LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° B 08-43.388 à J 08-43.395, P 08-43.399 à S 08-43.402, U 08-43.404 à Z 08-43.409, B 08-43.411, K 08-43.419, P 08-43.422, U 08-43.427, X 08-43.430 à B 08-43.434 ;
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 3251-3 et L. 3252-2 du code du travail ;
Attendu, selon les ordonnances attaquées, que plusieurs salariés, employés par la Société d'exploitation de la clinique Les Eaux claires et la Societé d'exploitation de la clinique de l'Espérance, ont saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes pour demander la condamnation de ces sociétés à leur payer une provision au titre du salaire du 11 au 30 septembre 2007, qui ne leur avait été réglé que partiellement, les employeurs ayant retenu une somme équivalente à celle qu'ils leur avaient été payée pour la période du 15 au 31 août, pendant laquelle ils étaient en grève ; 
Attendu que pour faire droit aux demandes des salariés, les jugements ont retenu qu'aux termes de l'article L. 144-2 du code du travail alors en vigueur, tout employeur qui fait une avance en espèce ne peut se rembourser qu'au moyen de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles, qu'en particulier, si le salarié est débiteur d'une somme d'argent à l'égard de son employeur, qui lui aura versé des sommes indûment, l'employeur est en droit d'opérer la compensation légale prévue par l'article 1289 du code civil avec la créance de l'employeur, mais dans la limite légale du dixième des sommes dues au titre du salaire ; que les employeurs avaient une créance contre leurs salariés à qui ils ont payé leur salaire pendant la période du 15 au 31 août, croyant à tort qu'ils allaient reprendre le travail, alors que ceux-ci avaient une créance contre les employeurs pour le travail effectué à compter de la reprise du travail le 11 septembre ; que la demande des salariés ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le versement par l'employeur d'un salaire, dont il n'est pas contesté qu'il était indu pour la période du 15 au 31 août ne constituait pas une avance sur salaire, de sorte que l'article L. 3251-3 du code du travail, alors en vigueur, exclusivement relatif aux avances en espèces consenties au salarié, ne pouvait trouver application en la cause, et que la compensation peut s'appliquer dans la limite de la fraction saisissable du salaire en application de l'article L. 3252-2 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition précisant que la compensation ne pourrait s'exercer que par retenues n'excédant pas le dixième des salaires exigibles, les ordonnances rendues le 22 avril 2008, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre ; 
Dit que la compensation entre les créances de l'employeur et des salariés pourra intervenir dans la limite de la fraction saisissable du salaire ; 
Renvoie la cause et les parties devant le conseil de prud'hommes de Basse-Terre pour qu'il soit statué sur le montant des rappels de salaires après application de cette règle ; 
Condamne les salariés aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des ordonnances partiellement cassées ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la Société d'exploitation de la clinique de L'Espérance et la Société d'exploitation de la clinique des Eaux claires
Le pourvoi fait grief aux décisions attaquées d'AVOIR condamné la société d'exploitation de la clinique les eaux claires et la société d'exploitation de la clinique de l'espérance à payer à chacun des défendeurs au pourvoi une provision au titre du salaire restant dû pour les jours travaillés à compter du 11 septembre 2007 jusqu'à la fin du mois, avec intérêt légal à compter du 18 octobre 2007, déduction faite de la retenue de la somme en compensation du salaire versé indûment en août 2007 et de la somme versée en septembre 2007, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de 8 jours suivant la notification de la présente décision ;
AUX MOTIFS QUE «l'article R.516-30 du code du travail dispose que dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; que l'article R.516-31 dispose que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, elle peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce l'employeur ne conteste pas que le salarié a repris le travail le 11 septembre 2007, mais soutient qu'il était en droit de procéder à le retenue du salaire de la fin du mois de septembre, en compensation des sommes versées à tort en août ; qu'il explique en effet que le bulletin de salaire du mois d'août a été arrêté le 14 de mois, et qu'il a cru à cette date que le travail reprendrait immédiatement, alors qu'en réalité la grève s'est poursuivie jusqu'au 11 septembre 2007 ; que l'article L.122-42 du code du travail prohibe les sanction pécuniaires ; que cependant la loi admet deux cas de compensation légale à savoir l'article L.144-1 concernant les créances pour fournitures diverses pour lesquelles il pose une interdiction de principe assortie de trois exceptions, et l'article L.144-2 pour les avances en espèce consenties par l'employeur ; qu'aux termes de l'article L.144-2 du code du travail, tout employeur qui fait une avance en espèce ne peut se rembourser qu'au moyen de retenue successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles ; qu'en particulier si le salarié est débiteur d'une somme d'argent à l'égard de son employeur, qui lui aura versé des sommes indûment, l'employeur est en droit d'opérer la compensation légale prévue par l'article 1289 du code civil avec la créance de son salarié mais dans la limite légale du dixième des sommes dues au titre de salaires ; qu'il n'est pas contesté qu'en l'espèce l'employeur avait cru à tort que la grève cesserait dès la mi-août, de sorte qu'il a donné l'ordre de payer le salaire pour la période du 15 au 31 août ; qu'il avait donc en septembre une créance contre son salarié alors que ce dernier avait une créance contre l'employeur pour le travail effectué à compter de la reprise du travail du 11 septembre ; qu'il s'agit de deux créances certaines, liquides et exigibles dont les montants ne sont pas contestés par les parties ; que la demande du salarié ne se heurte à aucune contestation sérieuse» ;
ALORS 1°) QUE : les articles R 1455-5 et R 1455-6 du code du travail régissent chacun une procédure de référé soumise à des conditions qui lui sont propres et les pouvoirs du juge des référés différent selon la procédure mise en oeuvre ; le juge d'appel qui rend sa décision tout à la fois aux visas des articles R.1455-5 (anc. R.516-30) et R.1455-6 (anc. R.516-31) du code du travail, laisse totalement incertain le fondement de la condamnation prononcée, et ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
ALORS 2°) QU' : il résulte de l'article R.1455-6 (anc. R.516-31) du code du travail, que le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, la question de savoir si le salaire versé par erreur au salarié gréviste constitue une «avance en espèces» entrant dans les prévisions de l'article L.3251-3 (anc. L.144-2) du code du travail et comme tel soumis à la règle du dixième, ou bien un simple trop-perçu déductible en totalité du salaire versé le mois suivant, excède la compétence du juge des référés ; qu'en se reconnaissant cependant compétent pour trancher cette question de qualification, le juge des référés a violé les textes susvisés ;
ALORS 3°) QU' : à supposer que le juge des référés ait été compétent pour trancher la question de la qualification préalable à la solution du litige, fait une fausse application de l'article L.3251-3 (anc. L.144-2) du code du travail et viole ensemble ce texte et les articles 1235 et 1376 du code civil l'ordonnance attaquée qui considère que des salaires indûment versés à des salariés grévistes constituent une avance en espèces et limite la compensation à la quotité des 1/10ème prévue par le premier de ces textes.