LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Capa en qualité de plongeuse par contrat à durée déterminée de trois mois à temps partiel de 21 heures par semaine à compter du 1er mars 2003, poursuivi en contrat à durée indéterminée à compter du 1er juin 2003 et à temps plein de 41 heures par semaine à compter du 1er août 2003 ; que contestant des modifications apportées à ses tâches et le refus de lui payer des heures supplémentaires, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et sollicité le paiement d'indemnités de rupture ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail, et 1134 du code civil ;
Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Capa, la cour d'appel a retenu que la salariée invoque à l'appui de sa demande de résiliation une modification de contrat résultant selon elle d'un changement d'intitulé de poste sur ses bulletins de paie ; qu'elle expose à cet égard avoir été embauchée en qualité de plongeuse, alors que certains bulletins de salaire, notamment ceux de novembre 2004 à septembre 2005, dernier mois travaillé, mentionnent un emploi de "pizzaïolo", de qualification supérieure ; que cependant, au vu de la grille des emplois de la convention collective et des pièces du dossier, il apparaît que le poste de "pizzaïolo" peut être aligné sur l'emploi repère de commis de cuisine, situé dans la même catégorie des employés de niveau 1 que celui de plongeur, les deux postes répondant aux mêmes exigences en termes de compétence, contenu d'activité, autonomie et responsabilité, de sorte qu'ils peuvent être considérés comme équivalents au regard des spécifications conventionnelles ; que d'ailleurs Mme X... ne démontre ni même n'allègue que l'emploi de "pizzaïolo" comporterait des sujétions différentes ou supplémentaires par rapport à celui de plongeur ; qu'aucune méconnaissance de ses obligations de nature à justifier la rupture du contrat de travail ne saurait donc être reprochée à l'employeur ;
Attendu, cependant, que si l'employeur, dans le cadre de l'exercice de son pouvoir général de direction de l'entreprise peut apporter des changements à la fonction du salarié et à ses conditions de travail dès lors que la tâche demandée, bien que différente de celle exercée antérieurement, répond à la qualification de l'intéressé, cette qualification doit s'apprécier au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ;
Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si les tâches de pizzaïolo imposées à la salariée, et qui impliquaient la confection de plats destinés à la consommation de la clientèle, ne présentaient pas, au regard de celles de plongeuse correspondant à l'emploi pour lequel elle avait été engagée, une différence telle qu'elles ne puissent relever d'une même qualification, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;
Et sur le premier moyen, pris en sa troisième branche et le second moyen, réunis :
Vu l'article 4 du décret n° 2002-1526 du 24 décembre 2002 relatif à la durée du travail dans les hôtels, cafés, restaurants ;
Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes de résiliation du contrat de travail et en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies à compter du 1er janvier 2004, la cour d'appel a retenu qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail, "une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction, soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs" ; que le décret du 24 décembre 2002 fixe la durée du travail dans le secteur des hôtels, cafés, restaurants (HCR) pour les années 2003 et 2004 à 41 heures hebdomadaires pour le personnel des entreprises de 20 salariés au plus, durée équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L. 212-1 du code du travail ; qu'en application des dispositions conventionnelles de la branche, les heures de présence ainsi instituées sont rémunérées comme heures normales de travail ; que la durée
hebdomadaire de 41 heures correspond à une durée mensuelle de 177,67 heures ; qu'ainsi Mme X... n'est pas fondée à réclamer le paiement en heures supplémentaires des heures de présence comprises entre 169 heures et 177,67 heures et rémunérées en heures normales, alors que dans le secteur des HCR soumis au régime de l'équivalence, les heures supplémentaires sont celles accomplies chaque semaine au-delà de la durée d'équivalence ;
Qu'en statuant ainsi alors que l'article 4 du décret du 24 décembre 2002 prévoit que , dans les entreprises de vingt salariés au plus, la durée équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L. 212-1 du code du travail est fixée à 41 heures jusqu'au 31 décembre 2003, et à 39 heures à compter du 1er janvier 2004 jusqu'au 31 décembre 2004, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juillet 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bastia, autrement composée ;
Condamne la société Capa aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société CAPA ;
AUX MOTIFS QUE Mademoiselle X... invoque à l'appui de sa demande de résiliation une modification de contrat résultant selon elle d'un changement d'intitulé de poste sur ses bulletins de paie ; qu'elle expose à cet égard avoir été embauchée en qualité de plongeuse, alors que certains bulletins de salaire, notamment ceux de novembre 2004 à septembre 2005, dernier mois travaillé, mentionnent un emploi de "pizzaïolo", de qualification supérieure ; que cependant, au vu de la grille des emplois de la convention collective et des pièces du dossier, il apparaît que le poste de pizzaïolo peut être aligné sur l'emploi repère de commis de cuisine, situé dans la même catégorie des employés de niveau 1 que celui de plongeur, les deux postes répondant aux mêmes exigences en terme de compétences, contenu d'activité, autonomie et responsabilité, de sorte qu'ils peuvent être considérés comme équivalents au regard des spécifications conventionnelles ; que d'ailleurs Mademoiselle X... ne démontre ni même n'allègue que l'emploi de "pizzaïolo" comporterait des sujétions différentes ou supplémentaires par rapport à celui de plongeur ; qu'elle se borne à affirmer, sans aucun élément de fait ni aucune explication à l'appui, que le pizzaïolo serait classé entre le niveau 3 des employés et le niveau 4 agent de maîtrise, alors que les postes repères de la classification des emplois de la convention collective applicable, qu'elle-même verse aux débats, montrent que ces niveaux sont respectivement ceux de chef de partie et de chef de cuisine, postes au contenu très éloigné de celui de pizzaïolo ; qu'au surplus, le niveau 3 requiert une formation BTH ou équivalent, et le niveau 4 une formation BTS ou Bac, et que Mademoiselle X... ne justifie pas posséder de tels niveaux de diplôme ou d'expérience professionnelle équivalente ; qu'elle ne forme aucune demande en rappel de salaire du chef de la classification prétendue, et qu'il sera incidemment observé qu'à aucun moment, et encore aujourd'hui dans ses conclusions, elle ne s'est opposée au changement d'intitulé de poste invoqué ; qu'il ressort de ces constatations qu'aucune méconnaissance de ses obligations de nature à justifier la rupture du contrat de travail ne saurait donc être reprochée à l'employeur en ce qui concerne la classification de la salariée mentionnée sur les bulletins de salaires, et que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.212-4 du Code du travail, "une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction, soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs" ; que le décret en Conseil d'Etat n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, paru au Journal Officiel du 28 décembre 2002, fixe la durée du travail dans le secteur des hôtels, cafés, restaurants (HCR) pour les années 2003 et 2004 à 41 heures hebdomadaires pour le personnel des entreprises de 20 salariés au plus, durée équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L.212-1 du Code du travail ; qu'en application des dispositions conventionnelles de la branche, les heures de présence ainsi instituées sont rémunérées comme heures normales de travail ; que la durée hebdomadaire de 41 heures correspond à une durée mensuelle de 177,67 heures ; qu'ainsi Mademoiselle X... n'est pas fondée à réclamer paiement en heures supplémentaires des heures de présence comprises entre 169 heures et 177,67 heures et rémunérées en heures normales, alors que dans le secteur des HCR soumis au régime de l'équivalence, les heures supplémentaires sont celles accomplies chaque semaine au-delà de la durée d'équivalence, et qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande ; que par voie de conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a dit que l'employeur avait commis une faute en ne rémunérant pas ces heures comme heures supplémentaires, alors qu'elles sont en droit des heures d'équivalence, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour ce motif, et en ce qu'il a alloué à la salariée diverses sommes à titre d'indemnités de rupture ; que par décret n° 2004-1536 du 30 décembre 2004 paru au Journal Officiel du 1er janvier 2005, la durée hebdomadaire de présence des salariés des HCR dans les entreprises de 20 salariés au plus a été ramenée à 39 heures par semaine correspondant à 169 heures par mois à compter du 1er janvier 2005 ; qu'ainsi, la diminution du nombre d'heures inscrit au contrat de travail de Mademoiselle X... à compter du mois de janvier 2005, avec maintien de la rémunération mensuelle, en application de cette disposition réglementaire, ne saurait être reprochée à faute à l'employeur ; qu'il résulte aussi de ce qui précède que l'employeur, en appliquant la nouvelle durée légale en vigueur pour les HCR, n'a pas procédé à une suppression d'heures supplémentaires, mais à la réduction des heures d'équivalence ; qu'en conséquence, la somme de 849,60 net payée le 18 juillet 2006 à la demande de la salariée à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires qui auraient été injustement supprimées selon les motifs du jugement infirmé, est indue, et la SARL CAPA est donc bien fondée à en demander le remboursement (arrêt, pages 4 à 6) ;
ALORS, d'une part, QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître les limites du litige, définies par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (pages 6 et s.), développées oralement à l'audience, Mademoiselle X... n'a pas seulement reproché à la société CAPA d'avoir changé l'intitulé de son poste sur ses bulletins de paie, en substituant celui de pizzaïolo à celui de plongeuse, figurant dans le contrat de travail, mais surtout de l'avoir contrainte à occuper effectivement le poste de pizzaïolo, distinct de celui de plongeuse pour lequel elle avait été embauchée, modifiant ainsi son contrat de travail sans son accord ; qu'en retenant que Mademoiselle X... invoquait à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail une modification de contrat résultant selon elle d'un changement d'intitulé de poste sur ses bulletins de paie, pour en déduire qu'au vu de la grille des emplois de la convention collective, les deux emplois susvisés pouvaient être considérés comme équivalents, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de Procédure civile ;
ALORS, d'autre part et subsidiairement, QUE lorsque le salarié invoque, à l'appui d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, une modification du contrat imposée par l'employeur, comme telle fautive, il appartient aux juges du fond d'examiner la portée de cette modification et de déterminer s'il s'agit d'un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ou d'une modification du contrat subordonnée à l'accord du salarié ; qu'il est constant que Mademoiselle X..., embauchée en qualité de plongeuse, a été affectée de manière aléatoire à un poste de pizzaïolo ; qu'en se bornant à énoncer d'une part qu'au vu de la grille des emplois de la convention collective ces deux emplois pouvaient être considérés comme équivalents et d'autre part que Mademoiselle X... ne s'était pas opposée au changement d'intitulé de poste pour en déduire qu'il ne pouvait être reproché à la société CAPA d'avoir modifié la classification de la salariée mentionnée sur ses bulletins de salaires, sans rechercher si le fait de modifier les tâches de la salariée, embauchée en qualité de plongeuse, en lui confiant celles de pizzaïolo constituait un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ou une modification du contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
ALORS, de troisième part, QU'aux termes de l'article 3 du décret n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, la duré e équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L.212-1 du Code du travail est fixée à 41 heures hebdomadaires jusqu'au 31 décembre 2003, puis à 39 heures à compter du 1er janvier 2004 jusqu'au 31 décembre 2004 ; que Mademoiselle X... faisait valoir qu'en la payant au taux normal sur la base de 41 heures par semaine pour l'ensemble de l'année 2004, la société CAPA avait méconnu son obligation de lui régler les heures supplémentaires dues au-delà de la 39ème heure, ce qui justifiait la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en relevant, pour décider le contraire, que le décret du 24 décembre 2002 fixait la durée du travail à 41 heures hebdomadaires pour les années 2003 et 2004, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande tendant à la condamnation de la société CAPA au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies à compter du 1er janvier 2004 ;
AUX MOTIFS QU'aux termes du dernier alinéa de l'article L.212-4 du Code du travail, "une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction, soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes son rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs" ; que le décret en Conseil d'Etat n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, paru au Journal Officiel du 28 décembre 2002, fixe la durée du travail dans le secteur des hôtels, cafés, restaurants (HCR) pour les années 2003 et 2004 à 41 heures hebdomadaires pour le personnel des entreprises de 20 salariés au plus, durée équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L.212-1 du Code du travail ; qu'en application des dispositions conventionnelles de la branche, les heures de présence ainsi instituées sont rémunérées comme heures normales de travail ; que la durée hebdomadaire de 41 heures correspond à une durée mensuelle de 177,67 heures ; qu'ainsi Mademoiselle X... n'est pas fondée à réclamer le paiement en heures supplémentaires des heures de présence comprises entre 169 heures et 177,67 heures et rémunérées en heures normales, alors que dans le secteur des HCR soumis au régime de l'équivalence, les heures supplémentaires sont celles accomplies chaque semaine au-delà de la durée d'équivalence, et qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande (arrêt, p. 4 à 6) ;
ALORS QU'aux termes de l'article 3 du décret n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, la durée équivalente à la durée légale prévue au premier alinéa de l'article L.212-1 du Code du travail est fixée à 41 heures hebdomadaires jusqu'au 31 décembre 2003, puis à 39 heures à compter du 1er janvier 2004 jusqu'au 31 décembre 2004 ; que Mademoiselle X... faisait valoir qu'en la payant au taux normal sur la base de 41 heures par semaine pour l'ensemble de l'année 2004, la société CAPA avait méconnu son obligation de lui régler les heures supplémentaires dues au-delà de la 39ème heure ; qu'en relevant, pour décider le contraire, que le décret du 24 décembre 2002 fixait la durée du travail à 41 heures hebdomadaires pour les années 2003 et 2004, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application.