LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 18 juin 2007 par la Fédération nationale des transports routiers (FNTR), y occupait depuis le 1er septembre 2010, les fonctions de directeur du développement durable ; qu'il a été licencié pour faute grave le 17 janvier 2013 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié : 
Vu les articles 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur et L. 1221-1 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre de l'indemnité de non-concurrence, l'arrêt retient qu'il ressort des termes mêmes de l'article 12 du contrat de travail que l'employeur conservait la latitude de libérer le salarié de l'interdiction de concurrence dans les trente jours de la notification de la rupture, ce qui a été fait dans les temps, que dans les faits, le salarié a été embauché le 2 septembre 2013 par la société Chronoservices opérant également dans le secteur du transport routier ; 
Qu'en se déterminant ainsi, alors que si l'employeur entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, il doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires, la cour d'appel, qui n'a pas précisé si la renonciation de l'employeur était intervenue au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l'entreprise, a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : 
Vu l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage perçues par le salarié ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à rembourser des indemnités de chômage à concurrence d'un mois, l'arrêt retient que lorsque le licenciement est illégitime en application des articles L. 1235-2, L. 1235-3, L. 1235-11 du code du travail, le conseil ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement de l'article L. 1235-5, le remboursement par l'employeur de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle décidait que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence et en ce qu'il ordonne le remboursement par la Fédération nationale des transports routiers aux organismes concernés des indemnités de chômage à concurrence de un mois, l'arrêt rendu le 23 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X... (demandeur au pourvoi principal). 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de salaires pour heures supplémentaires, de rappel des congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris ; 
AUX MOTIFS QUE : « Fabrice X... mention de l'horaire collectif applicable et le confronte à ses agendas ; les comptes rendus d'activité, transmis à son supérieur qui en avait donc connaissance, indiquent parfois un travail le samedi ou le dimanche et il a pu travailler pendant ses congés ou jours fériés ; que la Fédération nationale des transports routiers oppose la prescription pour la période précédant le 16. 04. 08 et précise que la rémunération du salarié correspondait à un temps de travail de 35 h outre 4 h supplémentaires par semaine rémunérées au taux de 125 % ; que son contrat de travail mentionne qu'il pouvait faire des heures supplémentaires sur demande de son supérieur ; qu'en sa qualité de cadre de direction il bénéficiait d'une autonomie complète dans l'organisation de son temps de travail, et il devait chaque semaine transmettre au Secrétaire général un planning de ses déplacements et un compte rendu d'activité. Les quelques comptes rendus ne font pas état d'heures supplémentaires ; que lorsque Fabrice X... avait sollicité un adjoint, un recrutement a été réalisé en mai 2009 ; qu'il n'a rien réclamé sur une longue période ; que les données de l'agenda électronique ne sont pas fiables car elles indiquent 11 h de temps de travail quotidien sauf le vendredi, en omettant les temps de repas, des conférences pour convenance personnelle, l'absence un vendredi sur deux pour raisons familiales à partir de 12h30 ou encore des ponts accordés ; qu'il n'y a pas de gestion centralisée des agendas ; que les courriels ont été remaniés par le salarié : que Fabrice X... produit un tableau récapitulant ses heures supplémentaires sur la période considérée, accompagné des relevés provenant de son agenda électronique dont on ne sait pas s'ils ont été retouchés et qui révèlent des horaires variables mais ne précisent pas systématiquement l'heure d'arrivée et de départ alors qu'il n'est pas contesté que compte tenu de sa position dans l'organisation, en tant que Directeur du développement durable, Fabrice X... avait toute latitude pour organiser son travail ; qu'il en est de même des plannings hebdomadaires qui font état de longues plages horaires sans indications ; que le tableau mentionne qu'il a travaillé le 08. 10. 12 mais son bulletin de salaire n'est pas produit qui aurait permis de constater s'il avait été rémunéré distinctement ; que Fabrice X... communique un listing des courriels qui auraient été envoyés assez régulièrement en dehors de l'horaire collectif sans pour autant que l'on puisse déterminer s'il s'agit d'un jour de semaine et sans que l'on en connaisse le contenu, l'employeur répliquant qu'ils avaient été adressés d'un ordinateur personnel ce qui les rend non probants en tant que tels ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter M. X... de ses prétention » ; 
ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les juges du fond ne peuvent, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié et doivent examiner les éléments objectifs que l'employeur est tenu de leur fournir ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que M. X... avait produit un tableau récapitulant ses heures supplémentaires sur la période litigieuse, des relevés provenant de son agenda électronique, ses plannings hebdomadaires et des courriels dont la cour d'appel relève expressément qu'ils était « envoyés assez régulièrement en dehors de l'horaire collectif » ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes quand celui-ci apportait ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en statuant de la sorte aux motifs que les éléments produits par le salarié seraient insuffisants à faire la preuve des heures supplémentaires, la cour d'appel qui a fait peser sur M. X... seul la charge de la preuve des heures supplémentaires, a derechef violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à la condamnation de son employeur à la somme de 49. 939, 27 € à titre de contrepartie à la clause de non-concurrence, outre 4. 993, 92 € au titre des congés payés y afférents ; 
AUX MOTIFS QUE : « Il ressort des termes même de l'article 12 du contrat de travail que l'employeur conservait la latitude de libérer le salarié de l'interdiction de concurrence dans les 30 jours de la notification de la rupture, ce qui a été fait dans les temps ; dans les faits le salarié a été embauché le 02. 09. 13 par la société Chronoservices opérant également dans le secteur du transport routier » ; 
ALORS QUE même en présence d'une clause du contrat de travail prévoyant expressément la levée de la clause de non de concurrence dans un certain délai, la renonciation de l'employeur doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il était constant que M. X... a été licencié pour faute grave le 17 janvier 2013, date de son départ effectif de l'entreprise ; qu'en déclarant valable la levée de la clause de non-concurrence, intervenue le 21 janvier 2013, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail. 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour la Fédération nationale des transports routiers (demanderesse au pourvoi incident). 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de M. X... justifié par une cause réelle et sérieuse, mais non par une faute grave, et d'avoir en conséquence condamné la FNTR à lui verser une indemnité de préavis et congés payés afférents, et indemnité de licenciement, ainsi qu'à rembourser les salaires pendant la mise à pied et congés payés afférents 
AUX MOTIFS QUE Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement : II appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. La faute grave est entendue comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié ; en cas de doute il profite au salarié. Dans son jugement, le CPH de Paris a estimé qu'un climat de mésentente s'était instauré entre les responsables de l'organisation professionnelle ; les reproches faits au salariés se sont " cristallisés " au moment du congrès annuel s'étant tenu les 14 et 15. 11. 12 et les griefs sont justifiés et non prescrits, ils caractérisent un comportement fautif qui ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Pour contester la qualification de son licenciement, Fabrice X... relève que seules deux attestations produites par l'employeur émanent de salariés permanents sans lien hiérarchique avec lui et oppose la prescription des faits fautifs dont le président aurait eu connaissance avant septembre 2012 ; la FEDERATION NATIONALE DES TRANSPORTS ROUTIERS produit des courriels transmis par le salarié début janvier 2013 qui illustrent les critiques formulées par celui ci et indique que son comportement de repli est devenu hostile à partir du congrès annuel de novembre 2012 ; que les membres de la Direction de la Fédération étaient à même de constater l'ampleur des divergences de vues existant entre son supérieur hiérarchique et lui, et leurs témoignages sont concordants ; F. X... a renouvelé ses critiques le 3 janvier 2013 lorsqu'il a adressé ses voeux à 7 chefs d'entreprise soit avant que la procédure de licenciement ne soit entamée, il n'y a pas de prescription applicable. Sur les faits fautifs : 1) critiques et dénigrements : Fabrice X... fait valoir qu'il s'est borné à utiliser le droit qui était le sien d'exprimer des divergences de vues dans l'intérêt de la Fédération, sans dénigrer son supérieur hiérarchique mais en mettant en cause une absence de communication, il a toujours porté la parole officielle de la Fédération même si à titre personnel il se trouvait en désaccord ; La FEDERATION NATIONALE DES TRANSPORTS ROUTIERS verse aux débats les attestations de JC H..., le Président élu, B. C...le Président d'honneur retraité, H. D...vice président, R. Y... Président d'honneur et membre des instances de la fédération, F. E...ancien vice président, NJ. F...cadre de direction, F. A...déléguée générale adjointe, E. R. P. G..., délégué aux affaires juridiques et sociales, qui, tous, constatent que Fabrice X... s'est désolidarisé de la politique adoptée par la Fédération notamment en ce qui concerne la gestion du dossier " eco-taxe " dont il avait la responsabilité mais aussi sur le positionnement de l'organisation vis à vis de l'Administration des transports ; la Fédération communique deux courriels adressés à des chefs d'entreprises adhérentes comportant de la part du salarié de vives critiques des méthodes de communication et de management internes. L'employeur rappelle la haute position de Fabrice X... dans l'organisation composée de 12. 500 entreprises adhérentes, puisqu'il était l'un des 4 permanents salariés cadres de direction entourant le Directeur général ; la FEDERATION NATIONALE DES TRANSPORTS ROUTIERS mentionne l'abus du droit d'expression tant en ce qui concerne le contenu des messages que de l'audience à laquelle ils étaient destinés, qui avaient pour effet d'affaiblir l'organisation et de décrédibiliser son action, mais aussi les tentatives de manipulation du salarié vis à vis de ses collègues. Fabrice X... n'a pas été mis à l'écart cependant et il lui a été demandé d'intervenir lors du congrès pour présenter ses dossiers. L'attestation de E. G...n'accrédite pas l'idée que le salarié agissait dans l'intérêt de la Fédération mais bien au contraire révèle le désaccord de fond et les critiques de même que les relations extrêmement tendues existant entre ce salarié et le Directeur général ; l'article paru dans la Presse spécialisée le 16. 05. 13 après le licenciement reprend la position très critique de Fabrice X... vis à vis de l'organisation à laquelle il appartenait ; il s'est certes plaint le 08. 10. 12 du manque de réaction et de directives de son supérieur depuis 2 semaines ce qui n'était plus le cas par la suite ; les témoignages mentionnent que Fabrice X... adoptait une position critique vis à vis des entreprises adhérentes, soit à l'extérieur de la Direction de la FNTR qu'il devait représenter (P8/ 10/ 11), ou des instances fédérales en interne ; H. D...n'avait pas à répondre aux courriels que Fabrice X... lui adressait fin janvier 2013 comportant de vives accusations à l'égard du secrétaire général, et son silence ne peut valoir approbation. Ainsi les propos accusateurs tenus par Fabrice X... allaient au delà de la simple manifestation d'une libre expression à l'égard de la stratégie adoptée par l'employeur et présentaient un caractère excessif, constitutif d'un abus de droit. 2) tentatives de déstabilisation : Fabrice X... conteste avoir remis en cause la régularité du vote électronique lors des élections du Conseil de direction mais affirme avoir simplement posé des questions, en observant que des photos sont produites montrant que le vote a eu lieu à main levée. Il conteste avoir fait circuler des rumeurs sur des candidatures d'opposition. H est resté loyal sans tentative de contre-pouvoir et en intervenant lors du Congrès selon la ligne de la Direction. En effet, aucune contestation n'a été portée devant la justice à la suite de ce scrutin qui a été organisé par un prestataire extérieur et ne comportait aucun enjeu ainsi que le révèlent les attestations produites par l'employeur et émanant de V. Z...et F. A..., et il est constant que l'intervention de Fabrice X... devant cette instance s'est déroulée conformément aux directives de la Direction. Ce grief n'est pas démontré. 3) désinvestissement dans son travail : Fabrice X... communique des documents tendant à démontrer l'intensité de son travail, son supérieur ayant accès à ses plannings et comptes rendus d'activité périodiques qui sont produits depuis début octobre 2012 ; son activité au sein de l'Observatoire de la performance durable est également justifiée, l'organisme n'était pas très actif ; il a bien travaillé sur le dossier de la taxe poids lourds. JC H...témoigne de la raréfaction des réunions de l'Observatoire, commission de la FNTR, au début de 2012, et de la défection d'un des membres représentant MICHELIN le 08. 03. 12 ; il est justifié que B. I...en avait la charge le 16. 11. 12 et non plus Fabrice X... qui en avait donc été déchargé ; R Y... a constaté que cet organe ne fonctionnait plus début 2012 " du fait de l'impréparation des réunions, du manque d'animation, et du peu d'intérêt des travaux " organisés par le salarié et en a avisé le Directeur général ; la taxe poids lourds devait être mise en application mi 2013. En ce qui concerne la gestion de cette taxe, qualifiée de dossier majeur pour la profession par F. A..., N F...atteste de ce que Fabrice X... ne s'en occupait pas, et dans l'urgence ces tâches ont dû être assurées par d'autres, par ailleurs il n'a pas assisté au séminaire organisé sur ce thème en juin 2012 alors qu'il aurait dû l'animer ; F. A... déclare que Fabrice X... avait renoncé à s'en occuper puisqu'il considérait ce choix politique comme " aberrant ". Le Secrétaire général a rappelé mi septembre 2012 à son équipe la nécessité de lui adresser des comptes rendus et Fabrice X... transmis des comptes rendus détaillés seulement à partir du 08. 10. 12, qu'il transmet, alors qu'il ne justifie pas l'avoir fait précédemment. Il apparaît ainsi que Fabrice X... n'a pas assuré le suivi de dossiers qui lui avaient été confiés ce qui constitue une faute. Les manquements pour des missions relevant de la responsabilité de Fabrice X... sont constitutifs de fautes qui, en l'absence de mise en garde de son responsable hiérarchique, ne sont pas constitutifs de faits empêchant le salarié de poursuivre son activité pendant le temps du préavis. Dès lors il y a lieu de confirmer la décision prise, l'indemnité consentie prenant en compte son ancienneté, son expérience professionnelle, ses chances de retrouver un emploi et son âge. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Vu les fonctions exercées par Monsieur B...Y au sein de cette entreprise ; qu'un climat de mésentente s'était instauré entre les responsables de cette organisation professionnelle ; que les reproches faits à Monsieur X... se sont « cristallisés » au moment du congrès annuel qui s'est tenu les 14 et 15 novembre 2012 ; que l'employeur justifie les griefs reprochés à Monsieur X... de critiques, dénigrements et de tentatives de déstabilisation ; que le contrat de travail doit s'exécuter loyalement ; que ces griefs, à la date à laquelle les supérieurs hiérarchiques de Monsieur X... en ont eu connaissance, ne sauraient être prescrite ; que ces griefs caractérisent un comportement fautif du salarié ; que ces griefs justifient la rupture du contrat de travail de Monsieur X... ; que la fréquence des réunions de l'Observatoire de la Performance Durable reprochée au salarié relevait de l'autorité du Délégué Général ; que le grief énoncé dans la lettre de licenciement de « désinvestissement dans votre travail » n'est pas étayé de preuves suffisantes ; Vu le message adressé par Monsieur X... le 03 janvier 2013 ; que Monsieur X... a reconnu que «. face à une telle situation », il lui avait été recommandé d'être patient ; que le comportement du salarié ne rendait pas impossible son maintien dans l'Organisation ; que le Conseil ne dispose pas de preuves suffisantes caractérisant une faute grave du salarié ; que le Conseil requalifie la rupture du contrat de travail pour faute grave de Monsieur X... en un licenciement pour cause réelle et sérieuse. 
ALORS QUE constitue une faute grave, exclusive de la possibilité de maintenir le contrat de travail pendant la durée du préavis, le fait pour un cadre chargé de représenter la fédération de tenir des propos accusateurs présentant un caractère excessif, constitutif d'un abus de droit tant vis-à-vis des entreprises adhérentes qu'à l'extérieur de la direction qu'il devait représenter, ou des instances fédérales en interne, et de ne pas assurer le suivi des dossiers qui lui sont confiés, peu important l'absence de mises en garde ; qu'en statuant autrement, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard des articles L. 1234-1 et L 1234-9 du code du travail ainsi violés. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la FNTR à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à F. X...dans la limite d'un mois 
AUX MOTIFS QUE lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/ 3/ 11 NCT, le conseil ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de un mois. 
ALORS QUE lorsque le licenciement est causé, il n'y a pas lieu à remboursement des indemnités de chômage en application de l'article L 1235-5 du code du travail ; que la cour d'appel qui a dit le licenciement non justifié par une faute grave, mais reposant sur une cause réelle et sérieuse, mais a ordonné le remboursement des indemnités de chômage a violé ledit article L. 1235-5 du code du travail.