LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la Fédération hospitalière de France de son intervention volontaire ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 24 février 2011), que le Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du Centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux-Groupe hospitalier Pellegrin a, par délibération du 21avril 2010, décidé de recourir à une expertise en raison du nombre important de "fiches d'alerte" émises du mois de mars au mois d'août 2010 par le personnel soignant du service de neurochirurgie B du groupe hospitalier Pellegrin ; que le CHU de Bordeaux -Groupe hospitalier Saint-André a contesté cette décision devant le président du tribunal de grande instance ;
Attendu que le CHU de Bordeaux-Groupe hospitalier Saint-André fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ qu'est un marché public le contrat à titre onéreux conclu entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur -tel un établissement public hospitalier- ayant pour objet une prestation de service ; qu'au soutien de sa demande d'annulation de la délibération du CHSCT du Groupe hospitalier Pellegrin du 21 avril 2010 ayant missionné le cabinet Emergences aux fins de réaliser une expertise, le CHU de Bordeaux soutenait que le recours à un expert agréé à l'initiative du CHSCT d'un établissement public hospitalier en application de l'article L. 4614-12 du code du travail, emporte conclusion d'un contrat d'expertise passé par l'hôpital qui finance la mesure, avec l'expert, qui doit, comme tel, être soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce ; qu'en déboutant le CHU de Bordeaux de sa demande d'annulation de la délibération du CHSCT du 21 avril 2010, sans rechercher comme elle y était invitée si la mesure d'expertise litigieuse ne s'analysait pas en une prestation de service faisant l'objet d'un marché public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du code des marchés publics ;
2°/ que, subsidiairement, sont soumis aux principes généraux de la commande publique les marchés passés avec un prestataire de service pour la réalisation de prestations de services, par les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 ; que le CHSCT d'un établissement public hospitalier ayant pour mission la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l'établissement, est un organisme de droit privé doté de la personnalité juridique, créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial qui dépend financièrement de l'établissement public hospitalier au sein duquel il est constitué, lequel rémunère ses membres et finance ses activités ; que l'expertise diligentée à sa demande en application de l'article L. 4614-12 du code du travail, constitue une prestation de service répondant à ses besoins de fonctionnement ; qu'en jugeant que le recours à un expert agréé dans les conditions prévues par l'article L. 4614-12 du code du travail ne constitue pas un marché de services au sens des dispositions de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, pour refuser d'annuler la délibération du CHSCT du CHU de Bordeaux ayant désigné le cabinet Emergences afin de procéder à une expertise sans que soient respectées les dispositions de cette ordonnance, la cour d'appel a violé l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 «relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics" ; 
Mais attendu que la décision de recourir à un expert, prise par le CHSCT d'un établissement public en application de l'article L. 4614-12 du code du travail, n'est pas au nombre des marchés de service énumérés limitativement par l'article 8 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 portant application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
Qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'avait pas à rechercher si les modalités de désignation de l'expert par le CHSCT répondaient à des règles particulières de la commande publique, a déduit à bon droit que le recours à un expert agréé par le CHSCT ne constituait pas un marché de services au sens des dispositions précitées ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le Centre hospitalier universitaire de Bordeaux aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le Centre hospitalier universitaire de Bordeaux à payer au CHSCT du CHU de Bordeaux - Groupe hospitalier Pellegrin, la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour le Centre hospitalier universitaire de Bordeaux-Groupe hospitalier Pellegrin et la Fédération hospitalière de France
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le CHU de Bordeaux de sa demande d'annulation de la délibération du 21 avril 2010 du CHSCT du CHU de Bordeaux ayant ordonné une mesure d'expertise et d'AVOIR condamné le CHU de Bordeaux à verser au CHSCT 3000 euros H.T. au titre des honoraires engagés par ce dernier en première instance et 1500 euros H.T. au titre des honoraires engagés en cause d'appel
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il ressort des faits constants de la cause tels qu'ils sont établis par les écritures des parties et les documents versés aux débats que, en raison d'un nombre important de fiches d'alerte émises du mois de mars au mois d'août 2010 par le personnel soignant du service de neurochirurgie B du Groupe hospitalier Pellegrin dirigé par le professeur X..., il était décidé, lors d'une réunion extraordinaire du CHSCT de l'établissement, de recourir à une expertise,
Attendu que le CHU de Bordeaux fait tout d'abord valoir, à l'appui de son appel, que la décision de recourir à une expertise, ce qui doit rester exceptionnel, doit être annulée dés lors
- qu'elle est injustifiée
+ en ce que l'existence d'un risque grave et réel n'est pas établie,
- que ce soit au titre d'un sous-effectif anormal du personnel qui n'est pas avéré en ce qui concerne le secteur réanimation du service qui ne comprend que 3 lits avec un personnel en nombre suffisant au regard de la réglementation concernant la réanimation, seul secteur médical réglementé à cet égard par le code de la santé publique, des mesures ayant été prises, dès le mois de mai 2010, pour compenser un absentéisme qui s'était aggravé entre le mois d'octobre 2009 et le mois d'avril 2010,
- que ce soit au titre d'une souffrance au travail, le CHSCT ne mettant en avant qu'un témoignage isolé qui ne peut refléter une situation anormale au sein du service,
- ou que ce soit de manière plus générale, le CHSCT n'articulant, au travers des bilans sociaux 2008 et 2009, que des généralités qui sont contredites par une analyse objective des données qu'ils contiennent,
+ et en ce que le Groupe hospitalier Pellegrin est en mesure d'analyser les conditions de travail du personnel soignant et d'apporter une réponse aux sujets mis en avant par le CHSCT qui ne présentent aucun caractère de nouveauté ou de gravité avérée,
- et que, en toute hypothèse, elle a été prise en violation des règles auxquelles il est soumis en matière de marché public,
Attendu que le CHSCT et Messieurs Y... et Z... font principalement plaider pour leur part :
- qu'il existe bien, à l'intérieur du service de neurochirurgie B de l'hôpital Pellegrin un risque grave peur la santé mentale du personnel qui, résultant d'un sous-effectif chronique, que ce soit dans 111 unité de réanimation, dont les effectifs sont pourtant prévus par voie réglementaire, ou que ce soit dans les unités de surveillance continue et de chirurgie, peut être constaté tout d'abord dans les très nombreuses fiches d'alerte émises depuis le mois de mars 2010, qui pointent le malaise des personnels au regard de la surcharge de travail qui en résulte et leur désarroi au regard des risques de fautes professionnelles qui vont avec, ensuite, dans l' augmentation du nombre d'arrêts maladie, de visites auprès de la médecine du travail et de demandes de mutation,
- qu'une mesure d'expertise s'impose au regard de l'inefficacité des mesures prises par le CHU de BORDEAUX, des fiches d'alerte étant toujours émises et Madame A..., infirmière au sein de ce service, exprimant dans une attestation du 20 avril 2010, le stress, la fatigue et l'angoisse qu'elle subit toujours en raison du manque d'effectifs,
- et qu'enfin, la réglementation des marchés publics n'a pas à s'appliquer en la cause, l'expertise ayant été décidée par le CHSCT et le paiement des honoraires de l'expert s'imposant à l'employeur pour lequel il s'agit d'une dépense légalement obligatoire, Attendu que la Cour se référera par ailleurs pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties aux dispositions de la décision dont appel en ce qu'elles ne sont pas contraires à celles du présent arrêt ainsi qu'aux conclusions visées ci-dessus en référence et déposées au dossier de la procédure,
Attendu que selon l'article L.4614-12 du code du travail, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut faire appel à un expert agréé lorsqu'un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l'établissement ;
Attendu qu'il ressort de très nombreuses fiches d'alerte établies depuis le 28 mars 2010, dont le contenu n'est pas critiqué par le CHU de BORDEAUX, qu'il existe au sein du service de neurochirurgie B de l'hôpital Pellegrin un sous-effectif constant de personnels soignants qui a perduré malgré les mesures prises par la Direction de cet hôpital dans le courant du mois de mai 2010,
Attendu que ces fiches, qui mentionnent les personnels manquants, mettent en avant les conséquences de ces manques dans la qualité des soins à apporter aux patients, et la mise en danger de ces patients par manque de surveillance et de soins de confort adaptés, ainsi que les conséquences physiques et psychologiques qui en résultent pour les personnels en poste;
Attendu que la situation psychologique de ces personnels est illustrée de manière claire par l'attestation d'une infirmière du service qui indique avoir consulté le médecin du travail de l'établissement pour lui faire part du stress et de la fatigue que lui procure le manque d'effectifs dans son service de neurochirurgie B et qui relate que "l'angoisse de ne pouvoir réaliser tous les soins dans le délai imparti, de faire une erreur d'actes infirmiers en agissant dans la précipitation, d'être contrainte de faire des choix notamment sur les périodes où on se retrouve seule au niveau de 6 lits de soins intensifs et réanimation m'est devenue totalement insupportable",
Attendu que ces éléments établissent que la santé de ces personnels est soumise à un risque grave en raison de leurs conditions de travail au sein de ce service,
Attendu par ailleurs qu'il apparaît que les mesures prises pour améliorer ces conditions travail (réduction du nombre des patients par "fermeture" de lits, nouveau planning de roulement du personnel, recours à des agents d'autres services) ne sont pas totalement efficaces ainsi qu'en témoignent les fiches d'alerte émises postérieurement à leur mise en place ;
Attendu qu'il résulte de tout ceci que la décision du CHSCT de recourir, pour mener à bien sa mission relative à la prévention des risques professionnels, à l'assistance d'un expert agréé en application des dispositions des légales rappelées plus haut est ainsi justifiée ;
Attendu par ailleurs, qu'il doit être constaté que le recours à un expert agréé dans les conditions prévues par l'article L.4614-12 ne constitue pas un marché de services au sens des dispositions de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de celles du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005 pris pour son application et des exclusions qu'elles prévoient,
Attendu qu'il s'ensuit que le CHU de BORDEAUX ne peut qu'être débouté de sa demande d'annulation de la délibération du CHSCT du 21 avril 2010 en ce qu'elle a désigné un expert agréé ; Attendu que l'ordonnance déférée sera confirmée sur ce point,
Attendu, enfin, qu'il sera fait droit à la demande du CHSCT en versement, en application de l'article L.4614-13 du Code du travail selon lequel l'employeur doit supporter le coût de l'expertise et les frais de procédure de contestation de cette expertise, dès lors qu'aucun abus du CHSCT n'est établi, de la somme de 1500 euros HT, soit 1,794 euros TTC, au titre des honoraires engagés en cause d'appel.
Attendu que l'ordonnance déférée sera réformée sur ce point et le CHU de BORDEAUX condamné à verser au CHSCT la somme de 3.000 euros HT, soit 3 ,5 88 euros TTC au titre des honoraires engagés en première instance»
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Le CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE DE BORDEAUX a assigné le 26 mai 2010 devant le Président du tribunal de grande instance de Bordeaux le COMITÉ d'HYGIÈNE de SECURITE et DES CONDICTIONS DE TRVAIL (CHSCT) du CHU de Bordeaux, Groupe Hospitalier Pellegrin, Monsieur Jean François Y... en qualité de secrétaire du CHSCT du CHU de Bordeaux, Monsieur Samy Z... en qualité de secrétaire adjoint du CHSCT, au visa des articles L 4614-12 et L 4131-1 du code du travail aux fins d'annuler la délibération du CHSCT du Groupe Hospitalier Pellegrin du 21 avril 2010 désignant un expert afin d'éclairer ses membres sur l'identification et l'évaluation des risques faisant suite à l'exercice du droit d'alerte le 8 avril 2010 au motif qu'il existe "des risques psychosociaux organisationnels" concernant le personnel soignant du service de neuro-chirurgie du CHU de Pellegrin. Ces mesures s'analysent en une fermeture de lits, un recrutement de 3 postes infirmiers programmés entre le 22 avril 2010 et le 3 mai 2010 pour suppléer aux postes vacants et un redéploiement temporaire d'un personnel infirmier venant d'autres services notamment gynécologique et chirurgical.
Elle estime donc que les normes réglementaires ont été respectées et que la continuité des soins notamment en réanimation a pu être maintenue sans incident.
Les défendeurs s'opposent à la demande en faisant valoir que la preuve n'est pas rapportée de l'absence d'un risque grave ou d'un danger imminent rendant injustifié le recours à un expert agrée par le CHSCT alors que la situation récurrente d'un sous-effectif du personnel soignant du service de neuro-chirurgie du 2ème étage a été maintes fois dénoncée sans provoquer de réaction significative de la part de la direction.
Le CHSCT qui conclut au rejet des prétentions du CHU de Bordeaux, sollicite sa condamnation au paiement d'une somme de 3 588 euros TTC à titre d'indemnité de procédure.
Force est de constater que la situation des effectifs du personnel soignant dans le service de neuro-chirurgie au 2ème étage, dont l'organisation est différente de celle du 3 ème étage, a fait l'objet dès le mois de février 2010 d'observations sur la mise en danger des personnels et sur la qualité des soins dispensés et que, à compter du 5 avril 2010 jusqu'au 22 août 2010, il a été établi 28 fiches d'alertes dénonçant le sous-effectif et les risques pour les patients eux-mêmes ainsi que l'état d'épuisement physique et psychologique du personnel mettant en évidence qu'en réalité sur l'unité de 6 patients, l'effectif était en général d'une seule infirmière et d'une seule aide-soignante alors que l'effectif minimum devait être de 2 IDE et 2 aide-soignantes 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.
Par ailleurs, les membres du CHSCT ont demandé le 12 avril 2010 en urgence une réunion extraordinaire du CHSCT à laquelle la direction répondait le 15 avril 2010 que cette situation ne serait évoquée qu'au prochain CHSCT du 9 juin 2010.
L'inspection du travail a dû intervenir pour qu'une réunion soit fixée au 21 avril 2010.
Il est prévu à l'article 4122-1 du code du travail que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs notamment par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés et ce, afin d'éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités.
Il est constant que l'employeur est tenu à une obligation de sécurité et de résultat.
Or en l'espèce, la direction qui a pris avec retard des dispositions pour remédier à cette situation, ne semble pas avoir pris immédiatement la mesure de la gravité du risque encouru par les malades et le personnel soignant, et réuni dans les délais les plus brefs le CHSCT, de sorte qu'elle ne saurait à bon droit contester la désignation d'un expert agrée par le CHSCT alors que la situation demeure préoccupante dans ce service de pointe où la surveillance et la nature des soins apportés aux patients exigent une vigilance imposant au personnel soignant une disponibilité permanente mise à mal par un absentéisme persistant, générant un sous effectif, qui ne respecte pas les normes réglementaires prévues par le code de la santé notamment pour le secteur de la réanimation.
Il s'évince de ces motifs que la demande présentée par le CHU de Bordeaux tendant à l'annulation de la délibération du CHSCT du 21 avril 2010 désignant un expert ne pourra qu'être rejetée »
1/ ALORS QU' est un marché public le contrat à titre onéreux conclu entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur - tel un établissement public hospitalier - ayant pour objet une prestation de service ; qu'au soutien de sa demande d'annulation de la délibération du CHSCT du groupe hospitalier PELLEGRIN du 21 avril 2010 ayant missionné le cabinet EMERGENCES aux fins de réaliser une expertise, le CHU de Bordeaux soutenait que le recours à un expert agréé à l'initiative du CHSCT d'un établissement public hospitalier en application de l'article L 4614-12 du Code du travail, emporte conclusion d'un contrat d'expertise passé par l'hôpital qui finance la mesure, avec l'expert, qui doit, comme tel, être soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code des Marchés Publics, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce (conclusions d'appel de l'exposant p 32); qu'en déboutant de CHU de Bordeaux de sa demande d'annulation de la délibération du CHSCT du 21 avril 2010, sans rechercher comme elle y était invitée si la mesure d'expertise litigieuse ne s'analysait pas en une prestation de service faisant l'objet d'un marché public, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du code des Marchés publics;
2. ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE sont soumis aux principes généraux de la commande publique les marchés passés avec un prestataire de service pour la réalisation de prestations de services, par les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à l'Ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 ; que le CHSCT d'un établissement public hospitalier ayant pour mission la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l'établissement, est un organisme de droit privé doté de la personnalité juridique, créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial qui dépend financièrement de l'établissement public hospitalier au sein duquel il constitué, lequel rémunère ses membres et finance ses activités; que l'expertise diligentée à sa demande en application de l'article L 4614-12 du Code du travail, constitue une prestation de service répondant à ses besoins de fonctionnement; qu'en jugeant que le recours à un expert agréé dans les conditions prévues par l'article L.4614-12 du Code du travail ne constitue pas un marché de services au sens des dispositions de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, pour refuser d'annuler la délibération du CHSCT du CHU de Bordeaux ayant désigné le cabinet EMERGENCES afin de procéder à une expertise sans que soient respectées les dispositions de cette ordonnance, la Cour d'Appel a violé l'Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 « relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ».