LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2017), que M. O... a été engagé le 21 janvier 1995 par la société Audiovisuel extérieur de la France- RFI, devenue société France médias monde ; qu'après plusieurs contrats à durée déterminée, il a, le 1er avril 1997, signé un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste stagiaire ; qu'il a été représentant syndical entre l'année 2001 et l'année 2003 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution de son contrat de travail ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cas de litige, il appartient au salarié d'apporter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans toutefois qu'il lui revienne la charge de prouver l'existence d'une discrimination ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant qu'il ne peut être reproché à l'employeur de retenir sur un poste le candidat qu'il estime le plus apte sans rechercher, comme elle y était invitée, si la prise en compte de l'aptitude au poste auquel était candidat le salarié lui avait été refusée par l'employeur pour des raisons objectives étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ qu'en estimant que le rejet de trois candidatures en sept ans ne caractérise pas une discrimination particulière à l'encontre du salarié en l'absence de toute indication sur le nombre de candidats sur chaque poste et les candidats retenus, quand l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°/ qu'en se fondant sur le motif tiré de ce que le salarié qu'il avait bénéficié de promotions pécuniaires en 2003 et 2012 et sur l'ensemble de sa carrière d'une évolution à un rythme supérieur à celui qu'il indique, sans répondre au moyen clair et déterminant tiré de l'absence de promotion fonctionnelle durant treize ans, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en reprochant au salarié de n'avoir pas mis la cour d'appel en mesure d'apprécier si sa carrière a subi un quelconque retard par rapport à ses collègues relevant de l'indice 1480, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5°/ qu'en cas de litige, il appartient au salarié d'apporter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans toutefois qu'il lui revienne la charge de prouver l'existence d'une discrimination ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en relevant que le salarié n'avait été représentant syndical que trois ans entre 2001 et 2003 et qu'il n'avait jamais été élu, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi qui n'y figure pas, et partant a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la cinquième branche du moyen tiré de l'absence d'élection du salarié, la cour d'appel, qui a constaté que le salarié n'apportait pas d'éléments permettant de déterminer l'existence d'un retard de carrière par rapport à ses collègues, qu'il a bénéficié de promotions en 2003 et 2012 et, sur l'ensemble de sa carrière, d'une évolution à un rythme supérieur à celui qu'il indique, a ainsi constaté qu'une partie des faits invoqués par le salarié comme laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de ses activités syndicales n'étaient pas établis et que ceux qui étaient avérés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le moyen, inopérant en ses deux premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de reclassification au statut de chef de service, cadre, indice 1755 et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de la période de 1997 à 2006 de rappel de salaire et congés payés afférents, de rappel de 13ème mois et congés payés afférents, de rappel de prime d'ancienneté et congés payés afférents, de rappel de nouvel instrument salarial (NIS) et congés payés afférents, de rappel d'indemnité de congés payés, outre des dommages et intérêts en réparation de l'inégalité de traitement et du préjudice moral résultant de l'inobservation des dispositions conventionnelles.
AUX MOTIFS propres QU' à l'époque, où il a été affecté à l'édition créole, soit jusqu'en 2006, dont l'émission durait ? heure le dimanche matin, Monsieur U... O... était employé à mi-temps, que son budget lui servait à rémunérer des pigistes occasionnels et des correspondants, qu'il n'avait personne sous ses ordres, que son niveau hiérarchique doit s'apprécier en fonction du contenu de son activité réelle et non du titre qui lui est donné dans un annuaire extérieur à l'entreprise voire dans certains documents internes, mais non dans tous, et une carte de visite ; que les témoignages produits ne permettent pas d'établir qu'il avait des journalistes sous ses ordres, alors qu'un chef de service, selon la convention collective, dirige une équipe de journalistes ; que Monsieur C..., réalisateur, était rattaché à la direction technique et que s'il a pu travailler avec Monsieur U... O... jusqu'en 2006, la rédaction créole ayant été fermée dans cette année là, et non 2008 comme il le prétend, il n'était pas sous ses ordres ; que Monsieur E... était pigiste occasionnel ; que son activité correspondait à celle du chef d'édition dans la convention collective des journalistes ; qu'après 2006, monsieur U... O... ne pouvait prétendre à l'indice 1755 qu'il revendique ; que pour cette période de 1997 à 2006, monsieur U... O... calcule une perte de salaire de 26 489 € et réclame une somme globale de 50 000 € au titre d'un préjudice moral résultant du non respect des dispositions conventionnelles et inégalité de traitement ; mais que Monsieur U... O... n'est pas recevable à demander le paiement d'une perte de salaire pour une période prescrite sous la forme de dommages intérêts ; que par ailleurs, la cour jugeant qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer l'indice 1755 qu'il revendique, sa demande au titre d'un préjudice moral est sans fondement ; que sa demande au titre de la période antérieure à 2003 est rejetée.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur O... n'apporte pas d'éléments probants permettant de conclure qu'il occupait des fonctions de chef de service.
1° ALORS QU'en vertu des dispositions conventionnelles applicables que le chef de service est un journaliste chargé d'organiser et diriger le travail d'une équipe de journalistes pouvant couvrir plusieurs secteurs de l'information ; qu'il ne résulte pas de cette définition que les journalistes dirigés par le chef de service sont nécessairement des journalistes permanents et non des pigistes et des correspondants ou qu'ils sont nécessairement employés à plein temps ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'annexe 3 à la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 étendue par arrêtée du 27 octobre 1987.
2° ALORS QUE saisi d'une demande de reclassification, le juge doit rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en affirmant que l'activité de l'intéressé correspondait à celle d'un chef d'édition, quelle que soit la période retenue, sans rechercher quelles étaient les fonctions réellement exercées au regard des responsabilités qui lui incombaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable, ensemble la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 étendue par arrêtée du 27 octobre 1987.
3° ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le salarié avait soutenu que tous les responsables des langues, sauf lui, étaient positionnés a minima à l'indice 1755 et pour les trois quart d'entre eux à l'indice 2000, peu important le temps d'antenne ; qu'en s'abstenant de tout motif quant à l'inégalité de traitement invoquée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté de ses demandes au titre de la période de 2008 à 2016 de rappel de salaire et congés payés afférents, de rappel de 13ème mois et congés payés afférents, de rappel de prime d'ancienneté et congés payés afférents, de rappel de nouvel instrument salarial (NIS) et congés payés afférents, de rappel d'indemnité de congés payés.
AUX MOTIFS propres QUE pour la période non prescrite de 2008 à 2016, Monsieur U... O... demande la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 78 909 € augmentée des congés payés et d'un 13ème mois représentant les rappels de salaires qui lui seraient dus suite à la revalorisation de son indice, soit l'indice 1755 en 1997, correspondant à sa fonction de chef de service ; que Monsieur U... O..., ainsi qu'il a déjà été exposé plus haut, calcule sa progression salariale sur le « temps moyen pour obtenir une mesure » calculé par RFI ; mais que le « tableau du temps moyen pour obtenir une mesure » est celui attaché à l'indice 1755 ; que Monsieur U... O... fonde l'ensemble de ses demandes de rattrapage salarial sur la base de l'indice revendiqué de 1755 dès l'année 1997, évoluant à 2100 en 2008 en fonction de son ancienneté ; que Monsieur U... O... réclame sur la même base la revalorisation de ses primes d'ancienneté ; qu'il réclame enfin, toujours sur la base de l'indice qu'il revendique, un complément de salaire au titre du NIS (nouvel instrument salarial) et une majoration des congés dits « historiques » versés en 2015 et 2016 ; mais que la cour a considéré qu'il n'y avait pas lieu de revaloriser l'indice qui lui avait été attribué par son employeur.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur O... sollicite un re-calcul de sa prime d'ancienneté en s'appuyant sur une application de clauses émanant de plusieurs textes conventionnels ; qu'ainsi il réclame le bénéfice d'une clause d'ancienneté selon les modalités prévues par la Convention collective applicable, en calculant cette prime sur la base du salaire institué par l'accord d'entreprise Servat, en lieu et place du salaire conventionnel ; que cette demande de rappel n'est donc pas fondée.
1° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la censure du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de reconstitution de carrière pour la période non prescrite de 2008 à 2016 en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QU'il appartient au juge de résoudre le conflit entre les dispositions de l'accord Servat et la convention collective nationale des journalistes par application du principe de faveur ; qu'en rejetant la demande au titre de la prime d'ancienneté aux motifs éventuellement adoptés que le salarié réclame le bénéfice d'une clause d'ancienneté selon les modalités prévues par la convention collective applicable en calculant cette prime sur la base du salaire institué par l'accord d'entreprise Servat, en lieu et place du salaire conventionnel, sans rechercher si les dispositions de l'accord Servat étaient plus favorables quant à la base de calcul du salaire retenue, la cour d'appel a violé le principe fondamental du droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application.
3° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la censure du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de complément de salaire au titre du NIS et une majoration des congés dits « historiques » versés en 2015 et 2016, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale subie.
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur U... O... n'a été représentant syndical que de 2001 à 2003 ; que selon son employeur, candidat aux élections professionnelles en 2001, 2003 et 2007, il n'a jamais été élu, ce qu'il ne conteste pas ; qu'un avenant à son contrat de travail du 5 août 2005 prévoyait son emploi à temps plein et que cet engagement ne s'est réalisé qu'en novembre 2006 ; que toutefois la société France Media Monde explique que le passage de Monsieur U... O... à un temps plein était lié à une réorganisation des services impliquant la disparition de la rédaction créole dont il était responsable et que la dite réorganisation, présentée en CE et au CHSCT, n'a été mise en oeuvre qu'en novembre 2006 ; que ce retard, suffisamment justifié par les impératifs d'une réorganisation, est sans lien démontré avec l'appartenance syndicale de Monsieur U... O... ; que Monsieur U... O... n'a jamais protesté contre son changement d'affectation après suppression de son poste ; que sa nouvelle affectation, alors qu'il n'était pas chef de service, ne constituait pas une rétrogradation, et qu'il ne démontre pas qu'il n'était plus employé à des fonctions de journaliste ; qu'au vu des pièces produites, Monsieur U... O... a postulé à deux reprises en octobre 1999, mars 2000 et avril 2006 à des postes proposés par la direction, sans que sa candidature soit retenue ; mais qu'il ne peut être reproché à l'employeur de retenir sur un poste le candidat qu'il estime le plus apte ; que le rejet de trois candidatures en 7 ans ne caractérise pas une discrimination particulière à l'encontre du salarié en l'absence de toute indication sur le nombre de candidats sur chaque poste et les candidats retenus ; que pour démontrer qu'il n'a pas bénéficié de promotions fonctionnelles au même rythme que ses collègues relevant de l'indice 1755, monsieur U... O... produit un tableau du « temps moyen pour l'obtention d'une mesure » ; mais que Monsieur U... O... n'était pas à l'indice 1755 et que le tableau produit ne précise pas si les mesures qu'il concerne étaient pécuniaires ou fonctionnelles, ou confondait les deux ; qu'il ne met pas la cour en mesure d'apprécier si sa carrière a subi un quelconque retard par rapport à ses collègues relevant de l'indice 1480 ; qu'il a bénéficié de promotions pécuniaires en 2003 et 2012 et, sur l'ensemble de sa carrière, d'une évolution à un rythme supérieur à celui qu'il indique ; qu'enfin Monsieur U... O... ne peut invoquer d'une façon générale la discrimination dont seraient l'objet les représentants CGT en se limitant à faire valoir que ce syndicat a dénoncé cette situation et à évoquer le cas d'une collègue dont la situation et le parcours ont été totalement différents des siens ; que par ailleurs il n'a été représentant syndical que trois ans entre 2001 et 2003 et qu'il n'a jamais été élu ; qu'ainsi les décisions de son employeur à son égard exposées par Monsieur U... O... pour laisser supposer une discrimination sont justifiées par des éléments objectifs sans lien avec l'activité syndicale alléguée, laquelle, de plus, n'est justifiée que pour trois années ;
que les demandes de dommages et intérêts relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur O... a été représentant syndical de 2001 à 2003 et candidat aux élections professionnelles 2001, 2003 et 2007 ; qu'il n'apporte toutefois pas d'éléments de fait, de nature à indiquer que sa carrière a été ralentie du fait de cet engagement syndical.
1° ALORS QU'en cas de litige, il appartient au salarié d'apporter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans toutefois qu'il lui revienne la charge de prouver l'existence d'une discrimination ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant qu'il ne peut être reproché à l'employeur de retenir sur un poste le candidat qu'il estime le plus apte sans rechercher, comme elle y était invitée, si la prise en compte de l'aptitude au poste auquel était candidat le salarié lui avait été refusée par l'employeur pour des raisons objectives étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail.
2° ALORS QU'en estimant que le rejet de trois candidatures en sept ans ne caractérise pas une discrimination particulière à l'encontre du salarié en l'absence de toute indication sur le nombre de candidats sur chaque poste et les candidats retenus, quand l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail.
3° ALORS QU'en se fondant sur le motif tiré de ce que le salarié qu'il avait bénéficié de promotions pécuniaires en 2003 et 2012 et sur l'ensemble de sa carrière d'une évolution à un rythme supérieur à celui qu'il indique, sans répondre au moyen clair et déterminant tiré de l'absence de promotion fonctionnelle durant treize ans, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4° ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en reprochant au salarié de n'avoir pas mis la cour d'appel en mesure d'apprécier si sa carrière a subi un quelconque retard par rapport à ses collègues relevant de l'indice 1480, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail.
5° ALORS QU'en cas de litige, il appartient au salarié d'apporter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans toutefois qu'il lui revienne la charge de prouver l'existence d'une discrimination ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en relevant que le salarié n'avait été représentant syndical que trois ans entre 2001 et 2003 et qu'il n'avait jamais été élu, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi qui n'y figure pas, et partant a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail.