AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Torcello, dont le siège est à Paris (20e), ..., agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège,

 en cassation d'un jugement rendu le 18 janvier 1988 par le conseil de prud'hommes de Paris (section industrie), au profit de M. Ahmed X..., demeurant à Paris (20e), ...,

 défendeur à la cassation ;

  LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 1991, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Benhamou, conseiller rapporteur, MM. Saintoyant, Renard-Payen, Boittiaux, Bèque, conseillers, M. Bonnet, Mme Marie, M. Laurent-Atthalin, conseillers référendaires, M. Graziani, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Benhamou, les observations de la SCP Defrénois et Levis, avocat de la société Torcello, de la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, avocat de M. X..., les conclusions de M. Graziani, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le premier moyen :

  Attendu que la société Torcello fait grief au jugement attaqué d'avoir retenu qu'un contrat de travail l'avait liée à M. X... du 1er septembre 1985 au 10 décembre 1986 et de l'avoir en conséquence condamnée à payer à ce dernier diverses indemnités, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, la preuve par présomption du contrat de travail n'est admise qu'au cas où le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité matérielle ou morale d'obtenir la constatation du contrat de travail par écrit ; qu'en s'abstenant de préciser les éléménts d'où pouvait résulter une telle impossibilité, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail et des articles 1341, 1347 et 1348 du Code civil ; alors que, d'autre part, c'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence ; qu'en décidant qu'il appartenait à l'entreprise d'apporter des éléments permettant de justifier et d'authentifier la présence de M. X..., le conseil de prud'hommes a renversé la charge de la preuve et violé l'article L. 121-1 du Code du travail et l'article 1315 du Code civil ; et alors, enfin, que l'existence d'un contrat de travail suppose la constatation d'un accord entre les parties sur une tâche à accomplir dans un lien de subordination, selon des modalités déterminées et en contrepartie d'une rémunération convenue à l'avance ; qu'en s'abstenant à cet égard de relever le moindre élément susceptible de caractériser l'existence d'un contrat de travail, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du Code du travail et 1315 du Code civil ;

  Mais attendu, d'une part, qu'en sa première branche, le moyen, qui n'avait pas été soutenu devant les juges du fond, est nouveau, mélangé de fait et de droit, et, comme tel, irrecevable ;

  Attendu, d'autre part, que le conseil de prud'hommes a relevé qu'il ressortait d'une attestation établie par le contrôleur du travail

que, le 20 novembre 1985, M. X... était présent dans 

 l'entreprise et y effectuait des travaux de mécanicien en confection, que l'affirmation que la société avait faite à la barre et selon laquelle M. X... travaillait pour son compte personnel sur les machines de l'entreprise, non seulement n'était confortée "par aucun contrat de location ou par un quelconque contrat commercial" mais était en totale contradiction avec ses conclusions écrites desquelles il résultait qu'elle n'avait "eu connaissance de M. X... qu'à l'occasion de la présente instance" ; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, le conseil de prud'hommes a, par une appréciation souveraine des éléments qui lui étaient soumis et sans inverser la charge de la preuve, pu décider que M. X... exerçait une activité sous la subordination de la société et qu'un contrat de travail avait lié les parties ;

  D'où il suit qu'en ses deux dernières branches, le moyen n'est pas fondé ;

  Mais sur le second moyen :

  Vu l'article L. 122-14-6, alors en vigueur, du Code du travail ;

  Attendu qu'aux termes du premier alinéa de ce texte, les dispositions des articles L. 122-14, L. 122-14-2 et L. 122-14-4 ne sont pas applicables aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés ;

  Attendu que le jugement attaqué a condamné la société Torcello à payer à M. X... l'indemnité prévue à l'article L. 122-14-4 du Code du travail pour non-respect de la procédure de licenciement au motif que l'entretien préalable au licenciement prévu à l'article L. 122-14 n'avait pas eu lieu ;

  Qu'en statuant ainsi sans avoir constaté que l'entreprise employait au moins onze salariés, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

  PAR CES MOTIFS :

  CASSE, mais seulement dans sa disposition portant condamnation de la société Torcello au paiement d'une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement, le jugement rendu le 18 janvier 1988, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Créteil ;

  Condamne M. X..., envers la société Torcello, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres du conseil de prud'hommes de Paris, en marge ou à la suite du jugement partiellement annulé ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du cinq février mil neuf cent quatre vingt douze.