AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Cabinet MS, société anonyme, dont le siège est 75, avenue du Président Schuman, 33492 Le Bouscat,
   en cassation d'un arrêt rendu le 8 novembre 1999 par la cour d'appel de Bordeaux (Chambre sociale, section A), au profit :
   1 / de M. Patrice Bedon, demeurant 34, rue de Grassi, 33000 Bordeaux,
   2 / de l'ASSEDIC du Sud-Ouest, dont le siège est 56, avenue de la Jallère, quartier du Lac, 33056 Bordeaux cedex,
   défendeurs à la cassation ;
   M. Bedon a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 21 novembre 2001, où étaient présents : M. Le Roux-Cocheril, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Brissier, conseiller rapporteur, Mme Lemoine Jeanjean, conseiller, Mme Bourgeot, M. Soury, conseillers référendaires, M. Bruntz, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Brissier, conseiller, les observations de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat de la société Cabinet MS, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. Bedon, les conclusions de M. Bruntz, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que M. Bedon a exercé les fonctions de réviseur au service de la société Cabinet MS ; que le 22 février 1996, a été conclue entre les parties une convention concernant la rupture du contrat de travail et les conséquences qui en résultent ; que le salarié a été licencié par lettre du 1er mars 1996 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir le paiement des indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires ;
   Sur le pourvoi principal de l'employeur :
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que la convention litigieuse constituait une transaction et que cette dernière était nulle, alors, selon le moyen, qu'en l'absence de litige né ou à naître sur la rupture du contrat de travail, et nonobstant les mentions de l'acte selon lesquelles celui-ci emporte renonciation des parties à mettre en oeuvre une action en justice concernant le contrat de travail, l'acte par lequel l'employeur et le salarié décident, d'un commun accord, de mettre un terme à la relation de travail caractérise une convention de rupture amiable licite et non une transaction ; qu'en l'espèce, pour qualifier la convention du 22 février 1996 de transaction qui, conclue avant toute procédure de licenciement, aurait été frappée de nullité, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'aux termes des mentions finales de l'acte -qui visait l'article 2044 du Code civil- les parties entendaient renoncer à mette en oeuvre toute instance ou action devant la juridiction prud'homale ;
   qu'en statuant ainsi, au mépris des mentions de la convention du 22 février 1996 qui, n'ayant pas pour effet de mettre un terme à un différend ni de prévenir un litige portant sur la rupture du contrat de travail, mais constatant l'accord des parties pour mettre un terme à leur collaboration et régler la procédure et les conditions matérielles de la rupture de la relation de travail, caractérisait une convention de rupture amiable licite, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 2044 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la convention litigieuse avait pour objet, à la fois, de rompre le contrat de travail par la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement dès sa signature et de règler les conséquences de cette rupture ; que par ces seuls motifs, elle a exactement décidé que cette convention constituait une transaction et que cette dernière était nulle pour avoir été conclue préalablement au prononcé et à la notification du licenciement dans les conditions requises par l'article L. 122-14-1 du Code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que l'employeur fait, encore, grief à l'arrêt d'avoir accueilli les demandes précitées du salarié alors, selon le moyen :
   1 / que l'employeur n'étant tenu de préciser, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, que l'objet de la convocation et non les griefs allégués contre le salarié, la seule circonstance que les motifs de rupture, énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, soient différents de ceux qui ont été exposés dans la convocation à l'entretien préalable, ne prive pas la rupture de cause réelle et sérieuse ;
   qu'ainsi, en estimant que le dossier révèle une évolution dans les motifs invoqués par l'employeur, entre la convocation à l'entretien préalable, et la lettre de licenciement, pour en déduire que ce dernier était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14, L. 122-14-1 et L. 122-14-2 du Code du travail ;
   2 / que le versement par l'employeur d'une indemnité conventionnelle de rupture qui, quoique supérieure à l'indemnité légale prévue à l'article L. 122-9 du Code du travail, est largement inférieure à l'indemnité prévue par l'article L. 122-14-4 du même Code, ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, il est acquis au débat que si l'indemnité de 90 000 francs prévue par la convention du 22 février 1996 était supérieure à l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 122-9 du Code du travail, elle était bien inférieure à la somme de 168 000 francs correspondant à l'indemnité minimale égale à six mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi, en se déterminant par la seule circonstance que l'indemnisation acceptée par l'employeur en exécution de la convention du 22 février 1996 excluait l'existence d'une cause réelle et sérieuse, sans examiner la teneur des griefs énoncés dans la lettre de rupture, la cour d'appel qui se fonde sur un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du Code du travail ;
   3 / que, subsidiairement, la transaction implique l'existence de concessions réciproques ; qu'en l'espèce, pour refuser d'examiner les motifs de rupture énoncés dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a considéré que l'indemnisation relativement importante accordée par l'employeur aux termes de la transaction excluait l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si
   -nonobstant sa nullité tirée de ce qu'elle avait été conclue avant l'achèvement de la procédure de licenciement- la transaction ne contenait pas des stipulations traduisant, par le versement d'une somme de 90 000 francs au salarié, une concession de l'employeur au regard de la gravité des faits reprochés à M. Bedon, et énoncés dans la lettre de rupture, de sorte que le versement de cette indemnité transactionnelle n'excluait pas l'existence d'une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté qu'il était établi que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement étaient différents de ceux qui avaient été invoqués par l'employeur lui-même au cours de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, la cour d'appel, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 du Code du travail a estimé que ces motifs ne constituaient pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le pourvoi incident du salarié :
   Vu les articles L. 212-1-1 et L. 212-5 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
   Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de complément de salaire au titre des heures supplémentaires l'arrêt attaqué énonce que la lettre d'engagement du 27 mai 1993 prévoit une rémunération de 28 000,00 francs incluant les heures supplémentaires éventuellement effectuées ; que M. Bedon ne produit, en outre, aucune justification objective de sa réclamation ;
   Attendu, cependant, d'une part, que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait, ce dont il résultait qu'en l'absence d'indication du nombre d'heures supplémentaires dans le contrat de travail de M. Bedon, l'existence d'une convention de forfait était exclue ;
   Attendu, d'autre part, que selon l'article L. 212-1-1 susmentionné du Code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, ce dont il résultait que l'arrêt attaqué ne pouvait mettre à la charge du seul salarié la preuve des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi principal de l'employeur ;
   Sur le pourvoi incident du salarié, casse et annule l'arrêt mais seulement en ce qu'il a débouté M. Bedon de sa demande de complément de salaire au titre des heures supplémentaires ;
   Condamne la société Cabinet M.S. aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Cabinet MS à payer à M. Bedon la somme de 2286,74 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille deux.