LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 26 juillet 2011) que M. X... a été engagé par l'association Alpha santé en qualité de médecin par contrat à durée indéterminée du 5 mars 2007 prenant effet le 14 mai 2007 ; que le contrat de travail, conclu avec une période d'essai de six mois, prévoyait qu'en cas de maladie pendant cette période, la durée de celle-ci serait prorogée d'autant ; que M. X... s'étant trouvé en arrêt de travail pour maladie du 28 juin au 16 août 2007, sa période d'essai a été prorogée jusqu'au 23 décembre 2007 ; que le salarié a de nouveau été en arrêt de travail pour maladie du 27 août au 28 septembre 2007 ; que le 19 septembre 2007, l'employeur lui a notifié la rupture de la période d'essai ; qu'estimant cette rupture discriminatoire, et subsidiairement abusive, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il a commis un abus en rompant la période d'essai et de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartient au salarié de démontrer que l'employeur a commis un abus de droit ou fait preuve d'une légèreté blâmable en mettant un terme à la période d'essai ; que, pour déclarer suffisamment établi le caractère abusif de la rupture de la période d'essai de M. X..., en considérant que l'employeur ne démontrait avoir pris la décision de rompre le contrat de travail avant la deuxième suspension de la période d'essai à la suite de la rechute de la maladie du salarié, la cour d'appel a fait peser sur l'employeur la charge de la preuve de l'abus de droit, et partant, violé les dispositions de l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d'essai doit être en rapport avec les qualités professionnelles du salarié ; qu'en jugeant que la perturbation du fonctionnement de l'entreprise occasionnée par l'absence du salarié pendant la période d'essai de son contrat de travail est un motif étranger à ses compétences professionnelles dès lors qu'il n'a accompli aucun travail pendant son absence quand seule la rupture pour un motif discriminatoire prohibé par l'article L. 1132-1 du code du travail serait abusive, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas, et partant violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ que les dispositions régissant la rupture du contrat de travail édictées par les articles L. 1231-1 et suivants du code du travail ne sont pas applicables en matière de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai ; qu'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels « l'employeur n'a adressé aucune remarque au salarié ni ne lui a délivré des directives quant à l'organisation des réunions de service au cours de l'exécution de la période d'essai », n'a pas évoqué de difficultés dans sa lettre du 3 septembre 2007 adressée à M. X..., et manifesté la volonté de poursuivre le contrat jusqu'au 1er octobre 2007, pour en déduire l'impossibilité de rompre le contrat quand il n'appartient pas à l'employeur de démontrer l'absence d'abus de droit pas plus que de se conformer aux règles du licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
4°/ que le juge ne peut modifier les termes du litige fixés par les prétentions respectives des parties ; que le juge modifie les termes de sa saisine lorsqu'il déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que l'association Alpha santé avait expressément fait valoir dans ses conclusions d'appel le grief relatif à l'absence de préparation de la réunion du 27 août 2007 programmée plusieurs semaines avant avec le médecin du conseil général devant inspecter le service de long séjour ; qu'en décidant qu'il n'était à aucun moment sérieusement allégué que M. X... n'aurait pas préparé la visite de l'inspection, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'association Alpha santé, et violé les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile ; 
Mais attendu que la période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié, la cour d'appel, qui a retenu, sans inverser la charge de la preuve, et sans dénaturer les conclusions de l'employeur ni méconnaître les termes du litige, que la résiliation du contrat de travail était intervenue au cours de la période d'essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié, a pu décider qu'elle était abusive ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne l'association Alpha santé aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute l'association Alpha santé de sa demande et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour l'association Alpha santé 
Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR dit que l'association ALPHA SANTE avait commis un abus en rompant la période d'essai de Monsieur X... et condamné celle-ci à lui payer la somme de 25. 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal ; 
AUX MOTIFS QUE si l'employeur peut, discrétionnairement, mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus ; que si la rupture du contrat de travail pendant la suspension de ce contrat pour maladie non professionnelle du salarié est autorisée quand le fonctionnement de l'entreprise est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié et lorsque ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif, la perturbation de l'entreprise occasionnée par l'absence du salarié, en période d'essai, est un motif étranger aux compétences du salarié de sorte que l'employeur ne peut, dans une telle hypothèse, se prévaloir de la période d'essai pour rompre le contrat de ce salarié sans motif pendant la suspension du contrat de travail ; que, sauf si l'employeur est en mesure de démontrer qu'il avait pris la décision de rompre le contrat avant la suspension, la rupture du contrat prononcé au cours de cette période, pendant laquelle le salarié n'accomplit aucun travail, a nécessairement un motif étranger à l'appréciation des qualités professionnelles du salarié de sorte que la rupture du contrat est susceptible de présenter un caractère abusif ; qu'en l'espèce, que le docteur Pascal X... a débuté sa période d'essai d'une durée de six mois le 14 mai 2007 ; que le 28 juin 2007, soit environ 40 jours plus tard, il a fait l'objet d'un arrêt de travail du 28 juin 2007 au 5 août 2007, suite à un problème de décollement de la rétine ayant nécessité une intervention chirurgicale et une période de convalescence ; que le 9 août 2007, une fiche d'aptitude à l'emploi a été établie par le médecin du travail et le salarié a repris le travail le 10 août 2007 ; que, l'employeur a, conformément aux clauses contractuelles, prolongé la période d'essai jusqu'au 23 décembre 2007 ; que des complications ophtalmologiques graves sont survenues moins de trois semaines après la reprise du travail et ont nécessité un second arrêt de travail à compter du 27 août 2007 jusqu'au 28 septembre 2007 ; que par lettre du 3 septembre 2007, l'association ALPHA SANTE a adressé au salarié le courrier suivant : « Docteur, Vous nous avez adressé un avis d'arrêt de travail pour une durée d'un mois, soit jusqu'au 28 septembre 2007 inclus. Devant l'impossibilité de vous joindre téléphoniquement et afin de nous permettre d'organiser en temps voulu la couverture médicale de l'USLD du centre hospitalier d'Algrange, je vous saurais gré de bien vouloir m'informer, dès que possible, si nous pouvons compter, ou non, sur votre reprise du travail à compter du lundi 1er octobre 2007. Dans l'attente de votre réponse et vous souhaitant un bon rétablissement, je vous prie d'agréer, Docteur, mes salutations distinguées. Le Directeur Générât Adjoint Patrice Y... " ; que Monsieur Pascal X... a répondu suivant courriel du 14 septembre 2007 ainsi rédigé : « Je viens juste de me rendre contre que dans le dernier " package " à'ALPHA SANTE il y avait un courrier de votre part. L'arrêt initial est en effet d'1 mois jusqu'au 1/ 10, temps minimum estimé par le praticien signataire si l'évolution eut bonne. J'espère sincèrement pouvoir reprendre à cette date, mais nul n'est devin, ni les médecins, ni les malades. Je comprend le désagrément pour l'organisation médicale mais je ne sais quoi vous répondre de plus car je ne suis pas dans une " pathologie programmée. Vous n'êtes pas sans savoir par ailleurs qu'en raison d'une absence de couverture prévoyance complémentaire, je souhaite reprendre au plus tôt, tout en ne mettant pas bien sûr ALPHA SANTE dans un embarras sécuritaire,., " ; que par courrier du 19 septembre 2007 l'association ALPHA SANTE a notifié au docteur Pascal X... la rupture de la période d'essai en ces termes : « Docteur, En vertu des dispositions relatives à la période d'essai stipulées à l'article Ï8 de votre contrat de travail conclu le 5 mars 2007 à effet du 14 mai 2067, laquelle a fait l'objet d'une prolongation jusqu'au 23 décembre 2007 en raison de votre précédente période de maladie, j'ai le regret de vous informer gué nous avons décidé de mettre un terme immédiat à votre engagement. Nous procédons à l'élaboration de votre solde de tout compte et vous verserons très prochainement les sommes oui vous restent dues à titre d'indemnité de congés, sous déduction des 3, 5 jours pris du 6 au août 2007 en accord avec Mademoiselle Z..., Directrice de l'hôpital d'Algrange. Nous tenons à votre disposition un certificat de travail ainsi qu'une attestation ASSEDIC que vous pourrez retirer au Service du personnel après avoir convenu d'un rendez-vous. Vous voudrez bien remettre à la Direction de l'hôpital vos tenues de travail, vos clés et libérer le bureau mis à disposition de vos affaires personnelles. Je vous prie d'agréer, Docteur, mes salutations distinguées. Patrice Y... » ; que l'association ALPHA SANTE fait plaider que la rupture de la période d'essai n'était pas motivée par les dysfonctionnements engendrés parles absences du salarié, encore moins sur son état de santé, tuais par la conviction, par elle acquise, de l'inaptitude du docteur Pascal X... et de l'implication insuffisante de ce salarié pour occuper les fonctions à lui confiées ; qu'elle se prévaut essentiellement d'une attestation établie par la directrice de l'hôpital d'ALGRANGE, Mme Z..., affirmant que le docteur Pascal X... :- arrivait dans l'établissement à 10 heures le matin, malgré la demande des cadres hospitaliers,- circonstance qui était de nature à désorganiser le fonctionnement des services en faisant reporter les tâches de l'équipe d'infirmières du matin sur celle de l'après-midi,- n'a pas voulu mettre en place de réunions de service, malgré les sollicitations des cadres infirmiers,- a fait preuve de désinvolture le 27 août 2007 en ne prévenant pas qu'il ne pourrait assister à l'inspection du service par le médecin du Conseil Général et en se désintéressant de cet événement important,- ne donnait pas de nouvelles (sous réserve de l'envoi des justificatifs " maladie " au bureau du personnel), sur l'éventualité ou non d'une prolongation de son arrêt maladie de sorte que l'envoi d'une lettre en date du 3 septembre 2007 a été nécessaire ; qu'il convient de relever en ce qui concerne le troisième grief, que l'intéressé dont il n'est à aucun moment sérieusement allégué qu'il n'aurait pas préparé la visite d'inspection du 27 août 2007, justifie par la production d'un certificat médical le 24 avril 2008, qu'il a été revu en urgence le 25 août 2007, pour une récidive avec perte complète d'acuité visuelle, la rétine étant entièrement décollée par un phénomène de prolifération vitréorétiniennes diffus et qu'il a été hospitalisé le 27 août 2007 pour reprise chirurgicale réalisée le 28 août ; que la gravité de la complication survenue et l'inquiétude qui en est résultée pour le docteur Pascal X..., étaient de nature à expliquer le comportement du salarié, comportement que l'employeur a légitimement pu tenir pour de la désinvolture ; que, conscient de cette difficulté, l'employeur ne s'est d'ailleurs pas saisi de cet incident pour mettre immédiatement fin à la période d'essai, alors même que les deux premiers griefs, à les supposer avérés, étaient connus de lui à cette date ; que, s'agissant précisément des deux premiers griefs, force est de constater d'une part, que le docteur Pascal X..., dont le contrat de travail ne comportait l'indication d'aucun horaire de travail particulier et qui n'a reçu aucune directive à cet égard, n'a jamais fait l'objet d'une quelconque observation ou remarque au regard de ses arrivées, alléguées tardives, à l'hôpital, et ce, alors même que le fonctionnement des services en aurait, selon l'employeur, était affecté ; que de même, il n'est justifié d'aucune des « demandes répétées » qu'auraient adressées les cadres infirmiers à ce sujet tant au docteur Pascal X... qu'à la directrice Mine Z... ; que d'autre part, s'agissant du défaut de mise en place des réunions de service malgré les sollicitations des cadres infirmiers, force est encore de constater que Mme B... Habida, Infirmière responsable, affirme, dans une attestation du 26 avril 2011, versée aux débats par l'employeur, que « les réunions n'ont jamais été organisées par le Dr X..., car celles-ci sont à l'initiative du cadre de service » ; que, d'autre part, et en tout état de cause, l'employeur n'a adressé aucune remarque au salarié ni ne lui a délivré des directives quant a l'organisation des réunions de service au cours de l'exécution de la période d'essai, laquelle n'a pas excédé au total deux mois de temps en deux séquences  interrompues par des arrêts maladie ; que de même, dans sa lettre du 3 septembre 2007, l'employeur n'a évoqué aucune difficulté liée aux aptitudes du Docteur X... et constatées antérieurement à cette date ; qu'au contraire, l'employeur a manifesté, sans réserve, la volonté de poursuivre le contrat de travail dès le 1er octobre 2007 ; qu'en réalité, il ressort clairement des circonstances dans lesquelles la relation de travail et la rupture du contrat de travail se sont déroulées, à savoir : brièveté de la période d'essai effectivement réalisées absence de formulation de quelconques remarques ou observations sur les aptitudes du salarié et les modalités d'exécution par lui de son contrat de travail durant cette brève période, envoi par l'employeur d'une lettre le 3 septembre 2007 faisant suite à la réception d'un arrêt maladie initial pour la période du 27 août au 28 septembre 2007. manifestant la volonté par l'employeur de poursuivre la période d'essai à compter du 1er octobre 2007, rupture du contrat de travail dès retour du mail adressé par le docteur Pascal X..., le 14 septembre 2007, indiquant qu'il ne pourrait être certain de son retour au 1er octobre 2007, que l'employeur, et le témoignage de Mme Z... en atteste, a rompu la période d'essai parce que le salarié était dans l'incapacité de lui faire connaître s'il reprendrait le travail au 1er octobre 2007 et qu'il n'a plus entendu courir les risques de la désorganisation de ses services liée aux absences répétées du docteur X... et à l'imprévisibilité, par nature, de leur durée ; que dès lors, Monsieur X... ne peut se prévaloir d'une rupture discriminatoire au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail, puisque la rupture n'est en réalité pas fondée sur son état de santé, ce que faisaient présumer les circonstances qui l'ont entourée, mais sur un élément objectif, à savoir la désorganisation des services engendrée par ses absences et dont la durée n'était pas prévisible ;  qu'en revanche, l'employeur ne démontrant pas qu'il avait pris la décision de rompre le contrat de travail avant la deuxième suspension de celui-ci et la perturbation de l'entreprise occasionnée par l'absence du salarié étant un motif étranger aux compétences du salarié, la rupture non motivée du contrat de travail prononcée au cours de la deuxième période de suspension de ce contrat, pendant laquelle le docteur X... n'a accompli aucun travail, a nécessairement un motif étranger à l'appréciation des qualités professionnelles du salarié ; ce dont il résulte que le caractère abusif de la rupture par l'employeur de la période d'essai est ici suffisamment caractérisé ; que l'abus imputable à l'employeur rend la rupture injustifiée et donne droit pour le salarié à des dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ; qu'en l'espèce, il convient, pour apprécier le préjudice, de prendre en considération la circonstance que la période d'essai ayant été susceptible de courir quatre mois encore après la rupture jugée abusive, la situation du docteur X...n'était pas, au jour de cette rupture, consolidée au regard de son emploi ;  qu'en définitive, eu égard à l'ensemble des éléments de la cause et notamment compte-tenu de l'âge du docteur X..., de la circonstance qu'il a retrouvé un emploi à temps partiel en septembre 2008, qu'ayant bénéficié d'une prime de retour à l'emploi en raison de son statut de salarié de plus de ans, son salaire mensuel a été amené à 4 522  nets par mois jusqu'en octobre 2010, que les derniers salaires s'élèvent à plus de 3 500  bruts, il convient d'évaluer à la somme de 25 000  le préjudice subi par le docteur X... et de condamner l'association ALPHA SANTE au paiement de cette somme avec les intérêts au taux légal à compter de la présente décision comme il est demandé ; que, partie perdante, l'association ALPHA SANTE sera condamnée aux dépens, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'il sera fait droit à la demande formée par Monsieur X... au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans les conditions visées au dispositif du présent arrêt ; 
ALORS QU'il appartient au salarié de démontrer que l'employeur a commis un abus de droit ou fait preuve d'une légèreté blâmable en mettant un terme à la période d'essai ; que, pour déclarer suffisamment établi le caractère abusif de la rupture de la période d'essai de Monsieur X..., en considérant que l'employeur ne démontrait avoir pris la décision de rompre le contrat de travail avant la deuxième suspension de la période d'essai à la suite de la rechute de la maladie du salarié, la Cour d'appel a fait peser sur l'employeur la charge de la preuve de l'abus de droit, et partant, violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS encore QUE la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de la période d'essai doit être en rapport avec les qualités professionnelles du salarié ; qu'en jugeant que la perturbation du fonctionnement de l'entreprise occasionnée par l'absence du salarié pendant la période d'essai de son contrat de travail est un motif étranger à ses compétences professionnelles dès lors qu'il n'a accompli aucun travail pendant son absence quand seule la rupture pour un motif discriminatoire prohibé par l'article L. 1132-1 du Code du travail serait abusive, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas, et partant violé l'article 1134 du code civil ; 
ALORS également QUE les dispositions régissant la rupture du contrat de travail édictées par les articles L. 1231-1 et suivants du Code du travail ne sont pas applicables en matière de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai ; qu'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels « l'employeur n'a adressé aucune remarque au salarié ni ne lui a délivré des directives quant à l'organisation des réunions de service au cours de l'exécution de la période d'essai », n'a pas évoqué de difficultés dans sa lettre du 3 septembre 2007 adressée au docteur X..., et manifesté la volonté de poursuivre le contrat jusqu'au 1er octobre 2007, pour en déduire l'impossibilité de rompre le contrat quand il n'appartient pas à l'employeur de démontrer l'absence d'abus de droit pas plus que de se conformer aux règles du licenciement, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS à titre subsidiaire QUE le juge ne peut modifier les termes du litige fixés par les prétentions respectives des parties ; que le juge modifie les termes de sa saisine lorsqu'il déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que l'association ALPHA SANTE avait expressément fait valoir dans ses conclusions d'appel le grief relatif à l'absence de préparation de la réunion du 27 août 2007 programmée plusieurs semaines avant avec le médecin du Conseil général devant inspecter le service de long séjour ; qu'en décidant qu'il n'était à aucun moment sérieusement allégué que Monsieur X... n'aurait pas préparé la visite de l'inspection, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'association ALPHA SANTE, et violé les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile.