LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Nantes, 1er août 2012), que réuni le 8 juin 2012 en vue de procéder à l'élection des représentants du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) de la société Atmel Nantes, laquelle emploie de deux cents à quatre cent quatre vingt dix-neuf salariés, le collège désignatif a élu six représentants ;
Attendu que l'employeur fait grief au jugement de le débouter de sa demande d'annulation de ce scrutin, alors, selon le moyen, que l'usage, pour être pris en compte, doit répondre à trois conditions cumulatives : généralité, fixité et constance ; que la fixité suppose que la pratique suivie repose sur des règles prédéfinies, elles-mêmes articulées sur des critères objectifs ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette exigence, pour se borner à constater que six représentants avaient été élus en 2006, et six en 2010, cependant qu'en 2008, dix représentants avaient été désignés, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4611-7 et R. 4613-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que depuis 2005, l'effectif de l'entreprise fluctuait entre deux cents et quatre cent quatre vingt dix-neuf salariés et qu'en 2006 et 2010, six représentants du personnel avaient été élus au CHSCT, peu important qu'en 2008 en raison d'un important projet de réorganisation dix membres aient été élus, le tribunal a ainsi caractérisé l'existence d'un usage et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Atmel Nantes
Le jugement attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande de la société ATMEL NANTES tendant à l'annulation de l'élection des représentants du personnel au CHSCT ;
AUX MOTIFS QUE « l'article R 4613-1 du Code du Travail prévoit que la délégation du personnel au Comité d'Hygiène, de Sécurité et de Conditions de Travail est composée : - dans les établissements de 200 à 499 salariés, de 4 salariés, - dans les établissements de 500 à 1499 salariés, de 6 salariés ; qu'il résulte du diagramme produit par Madame Y... que de 1983 à 2004, le nombre de salariés a été supérieur à 499, ce qui justifiait un CHSCT composé légalement de 6 membres ; qu'à compter de 2005, l'effectif a fluctué entre 200 et 499, ce qui impliquait un CHSCT réduit à 4 représentants ; que cependant, le comité a toujours, depuis, été au-dessus du nombre légal de 4 puisque le CHSCT comptait en 2006, 6 membres, en 2008, 10 membres et en 2010, 6 membres ; que ce surnombre peut résulter, en application de l'article L 4611-7 du Code du Travail, notamment d'un usage général, fixe et constant dont le salarié doit apporter la preuve ; qu'en l'espèce, la direction a admis depuis 2006 plus que les 4 membres prévus par la loi ; que le caractère de généralité résulte de la mission même du CHSCT qui bénéficie à tous les salaries ; que la fixité découle du nombre 6 en 2006 et 6 en 2010, la majoration à 10 n'ayant pu être que favorable au personnel ; que la constance est caractérisée par la persistance depuis 6 ans, date de la baisse des effectifs, d'un nombre de représentants systématiquement supérieur au nombre légal ; que les salariés rapportent donc la preuve d'un usage, favorable et dérogatoire ; que l'employeur ne prouve pas l'avoir dénoncé en appliquant les trois conditions cumulatives précisées par la jurisprudence à savoir en informant les institutions représentatives du personnel puis en informant individuellement chaque salarié et enfin en respectant un délai de prévenance suffisant ; qu'il résulte de ce qui précède, que rien ne justifie l'annulation des élections du 8 juin 2012 des membres du CHSCT de la société ATMEL NANTES » (jugement, p. 4) ;
ALORS QUE, l'usage, pour être pris en compte, doit répondre à trois conditions cumulatives : généralité, fixité et constance ; que la fixité suppose que la pratique suivie repose sur des règles prédéfinies, elles-mêmes articulées sur des critères objectifs ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette exigence, pour se borner à constater que six représentants avaient été élus en 2006, et six en 2010, cependant qu'en 2008, dix représentants avaient été désignés, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4611-7 et R. 4613-1 du code du travail.