LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 septembre 2008), que M. X..., qui avait été engagé le 1er octobre 2001 en qualité de juriste par la Fédération nationale des groupements de défense sanitaire du bétail (FNGDSB), a été licencié le 1er décembre 2003 pour faute grave en raison de l'utilisation de son temps de travail pour de nombreuses activités personnelles avec le matériel mis à sa disposition et du défaut d'accomplissement des tâches qui lui étaient confiées ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses indemnités au titre de la rupture ; 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt confirmatif de l'avoir débouté de sa demande, alors, selon le moyen : 
1° / que, si l'employeur a la possibilité de contrôler le matériel informatique de son salarié, il ne peut procéder à la fouille de son ordinateur en son absence ; qu'en affirmant que le contrôle effectué par l'employeur était régulier, alors même qu'il était établi que le salarié n'était pas présent lors de la fouille de son ordinateur et qu'il n'en avait pas été informé, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, 9 du code de procédure civile, et L. 1121-1 du code du travail ; 
2° / que, si les informations contenus sur l'ordinateur du salarié sont présumées avoir un caractère professionnel, il en va autrement des dossiers personnels du salarié ; qu'en présence d'un code d'accès, le salarié est fondé à considérer que les documents enregistrés sur son ordinateur, et non mis en réseau, comme les documents professionnels, doivent être considérés comme personnels ; qu'ainsi la cour d'appel, qui n'a pas recherché si, en présence d'un code personnel et de la mise en réseau des documents professionnels, les données non mises en réseau et figurant dans l'ordinateur personnel du salarié ne devaient pas être considérées comme personnelles, la cour d'appel a une nouvelle fois violé les dispositions des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, 9 du code de procédure civile, et L. 1121-1 du code du travail ; 
3° / qu'en tout cas, en se bornant à constater que l'ordinateur avait été ouvert à l'aide du code, sans rechercher comment l'employeur avait eu connaissance dudit code, quand le salarié niait l'avoir communiqué, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions ; 
4° / qu'enfin en affirmant que le contrôle effectué par l'employeur était régulier, alors même qu'elle avait constaté que la plupart des documents consultés par l'employeur était de nature personnelle et, par motifs adoptés, que les fichiers en question étaient contenus dans un dossier au nom du salarié, sans s'interroger sur les conséquences de cette mention, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées ; 
Mais attendu que les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé ; 
Et attendu que la cour d'appel, qui, par motifs propres et adoptés, a retenu que ni le code d'accès à l'ordinateur connu des informaticiens de l'entreprise et simplement destiné à empêcher l'intrusion de personnes étrangères à celle-ci dans le réseau informatique, ni l'intitulé des répertoires et notamment celui nommé " Alain ", ne permettaient d'identifier comme personnels les fichiers litigieux et n'interdisaient leur ouverture en l'absence du salarié, n'encourt pas les griefs du moyen ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes tendant à voir reconnaître l'illicéité du mode de preuve utilisé par l'employeur, d'avoir en conséquence dit le licenciement justifié, et d'avoir débouté le salarié de ses demandes d'indemnités de rupture et dommages et intérêts. 
Aux motifs propres que, sont versés aux débats un contrat à durée déterminée de six mois du 1er octobre 2001 par lequel M. X... a été engagé par la FNGDS en qualité de juriste avec un coefficient de 650 points (contrat signé par M. X....) et un courrier du 2 avril 2002 annonçant à M. X... que le contrat à durée déterminée était transformé en contrat à durée indéterminée pour des''fonctions de cadre chargé de missions plus particulièrement chargé des questions juridiques et fiscales au sein de la Fédération " avec un coefficient de 715 points à compter du 1er juillet 2002 " les autres dispositions du précédent contrat de travail à l'exception de la prime de précarité rest (a) nt en vigueur " de sorte que les observations de M. X... sur l'existence d'un contrat de travail écrit sont dépourvues de pertinence ; M X... soutient que le contrôle de son ordinateur réalisé le 13 novembre 2003, hors sa présence, est illicite pour ne pas avoir été réalisé dans le respect des dispositions des articles L 120-2, L 120-4 et L 121-8 du code du travail, 8 de la CEDH et 9 du code civil ; La FNGDS réplique que ce contrôle a été régulièrement exécuté ; L'ordinateur mis par l'employeur à la disposition de son salarié est un outil de travail destiné à l'élaboration de documents professionnels qui ne peut être assimilé à un casier de vestiaire attribué pour le rangement des effets personnels du salarié ; L'existence d'un mot de passe qui interdit aux personnes étrangères à la FNGDS d'accéder aux ordinateurs (coursiers, visiteurs, personnel de ménage...) mis en réseau ne suffit pas pour établir que tous les documents enregistrés dans cet ordinateur ont un caractère personnel ; 5 des 7 salariés autres que les membres de la direction, ont attesté avoir été informés, individuellement et collectivement, de la possibilité pour la Direction d'accéder à leur ordinateur (organigramme administratif et technique, attestations de Mmes Y... et Z..., MM. A..., B... et C...) et que Mme D..., adjointe au Directeur, atteste dans le même sens ; Il ressort du procès-verbal de constat du 13 novembre 2003 d'une part que le contrôle de l'ordinateur de M. X... a été effectué par M. E..., Directeur, (" M. E... s'installe devant'ordinateur qu'il allume'') en présence de Me F..., huissier et de Mme G..., secrétaire de direction, qui avait été mandatée par la CFE-CGC pour conclure, au nom des salariés, le 17 décembre 2001, l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail à la FNGDS (mandat du 14 décembre 2001 annexé à l'accord), d'autre part que les ordinateurs de trois autres salariés ont été contrôlés le même jour, dans les mêmes conditions ; Au cours de ce contrôle de l'ordinateur de M. X..., sa messagerie électronique n'a pas été visitée et aucun dossier identifié comme étant personnel n'a été trouvé (impressions d'écran annexées au constat) ; L'ordinateur de M. X... a été ouvert grâce à son mot de passe de sorte que ce dernier soutient vainement que son ordinateur a été « forcé et trafiqué » ; Ont été ouverts des fichiers classés dans le dossier " Mes documents ", dossier dans lequel le système Windows enregistre par défaut tous les fichiers ; Les noms des fichiers ouverts ne comportaient aucune mention d'un éventuel caractère personnel ; En l'état de ces constatations, le contrôle effectué par la FNGDS est régulier sans qu'il soit nécessaire de suivre plus avant les parties dans leur argumentation. 
Et aux motifs adoptés que « sur le moyen avancé par Monsieur X... de la mise en place d'un moyen de contrôle par la FNGDSB de son ordinateur sans aucune information, et donc en contradiction avec l'article L 121-8 du Code du Travail ; Le Conseil constate au vu des nombreuses attestations (7 sur un effectif de 9) des salariés de la Fédération produites aux débats, que le personnel était régulièrement avisé de la possibilité pour le Directeur d'aller consulter cet outil pour y rechercher un document, que la mise en réseau du système informatique permet aux informaticiens de l'entreprise de connaître chaque code individuel, mesure admise par les salariés ; Il faut en déduire que l'ordinateur du salarié n'a pas été forcé ; Ce code connu des responsables de la FNGDSB et destiné à empêcher l'intrusion de personne étrangère à celle-ci dans le système informatique, ne peut donner le caractère " personnel " de la confidentialité ; Madame G... (Administrateur du Réseau Informatique), Représentante du Personnel, dont le mandat et les responsabilités inhérentes ne sont pas contestés par Monsieur X..., régulièrement avisée, a assisté à ce contrôle ; Elle atteste du déroulement de celui-ci, de la découverte de fichiers non professionnels sur l'ordinateur de Monsieur X... et l'absence de fichiers personnels ; La jurisprudence établie, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels, contenu sur le disque dur de l'ordinateur de Monsieur X... ; La lecture du constat produit, même si un répertoire " ALAIN " apparaît, laissant découvrir l'ensemble des fichiers, y compris donc professionnels, celui-ci ne peut être considéré comme exclusivement personnel ; En conséquence, il y a donc lieu de reconnaître ce contrôle, dans ces circonstances, comme licite. 
ALORS QUE, si l'employeur a la possibilité de contrôler le matériel informatique de son salarié, il ne peut procéder à la fouille de son ordinateur en son absence ; qu'en affirmant que le contrôle effectué par l'employeur était régulier, alors même qu'il était établi que le salarié n'était pas présent lors de la fouille de son ordinateur et qu'il n'en avait pas été informé, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du Code de procédure civile, et L. 1121-1 Code du travail ; 
ALORS ENCORE QUE, si les informations contenus sur l'ordinateur du salarié sont présumées avoir un caractère professionnel, il en va autrement des dossiers personnels du salarié ; qu'en présence d'un code d'accès, le salarié est fondé à considérer que les documents enregistrés sur son ordinateur, et non mis en réseau, comme les documents professionnels, doivent être considérés comme personnels ; qu'ainsi la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si, en présence d'un code personnel et de la mise en réseau des documents professionnels, les données non mises en réseau et figurant dans l'ordinateur personnel du salarié ne devaient pas être considérées comme personnelles, la Cour d'appel a une nouvelle fois violé les dispositions des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du Code de procédure civile, et L. 1121-1 Code du travail ; 
Qu'en tout cas, en se bornant à constater que l'ordinateur avait été ouvert à l'aide du code, sans rechercher comment l'employeur avait eu connaissance dudit code, quand le salarié niait l'avoir communiqué, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions ; 
ET ALORS enfin QU'en affirmant que le contrôle effectué par l'employeur était régulier, alors même qu'elle avait constaté que la plupart des documents consultés par l'employeur était de nature personnelle et, par motifs adoptés, que les fichiers en question étaient contenus dans un dossier au nom du salarié, sans s'interroger sur les conséquences de cette mention, Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes tendant à voir reconnaître l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement. 
Aux motifs propres que, il n'est pas contesté par M. X... que 17 fichiers parmi les 19 imprimés lors du contrôle du 13 novembre 2003, sont des documents personnels (note d'audience du 15 mai 2008) ; Parmi ces documents figurent les statuts d'une SARL ABCF Promotion Conseil dont il était nommé gérant statutaire sans limitation de durée (document crée le lundi 14 avril 2003 à 16h21) ; Il reconnaît, dans écritures, avoir importé ces statuts ; Il a utilisé cet ordinateur pour rédiger un courrier au nom de ABCF Promotion Conseil (courrier du 27 juin 2003 adressé à un expert-comptable accompagnant la transmission d'une lettre de mission) ; Par ailleurs, il ressort de l'exemplaire de la déclaration de la constitution de cette société que le début de son activité a été fixé au 14 avril 2003 (imprimé CERF A n° 90-193) et que M. X... a déposé sa demande d'immatriculation au RCS le jeudi 24 avril 2003, jour ouvré et travaillé ; Si un salarié est libre de rechercher un autre emploi, les documents découverts dans son ordinateur démontrent que M. X... a fait ses recherches à partir de son ordinateur professionnel (fichiers lettres de candidature du lundi 17 mars 2003 à 10h54, du mardi 29 avril 2003 à 12h18, du lundi 2 juin 2003 à 9h54) ; Si M. X... est libre d'adhérer à telle association de son choix, il a utilisé son ordinateur professionnel le juillet 2003 pour rédiger un courrier de transmission au Délégué général de l'Association « Contribuables Associés » d'une proposition de programmes d'actions parlementaires pour le second semestre 2003 et le 8 septembre 2003 pour rédiger une intervention auprès d'un ministre en faveur de cette même association ; L'existence de tels fichiers personnels créés à partir de mars 2003, sur son temps de travail avec l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur, démontre que M. X... n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail ; Un tel comportement, à lui seul, rendait impossible le maintien des relations contractuelles même pendant la période de préavis ; En conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef. 
Et aux motifs adoptés que, la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; 
que Monsieur X... ne conteste nullement avoir réalisé l'ensemble de ces documents, pendant son temps de travail, ce qui constitue une activité parallèle et incompatible & 
ALORS QUE pour refuser de faire droit aux demandes du salarié, la Cour d'appel a retenu que l'existence de tels fichiers personnels créés à partir de mars 2003, sur son temps de travail avec l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur, démontre que M. X... n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que le contrôle effectué par l'employeur était régulier entraînera, par application de l'article 624 du Code de procédure Civile, celle des dispositions ayant refusé de faire droit au salarié de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE Monsieur X... avait soutenu que les courriers reprochés s'élevaient au nombre de 19 sur plus de 380 documents existants ; qu'en s'en tenant à des faits isolés, pour les qualifier de faute grave, la cour d'appel a violé les articles 1134 a. 3 du Code civil, L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1333-1 du Code du travail.