LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité joint les pourvois n° s R 08-44. 436 et U 08-44. 462 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de directeur commercial et marketing le 14 janvier 2002 par la société Abilityone Kinetec, par contrat à durée indéterminée ; qu'il a été licencié le 26 août 2004 et a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'une contrepartie financière de la clause de non-concurrence et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi du salarié : 
Vu l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, et l'article 1134 du code civil ; 
Attendu, d'une part, que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ; que, d'autre part, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie s'applique de plein droit lorsque le contrat de travail, qui comporte une clause de non-concurrence, se réfère à cet accord ; 
Attendu que pour débouter M. X... de sa demande d'indemnité de non-concurrence d'un montant de 47 485, 47 euros, outre la somme de 4 778, 53 euros au titre de congés payés afférents, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, retient qu'en l'absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail est frappée de nullité et que l'employeur a informé le salarié qu'il était définitivement libre de toute concurrence sans qu'il ait été nécessaire de lever la clause ; 
Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée, si le contrat de travail ne faisait pas référence à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, la cour d'appel, qui, en outre, a constaté que la nullité de la clause de non-concurrence était invoquée par la société, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande d'indemnité de non-concurrence d'un montant de 47 485, 37 euros, outre la somme de 4 778, 53 euros au titre des congés payés y afférents et en ce qu'il a condamné la société Abilityone Kinetec à lui payer la somme de 7 000 euros de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 3 juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; 
Condamne la société Kinetec aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par Mme Mazars, président et Mme Bringard, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt, en l'audience publique du vingt janvier deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° R 08-44. 436 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Kinetec, 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la Société KINETEC à lui payer la somme de 40. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, et d'AVOIR condamné la Société KINETEC à rembourser les indemnités de chômage servies à Monsieur X... dans la limite de six mois ; 
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige est motivée par l'insubordination caractérisée et permanente de Monsieur X... qui persiste à ne pas mettre en oeuvre les directives de la hiérarchie nonobstant le courrier du 9 mars 2004 et le mail du 26 avril 2004, par le manquement aux obligations contractuelles, défaut de présentation de nouveaux produits (directeur marketing) ; que lors d'une réunion les 23 et 24 septembre 2003, il a été demandé à Monsieur X... des actions précises :
- recrutement des vendeurs indépendants pour distribuer les produits KINETEC et les nouveaux produits : que la société ABILITY ONE reconnaît qu'il y a été procédé tardivement ; que toutefois le délai imparti septembre 2003 était parfaitement irréalisable compte tenu de la date de la réunion 23 et 24 septembre 2003 ;
- recrutement de deux commerciaux : que dès le 19 septembre 2003, Monsieur X... a lancé la procédure de recrutement qui a abouti à une première embauche fin novembre, une seconde fin décembre ;
- mise en place pour janvier 2004 d'une vente par téléphone pour améliorer les ventes : que ce point n'aurait pas été tenu, sans que toutefois la société en fasse grief à Monsieur X... ; 
que le 9 mars 2004 Monsieur Y...
Y... a reproché à Monsieur X... :
- la mise en place tardive des revendeurs indépendants (susvisé) ;
- de ne pas avoir mis en place une politique commerciale pour les revendeurs indépendants orthoprothésistes, action qui n'avait pas été spécifiquement retenue à l'issue de la réunion des 23 et 24 septembre 2003 ;
- absence de rapport mensuel sur les ventes ;
- absence de rapport journalier des vendeurs, à tout le moins relances tardives ;
- absence de rapport de visites des grands comptes et franchises ;
- absence de présentation des objectifs en vue de la présentation de la société aux USA, étant observé que ces quatre dernières demandes n'avaient pas été formulées lors de la réunion des 23 et 24 septembre ; 
que ces demandes ont été réitérées par mail du 26 avril, avec demande de présentation des objectifs 2004 / 2005 ; que force est de constater, au vu des documents produits, que :
- Monsieur X... avait des échanges permanents avec sa direction, notamment avec Monsieur Z... ;
- chaque commercial établissait un rapport hebdomadaire d'activités avec les activités entreprises et à entreprendre ;
- Monsieur X... transmettait par mail, les comptes-rendus des réunions auprès des grands comptes ;
- ainsi à titre d'exemple, le 11 février 2004, il a transmis un rapport sur les ventes auprès des grands comptes, en indiquant qu'il était plus aisé de s'exprimer en français ; qu'il ne peut néanmoins lui être fait grief de ne pas avoir utilisé le rapport de Monsieur A..., national sales Manager en Angleterre ;
- Madame B..., responsable du service clients était systématiquement destinataire de toute proposition commerciale et accords commerciaux inclus avec les grands comptes et les divers clients, documents indispensables pour établir les facturations ;
- le 29 janvier 2004, en réponse à une demande du 28 janvier, Monsieur X... transmettait à Monsieur Z... ses objectifs pour les prochains mois, le 13 février il répondait à la demande de présentation en vue de la prestation de Monsieur Z... aux USA ; 
qu'en outre, il est reproché à Monsieur X... " une mauvaise stratégie de communication avec ses commerciaux " ; qu'il n'existe en l'espèce aucune pièce pour étayer ce grief qui, en l'état, reste vague et imprécis, le défaut de fichier clients seul point évoqué dans les attestations n'a pas été retenu dans la lettre de licenciement ; qu'outre le grief d'insubordination, de nature disciplinaire pour non respect des directives, qui n'est pas établi au vu des éléments de la cause, il est reproché à Monsieur X... un défaut de marketing, l'absence de nouveaux produits, alors qu'à l'issue de la réunion des 23 et 24 septembre, cette action ainsi que celle du catalogue en français, qui a néanmoins été menée par Monsieur X..., avait été confiée à Monsieur C... ; que le grief n'est pas sérieux ; que la Cour estime en conséquence que le licenciement de Monsieur X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse » ; 
ALORS, D'UNE PART QUE le juge prud'homal a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement notifiée à Monsieur X... reprochait à ce dernier d'avoir refusé de « mettre en place une politique commerciale pour les revendeurs indépendants orthoprothésistes » qui se trouvaient placés sous son autorité, en dépit de deux mises en demeure écrites qui lui avaient été adressées les 9 mars et 26 avril 2004 ; qu'en se bornant à considérer que cette demande relative à la mise en place d'une politique commerciale pour les revendeurs indépendants n'avait pas été évoquée lors d'une réunion de travail ayant eu lieu en septembre 2003, cependant qu'il lui appartenait de rechercher s'il était acceptable de la part d'un directeur commercial d'avoir persisté à ne pas exécuter cet ordre pendant plus de 4 mois, la cour d'appel s'est déterminée par une considération inopérante et a omis d'examiner le grief tiré du refus de la mise en place d'un politique commerciale pour la période postérieure au 9 mars 2004, violant ainsi les articles L. 1235-1 et L. 1232-6 L. 122-14-3 et L. 122-14-2 anciens du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un motif précis et vérifiable au sens de l'article L. 1232-6 L. 122-14-2 ancien du Code du travail le grief reprochant au salarié, qui occupait le poste de directeur commercial, d'avoir refusé de « mettre en place une politique commerciale pour les revendeurs indépendants orthoprothésistes » qui se trouvaient placés sous son autorité et ce, en dépit de deux mises en demeure écrites qui lui ont été adressées ; qu'ainsi, la Société KINETEC pouvait établir la réalité de ce grief tiré par le fait que les salariés concernés étaient, entre autres carences, privés de fichiers clients, ce qui nuisait considérablement à l'efficacité de leur action, cette illustration de ce qu'était l'absence de politique commerciale n'ayant donc pas à être spécifiquement visée dans la lettre de licenciement ; qu'en décidant du contraire et en considérant qu'elle n'avait pas à prendre en compte l'inexistence de fichiers de clientèle dès lors qu'ils n'étaient pas évoqués dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 1232-6 L. 122-14-2 ancien du Code du travail ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la lettre de licenciement reprochait aussi à Monsieur X... un manquement à ses obligations contractuelles de directeur marketing, en ce sens où celui-ci n'avait pas proposé de nouveaux produits en deux années de présence dans l'entreprise, comme il en avait l'obligation ; qu'en ne précisant pas sur quels éléments elle se fondait pour retenir que les actions relatives à la présentation de nouveaux produits, tâches dont il était constant aux débats qu'elles figuraient parmi les attributions initiales du salarié, avaient été transférées à D... ANDRY de sorte qu'il ne pouvait être reproché à Monsieur X... son inaction à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 L. 122-14-3 ancien du Code du travail ; 
QU'au surplus le salarié lui-même ne prétendait nullement que ses attributions « marketing » en rapport avec la présentation de nouveaux produits avaient été transférées à Monsieur C... ; qu'en se fondant dès lors sur des faits qui n'étaient pas dans le débat et sans provoquer sur ce point les explications préalables des parties, la cour d'appel a violé les articles 4, 7 et 16 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° U 08-44. 862 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité de non concurrence d'un montant de 47. 485, 37 euros, outre la somme de 4. 778, 53 euros au titre des congés payés y afférents. 
AUX MOTIFS QU'en l'absence de contrepartie financière la clause de non concurrence est frappée de nullité ; que par courrier du 12 janvier 2005 la société ABILITYONE a répondu à Monsieur X..., la clause étant nulle de plein droit, qu'il était définitivement libre de toute concurrence sans qu'il ait été nécessaire de lever cette clause de nonconcurrence ; que Monsieur X... peut prétendre à l'allocation de dommages-intérêts en compensation de sa restriction apportée à la liberté de travailler qui sera limitée par la somme de 7. 000 euros faute de justification complémentaire sur le préjudice qui s'en est suivi. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la clause de non concurrence est nulle du fait de la non existence de la contrepartie et que le salarié ne prouve aucun préjudice. 
ALORS d'une part QUE la contrepartie financière à la clause de non concurrence prévue par la convention collective s'applique de plein droit dès lors que le contrat de travail, qui comporte une clause de non concurrence non assortie de contrepartie financière, fait référence à ladite convention collective ; qu'il s'ensuit que si l'employeur ne lève pas la clause de non concurrence selon la procédure prévue par la convention collective, il est tenu de payer au salarié l'indemnité de non concurrence ; que tel est le cas des contrats soumis à l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 qui prévoit la possibilité d'insérer une clause de non concurrence moyennant le versement d'une contrepartie financière ; qu'en considérant pourtant que la clause de non concurrence contenue dans le contrat de Monsieur X... était nulle, car non assortie de contrepartie financière, sans rechercher si, comme il était soutenu, le contrat de travail ne faisait pas référence à la convention collective, ce dont il se déduisait que la clause était valable et la contrepartie due, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard ensemble de l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, des articles L. 121-1 (devenu L. 1221-1) et L. 120-2 (devenu L. 1121-1) du Code du travail, de l'article 1134 du Code civil et du principe de la liberté du travail. 
ALORS en tout état de cause QUE seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non concurrence ne comportant pas de contrepartie financière, l'employeur n'étant pas recevable à le faire dans le but d'échapper aux conséquences pécuniaires de l'interdiction imposée par lui au salarié ; qu'en relevant que, par courrier du 12 janvier 2005, la société ABILITYONE avait répondu à Monsieur X... que la clause de non concurrence étant nulle de plein droit, il était définitivement libre de toute concurrence sans qu'il ait été pour elle nécessaire de lever la clause, et en en déduisant que le salarié ne pouvait prétendre qu'à l'allocation de dommages-intérêts en compensation de sa restriction à sa liberté de travailler et non à la contrepartie financière de ladite clause, la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 121-1 (devenu L. 1221-1) et L. 120-2 (devenu L. 1121-1) du Code du travail, l'article 1134 du Code civil et le principe de la liberté du travail.