AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Didier X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 19 octobre 1998 par la cour d'appel de Pau (1re Chambre), au profit de l'ASSEDIC du Sud-Ouest, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 28 février 2001, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, Mme Quenson, conseiller rapporteur, M. Texier, conseiller, M. Poisot, conseiller référendaire, M. Lyon-Caen, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Quenson, conseiller, les observations de la SCP Richard et Mandelkern, avocat de M. X..., de Me Boullez, avocat de l'Assédic du Sud-Ouest, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu que le 6 février 1990 la société X... a engagé M. Didier X... précédent gérant pour une durée de 12 mois, en qualité de cadre administratif et commercial pour une rémunération mensuelle brute de 25 000 francs ; que le 29 mars 1991 M. X... s'est inscrit à l'ANPE et a sollicité auprès de l'Assédic du Sud-Ouest le versement des indemnités de chômage ;
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Pau, 19 octobre 1998) de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner l'Assédic du Sud-Ouest à régulariser sa situation et à lui verser le règlement des indemnités pour perte d'emploi pour la période du 28 février 1991 au 1er mars 1993, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ;
   qu'en décidant néanmoins que, M. X... ayant été défaillant dans l'administration de la preuve d'un lien de subordination juridique avec la société X..., il devait être débouté de sa demande, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ;
   2 / que l'existence d'un contrat de travail s'apprécie au regard des conditions de fait dans lesquelles l'intéressé exerce ses fonctions ; qu'en se bornant néanmoins à relever que M. X... avait la qualité d'ancien gérant et d'ancien associé de la société X... et que sa rémunération était plus élevée que celle du gérant de droit, sans rechercher en aucune manière si les fonctions qu'il exerçait étaient exclusivement de nature technique et si elles étaient accomplies sous l'autorité et le contrôle du gérant de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 351-1 du Code du travail ;
   3 / que le juge ne peut relever un moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que le contrat de travail conclu par M. X... était irrégulier au regard des dispositions de l'article L. 122-3-1 du Code du travail, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / qu'en se bornant à affirmer que le contrat de travail conclu par M. X... pour une durée déterminée était irrégulier, sans indiquer en quoi il en aurait été ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1, L. 122-3-1 et L. 351-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que sans méconnaître les règles de la preuve, la cour d'appel qui a relevé que M. X... n'avait effectué aucun travail réel pour le compte de la société, a pu retenir que le contrat de travail dont il était titulaire était fictif ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de l'Assédic du Sud-Ouest ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille un.