LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 5 mai 2015) que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises relevant de ce secteur, ont conclu, le 28 avril 2008, un avenant n° 84 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire de frais de soins de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; que l'institution AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 84 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter, au plus tôt du 1er janvier 2009 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 10 octobre 2008 ; que M. X..., non adhérent d'une organisation signataire de l'avenant ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, celle-ci a, le 19 juin 2013, saisi un tribunal de grande instance pour obtenir la régularisation de l'adhésion et le paiement des cotisations à compter du 1er janvier 2009 ; que l'institution AG2R prévoyance est devenue AG2R Réunica prévoyance ;

Sur les deux moyens réunis :

Attendu que l'institution AG2R Réunica prévoyance fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. X... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que la cour d'appel a annulé le jugement de première instance ayant soulevé d'office le moyen tiré de l'absence de conformité de la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 litigieux en l'absence de mise en concurrence préalable ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la désignation d'AG2R prévoyance n'avait pas été précédée d'une mise en concurrence préalable, au motif que ce moyen, relevé par les premiers juges, aurait été dans le débat, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que dans cette décision, revêtue de l'autorité de la chose interprétée, la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par un accord collectif visant à mettre en place un régime de prévoyance étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en considérant toutefois que la désignation d'AG2R prévoyance n'était pas conforme aux règles de la libre concurrence, la cour d'appel a violé les articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3°/ que la validité d'une clause de désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective n'est pas subordonnée à la mise en concurrence par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers du 28 avril 2008, qu'AG2R prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait (…) d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et que faute de justifier de cette mise en concurrence, sa désignation ne respectait pas les prescriptions de l'article 106 du TFUE, et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par le partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;

4°/ que le juge ne peut relever d'office un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. X... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que les premiers juges n'ont pas retenu le moyen tiré de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'avenant numéro 84 litigieux serait privé d'effet du fait de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, pour la période postérieure au 13 juin 2013, en l'absence de contrat en cours à cette date, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen opérant une distinction quant à la validité de l'adhésion des entreprises à AG2R prévoyance entre les périodes antérieure et postérieure au 13 juin 2013, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5°/ que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les accords collectifs imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie mettant un place un régime de complémentaire santé avait été signé le 28 avril 2008, étendu par un arrêté d'extension à compter du 10 octobre 2008 et qu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; qu'à défaut de dénonciation, il était en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion à l'encontre de M. X..., que selon le considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, « l'expression « contrat pris sur ce fondement en cours lors de cette publication » vise les contrats conclus entre les entreprises et les assureurs », et non pas les accords collectifs, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;

Mais attendu, d'abord que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres États membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

Attendu, ensuite, que s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 10 octobre 2008, simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail alors applicable qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, doit voir son application écartée en l'espèce ;

Que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'institution AG2R Réunica prévoyance aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'institution AG2R prévoyance devenue AG2R Réunica prévoyance

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de M. X... était obligatoire et de ses demandes subséquentes en paiement de ses cotisations pour la période antérieure au 13 juin 2013,

AUX MOTIFS QUE « les tribunaux doivent appliquer la loi sans pouvoir en écarter certaines dispositions en raison de leur prétendue contrariété à des principes de caractère constitutionnel, que d'autre part, les tribunaux doivent appliquer la loi sans pouvoir en écarter certaines dispositions en raison de leur prétendue contrariété à des principes de caractère constitutionnel, que toutefois, l'article 55 de la constitution comporte une habilitation donnée implicitement aux juges à l'effet de contrôler la conformité des lois aux traités ; que selon l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne, (...) les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation ; que selon l'article 102, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci, ces pratiques abusives pouvant notamment consister à imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables (...); que selon l'article 106, les états membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités (...); par ailleurs, que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ; que si l'activité de l'association d'AG2R comme assureur des commerces de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, se caractérise par un degré élevé de solidarité, il n'en résulte pas pour autant que cette finalité sociale soit suffisante pour exclure que l'activité concernée soit qualifiée d'activité économique dans la mesure où elle fait également appel dans une certaine mesure aux principes qui régissent l'activité d'assurance, notamment en ce que l'aléa affectant le risque assuré est susceptible de lui procurer des résultats bénéficiaires ; que l'institution de prévoyant AG2R, en tant qu'entreprise exerçant une activité économique, se devait en conséquence d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services et de prévoyance qu'elle propose ; que faute de justifier de cette mise en concurrence, sa désignation ne respecte pas les prescriptions de l'article 106 du Traité fondamental de l'union européenne ; en conséquence que l'institution AG2R ne peut obliger M. X... à adhérer pour la période antérieure au 13 juin 2013 ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. X... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que la cour d'appel a annulé le jugement de première instance ayant soulevé d'office le moyen tiré de l'absence de conformité de la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 litigieux en l'absence de mise en concurrence préalable ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la désignation d'AG2R Prévoyance n'avait pas été précédée d'une mise en concurrence préalable, au motif que ce moyen, relevé par les premiers juges, aurait été dans le débat, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que dans cette décision, revêtue de l'autorité de la chose interprétée, la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par un accord collectif visant à mettre en place un régime de prévoyance étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en considérant toutefois que la désignation d'AG2R Prévoyance n'était pas conforme aux règles de la libre concurrence, la cour d'appel a violé les articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3°) ALORS QUE, en tout état de cause, la validité d'une clause de désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective n'est pas subordonnée à la mise en concurrence par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers du 28 avril 2008, qu'AG2R Prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait (…) d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et que faute de justifier de cette mise en concurrence, sa désignation ne respectait pas les prescriptions de l'article 106 du TFUE, et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par le partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de M. X... était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations pour la période postérieure au 13 juin 2013,

AUX MOTIFS QUE « selon le considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.912- du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision, qu'elle n'est toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; que l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale est le support juridique de l'avenant numéro 83 à la Convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie, de sorte que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 prive celui-ci de tout effet ; que l'institution AG2R Prévoyance soutient qu'elle pourrait se prévaloir de la disposition selon laquelle la déclaration d'inconstitutionnalité ne s'applique pas aux contrats en cours, qu'en effet, d'après elle, cette disposition viserait l'accord collectif qui seul donnerait naissance au régime de remboursement de frais de soins de santé, puisqu'en effet le contrat d'assurance n'aurait comme objet que de mettre en oeuvre les obligations des entreprises ; cependant, cette interprétation est contraire au considérant 14 précité selon lequel l'expression « contrats pris sur le fondement en cours lors de cette publication » vise les contrats conclus entre les entreprises et les assureurs ; en conséquence, l'institution AG2R Prévoyance ne saurait donc davantage contraindre M. X... à adhérer pour la période postérieure au 16 juin 2013 » ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. X... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que les premiers juges n'ont pas retenu le moyen tiré de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'avenant numéro 84 litigieux serait privé d'effet du fait de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, pour la période postérieure au 13 juin 2013, en l'absence de contrat en cours à cette date, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen opérant une distinction quant à la validité de l'adhésion des entreprises à AG2R Prévoyance entre les périodes antérieure et postérieure au 13 juin 2013, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'inconstitutionnalité de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les accords collectifs imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie mettant un place un régime de complémentaire santé avait été signé le 28 avril 2008, étendu par un arrêté d'extension à compter du 10 octobre 2008 et qu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; qu'à défaut de dénonciation, il était en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R Prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion à l'encontre de M. X..., que selon le considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, « l'expression « contrat pris sur ce fondement en cours lors de cette publication » vise les contrats conclus entre les entreprises et les assureurs », et non pas les accords collectifs, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution.