LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 octobre 2020
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 904 F-D
Pourvoi n° Y 19-14.265
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
La société d'Habitation à loyer modéré (HLM) de La Réunion, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Y 19-14.265 contre l'arrêt rendu le 12 novembre 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. N... W..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société d'HLM de La Réunion, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. W..., après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Joly, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de La Réunion, 12 novembre 2018), M. W..., engagé en décembre 1978 par la société d'Habitation à loyer modéré de La Réunion en qualité d'analyste programmateur, a exercé, comme directeur général délégué, un mandat social du 11 juillet 2002 au 9 octobre 2008 puis du 10 décembre 2009 au 21 avril 2011. A compter de cette date, il a exercé les fonctions salariées de directeur des systèmes d'information et de fondé de pouvoir.
2. Par décision unilatérale de l'employeur du 19 juillet 2007 a été mis en place au sein de l'entreprise, en application de l'article 39 du code général des impôts, un régime de retraite supplémentaire à prestations définies au bénéfice des cadres mandataires sociaux. Par lettre du 26 novembre 2008, postérieurement à la révocation du premier mandat social, la société a informé le salarié du maintien du bénéfice de ce régime de retraite. Par lettre du 29 février 2012, la société a résilié à effet au 31 décembre 2011 auprès de l'assureur le contrat d'assurance souscrit pour la mise en oeuvre du dit régime de retraite supplémentaire.
3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 13 mars 2013 de diverses demandes.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une rente viagère à compter du 21 novembre 2016, alors :
« 1°/ qu'un régime de retraite supplémentaire instauré par décision unilatérale de l'employeur au profit des cadres mandataires sociaux précisant que l'employeur versera des sommes à un organisme assureur et que la décision « pourra être révisée, modifiée ou complétée à tout moment, en fonction de l'évolution de la société, de la législation ou des circonstances, dans les mêmes conditions que celles ayant présidé à sa conclusion », peut, lorsqu'il a été mis en oeuvre par la seule conclusion d'un contrat entre l'employeur et l'assureur, être dénoncé et résilié par l'employeur dans les mêmes conditions ; qu'après avoir constaté que la SHLMR avait institué, au profit des cadres mandataires sociaux, un régime de retraite supplémentaire par décision du 19 juillet 2007, dont il est constant qu'elle précisait pouvoir « être révisée, modifiée ou complétée à tout moment, en fonction de l'évolution de la société, de la législation ou des circonstances, dans les mêmes conditions que celles ayant présidé à sa conclusion », la cour d'appel, qui a décidé que la résiliation par l'employeur à effet au 31 décembre 2011 par courrier du 29 février 2012 adressé à l'assureur était inopposable à M. W..., mandataire social bénéficiaire du régime, a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil et, par fausse application, les règles de dénonciation des usages et engagements unilatéraux ;
2°/ que l'information du salarié préalable à la dénonciation d'un engagement unilatéral, qui peut être donnée par tout moyen, est réputée donnée lorsque le salarié en a eu connaissance avant la mise en oeuvre de la dénonciation ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles M. W... avait eu connaissance dès le 14 novembre 2011 du projet de résiliation du contrat d'assurance support de la retraite de l'article 39 du code général des impôts et que l'employeur avait résilié le contrat par courrier du 29 février 2012 à effet du 31 décembre 2011, ce dont il résultait que le salarié avait bénéficié d'une information préalable quant à la dénonciation de l'engagement unilatéral, avant son entrée en vigueur, la cour d'appel, qui a jugé la dénonciation et la résiliation inopposables au salarié, motif pris que la SHLMR n'invoque aucun élément établissant la réalité d'une information personnelle conforme aux exigences légales donnée à M. W... quant à la dénonciation de son engagement unilatéral", a violé les règles de dénonciation des usages et engagements unilatéraux et l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
3°/ qu'en cas de dénonciation irrégulière par l'employeur de son engagement unilatéral de faire bénéficier un salarié d'un régime de retraite supplémentaire aux termes duquel l'employeur verse des sommes à un organisme assureur alimentant un fonds collectif sur lequel seront prélevées les prestations de retraite dues, la résiliation du contrat de retraite supplémentaire par l'employeur auprès de l'assureur fait tout au plus subir au salarié une perte de chance de bénéficier du régime résilié ; qu'en retenant qu'en dépit de la résiliation du contrat souscrit par l'employeur auprès de l'organisme assureur, les droits du salarié ne s'analysaient pas en une perte de chance de bénéficier du régime et en ayant condamné l'employeur à payer au salarié la rente viagère dont il aurait bénéficié en l'absence de résiliation, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice. »
Réponse de la Cour
6. La cour d'appel a constaté que l'instauration du régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et prestations définies résultait d'un engagement unilatéral de l'employeur du 19 juillet 2007, qui garantissait, au bénéfice des cadres mandataires sociaux, au moment de leur départ à la retraite, « une pension, dont le montant est égal à 70 % du salaire brut , sous déduction de tous les autres régimes professionnels » dont ils bénéficient par ailleurs, et que l'employeur s'était engagé envers le salarié le 26 novembre 2008, après la révocation du premier mandat social détenu par celui-ci, à lui maintenir le bénéfice de ce régime de retraite.
7. Appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve produits, la cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas été informé par l'employeur de la dénonciation de l'engagement unilatéral portant instauration du régime de retraite supplémentaire, préalablement à la résiliation du contrat d'assurance servant de support à la mise en place de ce régime de retraite supplémentaire, résiliation opérée par la société auprès de l'assureur à effet au 31 décembre 2011 par une lettre du 29 février 2012. Elle en a exactement déduit que la dénonciation de l'engagement unilatéral, faute d'être régulière, était inopposable au salarié et que l'employeur était tenu au versement de la pension selon le niveau de rente viagère auquel il s'était engagé.
8. Il s'en suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société d'Habitation à loyer modéré de La Réunion aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société d'Habitation à loyer modéré de La Réunion et la condamne à payer à M. W... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société d'Habitation à loyer modéré de La Réunion
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société d'habitation à loyer modéré (SHLMR) à payer à M. W... une rente viagère de 4 445,36 € à compter du 21 novembre 2016 ;
Aux motifs qu'aux termes de l'avenant du 26 novembre, la SHLMR a décidé de maintenir, dans le cadre du contrat de travail, certains des avantages liés au mandat social de M. W... dont « le bénéfice du régime conventionnel de retraite visé par l'article 39 du CGI, permettant d'obtenir à 65 ans la perception d'une retraite égale à 70 % de la rémunération brute des 12 derniers mois » ; que ce régime réservé aux cadres mandataires sociaux a été institué par décision unilatérale de l'employeur en juillet 2007 (pièce 71, engagement de l'employeur du 19 juillet 2007 signé pour la DG par Monsieur G., DGD) ; qu'il a été résilié à effet au 31 décembre 2011 par un courrier du 29 février 2012 (pièce 34) ; que par l'avenant du 26 novembre, M. W... est devenu le seul salarié bénéficiaire de ce régime, le second bénéficiaire étant la DG, mandataire social ; que M. W... invoque ici non la contractualisation du bénéfice de ce régime, comme devant les premiers juges, mais l'absence d'information personnelle de la dénonciation de l'usage alors que la SHLMR argumente sur le caractère unilatéral de son engagement ; que l'usage s'entend d'un avantage applicable à un ensemble ou à l'ensemble des salariés ; qu'en l'espèce, ce critère de généralité fait défaut dès lors que M. W... était seul salarié bénéficiaire du régime de l'article 39 du CGI ; que ce dernier n'est donc pas fondé à invoquer un usage ; que pour autant, les règles de dénonciation d'un usage et d'un engagement patronal unilatéral étant identiques notamment quant à l'obligation d'information personnelle des salariés concernés, l'intérêt de la distinction demeure en l'espèce dépourvu d'intérêt ; qu'il n'y a donc pas lieu de s'y attarder ; que l'exigence d'une information préalable du salarié quant à la dénonciation de l'engagement unilatéral demeure indépendamment du fait que M. W... ait eu connaissance du projet de résiliation du contrat d'assurance support de la retraite de l'article 39 du CGI (pièce 72, courriel du salarié du 14 novembre 2011) voire de sa résiliation effective de manière informelle ; que la résiliation du contrat support, qui concerne la relation contractuelle employeur-assureur, est distincte de la dénonciation laquelle concerne le ou les salariés concernés ; que la SHLMR n'invoque aucun élément établissant la réalité d'une information personnelle conforme aux exigences légales donnée à M. W... quant à la dénonciation de son engagement unilatéral ;
qu'il en résulte qu'elle est irrégulière et inopposable au salarié ; que M. W... demande la condamnation de la SHLMR à lui payer une rente viagère d'un montant de 5 698,56 euros (la prime de 15 % non retenue n'étant pas prise en considération) ; qu'aux termes de l'engagement unilatéral du 19 juillet 2007, « l'employeur s'engage à garantir, au moment du départ à la retraite des salariés visés à l'article 2 (*) une pension dont le montant est égal à 70 % du salaire brut, sous déduction de tous les autres régimes professionnels dont bénéficie le salarié par ailleurs (* les cadres mandataires sociaux) » ; que du fait de l'inopposabilité de la dénonciation de son engagement, la SHLMR est débitrice de cette obligation, peu important la résiliation du contrat d'assurance support ; que consécutivement, elle n'est pas fondée à soutenir que les droits du salarié sont à évaluer en termes de perte d'une chance du bénéfice de cette pension (qu'elle dénie considérant qu'aucune faute ne peut lui être reprochée), la demande d'indemnisation à ce titre par M. W... étant subsidiaire au versement de la rente viagère ; que M. W... retient un salaire brut de référence d'un montant annuel de 182 710,57 euros, lequel n'est pas en adéquation avec les bulletins de paye versés aux débats ; que la SHLMR précise que le salaire de référence est de 176 305,03 euros soit un brut mensuel de 14 692,08 euros ; que ce montant reconnu par l'employeur est alors retenu ; que pour le reste le décompte du salarié doit être retraité comme il suit : salaire brut de référence : 14 692,08 euros, pension brute de 70 % : 10 284,45 euros, pensions brutes perçues : 5 839,09 euros, différentiel : 4.445,36 euros ; que le montant de la rente viagère due par la SHLMR est ainsi liquidé au montant mensuel brut de 4 445,36 euros ;
Alors 1°) qu'un régime de retraite supplémentaire instauré par décision unilatérale de l'employeur au profit des cadres mandataires sociaux précisant que l'employeur versera des sommes à un organisme assureur et que la décision « pourra être révisée, modifiée ou complétée à tout moment, en fonction de l'évolution de la société, de la législation ou des circonstances, dans les mêmes conditions que celles ayant présidé à sa conclusion », peut, lorsqu'il a été mis en oeuvre par la seule conclusion d'un contrat entre l'employeur et l'assureur, être dénoncé et résilié par l'employeur dans les mêmes conditions ; qu'après avoir constaté que la SHLMR avait institué, au profit des cadres mandataires sociaux, un régime de retraite supplémentaire par décision du 19 juillet 2007, dont il est constant qu'elle précisait pouvoir « être révisée, modifiée ou complétée à tout moment, en fonction de l'évolution de la société, de la législation ou des circonstances, dans les mêmes conditions que celles ayant présidé à sa conclusion », la cour d'appel, qui a décidé que la résiliation par l'employeur à effet au 31 décembre 2011 par courrier du 29 février 2012 adressé à l'assureur était inopposable à M. W..., mandataire social bénéficiaire du régime, a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil et, par fausse application, les règles de dénonciation des usages et engagements unilatéraux ;
Alors 2°) et subsidiairement, que l'information du salarié préalable à la dénonciation d'un engagement unilatéral, qui peut être donnée par tout moyen, est réputée donnée lorsque le salarié en a eu connaissance avant la mise en oeuvre de la dénonciation ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles M. W... avait eu connaissance dès le 14 novembre 2011 du projet de résiliation du contrat d'assurance support de la retraite de l'article 39 du CGI et que l'employeur avait résilié le contrat par courrier du 29 février 2012 à effet du 31 décembre 2011, ce dont il résultait que le salarié avait bénéficié d'une information préalable quant à la dénonciation de l'engagement unilatéral, avant son entrée en vigueur, la cour d'appel, qui a jugé la dénonciation et la résiliation inopposables au salarié, motif pris que la SHLMR « n'invoque aucun élément établissant la réalité d'une information personnelle conforme aux exigences légales donnée à M. W... quant à la dénonciation de son engagement unilatéral », a violé les règles de dénonciation des usages et engagements unilatéraux et l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
Alors 3°) et très subsidiairement qu'en cas de dénonciation irrégulière par l'employeur de son engagement unilatéral de faire bénéficier un salarié d'un régime de retraite supplémentaire aux termes duquel l'employeur verse des sommes à un organisme assureur alimentant un fonds collectif sur lequel seront prélevées les prestations de retraite dues, la résiliation du contrat de retraite supplémentaire par l'employeur auprès de l'assureur fait tout au plus subir au salarié une perte de chance de bénéficier du régime résilié ; qu'en retenant qu'en dépit de la résiliation du contrat souscrit par l'employeur auprès de l'organisme assureur, les droits du salarié ne s'analysaient pas en une perte de chance de bénéficier du régime et en ayant condamné l'employeur à payer au salarié la rente viagère dont il aurait bénéficié en l'absence de résiliation, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le « départ volontaire » à la retraite de M. W... était un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société d'Habitation à Loyer Modéré (SHLMR) à payer à M. W... une indemnité de 90 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 7 000 euros au titre des frais irrépétibles ;
Aux motifs que M. W... ayant décidé de faire valoir ses droits à pension par courrier du 5 juin 2015 tout en exprimant le souhait de « quitter l'entreprise dès que possible après avoir soldé mes congés payés et effectué mon préavis de départ », il convient de préciser que la prise de congés n'est pas anodine puisque le solde de tout compte fait apparaître 173,5 jours de congés payés à concurrence de la somme de 99 549,10 euros ; que le départ volontaire à la retraite est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté de mettre fin à la relation salariale ; qu'il s'analyse comme une démission motivée qui ne doit pas être équivoque ; que le fait que M. W... ait notifié à la SHLMR sa volonté de faire valoir, sous condition de délai, ses droits à la retraite trois jours avant l'entretien préalable et alors qu'un contentieux débuté depuis plus de deux ans opposait les parties, imposent de retenir l'équivoque avec pour conséquences les effets d'une prise d'acte imputable à l'employeur ; que par ailleurs, la SHLMR a pris acte de la demande s'opposant à tout report du préavis tant en raison de l'arrêt maladie en cours que du fait des congés capitalisés refusant ainsi de prendre en considération la volonté du salarié alors âgé de 63 ans et se situant de facto dans un schéma distinct d'un départ volontaire équivalent à une mise à la retraite avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que ces éléments cumulés imposent de considérer que le contrat a été rompu du fait de l'employeur et que M. W... est fondé à soutenir que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que lors de la rupture, M. W... était âgé de 63 ans et son salaire brut mensuel était de l'ordre de 14 692,08 euros ; qu'il était en fin de carrière et a vu ses droits à la retraite liquidés, le présent arrêt ayant fait droit à sa demande de rente viagère lui garantissant un revenu de 70 % de celui d'activité à compter de ses 65 ans ; que compte tenu de ces éléments et du préjudice subi, l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixée à la somme de 90 000 euros ;
Alors que le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel il manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines à son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'un départ volontaire à la retraite ;
qu'après avoir constaté que M. W... avait notifié à la SHLMR sa volonté de faire valoir, sous condition de délai, ses droits à la retraite trois jours avant l'entretien préalable, alors qu'un contentieux opposait les parties depuis plus de deux ans, la cour d'appel, qui a fait produire à la demande de départ en retraite les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans avoir caractérisé en quoi le salarié rapportait la preuve de faits ou manquements imputables à son employeur de nature à justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail au torts de ce dernier, c'est-à-dire de manquements suffisamment graves et de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-9 et L. 1235-3 du code du travail.