LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 octobre 2020
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 892 F-D
Pourvoi n° Q 18-26.834
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. Y... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-26.834 contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Brasil Tropical, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La société Brasil Tropical a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. R..., de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société Brasil Tropical, après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020, où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 octobre 2018), la société Brasil Tropical, qui exploite un restaurant, a engagé M. R... en qualité de trancheur dans le cadre de contrats à durée déterminée d'usage, du 23 octobre 2004 au 12 décembre 2010.
2. Le 22 août 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et au paiement d'indemnités à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Examen des moyens
Sur les premier et second moyens du pourvoi principal du salarié, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier la relation de travail du salarié en contrat à durée indéterminée à compter du 23 octobre 2004 et de le condamner à lui payer une indemnité de requalification, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, alors :
« 1°/ qu'en retenant, pour dire la requalification sollicitée par le salarié en raison d'irrégularités formelles justifiée à compter de novembre 2006, que certains jours travaillés rémunérés n'ont pas fait l'objet d'un contrat de travail et qu'il en allait ainsi "des contrats conclus à compter de novembre 2006", la cour d'appel qui a statué par un motif inintelligible, équivalent à un défaut de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en relevant tout à la fois que l'activité de l'employeur aurait présenté "un caractère répétitif" et son caractère "aléatoire", la cour d'appel, qui a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'employeur peut recourir à des contrats à durée déterminée successifs dès lors que ce recours est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets, dépendraient-ils du mode de fonctionnement de l'entreprise, établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en statuant par le motif inopérant que l'activité aléatoire de la société Brasil Tropical résultait du mode d'organisation choisi par l'employeur, cependant que la programmation aléatoire de dîners spectacles subordonnée à un nombre minimal de réservations fermes eu égard aux charges impliquées par leur organisation et le besoin différent de personnes en salle en fonction du nombre de couverts réservés et non annulés, empêchant toute planification, constituaient des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 du code du travail, ensemble l'article D. 1242-1, 4° du même code ;
4°/ que la cassation du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 23 octobre 2004 entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, condamné la société Brasil Tropical à payer à M. R... diverses sommes comme conséquences de cette requalification, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel a constaté qu'à l'exception du grilladin, du responsable du bar et du caissier, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical, dont M. R..., étaient employés dans le cadre de contrats à durée déterminée d'extras, que l'employeur reconnaissait ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à deux fois par semaine, de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, ce qui était corroboré par la répétition des 489 contrats conclus avec le salarié pour des vacations variant en moyenne entre une à trois ou quatre journées sur une période de plus de six années, et que l'emploi de trancheur du salarié était indispensable à l'activité normale et permanente de l'employeur.
6. Elle a pu déduire par ces seuls motifs que, faute pour l'employeur d'établir le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par le salarié, la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée.
7. Il s'ensuit que le moyen, privé de portée en sa quatrième branche en ce qu'il invoque une cassation par voie de conséquence, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. R...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaires au titre de la requalification à temps complet des contrats de travail.
AUX MOTIFS propres QUE il ressort des contrats de travail versés au dossier pour la période concernée que ces derniers étaient conclus pour un ou 4 jours au maximum et que la durée normale du travail était fixée à 7,80 heures par vacation, de sorte qu'il convient d'admettre que ces contrats étaient des contrats à temps plein [
] ; Monsieur Y... R... ne justifie pas s'être tenu à la disposition permanente de la société Brasil Tropical durant la période allant du mois d'octobre 2004 à décembre 2010 ; qu'il ressort des bulletins de paye produits que le nombre de jours travaillés d'une année sur l'autre était variable : - 24 jours travaillés en 2004 - 100 jours travaillés en 2005 - 22 jours travaillés en 2006 - 105,51 jours travaillés en 2007 - 157 jours travaillés en 2008 ; que de plus, les périodes d'interruptions pouvaient durer plusieurs jours ; qu'outre le fait qu'il est établi qu'en 2006, Monsieur R... n'a pas travaillé pendant près de 6 mois, il ressort des contrats versés au dossier que les vacations étaient conclues soit pour 3 à 4 jours d'affilée soit le plus souvent pour des journées espacées de plusieurs jours qui étaient connues selon les attestations produites au dossier au plus tard le samedi pour la semaine d'après, ce jusqu'en décembre 2010 date de l'arrivée du nouveau gérant, de sorte qu'il n'était pas empêché de travailler pour un autre employeur ; qu'en outre, Monsieur R... ne produit pas aux débats ses avis d'imposition de sorte qu'elle ne justifie pas qu' elle n'a pas travaillé pour un autre employeur ; que dans ces conditions, Monsieur R... ne justifie pas s'être tenue en permanence à la disposition de l'employeur durant les périodes interstitielles, ni qu'il était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour la société Brasil Tropical. AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur ne démontre pas qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur durant les périodes considérées en dehors des périodes travaillées.
1° ALORS d'une part QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que si le salarié sollicite un rappel de salaire efférent à un temps plein durant les périodes contractuelles, l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a relevé qu'il ressortait des contrats de travail que les vacations, conclues pour 1 à 4 jours au maximum, étaient de 7,80 heures par jour, pour en déduire que le salarié occupait un emploi à temps complet ; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés et impropres à justifier de la durée du travail convenue qui se calcule non pas dans un cadre journalier, mais dans un cadre hebdomadaire et dont l'employeur ne rapportait pas la preuve pour l'ensemble des contrats conclus, la cour d'appel a violé les articles L.3121-10 et L.3123-14 du code du travail dans leur version applicable.
2° ALORS d'autre part QUE durant les périodes interstitielles séparant les contrats à durée déterminée non successifs, il appartient au salarié pour obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur durant celles-ci ; que la cour d'appel a considéré que le salarié ne l'établissait pas, dans la mesure où les vacations étaient conclues soit pour 3 à 4 jours d'affilée, soit pour des journées espacées de plusieurs jours qui étaient connues au plus tard le samedi pour la semaine d'après, tout en relevant une variation du nombre des jours travaillés sur l'année entre 2004 et 2008 (de 22 en 2006 à 157 en 2008) ; qu'il résultait de ces constatations que le salarié n'était pas en mesure de connaître avec certitude ses horaires de travail que du samedi soir pour le semaine suivante, ce qui le plaçait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et le mettait ainsi constamment à la disposition de l'employeur ; en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable.
3° ALORS enfin QUE durant les périodes interstitielles séparant les contrats à durée déterminée non successifs, il appartient au salarié pour obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur durant celles-ci ; que le constat de la pluriactivité du salarié ne suffit pas à établir son absence disponibilité ; que la cour d'appel a considéré que le salarié ne produisait pas ses avis d'imposition, de sorte qu'il ne justifiait pas ne pas avoir travaillé pour un autre employeur ; qu'en statuant par un inopérant, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel d'indemnités au titre des jours fériés.
AUX MOTIFS propres QUE le salarié a été débouté de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles, il ne peut donc prétendre au paiement des jours fériés afférents à ces périodes.
AUX MOTIFS adoptés QUE compte tenu du rejet de la demande de rappel de salaires correspondant à un temps plein au regard du nombre de jours réellement travaillés dans l'année sur la base des bulletins de paie produits aux débats, il y a lieu de rejeter les demandes au titre des jours fériés.
ALORS QUE l'article 11 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 octroie aux salariés 8 jours fériés par an chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés, en plus du 1er mai, portés à 10 jours par l'article 6 de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 en vigueur au 1er mars 2010 portant modification des avenants n°2 et n° 5 ; que la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande de rappel d'indemnités au titre des jours fériés, au motif que celui-ci a été débouté de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles ; que la cassation à intervenir sur la demande de rappel de salaires au titre du temps complet s'étendra aux chefs de dispositif relatifs au rappel d'indemnités au titre des jours fériés, en application des accords susvisés, ensemble des articles 624 et 625 du code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Brasil Tropical
En ce que l'arrêt attaqué, par confirmation du jugement dont appel, a requalifié la relation de travail de M. R... en contrat à durée indéterminée à compter du 23 octobre 2004 et a condamné la société Brasil Tropical à lui payer les sommes de 2 000 euros à titre d'indemnité de requalification, 6 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 906,78 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1 470,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 147,04 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre intérêts au taux légal ;
Aux motifs, premièrement, sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, qu'il ressort de la comparaison des fiches de paye et des contrats de Monsieur R... que certains jours travaillés rémunérés n'ont pas fait l'objet d'un contrat de travail, il en va ainsi des contrats conclus à compter de novembre 2006. La requalification sollicitée est par conséquent justifiée en raison d'irrégularités formelles à compter de novembre 2006 (
) ; que l'article D 1424-1-4° du code du travail vise I'hôtellerie et la restauration, secteur d'activité de l'employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d'usage est possible. La convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable en l'espèce, précise en son article 14, les conditions d'emplois d'extra et énonce que l'extra dont l'emploi est par nature temporaire, est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, qu'un contrat est établi pour chaque vacation, que l'extra peut être occupé dans l'établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives, et que le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat à durée déterminée.
Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d'extra ne suffit pas à établir qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance.
II doit donc être vérifié que pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
Au cas d'espèce, il est constant que Monsieur R... a été engagé par la société Brasil Tropical 489 collaborations successives, malgré une interruption de 6 mois en 2010 entre le 23 octobre 2004 et le 12 décembre 2010 en qualité de trancheur, pour des vacations variant entre 1 à 3 ou 4 journées.
S'il est d'usage constant dans la restauration de recourir à des contrats d'extra s'agissant du personnel de salle, il est admis que le contrat d'extra doit en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d'activité et non être utilisé pour le fonctionnement normal de l'entreprise.
Au cas d'espèce, il ressort des attestations, non contredites, versées au dossier émanant y compris de salariés qui n'ont pas intenté d'action, qu'à trois exceptions près, du grilladin, du responsable du bar et du caissier également employés dans le cadre de la salle de location Red Light gérée par la société intimée et salariés dans le cadre de contrats à durée indéterminée, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical, dont Monsieur R..., trancheur, étaient employés de contrats à durée déterminée d'extras.
Au demeurant, la société Brasil Tropical reconnaît ouvrir en moyenne son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à deux fois par semaine, (voire plus en fin d'année) de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif, corroboré par la répétition des contrats conclus avec Monsieur R... sur une période conséquente de 6 années.
De surcroît, il convient d'observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d'organisation choisi par l'employeur et que le recours systématique aux contrats d'extras, imposé aux salariés, aurait pu être évité en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.
C'est par ailleurs, à juste titre que Monsieur R... soutient que son emploi de trancheur relevait, par son caractère indispensable car participant à part entière au spectacle, de l'activité normale de l'entreprise.
Il convient d'en déduire avec les premiers juges que l'employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi salarié de Monsieur R... de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 24 octobre 2008 s'impose.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Et aux motifs, deuxièmement, sur les conséquences financières de la requalification, qu'en vertu de l'article L. 1245-2, le salarié dont le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée peut prétendre au paiement d'une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de requalification est le dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du juge.
Au vu des bulletins de paie versés aux débats, le dernier salaire de Monsieur R... s'élevait à un montant de 802 €. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris qui a condamné l'employeur à lui verser la somme de 2000 € à titre d'indemnité de requalification.
Sur les conséquences de la rupture
C'est en vain que la société Brasil Tropical invoque d'ailleurs sans l'établir un refus du salarié de poursuivre la relation contractuelle au sein de la société voire une démission au motif qu'il n'aurait saisi le conseil de prud'hommes que 13 mois après la cessation de la relation contractuelle. Il est constant qu'une démission doit être claire et non équivoque et rien ne permet en l'espèce de considérer que Monsieur R... aurait démissionné et encore moins qu'il aurait refusé de travailler après le mois de décembre 2010.
En réalité, dès lors que les contrats de travail temporaire de Monsieur R... ont été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci par la société Brasil Tropical, qui n'a plus fourni de travail au salarié et qui a mis fin à la relation de travail le 12 décembre 2010 sans respecter les règles du licenciement, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à indemnisation.
Au vu des bulletins de paie des trois derniers mois dont la moyenne est plus favorable que celle des 12 derniers mois, Ie salaire moyen brut de référence de M. R..., s'élève à la somme de 735,24 €. Conformément aux dispositions des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, Monsieur R... peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaires, soit la somme de 1470,48 € outre 147,04 € pour les congés payés afférents.
En application de l'article L. 1234-9 du code du travail Monsieur R... qui avait une ancienneté de 6 ans et 2 mois (eu égard à une requalification ordonnée à compter du 23 octobre 2004), est fondé à percevoir la somme de 906,78 € à titre d'indemnité légale de licenciement.
Monsieur R... qui avait au moins deux d'ancienneté dans la société Brasil Tropical qui employait au moins onze salariés au moment de la rupture de son contrat de travail peut prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire calculés sur la rémunération brute.
Considérant le montant de la rémunération du salarié, de son ancienneté au moment de la rupture et de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son expérience, le préjudice de Monsieur R... a été justement évalué à la somme de 6000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 susvisé.
Le jugement déféré sera confirmé sur l'ensemble de ces points.
1°/ Alors, de première part, qu'en retenant, pour dire la requalification sollicitée par le salarié en raison d'irrégularités formelles justifiée à compter de novembre 2006, que certains jours travaillés rémunérés n'ont pas fait l'objet d'un contrat de travail et qu'il en allait ainsi « des contrats conclus à compter de novembre 2006 », la cour d'appel qui a statué par un motif inintelligible, équivalent à un défaut de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ Alors, de deuxième part, qu'en relevant tout à la fois que l'activité de l'employeur aurait présenté « un caractère répétitif » et son caractère « aléatoire », la cour d'appel, qui a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ Alors, de troisième part, que l'employeur peut recourir à des contrats à durée déterminée successifs dès lors que ce recours est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets, dépendraient-ils du mode de fonctionnement de l'entreprise, établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en statuant par le motif inopérant que l'activité aléatoire de la société Brasil Tropical résultait du mode d'organisation choisi par l'employeur, cependant que la programmation aléatoire de dîners spectacles subordonnée à un nombre minimal de réservations fermes eu égard aux charges impliquées par leur organisation et le besoin différent de personnes en salle en fonction du nombre de couverts réservés et non annulés, empêchant toute planification, constituaient des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L 1242-2 du code du travail, ensemble l'article D. 1242-1,4° du même code ;
4°/ Et alors enfin que la cassation du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 23 octobre 2004 entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, condamné la société Brasil Tropical à payer à Monsieur R... diverses sommes comme conséquences de cette requalification, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile.