LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 12 décembre 2011), que M. X... a travaillé du 1er au 15 décembre 2009 pour la société AS Transports puis a été engagé en qualité de chauffeur par contrat à durée déterminée du 15 décembre 2009 pour la période du 4 janvier au 31 décembre 2010 ; que le 30 juin 2010, l'employeur lui ayant notifié la rupture anticipée de son contrat de travail pour faute grave, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives notamment à la première période de travail ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen , que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est intentionnellement soustrait à son obligation de déclaration préalable d'embauche du salarié ; qu'il appartient aux juges du fond de caractériser la soustraction intentionnelle de l'employeur à cette obligation ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 9 214,38 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié avait exécuté une prestation de travail sous la subordination juridique de l'employeur au mois de décembre 2009 et que la déclaration unique d'embauche n'était intervenue que le 16 décembre 2009 ; qu'en statuant par ces motifs qui n'étaient pas de nature à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire volontairement à son obligation de procéder à la déclaration d'embauche du salarié, lors même qu'elle relevait que Pôle emploi avait transmis à l'employeur un projet de convention EMT (évaluation du salarié en milieu de travail), la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 8223-1 et L. 8221-5 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, qu'il n'était pas démontré qu'une convention EMT ait été conclue alors que le salarié justifiait d'une promesse d'embauche datée du 20 novembre 2009, d'autre part, que le salarié avait commencé d'exécuter une prestation de travail début décembre 2009 alors que la déclaration unique d'embauche n'était intervenue que le 11 décembre 2009, la cour d'appel a ainsi caractérisé une dissimulation d'emploi ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société AS Transports aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société AS Transports
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 9.214,38 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article R. 1452-7 du Code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, jusqu'à la clôture définitive des débats sur l'instance primitive ; qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie; qu'en l'espèce, le contrat à durée déterminée a été précédé de la promesse d'embauche suivante, datée du 20 novembre 2009 : "A l'issue de votre période d'essai, qui débutera le 01/12/2009 et prendra fin le 31/12/2009 (durée 152 heures) un CDI vous sera proposé, suivant vos compétences professionnelles et votre motivation" ; qu'il n'est pas contesté que Ridha X... a commencé à travailler début décembre 2009; que selon la S.A.R.L. AS TRANSPORTS, c'était dans le cadre d'une convention EMT (évaluation en milieu de travail) qu'il avait signée avec Pôle Emploi ; qu'il a été rémunéré non par une prime de 200 ¿ versée par la S.A.R.L. AS TRANSPORTS, mais directement par Pôle Emploi ; que l'évaluation en milieu de travail, qui a pour objectif de permettre à un demandeur d'emploi de vérifier ses compétences pour un emploi dans les conditions réelles d'exercice du métier, ne saurait avoir pour but de détourner les règles qui régissent la période d'essai ; que, d'une part, Ridha X... était déjà titulaire d'une promesse d'embauche; que, d'autre part, aucune convention EMT n'est communiquée ; que la pièce n°32 de l'appelante n'est, en effet, qu'un courrier de transmission d'un projet de convention que Pôle Emploi Rhône-Alpes a invité la S.A.R.L. AS TRANSPORTS à remplir et à signer avant le début de l'évaluation ; qu'il n'est pas établi que la convention a été régularisée ; que l'employeur ne produit pas davantage l'état récapitulatif des heures de présence et les fiches d'évaluation remplies, qu'il devait adresser à Pôle Emploi à l'issue de l'évaluation ; qu'enfin, la S.A.R.L. AS TRANSPORTS, qui était censée avoir pu apprécier les aptitudes de Ridha X... en situation réelle de travail, a néanmoins prévu une période d'essai d'un mois à l'article 2 du contrat à durée déterminée ; qu'il résulte des pièces et des débats que Ridha X... a exécuté en décembre 2009 une prestation de travail rémunérée sous la subordination juridique de la S.A.R.L. AS TRANSPORTS ; que la déclaration unique d'embauché étant intervenue le 16 décembre 2009 seulement, la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du Code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire; qu'en conséquence, la S.A.R.L. AS TRANSPORTS sera condamnée à payer à Ridha X... une indemnité de 9. 214,38 ¿ pour travail dissimulé » ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est intentionnellement soustrait à son obligation de déclaration préalable d'embauche du salarié ; qu'il appartient aux juges du fond de caractériser la soustraction intentionnelle de l'employeur à cette obligation ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 9.214,38 ¿ à titre d'indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié avait exécuté une prestation de travail sous la subordination juridique de l'employeur au mois de décembre 2009 et que la déclaration unique d'embauche n'était intervenue que le 16 décembre 2009 ; qu'en statuant par ces motifs qui n'étaient pas de nature à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire volontairement à son obligation de procéder à la déclaration d'embauche du salarié, lors même qu'elle relevait que Pôle Emploi avait transmis à l'employeur un projet de convention EMT (évaluation du salarié en milieu de travail), la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 8223-1 et L. 8221-5 du Code du travail.