LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 20 septembre 2011), que le 28 juillet 2005, un contrat de travail a été signé entre la société Santé sports international (SSI) et M. X..., pour occuper les fonctions de chargé de communication ; que par lettre du 18 octobre 2007, il a été licencié pour motif économique ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et de sa rupture, il a saisi la juridiction prud'homale pour voir reconnaître la qualité de co-employeur à son égard de la société Trolem et obtenir la condamnation solidaire des deux sociétés à lui verser diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
Sur le second moyen :
Attendu que la société Trolem fait grief à l'arrêt de décider qu'elle est co-employeur de M. X... et de la déclarer solidairement tenue avec la société SSI des condamnations prononcées, alors, selon le moyen, qu'au-delà de la communauté d'intérêts et d'activités inhérente à l'appartenance à un groupe, la reconnaissance de la qualité de co-employeurs suppose une véritable confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre deux sociétés que ne sauraient caractériser la simple existence de liens capitalistiques, l'identité de dirigeants ou d'actions commerciales communes ; que, pour retenir la qualité de co-employeur de la société Trolem, la cour d'appel s'est fondée sur sa seule « communauté d'intérêts » avec la société SSI en raison de leur intervention sur le même secteur d'activité, de leur dirigeant commun, de leurs liens capitalistiques et de leur coopération commerciale lors d'opérations de sponsoring ; qu'en statuant ainsi sans relever une véritable confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre ces deux sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que les deux sociétés avaient le même dirigeant, la cour d'appel a constaté que la société SSI était en réalité une société de façade chargée d'assurer la promotion et la vente des produits de la société Trolem, laquelle la contrôlait entièrement, finançait ses activités, assurait ponctuellement le versement des salaires et charges sociales, encaissait le règlement de ses factures et délivrait directement les instructions à M. X... ; qu'elle a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Trolem aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Trolem et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2.500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Trolem
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique de monsieur X..., d'avoir alloué à monsieur X... diverses sommes, au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail, et d'avoir dit que les sociétés SSI et Trolem seront tenues solidairement du paiement de ces sommes, directement en ce qui concerne la société Trolem et par voie de fixation de créance au passif de la société SSI faisant l'objet d'une procédure collective ;
AUX MOTIFS QU'engagé le 28 juillet 2005 par la SARL Santé Sports International (SSI) en qualité de chargé de communication, statut cadre, position 3, moyennant une rémunération mensuelle brute de 4500  et remboursement des frais sur justificatifs, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 octobre 2007 par lettre du 26 septembre précédent, puis licencié pour motif économique par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 octobre 2007, motivée comme suit : «Suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 3 octobre dernier, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique. En effet, ce licenciement est justifié par l'absence de trésorerie de la société due à la remise en cause de partenariats financiers. Ce motif nous a conduits à supprimer votre poste. Malgré tous nos efforts, nous n'avons trouvé aucune solution de reclassement. Nous vous notifions donc, par la présente, votre licenciement pour motif économique. Votre préavis, fixé à 3 mois, prendra effet à la première présentation de la présente. Au cours de ce préavis, vous pourrez vous absenter 10 heures par semaine pour rechercher un nouvel emploi. En vertu de l'article L 321-16 du code du travail, vous disposez d'un délai de douze mois à compter de la notification de la présente pour contester la régularité de votre licenciement. A l'issue de votre contrat, vous percevrez votre solde de tout compte ainsi que votre certificat de travail et une attestation ASSEDIC...» que contestant la légitimité de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Beauvais, qui, statuant par jugement du 3 décembre 2009, dont appel, l'a débouté de l'intégralité de ses demandes après avoir écarté l'existence d'un lien de subordination caractéristique d'un contrat de travail et estimé qu'il devait se voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait ; que concernant l'existence d'un contrat de travail et la qualité de salarié déniée à monsieur X... par les premiers juges en présence d'un contrat de travail apparent il appartient à celui qui en conteste l'existence d'en démontrer le caractère fictif ; qu'en l'espèce les éléments du dossier révèlent à tout le moins l'existence d'un contrat de travail apparent dès lors que Monsieur X... justifie être titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée qui lui a été consenti par écrit par la SARL SSI, contrat régulièrement accepté et signé par chacune des parties ; que ce contrat, aux termes duquel l'intéressé était engagé en qualité de chargé de communication, statut de cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 4500 , a de surcroît été exécuté puisque monsieur X... a régulièrement perçu la rémunération convenue jusqu'au mois de mai 2006 et s'est vu remettre mensuellement des bulletins de paie du jour de son engagement jusqu'à son licenciement ; qu'il ressort également des pièces et documents concordants du dossier que la rémunération versée à l'intéressé et les bulletins de salaire qui lui ont été remis ont été la contrepartie de réelles prestations de travail exécutées selon les prévisions contractuelles, sous les directives et le contrôle du gérant de la société SSI, lequel s'est au demeurant reconnu débiteur ès qualités envers Monsieur X..., par acte du 17 septembre 2007, d'une somme de 67.500  correspondant aux salaires dus de juin 2006 à fin août 2007, outre le remboursement sur justificatifs des frais engagés sur 14 mois ; qu'aucun élément ne vient contredire la réalité de la situation de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun dans laquelle s'est trouvé placé Monsieur X... ; qu'il n'est pas démontré que l'intéressé, qui ne détenait ni intérêts, ni part sociale dans la société SSI et ne disposait d'aucun pouvoir, ni délégation de signature, pour engager cette société de quelque manière que ce soit, se soit immiscé à un moment ou un autre dans sa direction ou sa gestion dans des conditions susceptibles de le faire apparaître comme un dirigeant de fait ;
1) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles a été exercée l'activité du travailleur ; qu'en présence d'un contrat écrit ayant l'apparence d'un contrat de travail, l'apport d'éléments démontrant l'absence de lien réel de subordination entre les parties commande d'en déduire le caractère fictif ; qu'en retenant l'absence d'éléments susceptibles de prouver le caractère fictif du contrat de travail conclu entre la société SSI et monsieur X..., sans rechercher si, comme le soutenait l'exposante, compte tenu des conditions de fait dans lesquelles a été exercée l'activité de l'intéressé, celui-ci ne jouissait pas d'une totale autonomie dans l'exercice de ses prestations sans être soumis à un pouvoir de contrôle ou de direction en sorte qu'aucun lien de subordination n'était caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il ressort également des pièces et documents concordants du dossier que la rémunération versée à l'intéressé et les bulletins de salaire qui lui ont été remis ont été la contrepartie de réelles prestations de travail exécutées selon les prévisions contractuelles, sous les directives et le contrôle du gérant de la société SSI », sans préciser sur quelles « pièces et documents » elle se fondait, et encore moins les analyser, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR a dit et jugé les sociétés SSI et Trolem co-employeurs de Monsieur X... et d'avoir dit que ces sociétés seront tenues solidairement du paiement des condamnations prononcées, directement en ce qui concerne la société Trolem et par voie de fixation de créance au passif de la société SSI faisant l'objet d'une procédure collective ;
AUX MOTIFS QUE la réclamation présentée à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2006 à janvier 2008, incluant le préavis, est justifiée par les pièces et documents du dossier et n'est au demeurant pas contestée dans son quantum par les parties intimées, aucun élément ne permettant de considérer que le salarié ait eu l'intention de renoncer à sa créance de salaire pour la nover en créance civile, une telle intention ne pouvant se déduire du seul retard apporté à réclamer son dû ; que la somme réclamée à titre de remboursement de frais n'est en revanche pas justifiée en l'état des pièces et documents produits ; qu'elle ne peut donc être accueillie ; que concernant la rupture des relations de travail, même justifié par une cause économique avérée (non contestée en l'espèce), le licenciement du salarié ne peut être légitimement prononcé que si l'employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement, laquelle s'impose même à l'égard des sociétés faisant l'objet d'une procédure collective ; que le périmètre de l'obligation de reclassement s'étend par ailleurs au-delà de l'entreprise à toutes les sociétés du groupe auquel elle appartient, même situées à l'étranger, dont l'activité, la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il appartient à l'employeur de justifier par des éléments objectifs des recherches entreprises, éventuellement étendues aux sociétés du groupe, et de l'impossibilité de reclassement à laquelle il s'est trouvé confronté au regard de son organisation (ou de celle des sociétés du groupe), de la structure de ses effectifs ou de ceux des sociétés du groupe, de la nature des emplois existants en son sein ou dans les sociétés du groupe ; qu'il n'est justifié en l'espèce d'aucune recherche ou tentative de reclassement, non seulement au sein de la société SSI mais également et surtout au sein de la société Trolem, société anonyme exerçant dans le même secteur d'activité, détenue et contrôlée par les mêmes dirigeants (en l'occurrence Monsieur Xavier Y...), dont les éléments du dossier révèlent qu'elle était en étroite communauté d'intérêts, d'activités et de direction avec la société SSI, société de façade, destinée à assurer au travers d'opérations de communication ou de manifestations sportives la promotion et la vente de ses propres productions, qu'elle contrôlait entièrement, soutenait financièrement en assurant ponctuellement en ses lieu et place (notamment en 2006 et 2007) le versement des salaires et charges sociales ainsi que le financement des compétitions de golf tout en encaissant en contrepartie pour son propre compte le règlement de factures émises par la société SSI et en délivrant directement des instructions à Monsieur X... afin que tout soit mis en oeuvre pour leur « réussite commune » ; que ces éléments permettent tout à la fois de considérer que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement et que le licenciement pour motif économique de Monsieur X... se trouve de ce fait privé de cause réelle et sérieuse, mais également d'attribuer à la société Trolem la qualité de co-employeur de l'intéressé, solidairement tenue à ce titre des obligations liées à l'exécution et à la rupture des relations contractuelles ; que le licenciement étant injustifié, le salarié peut par conséquent prétendre, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement) mais également à des dommages et intérêts à raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ; que l'indemnité compensatrice de préavis est en l'espèce incluse dans le rappel de salaire précédemment accordé au salarié ; que les droits de ce dernier au titre de l'indemnité de licenciement, non contestés dans leur quantum, seront précisés au dispositif de l'arrêt ; que l'employeur en titre du salarié occupant habituellement moins de onze salariés, l'indemnisation de l'illégitimité du licenciement doit être effectuée sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail ; qu'en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt ; que l'article L. 1233-65 du code du travail fait obligation à l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement pour motif économique de proposer au salarié une convention de reclassement personnalisé, le défaut de proposition d'une telle convention entraînant nécessairement pour le salarié un préjudice qu'il appartient au juge de réparer ; qu'il est constant en l'espèce qu'aucune convention de reclassement personnalisé n'a été proposée à Monsieur X... ; que la cour dispose d'éléments nécessaires pour évaluer la réparation due de ce chef au salarié à la somme qui sera précisée au dispositif de l'arrêt ; qu'il convient de condamner solidairement les sociétés SSI et Trolem, coemployeurs de Monsieur X..., à payer à celui-ci l'ensemble des sommes qui lui sont allouées par la présente décision au titre aussi bien de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail ; que cette solidarité s'exprimera à l'égard de la société SSI faisant l'objet d'une procédure collective par une fixation de créance, sous la garantie du CGEA, dans les limites légales et réglementaires définies aux articles L. 3253-6 à L. 3253-18, D. 3253-5 et D. 3253-2 du code du travail, L. 621-48 du code de commerce ;
ALORS QU'au-delà de la communauté d'intérêts et d'activités inhérente à l'appartenance à un groupe, la reconnaissance de la qualité de co-employeurs suppose une véritable confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre deux sociétés que ne sauraient caractériser la simple existence de liens capitalistiques, l'identité de dirigeants ou d'actions commerciales communes ; que, pour retenir la qualité de co-employeur de la société Trolem, la cour d'appel s'est fondée sur sa seule « communauté d'intérêts » avec la Société SSI en raison de leur intervention sur le même secteur d'activité, de leur dirigeant commun, de leurs liens capitalistiques et de leur coopération commerciale lors d'opérations de sponsoring ; qu'en statuant ainsi sans relever une véritable confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre ces deux sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.