LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par M. Y... en qualité de jardinier gardien suivant contrat de travail du 15 avril 2000 et contrat de travail "chèque emploi services" du 1er avril 2006, stipulant tous deux une durée de travail de trois heures par jour, cinq jours par semaine ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en contrats à temps plein et le paiement de rappels de salaires, outre congés payés afférents ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Attendu qu'en vertu de ce texte, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats de travail à temps plein et rappels de salaire, l'arrêt, après avoir relevé que l'employeur admettait que l'intéressé avait effectué plus des 60 heures mensuelles de travail contractuellement prévues et qu'il avait été rémunéré en moyenne pour 70,08 heures par mois en 2003, 61,41 heures par mois en 2004, 63,50 heures par mois en 2005, 75,33 heures par mois en 2006 et 88,50 heures par mois en 2007, retient que le salarié ne produit aucun élément de fait pour étayer ses affirmations selon lesquelles il devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté des variations dans l'horaire de travail mensuel du salarié, ce dont il résultait, d'une part, que la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue n'était pas établie, et, d'autre part, qu'en l'absence de démonstration contraire de l'employeur, le salarié s'était trouvé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen et relatif au paiement d'un rappel de salaire au titre des congés payés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en requalification de ses contrats de travail à temps partiel en contrats de travail à temps plein et en paiement de rappels de salaires, outre congés payés afférents, l'arrêt rendu le 15 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires et les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Gaston Y... admet que Monsieur Jean-Claude X... a effectué plus des 60 heures de travail contractuelles par mois mais indique que toutes ces heures ont été déclarées et payées et que le salarié n'a jamais contesté ses bulletins de paie ; effectivement la cour constate au vu des bulletins de salaire que Monsieur Jean-Claude X... a été rémunéré en moyenne pour 70,08 heures par mois en 2003, pour 61, 41 heure en 2004, 63,50 heures en 2005, 75,33 heures en 2006 et 88,50 heures en 2007 ; en revanche Monsieur Jean-Claude X... ne produit aucun élément de fait pour étayer ses affirmations selon lesquelles il devait se tenir en permanence à la disposition de Monsieur Gaston Y... et force est de constater que ses deux lettres de démission dépourvues de toute équivoque ne comportent aucun grief envers son employeur ; à l'inverse, Monsieur Gaston Y... produit un certificat médical aux termes duquel son état de santé ne lui permet plus de conduire, des factures établies par Monsieur Jean-Claude X... en contrepartie de travaux effectués pour le compte de son employeur qu'il n'a donc pas effectué en qualité de salarié, des factures de matériaux achetés par Monsieur Jean-Claude X... pour son propre compte et à des adresses différentes, ce qui corrobore les faits qu'il faisait des travaux dans un autre cadre et pour d'autres personnes que pour Monsieur Gaston Y... et des témoignages, d'un voisin d'abord qui atteste entretenir gracieusement les 3,5 hectares de prairies de Monsieur Gaston Y... depuis des années sans aide et ensuite, du nouveau gardien qui atteste du fait que de s'occuper des pigeons et des tourterelles à Gachepel lui prend 15 minutes par jour ; ces éléments démontrent que Monsieur Jean-Claude X... ne se tenait pas en permanence à la disposition de Monsieur Y... et que le temps nécessaire à l'accomplissement de ses tâches était moins important que ce qu'il prétend dans le cadre de la présente procédure ; c'est donc à tort qu'après avoir fait ce constat le premier juge a alloué à Monsieur Jean-Claude X... des rappels de salaire en modifiant le fondement juridique de la demande alors que Monsieur Gaston Y... a rémunéré Monsieur Jean-Claude X... en fonction des heures effectuées conformément à la convention collective du particulier employeur ; au vu de ces constatations Monsieur Jean-Claude X... sera débouté de sa demande de rappel de salaire ;
ALORS d'une part QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient seulement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments quant aux horaires effectivement réalisés ; que pour rejeter la demande du salarié en paiement de rappels de salaire, l'arrêt retient que Monsieur Jean-Claude X... ne produit aucun élément de fait pour étayer ses affirmations selon lesquelles il devait se tenir en permanence à la disposition de Monsieur Gaston Y... ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il disait avoir réalisées mois par mois dans la limite de la prescription quinquennale, la Cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de cette pièce, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
ALORS d'autre part QU'en cas d'utilisation de chèque emploiservice, pour les emplois dont la durée de travail dépasse huit heures par semaine, un contrat de travail doit être établi par écrit, cet écrit devant mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour rejeter la demande du salarié qui travaillait plus de 8 heures par semaine en étant rémunéré par des chèques emploi service tandis que le contrat se bornait à mentionner 3 heures de travail hebdomadaire sans aucune mention de répartition, la Cour d'appel a relevé qu'il ne produisait aucun élément de fait pour étayer ses affirmations selon lesquelles il devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code Civil, L 1271-5 et L 3123-14 du Code du Travail (anciennement L 129-6 et L 212-4-3 du Code du travail) ;
ALORS en outre QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour rejeter la demande du salarié, la Cour d'appel, après avoir constaté que les fiches de paie mentionnaient des durées de travail variables, a retenu que le salarié avait d'autres activités ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans constater que l'employeur justifiait de la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, tout en constatant que les fiches de paie mentionnaient des durées de travail variables, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1271-5 et L 3123-14 du Code du Travail (anciennement L 129-6 et L 212-4-3 du Code du travail) ;
ALORS QUE Monsieur X... avait soutenu, en se référant aux mentions figurant sur les contrats, qu'outre des fonctions de gardiennage, il devait entretenir le parc, le jardin et les rives du domaine ; que pour rejeter les demandes de Monsieur X..., la Cour d'appel a relevé qu'il résultait du témoignage d'un voisin que celui-ci entretenait gracieusement les 3,5 hectares de prairies de Monsieur Gaston Y... depuis des années sans aide et que le nouveau gardien attestait du fait que de s'occuper des pigeons et des tourterelles à Gachepel lui prend 15 minutes par jour ; qu'en statuant par des motifs inopérants compte tenu des fonctions de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
ALORS en tout état de cause QUE Monsieur X... avait soutenu que les mentions relatives à la durée du travail telles que figurant sur les contrats ne correspondaient pas à la réalité, le premier contrat mentionnant 3 heures minimum par jour et le 2ème contrat 3 heures par semaine tandis que les fiches de paie mentionnaient des horaires variant de 55 heures à 120 heures par mois, la moyenne mensuelle passant de 60 et 80 heures à 100 et 120 heures en janvier 2007 alors que Monsieur X... avait continué à travailler dans les mêmes conditions ; que tout en constatant que les fiches de paie mentionnaient un nombre d'heures de travail très supérieur à celui prévu dans les contrats, la Cour d'appel ne s'est pas expliquée sur le fait que certaines fiches de paie mentionnaient 120 heures de travail tandis que d'autres n'en mentionnaient que 55 alors que Monsieur X... avait soutenu qu'il avait continué à travailler dans les mêmes conditions ; qu'en laissant ses conclusions dans réponse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... relatives aux congés payés ;
AUX MOTIFS QUE le salarié dont le contrat n'est pas rompu et qui, pour un motif ne résultant pas du fait de l'employeur, n'a pas pris son congé avant l'expiration de la période des congés ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés ; la période de référence fixée par la convention collective pour les congés payés va du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours, les congés devant être pris ; Monsieur Jean-Claude X... n'établit pas qu'il a été empêché de prendre ses congés payés du fait de Monsieur Gaston Y... comme il le soutient et d'ailleurs les bulletins de salaire établis pour la période antérieure au mois d'avril 2006 démontre qu'il en a régulièrement pris ; à compter du mois d'avril 2006, les parties ayant opté pour le chèque emploi service sans que cela ne constitue une novation de la relation contractuelle, les attestations d'emploi produites aux débats démontrent que le salaire versé à Monsieur Jean-Claude X... comprenait 10% de majoration au titre des congés payés ; Monsieur Jean-Claude X... a donc déjà été indemnisé pour les congés payés acquis à compter du 1er juin 2006 qu'il n'a pas eu le temps de prendre du fait de sa démission ; il ne donc prétendre à une indemnisation complémentaire à ce titre ;
ALORS QUE Monsieur X... avait soutenu qu'il avait été empêché de prendre ses congés en raison des contraintes mises à sa charge par l'employeur ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives aux congés payés et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.