsable au cours des fins de semaine, la cour d'appel, qui n'a pas répondu au moyen déterminant des conclusions de l'exposante, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.