LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 septembre 2021
 Cassation partielle
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 985 F-D
 Pourvoi n° C 19-21.215 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 SEPTEMBRE 2021
 M. [K] [H], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° C 19-21.215 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2019 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Missions-cadres, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [H], de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Missions-cadres, après débats en l'audience publique du 16 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 28 mai 2019), M. [H] a été employé depuis 2004 par la société de portage salarial Missions-cadres (la société) en qualité de consultant. En février 2012, il a accepté une mission auprès de la société Andriz hydro située en Azerbaïdjan et un contrat à durée déterminée de portage salarial daté du 3 mai 2012 a été signé, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
 2. Le 30 avril 2014, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de ses contrats à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, la qualification de la fin des relations contractuelles en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes dont des indemnités de rupture.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 3. M. [H] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à faire qualifier les contrats de portage salarial en contrats de travail, alors « que l'existence d'une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'en l'espèce, M. [H] faisait valoir, preuve à l'appui, que l'existence d'un lien de subordination ne faisait aucun doute au regard des faits de la cause ; qu'en se bornant, pour écarter l'existence d'une relation de travail salarié et le débouter de ses demandes, à examiner les documents rédigés par les parties et les caractéristiques des sociétés de portage salarial sans vérifier si, dans les faits, il avait exercé ses fonctions dans un lien de subordination avec la société, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. » 
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 1221-1 du code du travail :
 4. Aux termes de ce texte, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter.
 5. Pour dire que le contrat de portage signé entre la société et M. [H] ne comportait aucun lien de subordination entre ce dernier et la société, la cour d'appel a énoncé que le juge peut toujours contester la nature de contrat de travail au contrat de portage, pour défaillance de lien de subordination et notamment pour absence de direction et de contrôle du salarié porté. Elle a relevé que les sociétés de portage n'avaient pas d'activité économique propre et ne participaient pas à la prospection ni à la négociation des missions, et que les contrats de portage emportaient des obligations pour le salarié : celle de réaliser la prestation avec le client, et celle de s'obliger à travailler avec le client en autonomie technique. Elle en a déduit que l'entreprise de portage, qui ne met qu'à disposition le salarié auprès du client, ne justifie d'aucun lien de subordination entre elle et le salarié et qu'il y avait lieu en conséquence de débouter M. [H] de ses demandes relatives à l'existence d'un lien de subordination entre lui et la société, ainsi que de sa demande de requalification de ce contrat en un contrat de travail à durée indéterminée.
 6. En se bornant ainsi à des considérations d'ordre général, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si, dans les faits, M. [H] avait exercé son activité de travail dans un lien de subordination avec la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le contrat de portage signé entre la société Missions-cadres et M. [H] ne comporte aucun lien de subordination entre ce dernier et la société, dit n'y avoir lieu à requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, déboute M. [H] de ses demandes en paiement d'une indemnité de requalification, en paiement d'indemnités de rupture et au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamne aux dépens, l'arrêt rendu le 28 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
 Condamne la société Missions-cadres aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Missions-cadres et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. [H]
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [H] de sa demande tendant à voir qualifier les contrats de portage salarial conclus avec la société Missions cadres en contrats de travail ;
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1251-64 du code du travail dans sa version applicable au cas d'espèce, « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. » Il convient de rappeler que la loi du 25 juin 2008 a défini le portage salarial sans le réglementer. Un accord collectif du 24 juin 2010 a été conclu entre une organisation patronale et plusieurs syndicats de salariés. Cet accord a été étendu par arrêté ministériel du 24 mai 2013, l'arrêté d'extension ne comportant qu'une exclusion (qui porte sur les cas de recours au portage salarial), l'accord ayant en effet prévu d'inscrire le portage salarial dans les formes de contrats de travail existantes, soit celle du CDI, soit celle du CDD. Le contrat de travail est conclu conformément aux règles du code du travail régissant les contrats à durée déterminée, pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire en vue de la réalisation d'une prestation dans une entreprise cliente qui a recours au portage salarial pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente. En cas d'emploi en CDD, le salarié porté perçoit l'indemnité de fin de contrat de 10 % prévue par les articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail. La société Missions cadres est une société de portage salarial créée en 1997. Elle comprend 5 salariés et s'occupe de la gestion de 300 personnes portées. Selon le livret des « modalités de fonctionnement » de la société Missions cadres de 2011, celle-ci définit ainsi le portage salarial : « Le porté qui dispose de compétences particulières dans des domaines spécifiques souhaite se décharger de toutes les contraintes administratives et fiscales liées à son activité professionnelle. Il laisse le soin à la société de portage de préparer et envoyer aux organismes sociaux toutes les déclarations relatives à son activité professionnelle. Le porté démarche seul sa clientèle dont il reste l'unique propriétaire. La société n'exerce aucun lien de subordination sur le porté puisque ce dernier n'a de relation de travail qu'avec les sociétés qu'il a lui-même démarchées. Le contrat permet au porté de bénéficier du régime du salariat et de la structure de Missions cadres qui établira tous les documents administratifs nécessaires à l'activité du porté, hormis ceux liés à sa prospection commerciale qui lui est propre. Les bénéfices de ce régime ont des limites fixées par la facturation mensuelle du porté. » Il est encore précisé les principes fondamentaux selon lesquels : * la clientèle appartient au porté, * le porté n'a pas de lien de subordination avec la société de portage salarial * le porté bénéficie du régime du salariat, * la société de portage n'apporte pas de mission, * la rémunération dépend uniquement de vos prestations réalisées. La Missions cadres indique encore que chaque collaborateur entrant cotise à une prévoyance complémentaire gérée par le groupe Médéric auquel Missions cadres reverse les cotisations, mais que le salarié ne cotise pas à une mutuelle frais de santé. En l'espèce M. [H] justifie avoir exécuté avec la société Missions cadres plusieurs contrats pour des durées allant de quelques jours à plusieurs mois, avec à chaque fois comme client la société Andritz Bouvier Hydro à [Localité 1] (38), à l'exception du 11 novembre au 16 décembre 2009 où le client était Andritz LTD en suisse, appartenant au même groupe. Un contrat a été signé entre la société Missions cadres et M. [H] qui a accepté en février 2012 une mission avec la société Andriz Hydro située en Azerbaïdjan. Le prix de la mission était déterminé à l'avance entre M. [H], personne portée, et l'entreprise cliente. M. [H] a transmis à la société Missions cadres le 26 avril 2012 l'ordre d'achat convenu entre lui et la société Andritz Hydro fixant notamment le nombre de journées de prestation « d'assistance technique et de supervision de montage à temps complet (151.67 heures mensuelles) » ainsi que le prix unitaire de journée, précisant que le tarif comprenait la prestation et le forfait journalier (repas plus hôtel), et indiquait la nécessité d'un reporting hebdomadaire. La société Missions cadres a signé avec le salarié porté un contrat à durée déterminée en portage salarial daté du 3 mai 2012 précisant notamment le motif du contrat, la durée de la mission fixant la date de fin du contrat, la méthode de calcul de la rémunération, son taux de commission, les frais de gestion, ainsi que les régimes de retraite et de prévoyances dont il bénéficiait. M. [H] qui a été victime d'un accident le 29 mai 2012 nécessitant son rapatriement, n'a pu terminer la mission qui lui était dévolue. Il justifie avoir été en arrêt de travail à compter du 29 mai 2012 jusqu'au 15 avril 2014. Il fait valoir que les contrats de portage salarial sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail et que la société de portage, en sa qualité d'employeur, doit fournir du travail au salarié porté, et que les contrats successifs qu'il a signés avec la société Missions cadres doivent donc être requalifiés en un contrat à durée indéterminée dans la mesure où il restait à disposition de la société Missions cadres entre les contrats. La lecture des contrats à durée déterminée signés entre M. [H] et la société Missions cadres permet de retenir que tous les contrats intervenus entre les parties mentionnent notamment - le motif du contrat (accroissement temporaire d'activité en précisant qu'il s'agit d'une mission ponctuelle de supervision de montage nécessaire ne rentrant pas dans l'activité normale de l'entreprise par exemple), - la durée du travail mensuel, - la dénomination de la société cliente pour laquelle le salarié porté interviendra, - la date de début du contrat ainsi que la date de rupture, et la durée totale de la mission, - le statut du salarié ainsi que son statut et son coefficient, - le paiement d'une prime de précarité, le congé payé et la prime de vacances. La société Missions cadres transmet en outre la copie de plusieurs mails envoyés par le salarié confirmant la fin de ses missions. Il résulte de ces éléments que les contrats signés entre la société Missions cadres et M. [H] sont bien des contrats à durée déterminée. Il convient d'autre part de rappeler que le juge peut toujours contester la nature du contrat de travail au contrat de portage, pour défaillance de lien de subordination et notamment pour absence de direction et de contrôle du salarié porté. Force est de constater que les sociétés de portage n'ont pas d'activité économique propre, et qu'elles ne participent pas à la prospection ni à la négociation des missions, et que d'autre part les contrats de portage emportent des obligations pour le salarié : celle de réaliser la prestation avec le client, et celle de s'obliger à travailler avec le client en autonomie technique. Ainsi, l'entreprise de portage qui ne met qu'à disposition le salarié auprès du client, ne justifie d'aucun lien de subordination entre elle et le salarié. Il y a lieu en conséquence de débouter M. [H] de ses demandes relatives à l'existence d'un lien de subordination entre lui et la société Missions cadres, ainsi que de sa demande de requalification de ce contrat signé entre la société Missions cadres et lui en un contrat de travail à durée indéterminée. M. [H] sera en conséquence, par confirmation, débouté de l'intégralité de ses demandes (indemnité de requalification, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité conventionnelle de licenciement, indemnité de préavis, outre congés payés afférents). Il sera également débouté de sa demande formulée au titre du paiement du solde de compléments de salaires outre congés payés afférents dans la mesure où il n'est démontré l'existence d'aucun contrat de travail ni lien de subordination et qu'en outre la société Missions cadres n'était pas tenue de verser des salaires à M. [H]. Concernant la demande de dommages et intérêts d'un montant de 11 000 euros (5 000 euros au titre de la violation de l'obligation de la visite médicale et 6 000 euros au titre du rapatriement), réclamée par M. [H] à la société Missions cadres, il ne peut qu'être constaté que la visite médicale d'embauche ne relève pas des obligations contractuelles de cette dernière, et qu'il doit donc s'adresser à son employeur, la société cliente qui était en charge de la mise en place de la visite médicale d'embauche. D'autre part il ne démontre pas que le rapatriement relève de la société Missions cadres, alors même que ses frais de rapatriement ont été pris en charge par la société AXA. Enfin le salarié qui se plaint de ce que son contrat de mission avec la société Missions cadres qui est daté du 3 mai 2012 n'a été signé que plus tard, ne justifie d'aucun préjudice à ce titre dans la mesure où le contrat précise bien les dates de début et de fin de la mission et qu'il a bien signé ce dernier. Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de débouter M. [H] de sa demande de remise d'un certificat de travail et reçu pour solde de tout compte rectifié ;
 1°) ALORS QUE le portage salarial est soumis à l'ordre public du droit du travail ; que l'article L. 1251-64 du code du travail, dans sa version issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, confirme que le portage salarial comporte pour la personne portée le régime du salariat ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [H] avait été employé, depuis 2004, dans le cadre de contrats de portage salarial par la société Missions cadres, ce qui caractérisait l'existence d'une relation de travail salarié ; qu'en refusant, pour débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, de qualifier lesdits contrats de contrats de travail et de lui faire bénéficier du régime du salariat, la cour d'appel a violé l'article L. 1251-64 du code du travail, dans sa version applicable en la cause, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 2°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE l'existence d'une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'en l'espèce, M. [H] faisait valoir, preuve à l'appui (production n° 21), que l'existence d'un lien de subordination ne faisait aucun doute au regard des faits de la cause (conclusions d'appel, p. 16 et s.) ; qu'en se bornant, pour écarter l'existence d'une relation de travail salarié et débouter l'exposant de ses demandes, à examiner les documents rédigés par les parties et les caractéristiques des sociétés de portage salarial sans vérifier si, dans les faits, l'exposant avait exercé ses fonctions dans un lien de subordination avec la société Missions cadres, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 3°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE le juge ne saurait procéder par voie d'affirmation ou de considération générale et abstraite ; qu'en l'espèce, qu'en énonçant, pour écarter l'existence d'un lien de subordination et d'une relation salariée entre M. [H] et la société Missions cadres, « que les sociétés de portage n'ont pas d'activité économique propre, et qu'elles ne participent pas à la prospection ni à la négociation des missions, et que d'autre part les contrats de portage emportent des obligations pour le salarié : celle de réaliser la prestation avec le client, et celle de s'obliger à travailler avec le client en autonomie technique. Ainsi, l'entreprise de portage qui ne met qu'à disposition le salarié auprès du client, ne justifie d'aucun lien de subordination entre elle et le salarié » (arrêt attaqué, p. 6) ; la cour d'appel qui a statué par une motivation générale, a méconnu les exigences posées à l'article 455 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS, à titre subsidiaire, QU'il appartient à celui qui invoque la fictivité ou la disparition d'un contrat de travail apparent ou écrit de prouver l'absence de lien de subordination ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [H] et la société Missions cadres avaient conclu des contrats « de travail » (productions n° 9 à 20), de sorte qu'il appartenait à la société Missions cadres de démontrer l'absence de lien de subordination ; qu'en jugeant, pour débouter l'exposant de ses demandes, « qu'il n'est démontré l'existence d'aucun contrat de travail ni lien de subordination » (arrêt attaqué, p. 7), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil (nouvel art. 1353) et L. 1221-1 du code du travail ;
 5°) ALORS, à titre subsidiaire, QU'en l'espèce, M. [H] soutenait, preuves à l'appui, qu'en présence d'une apparence de contrat, il appartenait à la société Missions cadres de démontrer l'absence de lien de subordination (conclusions d'appel, p. 20 ; voir productions n° 4 à 31) ; qu'en déboutant l'exposant de ses demandes sans rechercher, comme cela lui était demandé, s'il n'existait pas une apparence de contrat devant conduire à faire supporter à la société Missions cadres la charge de prouver l'absence de contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 du code civil (nouvel art. 1353) et L. 1221-1 du code du travail.