LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 30 août 2006) que Mme X... a été engagée, le 13 mars 2002, par la société Nord Est Peinture, en qualité de VRP ; que licenciée, par lettre du 15 avril 2003, elle a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir paiement de diverses sommes ; 
Sur le premier moyen : 
1°) que l'employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail ; qu'en retenant avec les premiers juges qu'elle n'avait pas levé la clause de non concurrence dans les quinze jours de la rupture du contrat de travail, sans rechercher, comme il lui était demandé, s'il ne résultait pas du fait que la lettre de licenciement, notifiée le 15 avril 2003, ne rappelle pas la salariée au respect de cette clause, que cette dernière, qui ne justifiait d'aucun commencement d'exécution de cette clause, avait été licenciée libre de tout engagement, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, ensemble de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; 
Mais attendu qu'il résulte de l'article 17 de l'accord national des VRP du 3 octobre 1975, d'une part, que la renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence ne peut avoir d'effet en l'absence de notification dans les formes et délais prévues par ledit accord et, d'autre part, que la contrepartie financière à la clause de non concurrence est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois après déduction des frais professionnels ; 
Et attendu que la cour d'appel qui était saisie du litige en son entier à la suite de l'appel principal de la société Nord Est Peinture et de l'appel incident de la salariée, a exactement décidé qu'à défaut de notification par l'employeur de sa renonciation à la clause de non-concurrence, la contrepartie financière était due à la salariée et qu'elle ne pouvait être réduite du montant des cotisations sociales ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Nord Est Peinture aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf. 
Le conseiller referendaire rapporteur le president 
Le greffier de chambre 
Moyens produits par Me Y..., avocat aux conseils pour la société Nord Est Peinture ; 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris condamnant la société NORD EST PEINTURE à payer à Madame Christine X... la somme de 22. 684, 25 à titre de contrepartie financière d'une clause de non concurrence et dit, par infirmation dudit jugement, qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les charges sociales correspondantes et d'AVOIR en outre alloué à la salariée les sommes de 1. 500 de dommages et intérêts pour procédure abusive et 1. 500 au titre de l'article 700 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 121-1 du code du travail autorise les parties à matérialiser le contrat de travail à durée indéterminée dans les formes qui leur conviennent ; que le contrat non signé par le salarié mais par l'employeur rend inopposables les clauses ainsi définies au salarié sauf s'il s'en prévaut volontairement, par l'effet de l'article 1134 du code civil ; qu'il appartient alors à l'employeur qui invoque l'inexistence juridique d'un tel contrat d'en apporter la preuve ; qu'en l'espèce, l'employeur soutient que le contrat de travail à durée indéterminée en date du 13 mars 2002 signé par son représentant légal et prévoyant en son article 12 une clause de non concurrence d'une durée de deux ans et sur le territoire de la Meuse et de la Haute Marne en application « de l'article 17 de la convention collective du commerce des VRP », est inexistant et dépourvu d'effet juridique, alors qu'il a reçu entière exécution tant par l'employeur lui-même à travers le paiement des salaires pour une activité de VRP en vente de peinture, vitrerie, papier peint, revêtement de sols et murs et pour un forfait mensuel de 1. 374, 04 comme prévu à ce contrat, que par Madame X... dont il est reproché dans la procédure de licenciement une activité insuffisante notamment sur le secteur de la Haute Marne ; que de plus, l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 prévoit contrepartie financière mensuelle à la clause de non concurrence égale, pour une interdiction supérieure à un an, à 2 / 3 de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels ; qu'en conséquence, l'employeur doit payement à l'intimée, sur la base d'une moyenne mensuelle de 1. 417, 78, de la somme de 22. 684, 85 par rapport à la durée de la relation contractuelle mais sans déduction des charges sociales correspondantes, condition non prévue par le texte et retenue à tort par le Conseil de Prud'hommes  » (arrêt attaqué p. 3 et 4 § Sur la clause de non concurrence) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société NORD EST PEINTURE n'a pas levé la clause de non concurrence dans les quinze jours de la rupture du contrat de travail  (jugement p. 8 § Sur la clause de non concurrence) ; 
ALORS D'UNE PART QUE l'employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail ; qu'en retenant avec les premiers juges que la société NORD EST PEINTURE n'avait pas levé la clause de non concurrence dans les quinze jours de la rupture du contrat de travail, sans rechercher, comme il lui était demandé, s'il ne résultait pas du fait que la lettre de licenciement notifiée à Madame X... le 15 avril 2003 ne rappelle pas la salariée au respect de cette clause, que cette dernière, qui ne justifiait d'aucun commencement d'exécution de cette clause, avait été licenciée libre de tout engagement, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail, ensemble de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; ALORS D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'employeur est fondé à opérer compensation entre les éléments de salaires et indemnités dues au salarié et le montant des cotisations sociales y afférentes ; qu'en confirmant la condamnation de la société NORD EST PEINTURE à payer à Madame X... la somme de 22. 684, 25 en contrepartie de la clause de non concurrence litigieuse, « mais sans déduction des charges sociales correspondantes, condition non prévue par le texte et retenue à tort par le Conseil de Prud'hommes », la Cour d'appel a violé par fausse interprétation l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et par fausse application l'article L. 144-1 du code du travail, ensemble les articles L. 121-1 et L. 751-3 du même code ; ALORS EN OUTRE QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Madame X... s'est bornée de ce chef à demander à la Cour de « confirmer la décision rendue par le Conseil de Prud'hommes de CHALONS EN CHAMPAGNE le 11 octobre 2004, en ce qu'elle a condamné la SA NORD EST PEINTURE à (lui) verser la somme de 22. 684, 25 au titre de contrepartie de la clause de non concurrence » ; qu'elle n'a pas critiqué le jugement déféré en ce qu'il a précisé que sur cette somme « seront calculées et déduites les charges sociales correspondantes » ; qu'en confirmant la somme de 22. 684, 25 allouée à Madame X... en contrepartie de la clause de non concurrence, « mais sans déduction des charges sociales correspondantes », la Cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame Christine X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société NORD EST PEINTURE à payer à Madame Christine X... la somme de 4. 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre 1. 500 de dommages et intérêts pour procédure abusive et 1. 500 au titre de l'article 700 ; AUX MOTIFS QU'« il appartient à la Cour en application des dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail, de vérifier si les motifs allégués pour fonder le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, soit des éléments objectifs matériellement vérifiables ; que l'insuffisance de résultat ne peut à elle seule caractériser une cause réelle et sérieuse, mais doit s'apprécier par rapport aux objectifs définis, s'ils sont raisonnables et compatibles avec le secteur professionnel concerné et devant ainsi traduire soit une faute du salarié soit une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 15 avril 2003 comporte deux séries de griefs : l'une reprochant une baisse très importante du chiffre d'affaires sur le secteur et donc un non respect de chiffre d'affaires demandé, l'autre reposant sur une absence de suivi technique et de suivi client, outre une impossibilité de la joindre par téléphone et une mention excessive de kilométrage parcouru le 26 février 2003 incompatible avec la visite de clients ; qu'au vu des éléments produits en première instance et versés au débats par l'appelant principal, force est de constater que la prétendue baisse du chiffre d'affaires ne repose que sur un tableau comparatif établi par les soins de l'employeur et traduisant, pour le site de CHAUMONT, des totaux de 592. 899, 33 en 2000, 667. 153, 65 en 2001, 598. 070, 19 en 2002, début des fonctions de Madame X... et 576. 022, 96 en 2003 (avec arrêt d'activité en octobre) ; que ces chiffres ne caractérisent pas une baisse très importante mais au contraire des résultats en 2002 et 2003 pour une année incomplète comparables à 2000 mais inférieurs à 2001 ; que par ailleurs, l'employeur n'établit aucun objectif chiffré imposé au salarié, ni qu'il est à l'origine d'un marché public passé avec l'office HLM de la Haute Marne constitutif de façon décisive du chiffre d'affaires alors que l'intimée ne démarchait, selon l'employeur, que deux clients pour des montants respectifs de 687, 69 et 290, 10 ; sur la seconde série de grief, l'employeur produit les attestations de MM. Z... et A..., ses employés en qualité de magasiniers, qui affirment que Madame X... manquait de professionnalisme en étant rarement à l'agence, ne pouvant être jointe, arrivant en retard par rapport aux horaires des artisans et ayant été témoins du mécontentement de certains ; que s'il ne peut être reproché à un VRP ses absences fréquentes à l'agence, sa fonction principale l'amenant à des déplacements fréquents sur le secteur géographique défini par les parties, le mécontentement des clients résulte des seules lettres datées postérieurement au licenciement de MM. B..., D... et C..., indiquant soit une absence de contact, soit des difficultés pour la joindre par téléphone et une absence de rappel en cas de messages ; que les autres griefs relevés pour les journées des 25, 26 et 28 février 2003 ne reposent sur aucun élément probant autre que les affirmations de l'employeur ; qu'en conséquence, les seuls reproches avérés et résultant de courriers de MM. B..., D... et C... sont insuffisants à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement  » (arrêt attaqué p. 2 et 3, § Sur le licenciement 2°) ; 
ALORS D'UNE PART QUE si l'insuffisance de résultat ne peut constituer en soi une cause de licenciement, l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement est caractérisée lorsqu'il est établi que cette insuffisance de résultats a pour cause une insuffisance professionnelle avérée du salarié ; que même en l'absence d'objectifs précis fixés par l'employeur, l'insuffisance professionnelle d'un VRP peut être constituée par la baisse du chiffre d'affaires correspondant à sa prise de fonctions sur un secteur déterminé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé comme chiffre d'affaires pour le secteur de CHAUMONT sur lequel Madame X... a été engagée par la société NORD EST PEINTURES, le 13 mars 2002, « des totaux de 592. 899, 33 en 2000, 667. 153, 65 en 2001, 598. 070, 19 en 2002, début des fonctions de Madame X... et 576. 022, 96 en 2003 (avec arrêt d'activité en octobre) » ; qu'en affirmant cependant, pour écarter la « première série de griefs » invoqués par l'employeur, que « ces chiffres ne caractérisent pas une baisse très importante mais au contraire des résultats en 2002 et 2003 pour une année incomplète comparables à 2000 mais inférieurs à 2001 » et que « par ailleurs, l'employeur n'établit aucun objectif chiffré imposé au salarié », quand il s'évinçait de ses propres énonciations une baisse notable du chiffre d'affaires du site de CHAUMONT, retombé en 2002, « début des fonctions de Madame X... », au stade de 2000, après une nette progression en 2001, et encore descendu en 2003, sans rechercher si cette baisse avérée de résultats n'était pas, même en l'absence d'objectifs précis fixés par l'employeur, le signe d'une insuffisance professionnelle manifeste de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE si l'insuffisance de résultat ne peut constituer en soi une cause de licenciement, l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement est caractérisée lorsqu'il est établi que cette insuffisance de résultats a pour cause une insuffisance professionnelle avérée du salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé au vu des courriers de Messieurs B..., D... et C... « indiquant soit une absence de contact, soit des difficultés pour la joindre par téléphone et une absence de rappel en cas de messages », « le mécontentement des clients » ; qu'en ne recherchant pas si ces « reproches avérés » n'étaient pas constitutifs d'une insuffisance professionnelle et d'un défaut de prospection et de suivi de la clientèle à l'origine de l'insuffisance de résultats par ailleurs dénoncée, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; 
ALORS ENFIN QU'en se bornant à affirmer que « les seuls reproches avérés et résultant de courriers de MM. B..., D... et C... sont insuffisants à caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement », sans s'en expliquer davantage ni rechercher si, indépendamment même de la baisse de résultats constatée, les faits imputés à la salariée et ainsi retenus « absence de contact,  difficultés pour la joindre par téléphone  absence de rappel en cas de messages », ne constituaient pas le défaut de prospection et de suivi de la clientèle mentionné dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a privé encore sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail. 
Le greffier de chambre.