LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Perpignan, 15 septembre 2011), rendu en dernier ressort, que Mme X... et trois autres salariés qui travaillent dans le magasin hypermarché «Carrefour» de Perpignan, exploité par la société Perpignan Distribution, estimant ne pas disposer d'une rémunération au moins égale au SMIC du fait de la prise en compte par l'employeur de la rémunération des temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif dans le salaire mensuel de référence, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire ;
Attendu que l'employeur fait grief au jugement de dire que le forfait pause versé ne doit pas être pris en compte pour vérifier si le salarié est rémunéré au taux horaire du SMIC et de le condamner en conséquence à payer aux salariés diverses sommes à titre de rappel de salaire, alors, selon le moyen :
1°/ que doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ que l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de «travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
4°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'«une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif», ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue» ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la «pause payée» n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la «prime de pause» prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
5°/ qu'en déclarant que la «prime de pause» payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
Mais attendu que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Perpignan Distribution aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Perpignan Distribution à verser la somme globale de 2 500 euros aux salariés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Perpignan distribution
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit et jugé que le forfait pause versé ne doit pas être pris en compte pour vérifier si le salarié est rémunéré aux taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à leur payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, outre les frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE «pour une bonne administration de la justice, il conviendra de procéder à la jonction des procédures RG N° 10/606, 10/607, 10/608 avec la procédure RG N°10/605 ; Sur le temps de pause et le temps de travail effectif : que les articles D 3231-5 et D 3231-6 du code du travail disent "Les salariés défini à I 'article L 3231-1 âgés de dix huit ans révolus reçoivent de leurs employeurs lorsque le salaire horaire contractuel est devenu inférieur au salaire minimum de croissance un complément calculé de façon à porter leur rémunération au montant de ce salaire minimum de croissance". "Le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article D 3231-5 est celui correspondant à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait de complément de salaire. Sont exclus les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport" ; que l'article L 3132-1 du code du travail dit : "La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles" ; que l'article L 3132-2du code du travail dit : "Les temps nécessaires à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L 3121-1 sont réunis. Même s'il ne sont pas reconnus comme du temps effectif; ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif ou par le contrat de travail" ; que l'article 5-4 de la convention collective du commercé de gros et de détail à prédominance alimentaire dit : "On entend par "pause" un temps de repas payé ou non compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du contrat de travail est suspendue. Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l'organisation du travail.., une pause est payée à raison de 5% du temps de travail effectif. " ; que l'article 2 du titre 18 de l'accord d'entreprise Carrefour est rédigé ainsi: la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que les interruptions de temps de travail telles que les pauses, les coupures, les temps de restauration sont pointées ; que pendant celles ci le salarié n'est pas à la disposition de l'employeur et peut donc vaquer librement à ses occupations personnelles. Cet accord prévoit aussi une rémunération forfaitaire rédigée dans les termes suivant : "... les temps de pause s'inscrivant dans le temps de présence, au delà du temps de travail effectif; sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5% de la rémunération des heures travaillées." ; Qu'en conséquence, au vu des articles du code du travail de la convention collective applicable et l'accord d'entreprise le temps de pause ne peut pas être considéré comme du temps de travail effectif ; Sur le SMIC et le temps de pause : que la circulaire ministérielle du 29/07/1981 dit : "Je vous rappelle que pour déterminer si la rémunération d'un salarié atteint le montant d'un SMIC, il y a lieu aux termes de l'article D141-3 du code du travail de prendre en considération "le salaire horaire" qui correspond à une heure de travail effectif, compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire...". Que ce calcul sont exclues les primes diverses à versement non mensuels, les primes liées aux conditions particulières de travail, les primes collectives liées à des facteurs tenant compte de l'activité de l'entreprise ; que l'article L 3221-3 du code du travail dit : "Constitue une rémunération le salaire ou traitement ordinaire ou minimum et tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier" ; que selon la Cour de Cassation, des sommes versées au titre de temps de pause n'ont pas à être prises en compte pour apprécier si la rémunération versée au salarié est égale au SMIC ; Que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation dans son arrêt n° 9446465 du 13 mai 2001 intègre les temps de pause dans le travail effectif car aucune précision était apportée sur la nature des pauses, si le salarié restait ou non à la disposition de l'employeur ; que la Chambre Sociale dans son arrêt n° 942890 du 19 juillet 2010 énonce "Mais attendu que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail et dont la rémunération dépend des facteurs généraux sur lesquels les salariés n'influent pas, sont exclues du salaire devant être comparés au SMIC. Que le moyen n'est pas fondé" ; que dernièrement, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dans deux arrêts en date du 15/02/2011 n° 1083988 et 1087019 dont ce dernier concerne la SAS CARREFOUR nous éclairent sur le temps de pause et la rémunération du SMIC ; qu'en effet, l'arrêt du 10-87019 précise que "l'employeur ne peut inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail, dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses, s'ils ne répondent pas à cette définition" ; que ces deux arrêts sont en opposition avec les arguments apportés par la partie défenderesse soutenant que au vu des articles D 3231-6, R 3243-1, L 3221-3 des circulaires d'application signées par l'autorité ministérielle (circulaire du 25 août 1950 - circulaire TR 54 du 28 octobre 1954 - circulaire 3/81 du 29 juillet 1981 que le temps de pause dont sa rémunération est fixée forfaitairement à 5% de la rémunération du temps effectif du fait entre autre de sa fixité constitue un complément de salaire. Pour leur part il faut faire une distinction entre salaire et rémunération ; qu'ainsi que d'après ces trois arrêts il est forcé de conclure que pour le calcul de l'assiette du SMIC il faut exclure les temps de pause rémunérés ; que d'autre part, une audience de départage du Conseil de Prud'hommes de Perpignan du 1" avril 2008 faisait droit aux demandes similaires des salariés ; que l'employeur s'est pourvu en cassation concernant ces décisions rendues en dernier ressort, que dans le même temps la partie défenderesse a également interjeté appel du jugement de départage. La Cour d'Appel de Montpellier par arrêt en date du 26/11/2008 a déclaré irrecevable l'appel interjeté par l'employeur qui s'est désisté de l'ensemble de ces pourvois, de ce fait, les jugements de départages du 1er avril 2008 sont définitifs ; que plus récemment, l'audience de départage du 9/2/2010 a fait droit à des salariés de la SA ALTIS concernant des demandes identiques ; qu'au vu de la convention collective applicable et des accords d'entreprise force est de constater que le temps de pause accordé au salarié n'est pas considéré comme un complément de salaire mais a pour caractère d'améliorer les conditions de travail ; qu'en conséquence, d'après tous ces éléments nous pouvons conclure que pour le calcul du SMIC il ne faut pas intégrer les temps de pause car ils ne peuvent être pris en compte comme du temps de travail effectif » ;
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le SMIC les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul du salaire devant être au moins égal au SMIC, les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le salaire minimum de croissance ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient se réduire à la contrepartie directe d'un travail effectif par hypothèse déjà rémunéré, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU 'aux termes de l'article 5.4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU 'aux termes de l'article 5.4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que la rémunération spécifique des temps de pause, prévue par un accord collectif ou par le contrat de travail, ne puisse en principe être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC, tel n'est pas le cas de la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui ne prennent pas de façon effective une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme la contrepartie du temps de travail effectif, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes.