AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que M. X... a été engagé par l'UAP le 17 octobre 1974, en qualité d'inspecteur divisionnaire stagiaire et qu'il était, au moment de son départ à la retraite le 30 juin 1995, inspecteur général hors cadre ; qu'il percevait des commissions immédiates sur les affaires conclues et des commissions différées sur les contrats en cours et bénéficiait d'une avance mensuelle sur commissions ; que, pendant les dernières années précédant sa retraite, il a subi plusieurs arrêts de travail pour maladie entre décembre 1993 et août 1994 ; qu'il est décédé et que son épouse, Mme X..., a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement des commissions différées pendant les périodes d'arrêt de maladie de son époux ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal formé par Mme X... :
   Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 8 novembre 2001) de l'avoir déboutée, ès qualités d'ayant droit de M. X..., de sa demande en paiement des commissions différées dues pendant les périodes d'arrêt de maladie de son époux, alors, selon le moyen, que la rémunération résulte en principe du contrat de travail sous réserve des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur ; que dans le cas où la rémunération du salarié résulte exclusivement de l'usage ou de l'engagement unilatéral de l'employeur, la non-dénonciation de cet usage ou de l'engagement unilatéral ne permet pas à l'employeur de fixer unilatéralement et arbitrairement le salaire et celui-ci doit résulter d'un accord contractuel à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer ;
   qu'en l'espèce, la circonstance que M. X... ait cumulé ses commissions différées avec l'indemnisation complémentaire maladie durant 20 ans et antérieurement aux arrêts de maladie litigieux procède d'une volonté délibérée de l'employeur créatrice d'un usage ; qu'en l'absence de dénonciation de cet usage, l'employeur ne pouvait invoquer l'erreur qui ne saurait être créatrice de droit, et ne pouvait fixer unilatéralement le salaire ; que celui-ci doit alors résulter d'un accord contractuel, à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer ; que, par suite, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait application de l'article 59 de la Convention collective nationale de l'inspection d'assurance du 27 juillet 1992, identique aux dispositions de la Convention collective du 5 juin 1967, a constaté que le paiement des commissions différées en sus de l'allocation complémentaire de maladie n'était causé ni par un accord de l'employeur ni par un engagement unilatéral ; qu'elle a, dès lors, décidé à bon droit que le cumul de paiement relevait d'une erreur non créatrice de droit que l'employeur pouvait rectifier unilatéralement ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par les sociétés AXA Conseil Vie et AXA Conseil IARD :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois principal et incident ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés AXA Conseil Vie et AXA Conseil IARD ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille quatre.