LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 31 janvier 2007), que la société des voyages Dewitte, qui employait M. X... en qualité de conducteur, était titulaire de marchés publics de transports scolaires d'enfants handicapés ; que l'entreprise n'ayant pas été retenue par la Commission d'appel d'offres pour la rentrée scolaire du 2 septembre 2006, elle a demandé à son successeur, la société Nouvel horizon, de reprendre les salariés attachés à l'exécution de ces marchés, au titre de la garantie d'emploi instituée par l'article 28 de l'accord de branche du 18 avril 2002 modifié par les avenants n° 1 et 2 des 28 avril 2003 et 16 janvier 2004 portant sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail, et sur la rémunération des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs ; que le nouveau prestataire a refusé cette reprise au motif que le texte précité ne devait pas recevoir application ; que la société des voyages Dewitte a saisi la formation de référé prud'homale afin de faire jouer la garantie conventionnelle d'emploi ; 
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné le transfert du contrat de travail de M. X... à la société Nouvel horizon à compter du 2 septembre 2006 et l'établissement par cette entreprise d'un avenant au contrat de travail du salarié mentionnant le changement d'employeur et le maintien de sa rémunération, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 516-31 du code du travail, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que pour se déclarer compétente, la cour d'appel, statuant en référé, s'est bornée à affirmer que le refus de la société Nouvel horizon de reprendre le contrat de travail du salarié «l'expose» à être licencié ; qu'en ne caractérisant pas l'existence d'un trouble manifestement illicite, bien que la société Nouvel horizon soutenait dans ses conclusions d'appel que les conditions de la reprise n'étaient pas réunies et que M. X... demeurait, en l'absence de transfert de son contrat de travail, salarié de la société des voyages Dewitte, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article R. 516-31 du code du travail ; 
2°/ que l'article 31 de l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail et sur la rémunération des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs a institué une commission nationale paritaire de suivi de l'accord pour connaître des difficultés relatives à l'interprétation des dispositions de cet accord ; que s'agissant de l'interprétation de l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 qui prévoit, à certaines conditions, la garantie d'emploi et la continuité des contrats de travail en cas de changement de prestataire d'un marché, la commission a énoncé, par délibération du 27 octobre 2004, qu'«en premier lieu, le marché (ligne) doit être transféré en intégralité » ; que selon la commission, si l'intégralité du marché, défini comme une ligne, avec l'ensemble de ses dessertes, n'a pas été transféré, l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 n'est pas applicable ; que la cour d'appel a relevé que lorsque la société Nouvel horizon a succédé à la société des voyages Dewitte pour l'exécution du marché de transport scolaire d'enfants handicapés, le marché ne portait pas sur les mêmes dessertes et que les parcours avaient été modifiés ; qu'il s'évinçait de ces énonciations que l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 n'était pas applicable, faute de transfert intégral des lignes, de telle sorte que le contrat de travail de M. X... n'avait pas à être repris par la société Nouvel horizon ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 28 et 31 de l'accord du 18 avril 2002 et l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'en tout état de cause, l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 dispose que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsqu'il remplit les conditions suivantes : appartenir expressément soit à une catégorie de conducteur et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail effectif total pour le compte de l'entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent de maîtrise) et être affecté exclusivement au marché concerné ; et être titulaire d'un contrat à durée indéterminée, justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date de la notification de la perte du marché, et ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat » ; que ces deux conditions sont cumulatives ; que pour dire que l'article 28 de l'accord devait recevoir application, et donc ordonner le transfert du contrat de travail de M. X... à la société Nouvel horizon, la cour d'appel a énoncé que si la comparaison des calculs des temps de travail consacrés aux circuits et aux dessertes est impossible, les parcours ayant été modifiés, il apparaît cependant que M. X... consacre son temps de travail à ce service au sein de la société Nouvel horizon qui ne démontre pas son affectation à d'autres tâches ; qu'en statuant par ce motif inopérant sans rechercher si le salarié, conducteur, était affecté ou non à 65 % au moins de son temps de travail effectif total au transport scolaire d'enfants handicapés lorsqu'il travaillait au sein de la société des voyages Dewitte, ni se prononcer sur la durée déterminée ou indéterminée de son contrat de travail, pas plus que sur la durée de son affectation sur le marché lors du changement de prestataire, et sur l'absence ou non de M. X... dans les quatre mois ayant précédé l'expiration du contrat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 28 de l'accord susvisé et de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée et qui n'était pas liée par un avis de la commission de suivi de l'accord de branche dépourvu de valeur d'avenant à cet accord, a retenu, par une appréciation souveraine des faits et des preuves, d'une part, qu'en dépit de modifications ponctuelles des dessertes et circuits, c'était bien un même marché qui avait été transféré à l'entreprise entrante, d'autre part, que le salarié affecté à l'exécution dudit marché consacrait son temps de travail à ce service ; qu'elle a pu déduire de ces constatations et énonciations, dont il résultait que le marché litigieux entrait dans le champ d'application de l'accord du 28 avril 2002, que le refus par l'entreprise entrante de faire bénéficier le salarié de la garantie d'emploi prévue par cet accord constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Nouvel horizon aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société des voyages Dewitte la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Nouvel horizon
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR ordonné le transfert du contrat de travail de Mr X... à la société NOUVEL HORIZON à compter du 2 septembre 2006 sous astreinte de 50 par jour de retard et l'établissement par cette entreprise d'un avenant au contrat de travail du salarié mentionnant le changement d'employeur et le maintien de sa rémunération ;
AUX MOTIFS QUE «la société appelante conteste la compétence du juge des référés au motif que l'interprétation d'un accord professionnel constitue une contestation sérieuse. Si l'article R 516-30 du Code du travail, à l'instar de l'article 808 du nouveau Code de procédure civile, limite la compétence du juge des référés aux mesures ne se heurtant à aucune contestation sérieuse, l'article R 516-31 du Code du travail - comme l'article 809 du nouveau Code de procédure civile - autorise la formation des référés, «même en présence d'une contestation sérieuse » à « prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite». En l'espèce, le refus par la société entrante de reprendre le contrat de travail de Jean Claude X... constitue un trouble manifestement illicite puisqu'il l'expose à être licencié. Dans ce cas, la formation des référés, statuant sur le fondement de l'article R 516-31 du Code du travail est compétente pour interpréter une convention ou un accord collectif sans qu'elle ne soit tenue par le relevé de conclusions du 27 octobre 2004 de la Commission de suivi de l'Accord qui ne concernait que le calcul des 65 % de temps de travail. L'identité des marchés : L'article 28 de l'Accord du 18 avril 2002 stipule: "En vue d'améliorer et de renforcer la garantie d'emploi offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire, les parties prévoient la continuité du contrat de travail des salariés affectés au marché concerné dans les conditions stipulées ci-dessous. Champ d'application : les présentes dispositions s'appliquent pour des transports à caractère régulier en cas de succession de prestataires, à la suite de la cessation d'un contrat ou d'un marché public ou d'une délégation de service public (plus généralement appelé "marché " ci-dessous) ».
L'accord prévoit que l'entreprise entrante doit garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsque, s'agissant des conducteurs, ils sont affectés au moins à 65 % de leur temps de travail au marché concerné. Pour s'opposer à l'application de cet accord, la société Nouvel Horizon fait valoir qu'il n'y a pas eu changement de prestataire au sens de cet article 28, le marché se distinguant de celui antérieurement attribué à la société DEWITTE, la société appelante devant assurer des dessertes et un circuit différents. Mais il résulte du Cahier des Clauses particulières que le marché litigieux destiné au transport d'élèves, pour la plupart handicapés, s'exécute par émission de bons de commandes, l'Autorité publique se réservant la création ou la suppression d'un ou de plusieurs circuits, les modifications d'horaires et de jours de ramassage ainsi que le nombre d'élèves à transporter et leur localisation. Il n'est donc pas étonnant que le marché ne porte pas exactement sur les mêmes dessertes puisqu'elles ont vocation à être ponctuellement modifiées. Si les circuits sont différents en raison même de la nature du marché, son objet, soit le transport scolaire d'élèves handicapés à destination des établissements d'Avesnelles et environs, et ses modalités d'exécution, notamment par émission de bons de commandes, sont semblables; surtout, par son objet, le marché entre dans la catégorie des marchés de transport à caractère régulier visés au champ d'application de l'article 28 - et confirmé par la circulaire d'application - de telle sorte que l'Accord s'applique, peu importe que le marché ne porte pas sur une "ligne", cette condition n'étant pas visée par les rédacteurs de l'article et ayant été insérée incidemment par la Commission de suivi en réponse à une demande sur le mode de calcul du temps de travail. Au demeurant, la société Nouvel Horizon acceptait dans sa lettre du 13 juillet 2006 le principe de la garantie d'emploi et de la continuité des contrats de travail concernant son marché, soumettant seulement l'application de l'accord à la fourniture préalable de pièces. Les temps de travail : La société Nouvel Horizon soutient que les marchés étant différents, le calcul des temps de travail est impossible. Si la comparaison des calculs des temps de travail consacrés aux circuits et aux dessertes est impossible puisque, comme il a été vu ci-dessus, les parcours ont été modifiés, il apparaît cependant que Jean Claude X... consacre son temps de travail à ce service, la société Nouvel Horizon ne démontrant pas son affectation à d'autres tâches. Il en résulte que le contrat de travail du conducteur devait être transféré à là société Nouvel Horizon dès septembre 2006. L'ordonnance du Conseil de Prud'hommes de Fourmies sera confirmée en ce qu'elle a ordonné l'établissement d'un avenant de modification d'employeur ».
ALORS QU'aux termes du premier alinéa de l'article R. 516-31 du Code du travail, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que pour se déclarer compétente, la Cour d'appel, statuant en référé, s'est bornée à affirmer que le refus de la société NOUVEL HORIZON de reprendre le contrat de travail du salarié « l'expose» à être licencié ; qu'en ne caractérisant pas l'existence d'un trouble manifestement illicite, bien que la société NOUVEL HORIZON soutenait dans ses conclusions d'appel que les conditions de la reprise n'étaient pas réunies et que Monsieur X... demeurait, en l'absence de transfert de son contrat de travail, salarié de la société VOYAGES DEWITTE, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article R 516-31 du Code du travail ;
ET ALORS QUE l'article 31 de l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail et sur la rémunération des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs a institué une commission nationale paritaire de suivi de l'accord pour connaître des difficultés relatives à l'interprétation des dispositions de cet accord ; que s'agissant de l'interprétation de l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 qui prévoit, à certaines conditions, la garantie d'emploi et la continuité des contrats de travail en cas de changement de prestataire d'un marché, la commission a énoncé, par délibération du 27 octobre 2004, qu'«en premier lieu, le marché (ligne) doit être transféré en intégralité » ; que selon la commission, si l'intégralité du marché, défini comme une ligne, avec l'ensemble de ses dessertes, n'a pas été transféré, l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 n'est pas applicable ; que la Cour d'appel a relevé que lorsque la société NOUVEL HORIZON a succédé à la société VOYAGES DEWITTE pour l'exécution du marché de transport scolaire d'enfants handicapés, le marché ne portait pas sur les mêmes dessertes et que les parcours avaient été modifiés ; qu'il s'évinçait de ces énonciations que l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 n'était pas applicable, faute de transfert intégral des lignes, de telle sorte que le contrat de travail de Mr X... n'avait pas à être repris par la société NOUVEL HORIZON ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 28 et 31 de l'accord du 18 avril 2002 et l'article 1134 du Code civil.
ET ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'article 28 de l'accord du 18 avril 2002 dispose que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsqu'il remplit les conditions suivantes : appartenir expressément soit à une catégorie de conducteur et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail effectif total pour le compte de l'entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent de maîtrise) et être affecté exclusivement au marché concerné ; et être titulaire d'un contrat à durée indéterminée, justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date de la notification de la perte du marché, et ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat » ; que ces deux conditions sont cumulatives ; que pour dire que l'article 28 de l'accord devait recevoir application, et donc ordonner le transfert du contrat de travail de Mr X... à la société NOUVEL HORIZON, la Cour d'appel a énoncé que si la comparaison des calculs des temps de travail consacrés aux circuits et aux dessertes est impossible, les parcours ayant été modifiés, il apparaît cependant que Mr X... consacre son temps de travail à ce service au sein de la société NOUVEL HORIZON qui ne démontre pas son affectation à d'autres tâches ; qu'en statuant par ce motif inopérant sans rechercher si le salarié, conducteur, était affecté ou non à 65 % au moins de son temps de travail effectif total au transport scolaire d'enfants handicapés lorsqu'il travaillait au sein de la société VOYAGES DEWITTE, ni se prononcer sur la durée déterminée ou indéterminée de son contrat de travail, pas plus que sur la durée de son affectation sur le marché lors du changement de prestataire, et sur l'absence ou non de Mr X... dans les quatre mois ayant précédé l'expiration du contrat, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 28 de l'accord susvisé et de l'article 1134 du Code civil.