LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 17 novembre 2021
 Rejet
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 1287 F-D
 Pourvois n°
 C 19-22.825
 à F 19-22.828 JONCTION
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 1°/ M. [O] [N], domicilié [Adresse 1],
 2°/ M. [P] [H], domicilié [Adresse 3],
 3°/ M. [K] [X], domicilié [Adresse 6], [Localité 2] (Allemagne),
 4°/ M. [B] [Y], domicilié [Adresse 5],
 ont formé respectivement les pourvois n° C 19-22.825, D 19-22.826, E 19-22.827 et F 19-22.828 contre quatre arrêts rendus le 7 juin 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans les litiges les opposant à la société Aéroconseil, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 4],
 défenderesse à la cassation.
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation identique annexé au présent arrêt.
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de MM. [N], [H], [X] et [Y], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Aéroconseil, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Jonction
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° C 19-22.825, D 19-22.826, E 19-22.827 et F 19-22.828 sont joints. 
 Faits et procédure 
 2. Selon les arrêts attaqués (Toulouse, 7 juin 2019), MM. [N], [H], [X] et [Y] sont salariés de la société Aeroconseil. Leur contrat de travail comporte une convention individuelle de forfait en jours conclue sur la base d'un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail du 23 décembre 1999 pris en application de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail annexé à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
 3. A la suite de l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 24 avril 2013 (n° 11-28.398, Bull 2013 V n° 117), qui a retenu que les dispositions de l'article 4 de l'accord précité se rapportant à la modalité de réalisation de missions avec autonomie complète prévoyant le recours à une convention de forfait en jours, n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaires et de dommages-intérêts en soutenant qu'ils devaient bénéficier de la convention de forfait en heures prévue par les dispositions de l'article 3 de ce même accord relatif à la modalité dite de réalisation de missions assortie d'une rémunération équivalente au plafond de la Sécurité sociale.
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 4. Les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes de rappels de salaires, congés payés afférents et dommages-intérêts, alors :
 « 1°/ que l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de missions, lesdites modalités s'appliquant aux ingénieurs et cadres non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; que pour ceux dont la rémunération est inférieure, l'employeur peut néanmoins accorder cet avantage par usage d'entreprise ; que les exposants avaient fait valoir que l'employeur appliquait depuis plusieurs années lors de l'embauche une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'en déboutant les exposants de leurs demandes, au motifs que l'employeur n'avait pas contractualisé cet avantage, sans examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec, ensemble l'article 1134, devenu 1103 du code civil ;
 2°/ qu'en application du principe "à travail égal, salaire égal", l'employeur est tenu d'assurer une stricte égalité de rémunération entre les salariés qui se trouvent dans une situation identique, sauf à opérer une différence de traitement justifiée par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination ; qu'il s'ensuit que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent opérer une comparaison entre le demandeur et les salariés se trouvant dans une situation identique au regard de l'avantage en cause ; que les salariés avaient exposé que l'octroi d'une rémunération minimale égale au plafond de la sécurité sociale ne concernait pas l'ensemble des ingénieurs et cadres relevant du régime "réalisation de mission", de sorte la direction avait institué un traitement discriminatoire pour certains salariés du groupe, dont ils faisaient partie ; qu'en les déboutant de leurs demandes, au motifs que l'employeur n'avait pas contractualisé cet avantage, sans examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard au regard de l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec, ensemble les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-3 du code du travail, le principe "à travail égal, salaire égal", et l'article 1134, devenu 1103 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 5. La nullité de la convention de forfait en jours conclue en application de l'article 4 de l' accord du 22 juin 1999 se rapportant aux modalités de réalisation de missions avec autonomie complète n'a pas pour conséquence d'obliger l'employeur à conclure avec les salariés, dont le contrat de travail comporte une convention de forfait en jours, une convention de forfait en heures prévue par l'article 3 de ce même accord et se rapportant à la modalité de réalisation de missions.
 6. La cour d'appel, ayant constaté que les salariés avaient été soumis à une convention de forfait en jours et retenu qu'il ne ressortait pas des différentes réponses apportées par l'employeur aux questions des délégués du personnel, l'engagement de ce dernier de faire bénéficier les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours prévue par l'article 4 de l'accord précité de la convention de forfait en heures prévue à l'article 3 du même accord a, sans avoir à procéder à la recherche concernant un prétendu usage ou examiner une prétendue différence de traitement concernant, l'un et l'autre, la situation des seuls salariés se trouvant soumis à une convention de forfait en heures, légalement justifié sa décision.
 7. Le moyen n'est donc pas fondé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE les pourvois ;
 Condamne MM. [N], [H], [X] et [Y] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen identique produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour MM. [N], [H], [X] et [Y], demandeurs aux pourvois n° C 19-22.825 à F 19-22.828
 Le moyen fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes de rappel de salaire et de congés payés y afférents et de leurs demandes de dommages-intérêts.
 AUX MOTIFS QUE dans le cadre de son contrat de travail [de l'avenant à son contrat de travail], [le salarié] a conclu une convention de forfait en jours de 218 jours sur la base de l'accord d'entreprise du 23 décembre 1999 ; que l'accord du 22 juin 1999 sur la réduction du temps de travail dans le secteur des bureaux d'étude techniques (Syntec) prévoit, outre les "Modalités standard" (durée hebdomadaire de travail de 35 heures pouvant concerner les ETAM, les ingénieurs et les cadres), deux forfaits possibles : - un forfait en heures prévu à l'article 3 "Réalisation de missions " ; - un forfait en jours prévu à l'article 4 "Réalisation de missions avec autonomie complète" ; que l'article 3 dispose : " Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. Compte tenu de la nature des tâches accomplies (...) le personnel concerné, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l'article 3, ne peut suivre un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales, se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre 3). (...) Le personnel ainsi autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie." ; qu'il est de principe : - d'une part, que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités de "Réalisation de missions" (convention de forfait en heures) ; - d'autre part, que si les salariés qui ne bénéficient pas d'une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale ne peuvent être valablement soumis à une convention de forfait en heures, ni l'accord de branche du 22 juin 1999 (ni l'accord d'entreprise du 16 mai 2001) ne font obligation à l'employeur d'assurer à ces salariés un tel niveau de rémunération ; que lorsque l'employeur a recouru indûment à une convention de forfait en jours, le salarié est bien fondé à obtenir le paiement des heures de travail effectuées, et ce conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; qu'il est constant que [le salarié] était lié par un contrat de travail de type forfait jours qui ne rentrait pas dans les critères de la convention collective applicable ; qu'il réclame le paiement de la rémunération minimale prévue à l'article 3 de l'annexe 7 de la convention collective Syntec en s'appuyant sur les engagements unilatéraux de l'employeur, voire sur le défaut de respect de ces engagements ; qu'il cite à cet effet la réponse formulée par la Direction à une question relative à la modalité de gestion des horaires formulée lors d'une réunion plénière des délégués du personnel du 16 décembre 2011 ("Les salariés cadres à temps partiel relèvent de la modalité 1 ; les salariés cadre à temps complet de la société (hors cadres supérieurs) sont placés en modalité 2, et ce, en application de l'accord RTT en vigueur ") et des réunions des 30 mars, 27 avril, 25 mai, 12 octobre, 26 octobre et 21 décembre 2012 ; que la cour constate que la Direction a fourni les réponses suivantes : - Le 26 octobre 2012 : "Les questions 1 et 2 sont traitées ensemble dans la mesure où elles ont trait aux conditions posées par l'article 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999 relatif aux forfaits en heures sur la semaine. Cet accord conditionne les conventions de forfait en heures sur la semaine à une première condition de rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale. Toutefois, la fédération Syntec a précisé qu'il ne s'agissait pas d'une condition d'exécution de la convention de forfait en heures mais d'une condition de conclusion de la clause de forfait. Ce point a d'ailleurs été précisé par la Cour d'appel de Toulouse dans un arrêt en date du 29 avril 2009 qui dispose que : "(...) Le premier juge a exactement relevé que la demande formulée par le syndicat CFDT S 3C Midi-Pyrénées ne correspond pas au but poursuivi par l'article 3 litigieux, puisqu'il revient à faire de ce que l'alinéa 1er présente comme un critère d'application de cette modalité, une conséquence, alors que la seule prévue, en terme de rémunération à l'application de la modalité 2 est son évaluation à au moins 115% du minimum conventionnel de la catégorie dont relève le salarié concerné (...)." La Direction confirme donc qu'à ce jour, tous les nouveaux contrats conclus sont conformes aux dispositions de l'article 3. Concernant les contrats antérieurs, la vérification doit être faite au cas par cas afin de comparer la rémunération annuelle du salarié au plafond annuel de sécurité sociale. Si les salariés estiment qu'ils ne remplissent pas la condition de rémunération au moins égale au plafond de sécurité sociale, nous leur proposerons, s'ils le souhaitent, de basculer au droit commun soit 35 heures avec le paiement des heures supplémentaires éventuellement exécutées. " - Le 21 décembre 2012 : "Les précisions suivantes sont apportées : des directives ont été passées pour que les conditions salariales de la modalité 2 de la CCN Syntec soient respectées ; les conditions doivent donc être à ce jour remplies. Compte tenu des affirmations apportées, la Direction va renforcer le message notamment vis-à-vis des chargées de recrutement. Par ailleurs, le direction envisage de passer les ingénieurs et cadres en modalité 1, c'est-à-dire aux conditions de droit commun à 35 heures, avec paiement des heures supplémentaires éventuellement exécutées, ce dans la mesure où les salariés n'ont pas des horaires qui justifieraient le forfait jours" ; que la cour ne relève dans ces différentes réponses aucun engagement de la Direction de faire bénéficier les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours (article 4) de la convention de forfait en heures (article 3), une simple réponse formulée en termes généraux par la société dans le cadre d'une réunion des délégués du personnel ne pouvant valoir contractualisation ; que contrairement à ce que soutient le salarié, rien n'interdisait à la SA Aeroconseil de le placer dans la modalité 1 des cadres de la convention collective Syntec, option qui lui a d'ailleurs été proposée le 23 mai 2014 ; que le salarié ne saurait donc utilement prétendre qu'il devait nécessairement être placé en forfait en heures (modalité 2) alors que selon son contrat il était en forfait en jours (modalité 3).
 1° ALORS tout d'abord QUE l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de missions, lesdites modalités s'appliquant aux ingénieurs et cadres non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; que pour ceux dont la rémunération est inférieure, l'employeur peut néanmoins accorder cet avantage par usage d'entreprise ; que les exposants avaient fait valoir que l'employeur appliquait depuis plusieurs années lors de l'embauche une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'en déboutant les exposants de leurs demandes, au motifs que l'employeur n'avait pas contractualisé cet avantage, sans examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec, ensemble l'article 1134, devenu 1103 du code civil.
 2° ALORS ensuite QU'en application du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer une stricte égalité de rémunération entre les salariés qui se trouvent dans une situation identique, sauf à opérer une différence de traitement justifiée par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination ; qu'il s'ensuit que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent opérer une comparaison entre le demandeur et les salariés se trouvant dans une situation identique au regard de l'avantage en cause ; que les salariés avaient exposé que l'octroi d'une rémunération minimale égale au plafond de la sécurité sociale ne concernait pas l'ensemble des ingénieurs et cadres relevant du régime « réalisation de mission », de sorte la direction avait institué un traitement discriminatoire pour certains salariés du groupe, dont ils faisaient partie ; qu'en les déboutant de leurs demandes, au motifs que l'employeur n'avait pas contractualisé cet avantage, sans examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard au regard de l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale Syntec, ensemble les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-3 du code du travail, le principe « à travail égal, salaire égal », et l'article 1134, devenu 1103 du code civil.