AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Maison de retraite des médaillés militaires, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 29 juin 1998 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e Chambre sociale), au profit de M. Jean-Michel X..., demeurant Le Port Saint-Pierre, bâtiment B3, 83400 Hyères,
   défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 31 octobre 2000, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Lemoine Jeanjean, conseiller rapporteur, M. Finance, conseiller, MM. Poisot, Soury, conseillers référendaires, M. Lyon-Caen, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Lemoine Jeanjean, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat de la Maison de retraite des médaillés militaires, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu que M. X... a été engagé le 1er décembre 1984 par la Maison de retraite des médaillés militaires en qualité de veilleur de nuit administratif, sans contrat écrit ; qu'il était rémunéré sur la base d'un horaire d'équivalence ; que, le 24 mars 1993, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant au paiement d'heures supplémentaires sur la base de l'horaire légal ;
   Attendu que l'employeur reproche à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 juin 1998) d'avoir ordonné une expertise pour déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié sur la base de l'horaire légal, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en ne recherchant pas, en réfutation des motifs des premiers juges, si la situation du veilleur de nuit administratif, qui pouvait dormir sur place pendant la plus grande partie de son service, n'entrait pas dans le cadre de ces "cas particuliers" réservés par l'article 07.01 de la Convention collective nationale des établissements de soins à but non lucratif du 31 octobre 1951 pour l'application du régime d'horaire d'équivalence prévu par l'article 5 du décret d'application du 22 mars 1937 de la loi du 21 juin 1936, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter si bien que, dès lors, les conditions de travail et l'application du régime de l'horaire d'équivalence avaient été acceptées par les parties -ce qui valait conclusion d'un contrat de travail- et qu'aucune candidature n'avait été présentée à l'élection des délégués du personnel -ce qui excluait toute consultation de ceux-ci-, la cour d'appel ne pouvait refuser de rechercher si la situation du veilleur de nuit administratif n'entrait pas dans le cadre réservé par la convention collective à l'application du régime de l'horaire d'équivalence, sans priver sa décision de tout fondement légal au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'aux termes de l'article 07.01 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, du 31 octobre 1951, applicable, "la durée du travail est fixée, sur la base de trente-neuf heures par semaine, par les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les parties contractantes sont d'accord pour constater que, en raison de l'évolution des techniques médicales et des modifications des conditions de travail survenues depuis 1937, la durée de présence correspond, sauf cas particuliers, à la durée de travail effectif. Les situations particulières feront l'objet d'accords d'établissements ou, à défaut, seront réglées par des contrats individuels établis après consultation des délégués du personnel" ;
   Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié n'était pas dans une situation particulière, ainsi que le prévoit le texte précité, a exactement décidé que les heures supplémentaires éventuelles devaient être calculées sur la base de l'horaire légal et non en fonction d'un horaire d'équivalence ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Maison de Retraite des médaillés militaires aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille.