LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 27 septembre 2010), que M et Mme X... ont été recrutés en qualité de gardiens d'une villa située à Biarritz, en échange d'un logement ; qu'ils ont occupé ledit logement, propriété de la SCI FVI Rivages, dont M. Y... était le gérant, à compter du mois d'octobre 2000 ; que le 12 mars 2007, ils ont adressé une lettre de démission à M. Y... ainsi libellée : " nous avons l'honneur de vous informer de notre démission de l'emploi que nous exerçons à Biarritz dans votre villa Altamira (...) qui (...) prendra effet dans le délai d'un mois à compter de la réception du présent courrier " ; que par déclaration du 4 juin 2007, ils ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir qualifier la relation en contrat de travail et obtenir le paiement d'un rappel de salaire, de congés payés et d'une indemnité pour travail dissimulé ; 
Sur le pourvoi principal de la SCI FVI Rivages : 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la SCI FVI Rivages (ci après nommée S. C. I) fait grief à l'arrêt de dire qu'un contrat de travail existait entre la SCI et M. et Mme X... et de la condamner à leur régler diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, alors, selon le moyen : 
1°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les époux X..., gardiens de villa, avaient produit aux débats des attestations d'entrepreneurs ayant effectué des travaux dans la villa précisant qu'ils étaient leurs interlocuteurs pour le suivi des travaux ; que des lettres et attestations indiquaient qu'ils rendaient compte au propriétaire de la villa des dégâts survenus dans celle-ci et qu'ils accueillaient les agents immobiliers lors de la mise en vente de la villa en 2006, et enfin, que selon leurs notes manuscrites, ils avaient été payés pour des frais d'entretien de la villa et du jardin ; qu'en déduisant de ces pièces que les époux X... avaient exécuté un travail au profit de la SCI FVI Rivages dans un lien de subordination sans constater aucune circonstance propre à établir qu'ils auraient accomplis ces diverses tâches sous les ordres et directives de la SCI FVI Rivages, ni que cette dernière avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et de sanctionner leurs manquements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ qu'il n'y a contrat de travail que si les juges relèvent des éléments propres à caractériser le pouvoir de l'employeur de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressé ; qu'en adoptant les motifs des premiers juges lesquels s'étaient bornés à affirmer que la SCI FVI Rivages donnait des ordres et des directives aux époux X..., pouvait en contrôler l'exécution et sanctionner un éventuel manquement, la cour d'appel n'a pas justifié en fait sa décision de reconnaître l'existence d'un contrat de travail, privant celle-ci de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°/ que l'exercice d'une activité particulière, comme celle de gardien de villa, peut entraîner certaines obligations inhérentes au bien gardé sans que ces contraintes ne suffisent à caractériser un lien de subordination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit l'existence d'un contrat de travail de ce que les époux X... n'étaient pas seulement chargés d'assurer le gardiennage de la villa en contrepartie d'un logement, mais devaient également accueillir et être les interlocuteurs des entreprises chargées d'y effectuer des travaux, rendre compte au propriétaire de la villa des dégâts survenus dans celle-ci, accueillir les agents immobiliers lors de la mise en vente de la villa et effectuer ponctuellement des travaux de ménage et d'entretien du jardin ; qu'en se déterminant ainsi lorsque de telles obligations, inhérentes à leur activité de gardiennage de la villa, ne suffisaient pas à caractériser un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
4°/ que le gardien de villa qui dispose d'une grande liberté et d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail, qui ne reçoit aucune directive précise concernant les quelques prestations qu'il effectue ponctuellement, qui choisit ses heures de travail et fixe lui même le temps qu'il a passé à l'entretien de la maison, et enfin, qui n'est pas en permanence à la disposition du propriétaire de la villa, n'accomplit pas un travail dans un lien de subordination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que les époux X... n'effectuaient pas plus de cinq heures de travail par semaine, que la villa était inhabitée la plus grande partie de l'année de sorte que leurs travaux ponctuels de ménage et d'entretien du jardin étaient faits " aux heures choisies " par eux, que par notes manuscrites, ils avaient eux-mêmes fixé le temps passé à l'entretien du ménage et du jardin, que les travaux de la maison dont ils avaient assuré le suivi n'avaient eu lieu que " ponctuellement à des dates précisées ", qu'ils n'étaient pas à la disposition permanente de l'employeur mais avaient " une grande liberté dans l'organisation de leur travail " hors les périodes où des travaux étaient effectuées et l'immeuble occupé, c'est à dire au maximum trois mois dans l'année, que les époux X... reconnaissaient eux-mêmes dans leurs écritures qu'ils " disposaient d'une certaine autonomie " ; qu'en jugeant dans ces conditions qu'ils avaient exécuté des prestations de travail dans un rapport de subordination ; la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
5°/ qu'en l'absence d'écrit, il appartient à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve en démontrant effectuer un travail rémunéré dans un lien de subordination ; qu'en déduisant l'existence d'un contrat de travail du constat de ce que la villa était parfaitement entretenue ainsi que ses espaces verts, et que la société FVI Rivages ne prouvait pas suffisamment avoir eu recours à des intervenants extérieurs pour cet entretien lorsqu'il appartenait aux époux X... de prouver qu'ils entretenaient eux-mêmes la villa et son jardin, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 
6°) que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour retenir que les époux X... avaient été payés pour des frais d'entretien et avaient ainsi exécuté un travail au profit de la SCI FVI Rivages, la cour d'appel s'est fondée sur des notes manuscrites établies par eux-mêmes, dans lesquelles ils avaient eux-mêmes fixé le temps qu'ils auraient passé à l'entretien en 2003 et 2004 ainsi que les sommes qui leur seraient dues à ce titre ; qu'en se déterminant ainsi au regard d'éléments de preuve établis par les intéressés eux-mêmes, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
7°/ que l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se fondant sur la volonté exprimée par la SCI FVI Rivages dans son annonce parue le 24 octobre 2000 pour en déduire qu'elle offrait bien un travail contre une rémunération, de sorte que deux des éléments constitutifs du contrat de travail étaient remplis, la cour d'appel qui s'est fondée sur la volonté exprimée par les parties n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de faits produits devant elle et sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel qui a relevé que M. X... était l'interlocuteur habituel des entreprises chargées d'exécuter des travaux dans la villa, qu'il en assurait le suivi, le bon déroulement et la réception pour le compte de la SCI à laquelle il rendait compte de la situation, qu'il assurait également l'entretien du jardin et de l'intérieur de la maison, que chacun des époux exécutait un travail pour la SCI, à sa demande et selon ses directives, cette dernière disposant du pouvoir de sanctionner en cas de mauvaise exécution, a caractérisé, dans les faits, le lien de subordination existant entre la SCI et les époux X..., peu important l'existence d'une certaine autonomie des intéressés dans l'organisation de leur travail et tirant les conséquences légales de ses constatations, a dit qu'un contrat de travail liait les parties ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à chacun des époux X... une somme au titre du travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ que la cassation à intervenir de l'arrêt retenant qu'un contrat de travail existait entre la SCI FVI Rivages et M. et Mme X... (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation du chef du dispositif retenant l'existence d'une travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en tout état de cause la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait " intentionnellement " à l'accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un bulletin de paie ; que ce caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié et partant, de la seule reconnaissance par les juges de ce que la relation unissant les parties, même pendant une longue période, doit être requalifiée en contrat de travail ; qu'en l'espèce, la SCI FVI Rivages soutenait que ses relations avec les époux X... de 2000 à 2007 relevaient d'un contrat d'échange de services ; qu'en déduisant le caractère intentionnel du travail dissimulé du seul constat de ce que pendant cette longue période, les parties étaient en réalité liées par un contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que pendant la période de référence, les époux X... n'avaient fait l'objet d'aucune déclaration préalable d'embauche, ni bénéficié de bulletins de paie et retenu que compte tenu de la durée de la relation de travail et les paiements partiels de salaires effectués, la SCI avait volontairement omis de procéder à la déclaration des salariés et à la délivrance de bulletins de salaire, a légalement justifié sa décision ; 
Sur le pourvoi incident des époux X... : 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant à voir dire M. Y... co-employeur de la SCI et à le voir condamné, solidairement avec la SCI, aux conséquences pécuniaires de l'exécution et de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen, que le contrat de travail ayant pour objet le gardiennage et l'entretien d'une propriété n'est pas nécessairement conclu par le propriétaire lui-même, il peut être conclu à titre personnel par une autre personne ; que l'appréciation du contrat de travail doit se faire au regard des relations existant entre l'employeur allégué et le salarié ; que M. Y..., gérant de la SCI familiale propriétaire du bien, était l'auteur de l'embauche, avait donné régulièrement des ordres à ses gardiens, exerçait directement sur eux une autorité caractéristique du lien de subordination, et réglait les gardiens par des chèques personnels et non tirés sur le compte de la société ; qu'en excluant qu'il puisse être co-employeur des époux X..., par des motifs inopérants relatifs à l'appropriation du bien, et sans s'expliquer sur les éléments invoqués par les salariés, faisant état de son intervention personnelle directe et constante dans l'exécution du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que la preuve n'était pas rapportée par les époux X... de l'existence d'un lien contractuel entre eux et M. et Mme Y..., que M. Y..., gérant de la SCI, n'était pas intervenu dans les relations avec les époux X... en son nom personnel mais en sa qualité de gérant, la cour d'appel a pu en déduire l'absence de co-emploi ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande de requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités subséquentes, alors, selon le moyen, que les époux X... faisaient valoir que le 8 septembre 2006, M. X... avait fait l'objet d'un accident sur les lieux du travail pour avoir été frappé par la foudre, à raison de l'absence de fonctionnement du paratonnerre ; qu'il avait saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale en reconnaissance de l'existence d'un accident du travail, lequel tribunal avait sursis à statuer jusqu'à l'issue de l'instance prud'homale ; que son employeur n'avait jamais voulu reconnaître l'existence d'un tel accident du travail et que ce litige avait entraîné la dégradation de la relation de travail et la prise d'acte de la rupture ; qu'en affirmant qu'aucun litige n'existait au moment de la démission, sans s'expliquer sur le litige social pendant devant le tribunal des affaires de sécurité sociale et sur la contestation d'ores et déjà élevée quant à l'existence d'un contrat de travail entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant préalablement relevé que la démission de M. et Mme X... avait été émise sans réserve, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de faits et de preuve produits devant elle, a estimé qu'il ne résultait pas des pièces versées qu'un différend antérieur ou contemporain à la démission ait opposé les parties, alors qu'il était établi que les intéressés avaient signé le 9 mars 2007 un nouveau contrat de travail avec d'autres employeurs, prenant effet à l'issue de leur préavis ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant à la réparation de l'absence de prise de repos hebdomadaire et de congés payés ou jours fériés et à l'indemnisation de l'astreinte de nuit, alors, selon le moyen, que la charge de la preuve de ce que les repos et congés ont été pris par les salariés pèse sur l'employeur ; que la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel a retenu, sans inverser la charge de la preuve, que les salariés ne justifiaient pas avoir été privés de jours de repos et de congés ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société FVI Rivages. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant retenu qu'un contrat de travail existait entre la SCI FVI RIVAGES et Monsieur et Madame X... de sorte que le Conseil de prud'hommes était compétent pour statuer sur le litige, et d'AVOIR en conséquence condamné la SCI FVI RIVAGES à payer à chacun des époux X... la somme de 16. 200 euros à titre de rappels de salaire, la somme de 1. 620 euros au titre des congés-payés avec intérêts au taux légal, outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à leur remettre des documents de travail. 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'incompétence alléguée ; qu'ainsi que cela est développé dans le présent arrêt, il est retenu qu'un contrat de travail liait la SCI RIVAGES aux époux X... ; que le Conseil des prud'hommes était donc compétent pour statuer sur les demandes ainsi qu'il l'a retenu ; que la décision déférée sera donc confirmée sur ce point () ; Sur la nature des relations existant entre la SCI FVI RIVAGES et les époux X... ; qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve, que le contrat de travail suppose l'existence d'une prestation de travail, effectuée sous la direction et le contrôle d'un employeur moyennant une rémunération, peu importe que la rémunération soit en nature ou en argent ; que ce sont les circonstances de fait qui déterminent l'existence d'une situation de dépendance dans l'exercice du travail ; que si la rémunération est un élément nécessaire du contrat de travail elle ne constitue pas un critère déterminant ; que M. et Mme X... produisent au débat :- l'attestations de M. Z... chef de l'entreprise ESTEBAN (mosaïque, carrelage) qui atteste avoir eu comme interlocuteur M. X... pour le début, le suivi, le déroulement et la réception des travaux,- l'attestation de M. A..., gérant de l'entreprise de BIARRITZ peinture qui précise avoir eu avec M. X... lors de divers travaux de rénovation de l'immeuble de très bons rapports professionnels, ce dernier étant son interlocuteur,- l'attestation de M. B..., gérant d'une entreprise de bâtiment qui déclare avoir eu comme interlocuteur pour le suivi, le déroulement et la réception des travaux M. X...,- l'attestation de M. C..., directeur d'une société d'étanchéité qui précise que c'est M. X... qui a suivi et contrôlé ses travaux, surveillé les allées et venues,- l'attestation de M. D..., gérant de la société Adour PVC qui soutient que lors de la rénovation en 2004 du château Y... il a eu comme interlocuteur pour le début, le suivi, le déroulement et la réception des travaux, M. X...,- l'attestation de M. E... gérant d'une entreprise de sanitaires, chauffage, zinguerie, couverture ardoise, qui précise avoir eu M. X... comme interlocuteur pour le début, le suivi, le déroulement et la réception des travaux,- une lettre du 3 octobre 2006 adressée par M. X... à M. Y..., par laquelle il rend compte de son état de santé après l'accident survenu au mois de septembre 2006 ainsi que des dégâts occasionnés par la foudre sur les équipements de l'appartement occupé ; qu'il précise dans cette lettre « j'ai adressé le même courrier à Mme F... 
G... Florence pour la transmission avec Isabelle et Valérie. Tempête épouvantable. Nous gérons la situation, pas facile avec la tour ",- un courrier du 16 octobre 2006 adressé à Mme F...- G... Florence (gérante), à Isabelle et Valérie (filles de M. Y...) par laquelle il leur adresse le bilan et le compte rendu de son électromyographie de son bras droit, « foudroyé le 7 septembre 2006 »,- une attestation de M. Z... précisant que le suivi des travaux dans l'immeuble a été assuré par les soins de M. X... après présentation et acceptation des devis par M. Y..., les travaux ayant consisté en la pose de carreaux sur terre battue, de carrelage au sol et aux murs, de l'édification d'un mur sous un escalier,- les attestations de Rémy et Hervé H... qui déclarent que le 8 septembre 2006 ils ont assisté à différents appels téléphoniques passés par M. X... à M. Y..., afin de le prévenir des dégâts causés par la foudre sur la tour de l'immeuble et de l'accident qu'il avait subi du fait de la foudre,- l'attestation de Rémy H... qui précise qu'à la demande de M. Y... Monsieur X... a eu des conversations téléphoniques avec la fille de ce dernier Mme F...- G..., gérante et avec l'assureur, afin de leur rendre compte de la situation ; qu'il apparaît d'un constat d'huissier en date du 25 octobre 2006, d'une attestation de Monsieur I..., agent immobilier et d'une annonce publiée pour la vente de l'immeuble que les espaces verts entourant la maison d'une surface de 2600 m2 environ sont parfaitement entretenus, ainsi que l'intérieur de la maison ; que la société F V I RIVAGES ne rapporte pas la preuve qu'elle a eu recours à des intervenants extérieurs pour l'entretien du jardin ou de la maison à l'exception d'une seule facture datant de 2003 établissant l'intervention d'un tiers extérieur une fois pour des travaux d'aménagement de l'espace vert ; qu'il n'est pas contesté que l'immeuble a été loué un mois pendant les vacances d'été 2005 et que jusqu'à l'année 2003, la maison était occupée par la famille environ 4 fois 1 semaine dans l'année et un mois pendant les vacances d'été ; qu'en outre, il apparaît de notes manuscrites versées aux débats et non contestés qu'en 2002, 2003, 2004, 2005 les époux X... ont été payés pour des frais d'entretien ; que ces pièces font apparaître que les époux X... avaient fixé le temps passé à l'entretien, à 60 heures pour l'année 2003, pour l'année 2004 à 5 heures par mois pour le ménage et pour la même année à 20 heures pour l'entretien de la haie ; que sur ces pièces apparaît le versement d'un reliquat du, pour l'entretien au cours de l'année 2002 ; qu'enfin un chèque de 237, 20 euros a été versé aux époux X... pour l'année 2005 ; que par les pièces précitées les époux X... rapportent la preuve que chacun d'eux assurait l'exécution d'un travail au profit de la SCI, à la demande de cette dernière, qu'ils rendaient compte à cette dernière du travail exécuté selon ses directives et que la SCI disposait du pouvoir de sanctionner une mauvaise exécution ; qu'en contrepartie du travail exécuté, les époux X... étaient rémunérés en nature par l'attribution d'un logement gratuit ainsi que par le versement entre 2002 et 2005 de rémunérations en espèces ou en chèque, pour un total de 658, 77 euros ; qu'il sera donc retenu que malgré l'absence de contrats écrits, un contrat de travail liait chacun des époux, à la SCI FVI RIVAGES ; qu'il ne s'agissait pas seulement pour les salariés d'assurer le gardiennage de l'immeuble en contrepartie de l'occupation d'un logement mais d'entretenir le jardin d'assurer l'accueil des entreprises et le suivi des travaux de celles-ci, travaux commandés et financés par la SCI, d'assurer le ménage ponctuel de l'intérieur d'accueillir les agents immobiliers à partir de 2006 ; que les décisions déférées seront donc confirmées de ce chef ; Sur les rappels de salaires ; que M. et Mme X... font valoir que leurs contrats de travail étaient des contrats à temps complet, car l'article L. 3123-14 du code du travail précise que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit ; qu'ils font valoir qu'en l'absence d'écrits le contrat liant les parties est présumé conclu pour un horaire à temps complet ; que cependant, l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal ; qu'il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un contrat à temps partiel et que les salariés n'ont pas été placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, et qu'ils n'étaient pas tenus d'être constamment à la disposition de l'employeur, qu'en l'espèce, il apparaît des pièces versées au débat par l'employeur, confirmées par les déclarations des salariés, que l'immeuble était occupé au maximum trois mois dans l'année à raison de 4 fois 8 jours et un mois l'été à des dates connues des salariés, que les travaux dans la maison ont eu lieu ponctuellement à des dates précisées, que les travaux de ménage dans une maison inhabitée la plus grande partie de l'année étaient faits aux heures choisies par Mme X... et qu'il en était de même pour l'entretien du jardin d'une superficie de 2600 m2 ; que l'employeur apporte la preuve d'une part que la nature et l'ampleur des prestations fournies par les salariés, ne permettent pas de retenir que ceux-ci bénéficiaient d'un contrat de travail à temps complet, d'autre part que contrairement à ce qu'ils soutiennent qu'ils n'étaient pas à la disposition permanente de l'employeur mais avait une grande liberté dans l'organisation de leur travail, hors les périodes où des travaux étaient effectués et l'immeuble occupé ; qu'il est d'ailleurs précisé dans les conclusions des époux X... : « les époux X... qui disposaient d'une certaine autonomie... » ; que les pièces versées aux débats établissent aussi que les salariés n'étaient pas tenus d'être constamment à la disposition de l'employeur et qu'ils pouvaient prévoir à quel rythme ils devaient travailler ; que les décisions déférées seront donc confirmées en ce qu'elles ont retenu que le contrat de travail liant chacun des époux X... à l'employeur était un contrat à temps partiel ; que les époux X... bénéficiaient en contrepartie de leur travail de la jouissance gratuite d'un appartement de 80 m2 et du jardin en l'absence de l'employeur, qu'ils ont perçu 658, 77  de rémunération ; que la convention collective applicable est celle des « gardiens, concierge et employés d'immeubles » qui prévoit un salaire minima conventionnel, un l3e mois et une prime d'ancienneté, le salaire incluant la valeur du salaire en nature correspondant à l'attribution du logement de fonction ; qu'eu égard au travail réalisé, la convention collective applicable, permet de retenir que M. et Mme X... entraient dans la classification niveau 2 coefficient 255 ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que chacun des époux avait un emploi à temps partiel ne générant pas plus de 5 heures de travail par semaine, soit le cinquième d'un temps de travail légal à temps complet ; que la référence à la convention collective applicable permet dans ces conditions d'évaluer les rappels de salaires dus à Monsieur et Madame X..., en tenant compte à partir de l'année 2004 d'une prime d'ancienneté, pour toutes les années d'un 13ème mois, et de la prise en compte de l'avantage en nature résultant de la jouissance d'un logement de 80 m2 d'évaluer à la somme de 16 200  les rappels de salaires dus à chacun des époux X... pour la période du 1er juin 2002 au 14 avril 2007 ; qu'en outre une somme de 1 620  due à chacun des époux au titre des congés payés sur rappel de salaire () Sur la production de documents ; que l'existence de contrats de travail ayant été retenue, l'employeur sera tenu de remettre à chacun de ses salariés les documents précisés dans la décision déférée ; Sur l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'il serait inéquitable que chacun des salariés conserve à sa charge les frais engagés en cause d'appel ; qu'à ce titre, l'employeur sera condamné à verser à chacun d'eux une somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la décision déférée sera en outre confirmée dans ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 
ET AUX MOTIFS ADOPTES, s'agissant de Madame X..., QUE Sur la compétence du Conseil de Prud'hommes ; que, in limine litis, la défenderesse soulève une exception d'incompétence qui est contestée par le demandeur ; qu'à l'appui de leurs dires, les parties rappellent que le Conseil de Prud'hommes est compétent pour juger les différends intervenus entre un employeur et une salariée à l'occasion de l'exécution du contrat de travail ; que le Conseil se doit d'analyser les relations entre la demanderesse et la défenderesse pour savoir si elles ressortissaient d'un contrat de travail ; que Madame X... a fait la connaissance de Monsieur Y... à la suite d'une annonce parue dans le journal « Bonnes Affaires » du 24 octobre 2000, qui disait « recherchons couple gardiens pour villa Biarritz, en échange de logement » ; que l'une et l'autre des parties rappellent que la doctrine et la jurisprudence ont dégagé trois éléments comme constitutifs du contrat de travail, savoir : « la fourniture du travail, le versement d'un salaire et le lien de subordination ; qu'au cas, il ressort du texte de l'annonce précitée que la défenderesse offrait bien un travail (gardiennage), proposait une rémunération (fourniture gratuite d'un logement), peu important que cette rémunération soit en espèces ou en nature ; que la demanderesse donnait des ordres et des directives à Madame X... ne serait ce qu'en lui demandant de recevoir des agents immobiliers au moment de la mise en vente de la propriété, pouvant en contrôler l'exécution et sanctionner un éventuel manquement ; que, si même en raison de son éloignement, l'employeur n'a pas exercé ce pouvoir, il n'en demeurait pas moins qu'il avait toute latitude de le faire ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE considère que les activités de Madame X... ressortissaient d'un contrat de travail, elle-même étant salariée ; que le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE se déclare donc compétent pour connaître du litige opposant les parties. 
ET, s'agissant de Monsieur X..., QUE Sur la compétence du Conseil de Prud'hommes ; que, in limine litis, la défenderesse soulève une exception d'incompétence qui est contestée par le demandeur ; qu'à l'appui de leurs dires, les parties rappellent que le Conseil de Prud'hommes est compétent pour juger les différends intervenus entre un employeur et une salariée à l'occasion de l'exécution du contrat de travail ; que le Conseil se doit d'analyser les relations entre le demandeur et la défenderesse pour savoir si elles ressortissaient d'un contrat de travail ; que Monsieur X... a fait la connaissance de Monsieur Y... à la suite d'une annonce parue dans le journal « Bonnes Affaires » du 24 octobre 2000, qui disait « recherchons couple gardiens pour villa Biarritz, en échange de logement » ; que l'une et l'autre des parties rappellent que la doctrine et la jurisprudence ont dégagé trois éléments comme constitutifs du contrat de travail, savoir : « la fourniture du travail, le versement d'un salaire et le lien de subordination ; qu'au cas, il ressort du texte de l'annonce précitée que la défenderesse offrait bien un travail (gardiennage), proposait une rémunération (fourniture gratuite d'un logement), peu important que cette rémunération soit en espèces ou en nature ; que la demanderesse donnait des ordres et des directives à Monsieur X... ne serait ce qu'en lui demandant de recevoir des agents immobiliers au moment de la mise en vente de la propriété, pouvant en contrôler l'exécution et sanctionner un éventuel manquement ; que, si même en raison de son éloignement, l'employeur n'a pas exercé ce pouvoir, il n'en demeurait pas moins qu'il avait toute latitude de le faire ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE considère que les activités de Monsieur X... ressortissaient d'un contrat de travail, lui-même étant salarié ; que le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE se déclare donc compétent pour connaître du litige opposant les parties dans la présente instance 
1°- ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les époux X..., gardiens de villa, avaient produit aux débats des attestations d'entrepreneurs ayant effectué des travaux dans la villa précisant qu'ils étaient leurs interlocuteurs pour le suivi des travaux ; que des lettres et attestations indiquaient qu'ils rendaient compte au propriétaire de la villa des dégâts survenus dans celle-ci et qu'ils accueillaient les agents immobiliers lors de la mise en vente de la villa en 2006, et enfin, que selon leurs notes manuscrites, ils avaient été payés pour des frais d'entretien de la villa et du jardin ; qu'en déduisant de ces pièces que les époux X... avaient exécuté un travail au profit de la SCI FVI RIVAGES dans un lien de subordination sans constater aucune circonstance propre à établir qu'ils auraient accomplis ces diverses tâches sous les ordres et directives de la SCI FVI RIVAGES, ni que cette dernière avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et de sanctionner leurs manquements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
2°- ALORS QU'il n'y a contrat de travail que si les juges relèvent des éléments propres à caractériser le pouvoir de l'employeur de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressé ; qu'en adoptant les motifs des premiers juges lesquels s'étaient bornés à affirmer que la SCI FVI RIVAGES donnait des ordres et des directives aux époux X..., pouvait en contrôler l'exécution et sanctionner un éventuel manquement, la Cour d'appel n'a pas justifié en fait sa décision de reconnaître l'existence d'un contrat de travail, privant celle-ci de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
3°- ALORS QUE l'exercice d'une activité particulière, comme celle de gardien de villa, peut entraîner certaines obligations inhérentes au bien gardé sans que ces contraintes ne suffisent à caractériser un lien de subordination ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a déduit l'existence d'un contrat de travail de ce que les époux X... n'étaient pas seulement chargés d'assurer le gardiennage de la villa en contrepartie d'un logement, mais devaient également accueillir et être les interlocuteurs des entreprises chargées d'y effectuer des travaux, rendre compte au propriétaire de la villa des dégâts survenus dans celle-ci, accueillir les agents immobiliers lors de la mise en vente de la villa et effectuer ponctuellement des travaux de ménage et d'entretien du jardin ; qu'en se déterminant ainsi lorsque de telles obligations, inhérentes à leur activité de gardiennage de la villa, ne suffisaient pas à caractériser un lien de subordination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
4°- ALORS QUE le gardien de villa qui dispose d'une grande liberté et d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail, qui ne reçoit aucune directive précise concernant les quelques prestations qu'il effectue ponctuellement, qui choisit ses heures de travail et fixe lui-même le temps qu'il a passé à l'entretien de la maison, et enfin, qui n'est pas en permanence à la disposition du propriétaire de la villa, n'accomplit pas un travail dans un lien de subordination ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté que les époux X... n'effectuaient pas plus de cinq heures de travail par semaine, que la villa était inhabitée la plus grande partie de l'année de sorte que leurs travaux ponctuels de ménage et d'entretien du jardin étaient faits « aux heures choisies » par eux, que par notes manuscrites, ils avaient eux-mêmes fixé le temps passé à l'entretien du ménage et du jardin, que les travaux de la maison dont ils avaient assuré le suivi n'avaient eu lieu que « ponctuellement à des dates précisées », qu'ils n'étaient pas à la disposition permanente de l'employeur mais avaient « une grande liberté dans l'organisation de leur travail » hors les périodes où des travaux étaient effectuées et l'immeuble occupé, c'est à dire au maximum trois mois dans l'année, que les époux X... reconnaissaient eux-mêmes dans leurs écritures qu'ils « disposaient d'une certaine autonomie » ; qu'en jugeant dans ces conditions qu'ils avaient exécuté des prestations de travail dans un rapport de subordination ; la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
5°- ALORS QUE en l'absence d'écrit, il appartient à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve en démontrant effectuer un travail rémunéré dans un lien de subordination ; qu'en déduisant l'existence d'un contrat de travail du constat de ce que la villa était parfaitement entretenue ainsi que ses espaces verts, et que la société FVI RIVAGES ne prouvait pas suffisamment avoir eu recours à des intervenants extérieurs pour cet entretien lorsqu'il appartenait aux époux X... de prouver qu'ils entretenaient eux-mêmes la villa et son jardin, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil. 
6°- ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour retenir que les époux X... avaient été payés pour des frais d'entretien et avaient ainsi exécuté un travail au profit de la SCI FVI RIVAGES, la Cour d'appel s'est fondée sur des notes manuscrites établies par eux-mêmes, dans lesquelles ils avaient eux-mêmes fixé le temps qu'ils auraient passé à l'entretien en 2003 et 2004 ainsi que les sommes qui leur seraient dues à ce titre ; qu'en se déterminant ainsi au regard d'éléments de preuve établis par les intéressés eux-mêmes, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil. 
7°- ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se fondant sur la volonté exprimée par la SCI FVI RIVAGES dans son annonce parue le 24 octobre 2000 pour en déduire qu'elle offrait bien un travail contre une rémunération, de sorte que deux des éléments constitutifs du contrat de travail étaient remplis, la Cour d'appel qui s'est fondée sur la volonté exprimée par les parties n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SCI FVI RIVAGES à payer à chacun des époux X... la somme de 1. 661, 50 euros au titre du travail dissimulé 
AUX MOTIFS QUE Sur le travail dissimulé : qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 20 soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie... » qu'il n'est pas contesté que pendant la période de référence les époux X... n'ont pas fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche et n'ont pas plus bénéficié de bulletins de paie, entre la date de leur embauche et de la fin de leur contrat ; que compte tenu de la durée des contrats de travail, des paiements partiels de salaire effectués il ne peut qu'être retenu que la SCI FVI RIVAGES a volontairement omis de délivrer des bulletins de paie à ses salariés et de procéder à la déclaration préalable à l'embauche ; qu'ainsi l'existence d'un travail dissimulé sera retenue et la décision déférée sera de ce chef infirmée ; que l'article L 8223-1 du Code du Travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travaille salarié, auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du Code du Travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'indemnité forfaitaire est due quelle que soit la qualification de la rupture y compris dans l'hypothèse d'une démission ; que compte tenu du salaire minima conventionnel prévu par la convention collective de référence et des heures de travail effectuées par chacun des salariés, la SCI sera condamnée à payer à chacun d'eux une indemnité égale à six mois de salaire soit la somme de 1 661, 5 euros. 
1°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt retenant qu'un contrat de travail existait entre la SCI FVI RIVAGES et Monsieur et Madame X... (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation du chef du dispositif retenant l'existence d'une travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, en application de l'article 624 du Code de procédure civile 
2°- ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait « intentionnellement » à l'accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un bulletin de paie ; que ce caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié et partant, de la seule reconnaissance par les juges de ce que la relation unissant les parties, même pendant une longue période, doit être requalifiée en contrat de travail ; qu'en l'espèce, la SCI FVI RIVAGES soutenait que ses relations avec les époux X... de 2000 à 2007 relevaient d'un contrat d'échange de services ; qu'en déduisant le caractère intentionnel du travail dissimulé du seul constat de ce que pendant cette longue période, les parties étaient en réalité liées par un contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail. 
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les époux X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à voir dire que M. Y... était, à titre personnel, leur co-employeur, en même temps que la SCI FVI Rivages, et à le voir condamné solidairement avec celle-ci aux conséquences pécuniaires de l'exécution et de la rupture du contrat de travail, 
AUX MOTIFS QUE l'immeuble dans lequel les époux X... étaient logés n'était pas la propriété de M. et Mme Y... mais celle de la SCI et que les époux X... ne rapportent pas la preuve d'un quelconque lien contractuel entre eux et les époux Y... qui, à titre personnel, n'avaient plus la libre disposition du bien ; 
ALORS QUE le contrat de travail ayant pour objet le gardiennage et l'entretien d'une propriété n'est pas nécessairement conclu par le propriétaire lui-même, il peut être conclu à titre personnel par une autre personne ; que l'appréciation du contrat de travail doit se faire au regard des relations existant entre l'employeur allégué et le salarié ; que M. Y..., gérant de la SCI familiale propriétaire du bien, était l'auteur de l'embauche, avait donné régulièrement des ordres à ses gardiens, exerçait directement sur eux une autorité caractéristique du lien de subordination, et réglait les gardiens par des chèques personnels et non tirés sur le compte de la société ; qu'en excluant qu'il puisse être co-employeur des époux X..., par des motifs inopérants relatifs à l'appropriation du bien, et sans s'expliquer sur les éléments invoqués par les salariés, faisant état de son intervention personnelle directe et constante dans l'exécution du contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à la requalification de leur démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de leur demande d'indemnités corrélatives, 
AUX MOTIFS QU'il ne résulte pas des pièces versées au débat qu'un différend antérieur ou contemporain à la démission aurait opposé les époux X... à la SCI FVI Rivages et qu'il est établi, au contraire, qu'ils avaient signé le 9 mars 2007 un contrat de travail avec d'autres employeurs ; que la lettre du 12 mars 2007 devait donc produire les effets d'une démission ; 
ALORS QUE les époux X... faisaient valoir que le 8 septembre 2006, M. X... avait fait l'objet d'un accident sur les lieux du travail pour avoir été frappé par la foudre, à raison de l'absence de fonctionnement du paratonnerre ; qu'il avait saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale en reconnaissance de l'existence d'un accident du travail, lequel Tribunal avait sursis à statuer jusqu'à l'issue de l'instance prud'homale ; que son employeur n'avait jamais voulu reconnaître l'existence d'un tel accident du travail et que ce litige avait entraîné la dégradation de la relation de travail et la prise d'acte de la rupture ; qu'en affirmant qu'aucun litige n'existait au moment de la démission, sans s'expliquer sur le litige social pendant devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale et sur la contestation d'ores et déjà élevée quant à l'existence d'un contrat de travail entre les parties, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à la réparation de l'absence de prise de repos hebdomadaire et de congés payés ou de jours fériés, et en l'indemnisation de l'astreinte de nuit, 
AUX MOTIFS QUE les salariés ne produisent aucune pièce au débat justifiant qu'ils n'ont pas bénéficié de jours de repos hebdomadaire ou de jours fériés, ni qu'ils n'auraient pu bénéficier de congés payés ; 
ALORS QUE la charge de la preuve de ce que les repos et congés ont été pris par les salariés pèse sur l'employeur ; que la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.