LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Clinique du Mont Louis en qualité d'employée de services généraux, à compter du 15 décembre 2005 par contrat verbal ; qu'à compter de cette date jusqu'à décembre 2007, elle a travaillé pour la clinique, toujours sans contrat de travail écrit et s'est vu délivrer des bulletins de paie faisant état de durées de travail variables selon les mois, allant de 151 heures à 53,50 heures ; que le 6 décembre 2007, les parties ont signé un contrat à durée déterminée, pour la période du 1er décembre 2007 au 31 mai 2008, en remplacement d'une autre salariée, moyennant une rémunération mensuelle de 1 012,80 euros bruts pour 120 heures de travail par mois ; que le 5 juin 2008, Mme X... a été victime d'un accident de la circulation alors qu'elle rentrait de son travail à son domicile ; que le 30 juin 2008, les parties ont signé un avenant en date du 30 mai 2008 renouvelant le contrat du 1er décembre 2007 jusqu'au 30 septembre 2008 ; que l'arrêt de travail de Mme X... a été prolongé jusqu'en mars 2009 ; que le 30 septembre 2008, l'employeur lui a adressé un solde de tout compte, un certificat de travail mentionnant une durée d'emploi du 1er décembre 2007 au 30 septembre 2008 et une attestation Assedic mentionnant comme motif de la rupture du contrat de travail « fin de CDD » ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, le paiement de diverses sommes, ainsi que le prononcé de la nullité de la rupture du contrat de travail et sa réintégration ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2005 jusqu'au 30 septembre 2008 et de le condamner à verser à la salariée diverses sommes ainsi qu'à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois, alors, selon le moyen, que la conclusion par des parties liées par un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée valable comportant la volonté claire et non équivoque d'instituer un terme précis à la relation de travail, emporte novation du contrat de travail qui met fin au contrat à durée indéterminée auquel le contrat à durée déterminée vient se substituer ; que la Clinique du Mont Louis faisait précisément valoir que les parties avaient, en signant le 15 novembre 2007 un contrat de travail écrit pour une durée de six mois, puis en signant un avenant le 30 mai 2008 pour une durée de trois mois, clairement exprimé la volonté de substituer à la relation de travail qui les liait jusqu'alors, un contrat de travail à durée déterminée ; qu'en jugeant que la signature d'un contrat de travail à durée déterminée à compter du 1er décembre 2007 par les parties qui étaient précédemment liées par un contrat à durée indéterminée, était sans effet, sans à aucun moment rechercher si les parties n'avaient pas entendu nover la relation contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1271 et 1273 du code civil ;
Mais attendu que le salarié ne pouvant renoncer par avance aux règles relatives au licenciement d'un contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail invoqué avait été conclu alors qu'un contrat à durée indéterminée était en cours, en a déduit à bon droit que la nature du contrat de travail n'avait pas été modifiée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le pourvoi principal de la salariée :
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de ses demandes subséquentes, l'arrêt relève, pour écarter la présomption de temps plein résultant du contrat verbal, la durée de la relation salariale, le nombre d' heures payées mensuellement figurant sur les bulletins de salaire, ainsi que l'absence de contestation de la salariée quant au temps partiel pendant l'exécution du contrat, et même durant la procédure ;
Attendu cependant que, selon l'article L. 3123-14 du code du travail, l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'employeur rapportait la preuve, d'une part, de la durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part, de ce que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen :
Vu les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
Attendu que, si en vertu de ces textes, il est interdit de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, son licenciement est toutefois possible s'il est motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, et si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ;
Attendu que pour dire que la rupture du contrat de travail a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas nul comme le demandait la salariée, l'arrêt relève que la rupture est intervenue en période de suspension en raison de l'effet de la requalification du contrat verbal en contrat à durée indéterminée et l'absence d'effet du contrat à durée déterminée conclu irrégulièrement, sans pour autant être motivée par les perturbations engendrées dans le fonctionnement normal de l' entreprise résultant de l'absence de la salariée et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la rupture était intervenue sans procédure ni énonciation de motifs pendant une suspension du contrat de travail du salarié pour maladie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il requalifie en contrat à durée indéterminée la relation contractuelle entre Mme X... et la société Clinique du Mont Louis à compter du 15 décembre 2005 jusqu'au 30 septembre 2008, l'arrêt rendu le 21 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne la société Clinique du Mont Louis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Clinique du Mont Louis à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Fatiha X..., demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR refusé de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Madame X... en contrat à durée indéterminée à temps complet et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes de rappels de salaires pour la période non prescrite, et d'avoir fixé en conséquence le montant des indemnités allouées au titre de l'indemnité de requalification, du préavis, de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement non causé.
AUX MOTIFS QUE la mention « date d'entrée 15/12/2005 » figurant sur tous les bulletins de salaire délivrés mensuellement à Madame Fatiha X... à compter de cette date établit 1'existence d'un contrat verbal jusqu' à la signature du CDD à effet du 1er décembre 2007 ; Le contrat verbal est nécessairement un contrat à durée indéterminée de sorte que la relation salariale entre les parties doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2005 ; La nature du contrat à durée indéterminée et les obligations en résultant pour l'employeur ne pouvaient pas être modifiées en dehors des règles légales de sorte que la signature du contrat en CDD à compter du 1er décembre 2007 est sans effet, la relation salariale demeurant régie par les textes applicables pour le contrat à durée indéterminée ; Si le contrat à durée indéterminée est présumé être à temps plein, la durée de la relation salariale, le nombre d'heures payées mensuellement figurant sur les bulletins de salaire, sans que Madame Fatiha X... prétende avoir été de ce chef en désaccord avec son employeur pendant 1'exécution du contrat, le nombre d'heures (120 h) mentionné sur le CDD sont autant d'éléments qui établissent que le contrat de travail était un contrat à temps partiel ; de surcroît aux termes de ses conclusions reprises oralement, Madame Fatiha X... indique elle-même « Attendu qu'il est pas contesté que madame X... a travaillé à compter du 15 Décembre 2005 à temps partiel pour la société CLINIQUE MONTLOUIS » ; Le contrat de travail de Madame Fatiha X... sera donc requalifié en contrat à durée indéterminée à temps partiel ; de sorte qu' il convient de juger qu' il n' y a lieu à rappel de salaire pour la période non prescrite, Madame Fatiha X... ayant été remplie de ses droits par les sommes réglées mentionnées sur les bulletins de salaire ; En application de l'article L 1245-2 du Code du Travail la somme de 1026 ¿ sera allouée à Madame Fatiha X... à titre d'indemnité de requalification selon demande non reprise au dispositif mais formulée dans le corps des conclusions visées à l'audience et soutenue oralement ;
ALORS QUE, l'employeur qui conteste la présomption de contrat de travail à temps complet résultant de l'absence d'écrit ne doit pas seulement prouver que le contrat était à temps partiel mais, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour débouter Mme X... de sa demande de requalification en contrat de travail à temps complet, la Cour d'appel a relevé que la durée de la relation salariale, le nombre d'heures payées mensuellement figurant sur les bulletins de salaire, l'absence de contestation par la salariée, voire sa reconnaissance du temps partiel, et le nombre d'heures (120 h) mentionné sur le CDD de fin 2007 établissent que le contrat (indéterminée de 2005) était à temps partiel ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans constater, d'une part, la durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du Code du travail.
ALORS surtout QUE Madame X... soutenait expressément dans ses écritures qu'il ne lui avait jamais été remis de répartition de ses horaires de travail, tant en jours qu'en amplitude horaire ; qu'en n'examinant pas ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
ET ALORS QUE les indemnités de rupture et de requalification doivent être calculées sur la base de la rémunération à temps plein ; que l'indemnité pour licenciement non causé, la Cour d'appel ayant constaté que Mme X... avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, ne peut être inférieure à 6 mois de cette rémunération à temps plein ; que la Cour d'appel a constaté que Mme X... percevait 1026 euros pour 120 heures de travail, ce dont se déduit un salaire à temps plein de 1591.48 euros ; que la cassation à intervenir s'étendra donc au montant desdites indemnités de requalification, de rupture et aux dommages et intérêts pour licenciement non causé, en application des articles L 1245-1, L 1234-1, L 1264-9 et L 1235-3 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR refusé de juger que la rupture du contrat de travail de Mme X... le 30 septembre 2008 avait les effets d'un licenciement nul et d'avoir en conséquence déboutée celle-ci de sa demande de réintégration et de rappel de salaire du 30 septembre 2008 jusqu'à sa réintégration effective.
AUX MOTIFS PROPRES QUE II a été mis fin brutalement à la relation salariale le 30 Septembre 2008 sans procédure de licenciement ; Madame Fatiha X... soutient que cette rupture est nulle pour être survenue pendant une période de suspension de contrat de travail ; Or, il est justifié que l'accident dont elle a été victime est survenu face au 177, avenue de Clichy à Paris 17eme le 5 Juin 2008 à 12h45 alors qu' elle rentrait de son travail et se rendait à son domicile (son horaire de travail le jour de l'accident était 7 h à 11 h et elle ne reprenait qu' à 15h) ; sans qu'il soit besoin de rechercher si l'accident a bien eu lieu sur le trajet normal, il convient de dire qu'il ne peut s' agir en tout état de cause et au mieux que d' un accident de trajet et non d'un accident de travail de sorte que 1' accident dont s'agit ne relève pas des dispositions protectrices relatives aux accidents de travail (article 1226-7 du Code du Travail) mais des dispositions applicables pour les absences relevant des indisponibilités physiques ; La rupture du contrat de travail est donc intervenue en période de suspension de par l'effet de la requalification du contrat verbal en contrat à durée indéterminée et l'absence d'effet du contrat à durée déterminée conclu irrégulièrement ; Aucun licenciement n'a été prononcé mais dans les conditions où elle est intervenue, sans être motivée par les perturbations engendrées dans le fonctionnement normal de 1' entreprise résultant de 1'absence de la salariée et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, la rupture a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas nul comme soutenu par l'appelante ; La demande de réintégration n'est donc pas fondée et sera rejetée de même que la demande de paiement des salaires du 30 Septembre 2008 à ce jour ; En rapport avec son ancienneté la salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois soit eu égard à son salaire de référence de 1025.32 Euros à la somme de 2050.64 Euros plus 205.06 Euros pour congés payés afférents et à une indemnité de licenciement de 672.45 Euros ; La somme de 6500 Euros sera allouée à Madame Fatiha X... à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comme appropriée à 1' ancienneté de la salariée qui avait plus de deux ans d' ancienneté et était âgée de 51 ans, la SA Clinique du Mont Louis employant habituellement plus de 11 salariés à la date de la rupture du contrat de travail ; La demande d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement sera rejetée puisque non cumulable avec l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; II y a lieu d' allouer la somme de 1500 Euros à Madame Fatiha X... au titre des frais irrépétibles ; La SA Clinique du Mont Louis conservera à sa charge ses frais irrépétibles ; II convient d'ordonner le remboursement par la SA Clinique du Mont Louis aux organismes intéressés des allocations versées à Madame Fatiha X... dans les conditions prévues à l'article L 1235-4 du code du travail dans la limite de six mois.
ALORS QU'est nulle la rupture du contrat de travail que l'employeur a prononcée pendant sa suspension suite à une indisponibilité physique du salarié, sans qu'il ne justifie de l'existence de perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et de la nécessité d'un remplacement définitif de l'intéressé ; qu'après avoir affirmé que la rupture du contrat de Mme X... n'avait pas été motivée par les perturbations engendrées dans le fonctionnement normal de l'entreprise résultant de son absence et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, la Cour d'appel jugé que la rupture avait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas nul ; qu'en statuant ainsi après avoir elle-même relevé que le contrat de Mme X... était suspendu en raison de son indisponibilité physique, en sorte que la rupture était ainsi liée à l'incapacité de la salariée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient de ses propres constatations et a violé les articles L.1132-1 et L.1132-4 du Code du travail, ensemble l'article 6 de la Convention n°158 de l'OIT.
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clinique du Mont Louis, demanderesse au pourvoi incident et provoqué
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié les contrats à durée déterminée de Madame X... en un contrat à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2005 jusqu'au 30 septembre 2008 et d'avoir en conséquence condamné la CLINIQUE du MONT LOUIS à lui verser les sommes de 1026 euros à titre d'indemnité de requalification, 2050,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 205,06 euros à titre de congés payés afférents, 672,45 euros à titre d'indemnité de licenciement et 6500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'à rembourser le Pôle Emploi concerné des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois 
AUX MOTIFS QUE « la mention « date d'entrée 15/12/2005 » figurant sur tous les bulletins de salaire délivrés mensuellement à Madame Fatiha X... à compter de cette date établit l'existence d'un contrat verbal jusqu'à la signature du CDD à effet du 1er décembre 2007 ; Le contrat verbal est nécessairement un contrat à durée indéterminée de sorte que la relation salariale entre les parties doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 15 décembre 2005 ; La nature du contrat à durée indéterminée et les obligations en résultant pour l'employeur ne pouvaient pas être modifiées en dehors des règles légales de sorte que la signature du contrat en CDD à compter du 1er décembre 2007 est sans effet, la relation salariale demeurant régie par les textes applicables pour le contrat à durée indéterminée » 
ALORS QUE la conclusion par des parties liées par un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat à durée déterminée valable comportant la volonté claire et non équivoque d'instituer un terme précis à la relation de travail, emporte novation du contrat de travail qui met fin au contrat à durée indéterminée auquel le contrat à durée déterminée vient se substituer; que la CLINIQUE MONT LOUIS faisait précisément valoir que les parties avaient, en signant le 15 novembre 2007 un contrat de travail écrit pour une durée de six mois, puis en signant un avenant le 30 mai 2008 pour une durée de trois mois, clairement exprimé la volonté de substituer à la relation de travail qui les liait jusqu'alors, un contrat de travail à durée déterminée ; qu'en jugeant que la signature d'un contrat de travail à durée déterminée à compter du 1er décembre 2007 par les parties qui étaient précédemment liées par un contrat à durée indéterminée, était sans effet, sans à aucun moment rechercher si les parties n'avaient pas entendu nover la relation contractuelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1271 et 1273 du Code civil.