LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 1er juillet 2008) rendu sur renvoi après cassation (Soc. 27 juin 2007, pourvoi n° 06-42084), que M. X... a été engagé en 1979 en qualité d'ajusteur monteur Q 8 niveau B coefficient 232 par la société Air France ; qu'il a exercé des responsabilités syndicales dans l'entreprise à partir de 1984 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes notamment d'une demande tendant à la réparation du préjudice résultant d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière et de sa rémunération ;
Attendu que la société Air France fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et de dire qu'à compter du 1er juillet 2008, son coefficient serait de 398,1443, s'il ne l'avait déjà atteint, alors, selon le moyen :
1°/ que la discrimination suppose que le salarié subisse une différence de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation comparable à la sienne ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les salariés auxquels M. X... se comparait avait connu, de 1982 à 1984, une progression de carrière supérieure à la sienne, et ce abstraction faite de toute discrimination ; qu'il s'en évinçait que M. X... n'était pas dans une situation comparable à ces salariés pour la période litigieuse, de 1986 à 1991, les carrières respectives de M. X... et des salariés ayant pris dès avant des trajectoires et des impulsions différentes, pour des raisons étrangères à toute discrimination mais tenant uniquement à la qualité du travail fourni et à l'investissement des salariés dans leurs missions ; qu'en retenant néanmoins une discrimination, en comparant la carrière du salarié avec celle de collègues placés dans une situation différente, la cour d'appel a violé l'article L. 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil ;
2°/que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière pendant une période déterminée doit être reclassé, à l'issue de cette période, au coefficient qu'il aurait atteint s'il n'avait pas subi cette discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les salariés bénéficiaient en moyenne d'un changement de coefficient au moins tous les trois ans ; qu'il en résultait que M. X..., dont la cour d'appel a estimé que la carrière avait stagné pendant cinq ans mais avait repris ensuite un cours normal, aurait dû bénéficier d'un changement de coefficient pendant cette période ; qu'il en résultait qu'il ne pouvait prétendre qu'à un positionnement à un coefficient immédiatement supérieur à celui qui était le sien ; qu'en ordonnant le reclassement de M. X... au coefficient de 398,1443 à compter du 1er juillet 2008, et non à celui qui était immédiatement supérieur au sien à cette date, la cour d'appel, qui a placé le salarié dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne s'il n'avait pas subi la discrimination alléguée, a violé l'article L. 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil ;
3°/que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière pendant une période déterminée doit être reclassé au coefficient qu'il aurait atteint s'il n'avait pas subi cette discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'entre 1982 et 1984, la carrière de M. X... avait été retardée par rapport à celle de quatre salariés placés dans les mêmes conditions, en raison d'éléments objectifs non imputables à l'exercice de ses mandats syndicaux ; que partant, ce retard de carrière étranger à toute discrimination justifiait que la carrière du salarié ne soit pas en définitive aussi avancée que celle de ses collègues, abstraction faite d'une éventuelle discrimination pendant une période de cinq années; qu'en ordonnant néanmoins de reclasser M. X... au coefficient moyen atteint par ces quatre salariés en 2008, au motif que M. X... avait subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière entre 1986 et 1991, sans tenir compte du décalage initial entre la carrière de M. X... et celle de ces quatre autres salariés, qui n'était pas lié à l'exercice de ses mandats syndicaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2141-5 du code du travail ;
Mais attendu d'abord que la cour d'appel, qui a constaté que le coefficient de M. X... n'avait pas varié de 1986 à 1991 alors que celui d'autres salariés engagés à la même époque et parvenus en 1986 à un niveau comparable au sien, avait progressé au moins une fois pendant cette période, a estimé que le salarié apportait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; qu'elle a constaté que l'employeur qui invoquait le manque de disponibilité de M. X... en raison de ses fonctions syndicales, pour justifier l'atteinte à l'égalité de traitement au détriment de celui-ci, se prévalait d'éléments qui, n'étant pas étrangers à la discrimination subie par l'intéressé, ne pouvaient être admis ;
Attendu ensuite, que la cour d'appel qui a constaté que M. X... et les salariés avec lesquels il se comparait se trouvaient en 1986 dans la même situation, a pu ordonner le reclassement du salarié, victime pendant la période de 1986 à 1991 d'une discrimination prohibée, au coefficient moyen atteint par ces salariés au jour de sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Air France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Air France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Air France
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts d'un montant de 40.000 euros pour discrimination syndicale, ainsi qu'une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR dit que le coefficient de Monsieur X... devait être de 398,1443 à compter du 1er juillet 2008, 
AUX MOTIFS QUE «Sur l'existence de la discrimination - Il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination d'apporter des éléments pouvant justifier de l'apparence d'une discrimination. En l'espèce, Monsieur X... dont il n'est pas contesté que depuis 1982, il exerce des responsabilités syndicales au sein de la CGT et qu'il a eu plusieurs mandats électifs, soutient qu'il n'a pas eu un déroulement de carrière normal entre 1983 et 1984 et surtout entre 1986 et 1991. Monsieur X... produit un panel de salariés dont il démontre qu'ils ont eu un avancement plus rapide que lui, lui-même n'ayant bénéficié que d'une promotion liée à un examen auquel il avait été reçu. Si l'arrêt de cassation apparaît avoir écarté toute notion de discrimination sur la période de 1982 à 1984, il sera en tout état de cause observé que la société Air France justifie de ce que les annotations concernant Monsieur X... n'étaient pas bonnes et qu'il avait passé un an plus tard que les salariés auxquels il demande à être comparé une série de tests et d'examens, sans que l'employeur puisse être considéré comme responsable de ce décalage. Sur la période postérieure allant de 1986 à 1991 il ressort des éléments produits que sur cette période, Monsieur X... est resté au même coefficient de 251, ayant bénéficié du coefficient 251, le 1er juillet 1985 et du coefficient 262 au 1er janvier 1991. Le rapprochement de sa situation avec quatre autres salariés engagés à la même époque et au même niveau que lui, permet effectivement d'établir que ses collègues ont eu des changements de coefficients plus rapides, sur cette période, étant observé qu'aucun des documents produits ne montre qu'un salarié soit resté cinq ans et demi au même coefficient. Par la suite Monsieur X... produit des courbes d'évolution de carrière qui démontrent qu'effectivement, il a bénéficié de promotions et d'augmentations de salaire comparables à celles des autres, sans rattraper le retard pris sur la période précédente. Pour critiquer la thèse de Monsieur X..., la société Air France insiste sur le fait que jusqu'au 1er octobre 1994, Monsieur X... relevait du statut du personnel navigant au sol et les articles 30, 31 et 32 du statut ne présentaient pas un déroulement automatique de carrière mais liaient les promotions et avancements à des réussites à des examens et aux qualités professionnelles telles qu'elles pouvaient être appréciées par le supérieur hiérarchique. Des dispositions à peu près semblables ont été reprises dans le règlement du personnel au sol qui est applicable depuis le 1er janvier 1994. Elle conteste également le panel proposé par Monsieur X... en l'estimant trop étroit. Il y a lieu de considérer que Monsieur X... justifie pour la période de 1986 à 1991 d'une apparence de discrimination, aucun changement n'intervenant dans son coefficient alors que les salariés engagés en même temps que lui et arrivés à un niveau comparable bénéficiaient d'augmentation de salaire à un rythme plus rapide, aucun d'entre eux n'étant resté plus de quatre ans au même coefficient, de l'aveu même de la société Air France. La société Air France est mal fondée à soutenir que le panel de comparaison proposé par Monsieur X... est insuffisant alors qu'elle même n'en propose aucun. Pour justifier par des éléments objectifs, ce retard inhabituel dans le changement de coefficient de Monsieur X..., son employeur met en avant certaines carences professionnelles et il produit aux débats des évaluations professionnelles de l'appelant pour les années 1989 et 1990. L'entretien d'évaluation de septembre 1989 indique qu'un effort doit être fait en terme de disponibilité. En septembre 1990, il est relevé que des progrès sont constatés dans l'assiduité. La même mention est portée sur l'entretien de septembre 1991. Il n'est mentionné aucune autre critique sur la prestation de travail de l'appelant. Même si la société Air France réfute cet argument, ces éléments donnés pour justifier une stagnation dans la carrière de Monsieur X... ne sont pas recevables dans le cas d'un salarié occupant des mandats syndicaux qui par définition prennent une partie de son temps de travail et qui portent atteinte à sa disponibilité et à son assiduité, l'employeur reconnaissant dans ses écritures que sur cette période effectivement Monsieur X... remplissant un mandat électif au sein de l'entreprise. De ce fait, cette demande formulée pour la première fois en cause d'appel, doit être reçue en son principe.» ;
ET AUX MOTIFS QUE : «Sur la réparation du préjudice causé à Monsieur X... - La réparation du préjudice causé à Monsieur X... par cette discrimination doit intervenir de deux manières : *d'une part, il sera accordé des dommages-intérêts à Monsieur X... pour pallier le manque à gagner dont il a eu à pâtir de 1986 au jour du prononcé de l'arrêt. *d'autre part, l'employeur doit effectivement reconnaître à Monsieur X... un coefficient supérieur afin de faire cesser les effets de la discrimination. Pour ce qui est de l'appréciation du préjudice causé à Monsieur X..., il y a lieu de prendre en compte la perte de salaire subie depuis le 1er janvier 1989, étant observé qu'en moyenne les salariés bénéficiaient d'un changement de coefficient au moins tous les trois ans, le décalage de coefficient avec les salariés dans la même situation que lui n'ayant pas été rattrapé. Il doit être également considéré que cette perte de salaire a un effet sur le calcul des droits à retraite de Monsieur X.... Compte tenu des justificatifs fournis par le salarié, la Cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 40. 000  les dommages-intérêts qui répareront le préjudice subi par Monsieur X.... En outre, il ressort du panel proposé par Monsieur X... que le coefficient moyen auquel sont parvenus les salariés placés dans les mêmes conditions, est de 398, 1443. Il y a lieu d'enjoindre la société Air France de reconnaître à Monsieur X..., ce coefficient s'il ne l'a pas déjà atteint avec effet au 1er juillet 2008, jour du prononcé de l'arrêt.» ;
1) ALORS QUE la discrimination suppose que le salarié subisse une différence de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation comparable à la sienne ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les salariés auxquels M. X... se comparait avait connu, de 1982 à 1984, une progression de carrière supérieure à la sienne, et ce abstraction faite de toute discrimination ; qu'il s'en évinçait que M. X... n'était pas dans une situation comparable à ces salariés pour la période litigieuse, de 1986 à 1991, les carrières respectives de M. X... et des salariés ayant pris dès avant des trajectoires et des impulsions différentes, pour des raisons étrangères à toute discrimination mais tenant uniquement à la qualité du travail fourni et à l'investissement des salariés dans leurs missions ; qu'en retenant néanmoins une discrimination, en comparant la carrière du salarié avec celle de collègues placés dans une situation différente, la cour d'appel a violé l'article L. 412-2, devenu l'article L. 2141-5 du Code du travail, ensemble l'article 1147 du Code civil ;
2) ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière pendant une période déterminée doit être reclassé, à l'issue de cette période, au coefficient qu'il aurait atteint s'il n'avait pas subi cette discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les salariés bénéficiaient en moyenne d'un changement de coefficient au moins tous les trois ans ; qu'il en résultait que Monsieur X..., dont la cour d'appel a estimé que la carrière avait stagné pendant cinq ans mais avait repris ensuite un cours normal, aurait dû bénéficier d'un changement de coefficient pendant cette période ; qu'il en résultait qu'il ne pouvait prétendre qu'à un positionnement à un coefficient immédiatement supérieur à celui qui était le sien ; qu'en ordonnant le reclassement de Monsieur X... au coefficient de 398,1443 à compter du 1er juillet 2008, et non à celui qui était immédiatement supérieur au sien à cette date, la cour d'appel, qui a placé le salarié dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne s'il n'avait pas subi la discrimination alléguée, a violé l'article L. 412-2, devenu l'article L. 2141-5 du Code du travail, ensemble l'article 1147 du Code civil ;
3) ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière pendant une période déterminée doit être reclassé au coefficient qu'il aurait atteint s'il n'avait pas subi cette discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'entre 1982 et 1984, la carrière de Monsieur X... avait été retardée par rapport à celle de quatre salariés placés dans les mêmes conditions, en raison d'éléments objectifs non imputables à l'exercice de ses mandats syndicaux ; que partant, ce retard de carrière étranger à toute discrimination justifiait que la carrière du salarié ne soit pas en définitive aussi avancée que celle de ses collègues, abstraction faite d'une éventuelle discrimination pendant une période de cinq années ; qu'en ordonnant néanmoins de reclasser Monsieur X... au coefficient moyen atteint par ces quatre salariés en 2008, au motif que Monsieur X... avait subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière entre 1986 et 1991, sans tenir compte du décalage initial entre la carrière de Monsieur X... et celle de ces quatre autres salariés, qui n'était pas lié à l'exercice de ses mandats syndicaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 412-2, devenu l'article L. 2141-5 du Code du travail.