LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 9 décembre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1178 F-D
Pourvoi n° X 19-15.897
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020
M. W... S..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° X 19-15.897 contre l'arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à la société Orange, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Orange, après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Monge, M. Sornay, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 février 2019), M. S... a été engagé par la société France Télécom, devenue la société Orange, en qualité de vendeur par contrat à durée indéterminée du 7 novembre 2006 à temps partiel, à raison de 12 heures par semaine (soit 52 heures par mois) réparties entre le lundi de 14 heures 00 à 17 heures 30 et le samedi de 9 heures 30 à 19 heures 00 moyennant une rémunération brute globale annuelle de 17 681 euros, soit 618,91 euros par mois, outre une part variable.
2. Par lettre du 10 août 2010, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, en reprochant à la société Orange divers manquements à ses obligations et a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail.
Sur les troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir confirmer les calculs de rappels de salaires dégagés durant l'expertise, confirmer les rappels de participation et d'intéressement chiffrés par l'expert et tenir compte des taux retenus pour les autres demandes laissées à l'appréciation de la cour d'appel, alors :
« 1°/ qu'il poursuivait le paiement de rappel d'intéressement et de participation ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, qu'il ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise, la cour d'appel a statué par autant de motifs impropres à exclure qu'un solde d'intéressement et/ou de participation lui ait été dû et violé l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009 ;
2°/ qu'en se bornant à retenir qu'il ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise et que les modalités de calcul revendiqués, en pourcentage du salaire, ne sauraient être retenus, la cour d'appel, qui ne s'est pas assurée qu'il avait été rempli de ses droits, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3322-1, L. 3324-5, D. 3324-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, et 5 de l'accord d'entreprise du 29 juin 2009 :
5. Selon le deuxième de ces textes, la répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret. Toutefois, l'accord de participation peut décider que cette répartition entre les bénéficiaires est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.
6. Aux termes du troisième, le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré.
7. Il résulte enfin du dernier de ces textes que l'intéressement individuel est calculé selon une formule qui intègre dans ses paramètres la rémunération individuelle du salarié.
8. Pour rejeter la demande formée par le salarié au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, l'arrêt retient que l'employeur produit un nouvel accord d'intéressement signé le 29 juin 2009, prenant effet au 1er janvier 2009, pour une période de trois ans, qui énonce en son article 1, « l'intéressement versé au salarié n'a pas le caractère d'élément de rémunération. Il est lié au résultat de l'entreprise... Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul, Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis ». L'arrêt en déduit que les modalités de calcul revendiquées par le salarié, en pourcentage du salaire, ne sauraient donc être retenues, de sorte que les demandes formulées de ce chef ne peuvent qu'être rejetées.
9. En statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait condamné l'employeur à verser un rappel de salaire au titre des majorations sur heures complémentaires et supplémentaires et au titre de la part variable de la rémunération, la cour d'appel, qui devait déterminer la part dont le salarié avait été privé à l'occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, a violé les textes susvisés.
Et sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la requalification de l'horaire contractuel en temps plein conventionnel et à la condamnation de la société Orange à lui payer des sommes à titre de rappels de salaire, de congés payés afférents, de participation et d'intéressement sur ces sommes, et de dommages-intérêts en réparation de l'infraction commise par le non-respect des dispositions légales d'ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiels et les préjudices qui en ont découlé, alors « que s'agissant de salariés embauchés à temps partiel, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet après avoir constaté qu'il avait effectué 157,30 heures de travail au mois d'août 2008 et travaillé à temps plein du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17, alinéa 2, du code du travail dans ses rédactions successivement applicables à la date des faits. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3123-17 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
11. Selon ce texte, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.
12. Il en résulte que lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.
13. Pour rejeter les demandes du salarié en paiement de rappels de salaire et de congés payés, de participation et d'intéressement sur ces sommes et de dommages-intérêts en réparation de l'infraction commise par le non-respect des dispositions légales d'ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiels et les préjudices en résultant, sur le fondement d'une requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet, l'arrêt retient que l'expert a relevé que le temps de travail effectif avait été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008 et de 115,30 heures en septembre 2008 et a déterminé une moyenne de 125 heures, qu'ainsi que l'ont observé les premiers juges, aucun autre dépassement n'a été constaté, sauf du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein et du 28 juillet au 7 septembre 2008, période pendant laquelle il a travaillé à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d'une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois, que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants n'ont pas eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de celle fixée conventionnellement pendant douze semaines consécutives. L'arrêt en déduit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification à temps complet à compter de septembre 2008 et la demande de dommages-intérêts pour préjudice complémentaire.
14. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants du 13 juin 2007 et 8 juillet 2008 avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celui-ci, employé à temps partiel, au niveau et au-delà de la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
15. La cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif se rapportant à la condamnation de la société Orange à payer des sommes au titre des rappels de majorations sur heures complémentaires.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. S... de sa demande en paiement d'un rappel de participation au titre de la part dont il a été privé, sur la part variable de sa rémunération, à l'occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, ainsi que de ses demandes tendant à la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein conventionnel et à la condamnation de la société Orange à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, de congés payés afférents, de participation et d'intéressement sur ces sommes et de dommages-intérêts en réparation des préjudices en résultant, et en ce qu'il condamne la société Orange à payer à M. S... les sommes de 12 751 euros à titre de rappel de salaires au titre des majorations sur heures complémentaires et de 1 275 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la société Orange aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Orange et la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. S...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir confirmer les calculs de rappels de salaires dégagés durant l'expertise et à voir confirmer les rappels de participation et d'intéressement chiffrés par l'expert et à voir tenir compte des taux retenus pour les autres demandes laissées à l'appréciation de la cour d'appel.
AUX MOTIFS propres QUE M. S... réclame diverses sommes au titre de la participation et de l'intéressement, sur la base des conclusions de l'expert, lequel a simplement pris en compte les taux de 16,20 %, pour 2007, 12,90 % pour 2008, 15,85 %, pour 2009 et 14,98 % pour 2010, communiqués par le salarié ; qu'il explique pourtant que l'intéressement et la participation sont déterminés au niveau de l'entreprise puis répartis entre les salariés en fonction de leur poids dans la masse salariale et indique en outre ne pas contester le calcul de l'enveloppe globale, mais sa modulation au bénéfice du salarié ; que l'employeur produit toutefois un nouvel accord d'intéressement signé le 29 juin 2009, prenant effet au 1er janvier 2009, pour une période de trois ans, qui énonce en son article 1, « l'intéressement versé au salarié n'a pas le caractère d'élément de rémunération. Il est lié au résultat de l'entreprise... Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul, Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis » ; que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient donc être retenus, de sorte que les demandes formulées de ce chef ne peuvent qu'être rejetées, le jugement étant confirmé en cette disposition.
AUX MOTIFS adoptés QUE le salarié sollicite, sur la base des conclusions de l'expert, le versement des sommes suivantes au titre des primes d'intéressement et de participation : pour l'année 2007 : 2442 €, pour l'année 2008 : 2351 €, pour l'année 2009: 1370 € ; que le technicien commis indique avoir retenu ces montants sur la base des pourcentages communiqués par le salarié en l'absence d'observation de la société Orange bien qu'il ait été destinataire des conclusions de l'employeur dès l'ouverture des opérations d'expertise ; qu'il résulte de l'article 1 de l'accord d'intéressement du 29 juin 2009 à effet au 1er janvier 2009 pour une durée de trois ans transmis par la société Orange que : "Le présent accord a pour objet la mise en place d'un dispositif d'intéressement conformément aux dispositions des articles L. 3311-1 et suivants du code du travail. L'intéressement versé aux salariés n'a pas le caractère d'élément de rémunération, il est lié aux résultats de l'entreprise. Les sommes versées ne peuvent se substituer à aucun des éléments de la rémunération en vigueur dans l'entreprise ou qui deviendraient obligatoires en vertu des règles légales ou contractuelles. Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul. Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis. " ; que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime mais remet en cause ses modalités de calcul en invoquant ses propres paramètres, ce qu'il ne peut pas, la somme allouée dépendant des résultats de l'entreprise et ne constituant pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise précité ; qu'il y a lieu de débouter le salarié de ses demandes.
1° ALORS QUE M. S... poursuivait le paiement de rappel d'intéressement et de participation ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise, la cour d'appel a statué par autant de motifs impropres à exclure qu'un solde d'intéressement et/ou de participation ait été dû au salarié et violé l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009.
2° ALORS QU'en se bornant à retenir que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise et que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient être retenus, la cour d'appel, qui ne s'est pas assurée que le salarié avait été rempli de ses droits, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009.
3° ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, et qu'il appartient au juge de tirer toute conséquence du refus de l'employeur de communiquer ces éléments ; que M. S... exposait d'une part que selon l'accord d'entreprise lui-même, le calcul de l'intéressement devait tenir compte du salaire perçu, d'autre part qu'à défaut de meilleur calcul transmis par Orange il était fondé à effectuer son calcul sur la base du pourcentage d'intéressement et de participation perçu pour l'année considéré rapporté au salaire ; qu'en retenant que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient être retenus, quand l'employeur, seul en possession de tous les éléments permettant de déterminer le calcul des sommes dues, avait refusé de communiquer le calcul exact et de l'intéressement après avoir été sommé de le faire, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir constater la requalification de l'horaire contractuel au temps plein conventionnel, et à voir condamner la société Orange à lui payer les sommes de 19 664 euros, 1 966 euros et 3 275 euros respectivement à titre de rappels de salaire, de congés payés afférents et de participation et d'intéressement sur ces sommes, et de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'infraction commise par le non-respect des dispositions légales d'ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiels et les préjudices qui en ont découlé.
AUX MOTIFS propres QUE en application de l'article L 3123-15 du code du travail, dans sa version alors applicable : « Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2 si elle est supérieure, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli. » ; que M. S... fait valoir que la SA Orange a opéré des dépassements réguliers du tiers de la durée du travail et du temps plein en particulier sur trois mois entre juillet et septembre 2008, que la SA Orange dissimulait ses agissements par le biais d'un lissage des heures complémentaires sur plusieurs mois violant ainsi les dispositions d'ordre public prévues en matière de travail à temps partiel ; qu'il demande la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et la requalification automatique de l'horaire contractuel à 125 heures, à compter du mois de septembre 2008, indiquant avoir réclamé verbalement à plusieurs reprises, un passage à temps plein, qui lui aurait été refusé ; qu'il sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 19 664 euros à titre de rappels de salaire, outre les congés payés y afférents et la somme de 3 275 euros à titre de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes ; qu'il demande en outre une somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice qu'il estime avoir subi pour s'être tenu à la disposition de l'employeur avec un horaire variant de 52 à 156 heures par mois ; que l'expert a relevé que le temps de travail effectif avait été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008 et de 115,30 heures en septembre 2008, et a déterminé une moyenne de 125 heures ; qu'ainsi que l'ont observé les premiers juges, aucun autre dépassement n'a été constaté, sauf du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein et du 28 juillet au 7 septembre 2008, période pendant laquelle il a travaillé à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d'une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois ; que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants n'ont pas eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de celle fixée conventionnellement pendant douze semaines consécutives ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification à temps complet à compter de septembre 2008 et la demande de dommages et intérêts pour préjudice complémentaire.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. S... dénonce des dépassements réguliers du tiers de la durée du travail et du temps plein sur trois mois entre juillet et septembre 2008 ; qu'il soutient qu'il y a eu d'autres dépassements et que la société Orange dissimulait ses agissements au travers d'un lissage des heures complémentaires sur plusieurs mois violant ainsi les dispositions d'ordre public prévues en matière de travail à temps partiel ; qu'il sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 2500 € à titre de dommages et intérêts ; qu'il demande également la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et la requalification automatique de l'horaire contractuel à 125 heures au mois de septembre 2008 ; qu'à ce titre, il sollicite la condamnation de la société Orange à lui payer la somme de 32415 € à titre de rappel de salaires, celle de 3241 € au titre des congés payés afférents et celle de 5404 € au titre de la prime d'intéressement et de participation ; que l'expert a relevé que le temps de travail effectif a été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008 et de 115,30 heures en septembre 2008, précisant que la moyenne des heures effectives sur ces trois mois avait été de 125 heures ; qu'aucun autre dépassement n'a été constaté, sauf du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 7 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein (Cf. avenants des 13 juin et 4 juillet 2007) ; que du 28 juillet au 7 septembre 2008, M. S... a accepté de travailler à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d'une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois. (Cf. avenant du 8 juillet 2008) ; que conformément à l'article 9 de son contrat, il était susceptible d'effectuer des heures complémentaires, à hauteur d'un tiers de la durée contractuelle prévue ; que ces heures étaient rémunérées au taux normal et ne devaient pas conduire à porter la durée hebdomadaire effective de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle ; que chaque heure complémentaire effectuée au-delà du 10e de la durée contractuelle de travail sera majorée à 25 % ; que force est de constater que les heures complémentaires effectuées n'ont pas conduit à porter la durée hebdomadaire effective de travail à hauteur de la durée légale ou conventionnelle de travail ; que la société Orange n'a commis aucun manquement ; qu'il y a lieu de débouter le salarié de ses demandes de dommages et intérêts et de requalification de son contrat de travail.
ALORS QUE s'agissant de salariés embauchés à temps partiel, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet après avoir constaté qu'il avait effectué 157,30 heures de travail au mois d'août 2008 et travaillé à temps plein du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17, alinéa 2 du code du travail dans ses rédactions successivement applicables à la date des faits.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société Orange au paiement de rappels de salaire variable contractuel au titre des mois de novembre et décembre 2006.
AUX MOTIFS propres QUE M. S... soutient avoir été privé du dispositif de part variable vendeur, de la date de son embauche jusqu'au 31 décembre 2006, ce qui aurait entraîné un manque à gagner qu'il évalue à la somme de 600 euros en novembre 2006 et à 450 euros en décembre 2006, outre les congés payés correspondants ; que la SA Orange réplique que les objectifs de vente étant fixés trimestriellement et n'étant évaluables que sur la période considérée, M. S... a bénéficié du premier dispositif qui a suivi son entrée en fonction, en janvier 2007 ; que conformément à ces modalités qui relèvent du pouvoir de direction de l'employeur, et qui ne sauraient apparaître abusives à ce stade de la relation contractuelle, M. S... a perçu sa première prime variable en janvier 2007, versée sur le bulletin de salaire de juin 2007, ainsi que cela résulte du rapport d'expertise ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point.
AUX MOTIFS adoptés QUE le salarié reproche à son employeur de ne pas lui avoir versé la part variable contractuellement prévue avant le mois de mars 2007 ; qu'à ce titre, il demande la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 150 € correspondant à la part variable due pour novembre 2006 et celle de 300 € pour décembre 2006, outre 45 € à titre de congés payés ; que l'employeur rappelle que M. S... a été engagé le 7 novembre 2006 et précise qu'il ne pouvait bénéficier de cette part variable qu'à compter de janvier 2007 dans la mesure où les objectifs de vente sont fixés trimestriellement ; qu'il résulte du rapport d'expertise que M. S... a perçu sa première prime variable en janvier 2007 (Cf. bulletin de salaire de juin 2007), ce qui est normal puisque les objectifs sont fixés trimestriellement ainsi que cela résulte du contrat : "M. W... S... bénéficiera, en sa qualité de vendeur en boutique, du dispositif relatif à la part variable des vendeurs correspondant à son poste et complétée par les décisions d'applications portées à sa connaissance par son encadrement. A ce titre, il lui sera remis périodiquement une lettre d'objectifs..." ; qu'aucun manquement ne peut être imputé à l'employeur sur ce point ; qu'il y a lieu de débouter M. S... de ses demandes d'indemnisation.
1° ALORS QUE M. S... poursuivait le paiement de la part variable de sa rémunération dont il soutenait qu'elle présentait un caractère mensuel ; que son contrat de travail stipulait en effet qu'il bénéficierait, en sa qualité de vendeur en boutique, du dispositif relatif à la part variable des vendeurs correspondant à son poste et complétée par les décisions d'applications portées à sa connaissance par son encadrement et qu'à ce titre, il lui serait remis périodiquement une lettre d'objectifs ; qu'en affirmant qu'il serait normal que M. S... ait perçu sa première prime variable en janvier 2007 (Cf. bulletin de salaire de juin 2007), puisqu'il résulterait du contrat de travail que les objectifs sont fixés trimestriellement, quand cela ne résultait pas du contrat de travail, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause.
2° ALORS QU'en retenant que les objectifs auraient été fixés trimestriellement sans examiner ni même viser la lettre d'objectifs régulièrement produite aux débats par M. S... et dont il résultait que les objectifs étaient mensuels, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS QU'en retenant que les modalités de versement de la rémunération variable relèvent du pouvoir de direction de l'employeur quand la rémunération variable était prévue par le contrat de travail régularisé entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir condamner la société Orange à lui payer divers rappels au titre de la prime H..., de la différence salariale de 1,8 % et de l'indemnité complémentaire outre les congés payés, participation et intéressement y afférents.
AUX MOTIFS propres QUE M. S... fait valoir que la SA Orange a violé le principe en cause, invoquant le non versement de la prime dite "H...", des différences salariales, et le refus d'appliquer l'indemnité complémentaire ; que, sur le non versement de la prime dite H..., M. S... fait valoir que les salariés travaillant dans les départements des Yvelines (78) et du Val d'Oise (95) bénéficient de ladite prime, à raison de 50 euros par jour, pour tout travail effectué les dimanches et jours fériés ; qu'il sollicite une somme de 600 euros à titre de rappels, 60 euros au titre des congés payés, et 92 euros à titre d'intéressement et de participation, se prévalant d'une décision de justice rendue par le conseil de prud'hommes d'Évry ; que la condamnation de la SA Orange dans une affaire qui l'a opposé à une salariée ayant travaillé dans une boutique située dans le département de l'Essonne (91 ), ne permet pas d'établir que M. S... se trouvait dans une situation identique, comme justement relevé par les premiers juge ; que sur les différences salariales, M. S... explique qu'il a été embauché par la SA Orange après avoir travaillé en qualité d'intérimaire en 2005 et 2006, moyennant un salaire de 17.681 euros en équivalent temps plein, que d'autres salariés aux mêmes date et poste, sans la moindre ancienneté étaient mieux rémunérés, comme M. N..., qui percevait une somme de 18 000 euros, soit une différence inexpliquée de 1,8 %, et dans sa propre boutique, Mme I... embauchée en août 2007, avait bénéficié de deux augmentations, alors même qu'elle n'avait aucune expérience, ni aucun diplôme supérieur, et percevait 631,93 euros, quand lui était rémunéré, avec son expérience, à hauteur de 627,74 euros ; qu'il sollicite à ce titre la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 1 323 euros à titre de rappel de salaire pour la différence salariale de 1,8 %, celle de 132 euros au titre des congés payés y afférents et celle de 218 euros au titre de la prime de participation et d'intéressement ; que la cour relève que M. N... travaillait au sein d'une boutique située en région parisienne et qu'il n'est pas établi que Mme I... se trouvait dans une situation identique à celle du salarié, lequel procède par allégations, étant observé que ladite salariée était embauchée neuf mois plus tard en août 2007, la différence de salaire se chiffrant en octobre 2007 à 4,20 euros ; que, sur le refus d'appliquer l'indemnité complémentaire, M. S... soutient qu'une indemnité complémentaire a été attribuée sans aucune raison particulière avec pour seule condition un travail en Ile de France ; qu'il estime que la situation des salariés dans le département des alpes maritimes, en termes de transport et de budget lié au coût de la vie, n'est pas plus enviable que celle des salariés d'Ile de France ; qu'il sollicite une somme de 1687 euros à titre de rappel d'indemnité complémentaire, celle de 168 euros au titre des congés payés y afférents et celle de 277 euros au titre de la prime de participation et d'intéressement ; qu'ainsi que l'indique le salarié lui-même, cette indemnité complémentaire à hauteur de 53,36 euros par mois découle de l'application d'une disposition contractuelle ; qu'en l'espèce, l'employeur a souhaité tenir compte de certaines sujétions liées à l'emploi et plus particulièrement au lieu d'exercice ; qu'en tout état de cause, il ne résulte aucune violation flagrante du principe « à travail égal, salaire égal » ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir aucun manquement de la part de l'employeur de ce chef.
AUX MOTIFS adoptés QUE a) le salarié déplore que la société Orange ne lui ait pas versé la prime dite "H..." alors que les salariés travaillant dans les départements 78 et 95 en bénéficient ; qu'il invoque la violation de la régie "À travail égal, salaire égal" ; qu'il sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 600 € à titre de rappel de cette prime, celle de 60 € au titre des congés payés y afférents et celle de 98 € au titre de la prime d'intéressement ; que cette prime a été instaurée en 2003 par le directeur chargé des boutiques de l'enseigne France télécom des départements 78,92 et 95 au bénéfice des vendeurs de ces sites afin de les encourager à travailler les dimanches et jours fériés ; que progressivement les départements des Yvelines et du Val d'Oise ont été rattachés à l'établissement secondaire Agence Distribution des Portes de Paris (ADPP) englobant les agences de France Telecom des départements 91, 94, 78, 95, 93 et 77 ; que M. S... ne faisant pas partie de l'établissement secondaire ADPP, il ne peut pas prétendre au versement de cette prime, n'étant pas placé dans une situation identique de travail ; que les demandes d'indemnisation de M. S... seront rejetées ; b) que M. S... prétend qu'il y aurait une inégalité de traitement répréhensible et cite deux exemples, en l'occurrence celui de P... N... et de M... A...-I... ; qu'il sollicite à ce titre la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 977 € à titre de rappel de salaire pour la différence salariale de 1,8%, celle de 97 € au titre des congés payés y afférents et celle de 160 € au titre de la prime d'intéressement ; qu'il demande également l'allocation de la somme de 1840 € à titre de rappel de l'indemnité complémentaire de 53,36 € par mois, celle de 184 € au titre des congés payés y afférents et celle de 303 € au titre de la prime d'intéressement ; que M. N... a été embauché le 20 octobre 2006 au sein de l'AD IDF Est Vaux le Penil-réseau de distribution situé dans le centre commercial Boissénart à Cesson en Seine et Marne moyennant un salaire annuel brut de base de 18000 € pour un temps plein, soit 1,8 % de plus que M. S... ; que cette différence de traitement infime est conforme au constat de l'Insee selon lesquels le salaire moyen d'un employé ou d'un ouvrier en Ile de France est de 8 à 10 % plus élevé qu'en province pour venir compenser un coût de la vie lui-même plus élevé ; que la prime de 53,36 € que perçoit également cet employé est liée aux conditions spécifiques à file de France (Cf. page 3 du contrat) ; que Mme A...-I..., engagée en août 2007 bénéfice d'un salaire mensuel de base de 631,93 € contre 627,14 € pour M. S..., différence de l'ordre de l'épaisseur du trait de 4,79 € s'expliquant par une période d'embauche différente (9 mois plus tard) et le taux d'inflation ; que la preuve d'une inégalité de traitement n'est pas établie et les demandes d'indemnisation seront rejetées.
1° ALORS QU'une différence de traitement ne saurait être justifiée par la seule appartenance à des établissements distincts de la même entreprise ; qu'en relevant que le salarié ne faisait pas partie de l'établissement secondaire ADPP pour exclure la disparité de traitement prohibée s'agissant de la privation de la prime dite H..., la cour d'appel a violé l'article L. 3221-2 du code du travail.
2° ALORS QU'en jugeant que les différences de traitement constatée quant au niveau de rémunération et à la privation d'une indemnité complémentaire étaient chacune justifiées par un coût de la vie différent selon les établissements sans s'assurer que l'élément tiré d'un coût de la vie différent pouvait justifier les différences de traitement constatées prises ensemble, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3221-2 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'impact financier de la suppression illicite de congés payés, l'obligation d'en prendre par anticipation de manière fractionnée et la résistance abusive de l'entreprise.
AUX MOTIFS propres QUE M. S... expose que fin 2008, la SA Orange lui a imposé de prendre ses congés de manière fractionnée entre octobre 2008 et janvier 2009, sous peine de les perdre, que cependant, il restait un reliquat de 4,7 jours qui a été supprimé en janvier 2009, que l'employeur qui ne démontre pas avoir tout mis en oeuvre pour permettre la prise des congés dans leur intégralité dévia être condamné, qu'en outre en application de l'accord collectif, les congés restent valables au moins jusqu'au 30 avril de l'armée suivante ; qu'il sollicite une somme de 1900 euros à titre de dommages et intérêts, calculée sur la base d'une rémunération brute annuelle de 24 135 euros après requalification à temps plein à compter de septembre 2008, et correspondant à l'impact financier de la suppression de ses congés payés ; que les premiers juges ont relevé que l'employeur justifiait avoir diffusé les règles de report des congés annuels en vigueur à France Telecom, alertant les salariés sur l'impossibilité de rachat de jours de congés qui leur était proposé en 2007 et sur le fait que les soldes de congés annuels au 31 décembre 2008 seraient limités automatiquement dans le système de gestion au report autorisé, c'est-à-dire deux semaines de congé maximum, puis au 31 mai 2009, les soldes de congé de l'année 2008 étant automatiquement mis à zéro au 31 mai 2009 ; que c'est donc justement, qu'ils ont retenu que M. S... connaissait le nouveau dispositif et ne pouvait légitimement reprocher à son employeur la suppression des congés qu'il n'a pas pris en temps voulu, et l'ont en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. S... soutient qu'à la fin de l'année 2008, l'employeur a imposé aux salariés de prendre leurs congés de manière fractionnée entre octobre et janvier sous peine d'en perdre le bénéfice ; qu'il reproche ainsi à son employeur d'avoir supprimé de manière illicite un reliquat de 4,7 jours de congés de 2008 et sollicite l'allocation de la somme de 1900 € à titre de dommages et intérêts ; que l'employeur justifie avoir diffusé les règles en vigueur à France Telecom en ce qui concerne les congés annuels, notamment dans une note de septembre 2008 aux termes de laquelle : " Veuillez noter que le rachat de jours de congés qui vous était proposé en 2007 ne sera pas possible cette année, c'était bien une opération à titre exceptionnel. Par conséquent, au 31 décembre 2008 les soldes de congés annuels seront limités automatiquement dans le système de gestion au report autorisé, c'est-à-dire deux semaines de congé maximum puis, au 31 mai 2009, les soldes de congé de l'année 2008 seront automatiquement mis à zéro... » ; que M. S... qui connaissait les nouvelles règles ne peut dès lors légitimement reprocher à son employeur la suppression des congés qu'il n'a pas pris en temps voulu.
ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que le salarié connaissait le nouveau dispositif et ne pouvait légitimement reprocher à son employeur la suppression des congés qu'il n'a pas pris en temps voulu, quand il appartenait à l'employeur de justifier qu'il avait pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-12, D. 3141-5, D. 3141-6 du code du travail, et la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société Orange à lui payer une indemnité de congés payés au titre de 2007 et 2008, ainsi que des dommages-intérêts pour résistance abusive.
AUX MOTIFS propres QUE Mr S... fait grief à la SA Orange d'avoir calculé l'indemnité de congés payés sur la rémunération brute totale en 2007 et 2008, sans intégrer les heures complémentaires et supplémentaires effectuées et le montant de la part variable ; qu'il réclame à ce titre la condamnation de l'employeur à payer les sommes de 781 euros pour 2007 et 2008 et de 490 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; qu'il résulte des éléments du dossier qu'au 1er janvier 2010, Mr S... bénéficiait d'un solde de congés de 2,5 jours, selon le tableau récapitulatif des absences, et qu'il lui restait 6,5 jours de congés payés, que la SA Orange justifie lui avoir versé en octobre 2010, la somme de 738,24 euros au titre de l'indemnité de congés pour l'année N-l et en novembre 2010, celle de 549,33 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés au titre de l'année N ; que la SA Orange reconnaît devoir pour les aimées 2007 et 2008 un solde d'indemnité de congés payés de 477,41 + 146,61 = 624,02 euros ; que M. S... indique qu'il y a lieu de tenir compte du fait que le nombre de jours de congés accordés est supérieur à la durée légale de dix jours et de l'augmentation proportionnelle de la règle des 10 %, d'une part, et de l'indemnité de congés payés versée au titre d'une année dans l'assiette de calcul de l'indemnité à verser l'année suivante, d'autre part ; que les calculs effectués par le salarié, qui n'ont pas été validés par l'expert, ne sauraient être retenus ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a considéré l'offre de paiement de la SA Orange, comme étant satisfactoire ; que M. S... qui ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il a subi sera débouté de sa demande.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. S... fait grief à son employeur de ne pas avoir calculé l'indemnité de congés payés en prenant en compte les heures complémentaires effectuées, le montant de la part variable et les périodes de travail à temps plein ; qu'il sollicite à ce titre la condamnation à payer les sommes suivantes : - 3110 € à titre de rappel de congés et intéressement, - 490 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ; que l'expertise n'est d'aucun secours, le technicien "précisant qu'il n'a pas pu vérifier les calculs en l'état des documents déposés" ; qu'en l'état des pièces versées, il apparaît qu'au 1er janvier 2010, M. S... bénéficiait d'un solde de congés de 2,5 jours (tableau récapitulatif des absences) et qu'il lui restait 6,5 jours de congés payés ; que la société Orange justifie lui avoir versé la somme de 738,24 € au titre de l'indemnité de congés N-l en octobre 2010 et celle de 549,33 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés N en novembre 2010 (Cf. bulletins de paie) ; que pour les années 2007 et 2008, après vérification et en tenant compte de l'ensemble des éléments du salaire de M. S..., l'employeur offre de lui verser la somme de 477,41 € pour l'année 2007 et celle de 146,61 € pour l'année 2008 à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés (Cf. son tableau excel) ; que les éléments transmis par M. S... ne permettent pas de retenir les calculs auxquels il procède et l'offre de la société Orange sera jugée satisfactoire.
ALORS QU'il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation du paiement de l'intégralité de l'indemnité due au titre des jours de congés payés, qui en conteste le nombre acquis, d'établir qu'il a exécuté son obligation ; qu'en retenant que les éléments transmis par le salarié ne permettent pas de retenir les calculs auxquels il procède, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 3141-3 du code du travail et 1315 (devenu 1353) du code civil.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'absence d'information du droit au repos compensateur, son absence de versement et la suppression de 65 heures de repos compensateurs.
AUX MOTIFS propres QUE M. S... fait grief à l'employeur de ne pas avoir porté à sa connaissance les règles relatives aux contreparties obligatoires en repos et d'avoir supprimé 65 heures de repos compensateur, soit, 9,25 heures pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures hebdomadaires en juillet 2008,9,25 heures au titre de celles effectuées en août 2008, 30 heures au titre des trois dimanches travaillés en novembre et décembre 2008 et 16 heures au titre de 2 dimanches travaillés en décembre 2007 ; qu'il sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2300 euros en réparation du préjudice subi ; que l'article D 3171-11 du code du travail dispose « A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie ; que dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture » ; qu'en l'espèce, l'employeur justifie avoir procédé à cette information à compter de janvier 2010, information qui était antérieurement disponible via l'espace intranet du groupe permettant aux salariés de prendre leurs congés payés et RTT ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que M. S... ne pouvait sérieusement prétendre avoir été privé de l'information sur ses repos compensateurs, et ont rejeté sa demande.
AUX MOTIFS adoptés QUE M. S... sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 2300 € à titre de dommages et intérêts ; qu'il reproche à son employeur de ne pas avoir porté à sa connaissance les règles relatives aux contreparties obligatoires en repos et d'avoir supprimé 65 heures de repos compensateur (9,25 heures pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures hebdomadaires en juillet 2008, 9,25 heures au titre de celles effectuées en août 2008, 30 heures au titre des trois dimanches travaillés et 16 heures au titre de deux dimanches travaillés en décembre 2007 ; que selon l'article D.3171-11 du code du travail, les salariés doivent être informés de la contrepartie obligatoire en repos porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie dès que ce nombre atteint sept heures ; qu'en l'espèce, l'employeur justifie avoir procédé à cette information à compter de janvier 2010 et qu'auparavant, cette information était disponible via l'espace intranet du groupe permettant aux salariés de prendre leurs congés payés ; qu'il y a lieu de débouter M. S... de ses demandes.
1° ALORS QUE les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie, ce document notifiant en outre l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture ; qu'en retenant que l'employeur justifiait avoir procédé à cette information à compter de janvier 2010, sans aucunement préciser les éléments lui permettant de fonder une telle affirmation, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie, ce document notifiant en outre l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture ; qu'en retenant que cette information était disponible via l'espace intranet du groupe pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a violé l'article D. 3171-11 du code du travail.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. S... de sa demande tendant à voir condamner la société Orange à lui payer une indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE Mr S... fait valoir que l'infraction de travail dissimulé est caractérisée, dès lors que la SA Orange, connaissant la limite d'ordre public du tiers du temps de travail du salarié à temps partiel, déclarait de nombreuses heures complémentaires accomplies comme relevant d'un autre mois, ce qui explique ainsi le basculement volontaire de 3 heures complémentaires pourtant bien effectuées au mois de septembre 2007 sur le mois d'octobre 2007, que ces heures complémentaires n'étaient même pas déclarées sur les bulletins de paie comme provenant d'une semaine en particulier, lesdites heures étant regroupées sur le mois, de sorte que le salarié à temps partiel pouvait effectuer 48 heures sur une seule semaine, heures qui étaient déclarées non pas sur la semaine, mais sur le mois, pour écarter toute traçabilité, que la SA Orange s'abstenait aussi de mentionner l'horaire de base réel, mentionnant un horaire très inférieur sur ses bulletins de paie, aux fins de se soustraire au paiement des cotisations sociales applicables aux majorations, que la SA Orange déclarait parfois les heures complémentaires/supplémentaires sur un bulletin de paie en ne mentionnant que l'année sur lesquelles elles étaient réalisées, sans préciser à quel mois ou quelle semaine elles se rattachent, et ne fournissait aucun suivi des repos compensateurs avant l'année 2010 ; qu'il réclame une somme de 14 540 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, correspondant à six fois le salaire de référence ; que l'intention que la SA Orange avait de sciemment dissimuler les heures complémentaires et supplémentaires accomplies par Monsieur W... S... n'est pas établie en l'espèce ; qu'au demeurant, ce dernier ne conteste pas que ces heures aient été payées, faisant grief à l'employeur d'avoir considéré que les heures complémentaires étaient des heures fixes, et en conséquence de ne pas avoir appliquer les majorations correspondantes sur lesdites heures et éventuellement sur les heures supplémentaires ; que la cour observe à toutes fins que si l'employeur a procédé de la sorte, c'est à la faveur d'avenants portant passage à temps complet pendant la période estivale et signés par le salarié ; que la cour relève encore que nonobstant le taux horaire inférieur apparaissant sur le bulletin de paie, le salaire de base restait le même ; que Mr S... se prévaut encore d'un lissage opéré par la SA Orange, qui n'entraîne toutefois pas une dissimulation des heures accomplies, quand bien même la méthode apparaîtrait critiquable ; que l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures de travail accompli et de ne pas régler les majorations sur les heures complémentaires/supplémentaires et les cotisations sociales assises sur les salaires n'est pas caractérisée au vu de ces développements ; que Mr S... sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
1° ALORS QUE se rend coupable du délit de travail dissimulé l'employeur qui mentionne sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en écartant le travail dissimulé après avoir constaté que l'employeur procédait par lissage et modification du taux horaire, déclarant ainsi sur certaines périodes un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, la cour d'appel a violé l'article L.8221-5 du code du travail.
2° ALORS QUE se rend coupable du délit de travail dissimulé l'employeur qui mentionne sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, peu important que ces heures de travail aient in fine été payées par régularisation sur des mois ultérieurs ; qu'en retenant que M. S... ne contestait pas que ces heures auraient été payées pour le débouter de sa demande au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter le travail dissimulé et violé l'article L.8221-5 du code du travail.
3° ALORS QUE M. S... produisait des documents émanant de l'employeur dont il résultait que ce dernier, parfaitement conscient des règles d'ordre public applicables en matière de temps de travail à temps partiel et de dépassement des heures de travail effectuées dans ce cadre, reportait délibérément d'un mois sur l'autre certaines heures de travail effectuées aux fins de se soustraire aux conséquences qu'impliquent les dépassements de la durée du travail ; qu'en écartant le travail dissimulé sans examiner ni même viser ces documents dont il résultait une intention de dissimuler, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'AVOIR alloué au salarié que la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la SA Orange qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens, qui incluront les frais d'expertise et il y a lieu de la condamner à payer à Mr S... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1500 euros
ALORS QUE le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en allouant au salarié arbitrairement et forfaitairement la seule somme de 1500 euros, sans tenir aucun compte des frais qu'il justifiait avoir exposés, la cour d'appel a violé l'article 700 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen.