LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 18 avril 2007), que M. X... engagé par la société Siemens au 1er octobre 1987 en qualité d'ingénieur commercial, exerçait ses fonctions au sein du département de l'électronique médicale diffusant, à destination des hôpitaux et cliniques, d'une part, des moniteurs de surveillance (activité dite PCS) et, d'autre part, des matériels de ventilation et d'anesthésie (activité dite LSS) ; qu'au cours de l'année 2003, la société Siemens a décidé de céder son activité PCS à la société Dräger et de rechercher un autre repreneur pour son activité LSS ; que les salariés étant affectés indifféremment à l'une et l'autre de ces deux activités, il leur a été proposé, d'opter pour l'une ou l'autre ; que malgré le refus de M. X... d'être affecté exclusivement à l'activité PCS, la société Siemens l'a informé du transfert de son contrat de travail à la société Dräger à compter du 1er juillet 2003 et a refusé de lui fournir du travail à partir de cette date ;
Sur le moyen unique du pourvoi de la société Siemens :
Attendu que la société Siemens fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la rupture du contrat de travail de M. X... était imputable à la société Siemens et, en conséquence de la résolution judiciaire aux torts de cette société, de l'avoir condamnée au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen :
1°/ que la société Siemens rappelait à bon droit dans ses conclusions d'appel que la répartition des tâches au sein de l'entreprise relève du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en affectant l'ensemble de l'équipe commerciale qui s'occupait des deux gammes, à l'une ou l'autre des deux activités, la société avait exercé son pouvoir de direction sans en abuser, d'autant qu'elle n'avait procédé à aucun changement dans la classification conventionnelle, la rémunération, le mode de travail, et le secteur géographique des personnes concernées ; qu'il s'agissait bien d'une modification des conditions de travail et non d'une modification du contrat de travail des intéressés ; que dès lors, en affirmant que la société Siemens ne pouvait soutenir que la réaffectation entrait dans ses seuls pouvoirs de direction, et en déduisant d'une telle réaffectation que la société avait créé de manière artificielle une équipe de personnel spécialement affectée à l'activité cédée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la société Siemens exposait avoir informé M. X... de son affectation à la seule activité PCS par courrier du 15 mai 2003 ; qu'il s'en déduisait que la société qui avait en bonne intelligence souhaité requérir l'accord de ses salariés, avait en pratique usé de son pouvoir de direction et procédé à leur réaffectation, sans conditionner leur changement d'affectation à l'obtention de leur accord ; qu'en affirmant néanmoins que la société Siemens conditionnait la réaffectation des salariés à leur accord, de sorte que cette réaffectation n'entrait pas dans le pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 121-1 du code du travail ;
3°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Siemens rappelait que l'organisation dédiée à l'activité PCS constituait une entité économique autonome puisqu'elle était la seule à vendre les produits de monitorage fabriqués par la société Siemens, et qu'elle le faisait par un personnel de commerciaux, dont M. X..., spécialisés dans ce type de vente et rémunérés sur la base d'objectifs commerciaux déterminés pour ces produits spécifiques, affectés exclusivement et définitivement à cette branche le 15 juin 2003 ; que dès lors, ayant rappelé qu'il suffisait pour l'application de l'article L. 122-12 du code du travail que l'activité transférée constitue une entité économique autonome, caractérisée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, la cour d'appel aurait dû vérifier l'existence de chacun de ces critères ; qu'en ne procédant pas à une telle recherche, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-12 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que l'affectation de M. X... tant à l'activité PCS qu'à l'activité LSS avait un caractère contractuel, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la proposition qui lui avait été faite d'être dorénavant affecté à la seule activité PCS tendait à une modification de son contrat de travail ;
Attendu, d'autre part, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que la société Siemens avait procédé à la création artificielle d'une équipe de personnels spécialement affectée à l'activité cédée ; qu'elle a pu en déduire qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité avait été poursuivie sous une autre direction ce dont il résultait que les conditions d'application de l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu l'article L. 1224-1 du code travail, n'étaient pas réunies ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de M. X... :
Attendu que le rejet du pourvoi de la société Siemens rend sans objet le pourvoi provoqué de M. X... ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Siemens.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il avait fixé la date de la rupture du contrat de travail de Monsieur Christophe X... imputable à la société SIEMENS au 17 juillet 2003 et statuant sur ce point, d'avoir dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'intéressé aux torts de la société SIEMENS prenait effet au 1er juillet 2003, et d'avoir en conséquence confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu'il avait évalué partie des indemnités et dommages et intérêts liés à la rupture, et d'avoir condamné la société SIEMENS à payer à Monsieur Christophe X... les sommes brutes de 35.700,17 euros et 3.570,01 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de congés payés afférente, les sommes de 79.135,33 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 215.000,00 euros à titre de dommages et intérêts, et de 85.680,36 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, 
Aux motifs qu'aux termes de l'article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que selon la définition donnée par la Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, est considéré comme transfert, "celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire" ; qu'au regard de cette directive, il suffit pour l'application de l'article L.122-12 :
- que l'activité transférée constitue une entité économique autonome, caractérisée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre,
- que son identité soit maintenue par le nouvel employeur ;
Qu'en l'espèce, contrairement à ce que soutient la SAS SIEMENS, l'activité de commercialisation de la gamme de matériel dite PCS ne présentait pas l'autonomie requise, puisque aucun personnel ne lui était spécialement et exclusivement attaché; qu'il est en effet acquis aux débats et au besoin établi par les informations données au comité d'entreprise de la SAS SIEMENS que chacun des salariés du département ELMED travaillait à égalité sur les gammes PCS et LSS ; qu'en outre, s'agissant de M. Christophe X..., l'avenant du 21 janvier 2003 qui fixait ses objectifs pour l'exercice 2002/2003 témoigne de ce qu'il était convenu contractuellement d'une répartition de l'activité du salarié à égalité sur les deux gammes (les chiffre d'affaires à atteindre étant respectivement de 48% et 52% de l'objectif total), sans qu'il soit possible de distinguer une activité principale, contrairement à ce que soutient la SAS SIEMENS; qu'en effet le tableau d'enregistrement de commandes dont se prévaut cette société pour soutenir que M. Christophe X... accomplissait 75% de son chiffre d'affaires dans l'activité PCS n'est pas afférent à l'exercice en cours ; qu'enfin, la SAS SIEMENS a bien admis la répartition 50/50 lorsque dans un courrier du 18 septembre 2003, elle proposait à M. Christophe X... de le réembaucher pour exercer à 50% l'activité LSS, la SAS DRÄGER MEDICAL devant alors le conserver pour poursuivre l'activité PCS à 50% ; que c'est donc bien à seule fin de recourir à l'application de l'article L.122-12 du Code du travail que la SAS SIEMENS a été contrainte de soumettre à l'ensemble du personnel qu'elle souhaitait affecter à l'activité cédée un avenant ayant pour effet d'obtenir l'accord de chaque salarié sur une réaffectation à une seule gamme de produits en vue du transfert de son contrat de travail; qu'à défaut, la SAS SIEMENS n'aurait pu associer à l'acte de transfert une liste de personnel, aucun des salariés n'exerçant ses fonctions à titre principal dans l'activité cédée ; que la SAS SIEMENS l'admet d'ailleurs bien, dans ses écritures, en indiquant "dans l'analyse économique qu'elle avait faite, la société SIEMENS a estimé devoir affecter M. X... à PCS, afin de respecter les critères de viabilité des deux entités économiques autonomes qu'elle créait" ; qu'il s'ensuit que la création artificielle d'une équipe de personnel spécialement affectée à l'activité cédée procède d'une volonté d'application conventionnelle de l'article L.122-12 du Code du travail, nécessitant dès lors l'accord des salariés ;
- sur l'application fautive de l'article L 122-12 du Code du travail et ses incidences sur le contrat de travail de M. Christophe X... : que les conditions prévues à cet article n'étant pas réunies, la SAS SIEMENS ne pouvait passer outre l'absence d'accord de M. Christophe X... à la proposition de réaffectation exclusive sur la gamme PCS qui lui avait été faite par l'avenant du 15 mai 2003, le transfert de son contrat de travail ne s'imposant pas au salarié ; que la SAS SIEMENS ne peut non plus soutenir que la réaffectation entrait dans ses seuls pouvoirs de direction, et constituait un simple changement des conditions de travail du salarié dans la mesure où elle serait sans incidence sur la rémunération, alors qu'elle conditionnait elle-même cette réaffectation à l'accord du salarié ; qu'en imposant le transfert de son contrat de travail à M. Christophe X..., la SAS SIEMENS a commis un grave manquement à ses obligations contractuelles justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Christophe X... à ses torts ; ()
- sur l'analyse des relations entre les parties à compter de la cession et leurs conséquences : qu'à compter du 1er juillet 2003, la SAS SIEMENS s'est estimée déliée du contrat de travail qui la rattachait à M. Christophe X..., a remis à ce dernier un certificat de travail arrêtant la date de leurs relations contractuelles au 30 juin 2003, lui a confirmé ce fait à plusieurs reprises et lui a demandé expressément de restituer le matériel relatif à la gamme liée à l'activité LSS qu'elle conservait ; qu'il s'ensuit que la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Christophe X... doit être fixée au 1er juillet 2003, date de la rupture de fait du contrat de travail par l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Alors, d'une part, que la société SIEMENS rappelait à bon droit dans ses conclusions d'appel (p.12 et 13) que la répartition des tâches au sein de l'entreprise relève du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en affectant l'ensemble de l'équipe commerciale qui s'occupait des deux gammes, à l'une ou l'autre des deux activités, la société avait exercé son pouvoir de direction sans en abuser, d'autant qu'elle n'avait procédé à aucun changement dans la classification conventionnelle, la rémunération, le mode de travail, et le secteur géographique des personnes concernées ; qu'il s'agissait bien d'une modification des conditions de travail et non d'une modification du contrat de travail des intéressés ; que dès lors, en affirmant que la société SIEMENS ne pouvait soutenir que la réaffectation entrait dans ses seuls pouvoirs de direction, et en déduisant d'une telle réaffectation que la société avait créé de manière artificielle une équipe de personnel spécialement affectée à l'activité cédée, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.121-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
Alors, d'autre part, que la société SIEMENS exposait avoir informé Monsieur X... de son affectation à la seule activité PCS par courrier du 15 mai 2003 (conclusions d'appel, p.4); qu'il s'en déduisait que la société qui avait en bonne intelligence souhaité requérir l'accord de ses salariés, avait en pratique usé de son pouvoir de direction et procédé à leur réaffectation, sans conditionner leur changement d'affectation à l'obtention de leur accord ; qu'en affirmant néanmoins que la société SIEMENS conditionnait la réaffectation des salariés à leur accord, de sorte que cette réaffectation n'entrait pas dans le pouvoir de direction de l'employeur, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article L.121-1 du Code du travail ;
Alors, en tout état de cause, que dans ses conclusions d'appel, la société SIEMENS rappelait que l'organisation dédiée à l'activité PCS constituait une entité économique autonome puisqu'elle était la seule à vendre les produits de monitorage fabriqués par la société SIEMENS, et qu'elle le faisait par un personnel de commerciaux, dont Monsieur X..., spécialisés dans ce type de vente et rémunérés sur la base d'objectifs commerciaux déterminés pour ces produits spécifiques, affecté exclusivement et définitivement à cette branche le 15 juin 2003 ; que dès lors, ayant rappelé qu'il suffisait pour l'application de l'article L.122-12 du Code du travail que l'activité transférée constitue une entité économique autonome, caractérisée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, la Cour d'appel aurait du vérifier l'existence de chacun de ces critères ; qu'en ne procédant pas à une telle recherche, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.122-12 du code du travail ;
Moyen produit au pourvoi provoqué par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause la société DRÄGER MEDICAL ;
Aux motifs que seule la société SIEMENS avait la qualité d'employeur de M. Christophe X... ;
Alors que si le pourvoi introduit par la société SIEMENS devait entraîner la cassation des chefs de décision qu'il critique, la société DRÄGER MEDICAL se verrait nécessairement reconnaître la qualité d'employeur de M. X... ; que, dès lors, dans l'intérêt d'une bonne justice, cette cassation devrait entraîner la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif qui a mis hors de cause cette même société DRÄGER MEDICAL.