LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 30 juin 2021
 Rejet
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 834 F-D
 Pourvois n°
 M 19-19.061
 Q 19-25.182 JONCTION
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 JUIN 2021
 M. [M] [J], domicilié [Adresse 1], a formé les pourvois n° M 19-19.061 et Q 19-25.182 contre un arrêt rendu le 9 mai 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Asdia, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Perfulor, venant elle-même aux droits de la société Perfulor [Localité 1], 
 défenderesse à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de ses pourvois, le moyen unique de cassation identique annexé au présent arrêt.
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [J], de Me Balat, avocat de la société Asdia, après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Jonction 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 19-19.061 et Q 19-25.182 sont joints.
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 09 mai 2019), M. [J], a été engagé par la société Perfulor à compter du 4 octobre 2005, en qualité d'infirmier coordinateur.
 3. Le salarié a démissionné le 8 décembre 2011. Il a reçu notification le 3 février 2012, d'une décision portant rupture du préavis de démission.
 4. Le 15 mai 2012, la société Perfulor [Localité 1], a saisi la juridiction prud'homale pour voir condamner le salarié à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts.
 Examen du moyen 
 Enoncé du moyen
 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société Perfulor [Localité 1] une somme à titre de dommages-intérêts, alors :
 « 1°/ que la lettre de rupture anticipée du préavis d'un contrat à durée déterminée fixe les termes du litige ; que l'employeur ayant rompu le contrat pour faute grave du salarié ne peut ensuite lui reprocher, pour les mêmes faits, une faute lourde, afin d'engager sa responsabilité pécuniaire ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que M. [J] "rappelle que la faute lourde n'a pas été invoquée dans la lettre de rupture du préavis" ; qu'il est acquis aux débats que la société Perfulor [Localité 1] a notifié à M. [J] "la rupture anticipée de son préavis pour faute grave" ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles la lettre de rupture du préavis ne mentionnait pas expressément la faute lourde, et en retenant néanmoins que l'employeur "peut l'invoquer en cours de procédure dès lors que le juge est en mesure de la caractériser", pour engager la responsabilité de M. [J] sur la base des mêmes faits qui avaient conduit l'employeur à rompre le préavis pour faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1243-1, L. 1331-1 et L. 1332-1 du code du travail ;
 2°/ et subsidiairement que la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde, caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que de manière délibérée et dissimulée, sous couvert d'une entreprise à la création et à l'exploitation de laquelle il a contribué, M. [J] avait opéré une distraction de clientèle et de matériel au détriment de son employeur ; qu'en ayant ainsi, tout au plus, constaté un acte préjudiciable à l'entreprise, sans avoir caractérisé en quoi M. [J] avait manifesté la volonté de porter préjudice dans la commission du fait fautif qui lui était imputé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de articles L. 1243-1, L. 1332-1 du code du travail et du principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde ;
 3°/ et très subsidiairement que le salarié n'engage sa responsabilité envers son employeur que dans la mesure de la faute lourde personnellement commise ; qu'en fixant "le préjudice résultant intégralement des agissements auquel a contribué M. [J]" à 40 000 euros et en condamnant M. [J] à réparer intégralement un préjudice en partie causé, selon ses propres constatations, par d'autres fautes que celles personnellement imputées à M. [J], la cour d'appel a violé le principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde. »
 Réponse de la Cour 
 6. Après avoir rappelé que la lettre de rupture du préavis visait un manquement grave à l'obligation de loyauté et une tentative de nuire aux intérêts de la société, la cour d'appel, qui a relevé que le salarié avait, de manière délibérée et dissimulée, sous couvert d'une société Alsaperf à la création et à l'exploitation de laquelle il avait participé, qui avait le même objet que la société Perfulor, et dont le site était l'exacte réplique de celui de cette dernière, procédé, alors qu'il était salarié de la société Perfulor, à une distraction de matériel au détriment de cette dernière, les lots soustraits ayant été revendus par la société Alsaperf, et à un détournement de clientèle à son préjudice, indiquant faussement à son employeur qu'il avait été évincé par une société LVL, a pu en déduire que ses agissements procédaient d'une intention de nuire caractérisant une faute lourde, et a légalement justifié sa décision.
 7. Le moyen qui, en sa première branche, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus.
 PAR CES MOTIFS, la Cour 
 REJETTE les pourvois ;
 Condamne M. [J] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen identique produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [J], demandeur aux pourvois n° M 19-19.061 et Q 19-25.182
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. [J] à payer à la société Perfulor [Localité 1] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts outre 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 Aux motifs que la lettre de rupture du préavis est ainsi libellée : « Malgré vos dénégations lors de cet entretien face aux griefs qui vous étaient présentés d'avoir colporté des rumeurs de disparition de notre société, nous avons la preuve que vous avez bien tenu de tels propos notamment à la clinique [Établissement 1] avec laquelle notre société travaille et qui est source d'activité importante pour la société. Or, malgré votre démission du 08 décembre 2011, vous restiez tenu pendant vos trois mois de préavis à la même obligation de loyauté vis-à-vis de votre employeur que pendant la durée de votre contrat. La découverte du comportement que vous avez adopté nous a amenés à vous signifier une mise à pied à titre conservatoire le 06 janvier 2012 et nous amène à vous notifier la rupture de votre préavis pour manquement grave à votre obligation de loyauté et tentative de nuire aux intérêts de notre société. Ces agissements rendent impossible votre maintien dans l'entreprise pendant la durée de votre préavis. En conséquence votre contrat de travail prendre fin dès la première présentation de la présente et la mise à pied conservatoire ne vous sera pas rémunérée eu égard à la gravité des faits retenus à votre encontre » ; que M. [J] conteste l'existence d'une intention de nuire et rappelle que la faute lourde n'a pas été invoquée dans la lettre de rupture du préavis ; il considère que le dénigrement, à savoir l'affirmation d'une prochaine disparition de la société, n'est pas établi, il constate que les déclarations faites à l'huissier de justice ne le désignent pas personnellement, il affirme qu'il n'a jamais été gérant de la société Alsaperf et observe que son nom n'apparaît dans aucune pièce de la procédure ; M. [J] indique qu'il n'a travaillé pour le compte de cette société qu'après sa démission et prétend que la Sarl Perfulor [Localité 1] procédait à des manoeuvres comptables en faveur de la société Perfulor de [Localité 2] ce qui explique la baisse du chiffre d'affaires de la société de [Localité 1], cette baisse étant également expliquée par le départ de son collègue M. [X] ; que toutefois, comme l'affirme l'employeur, M. [J] a commis une faute lourde, privative de préavis ; qu'en effet, l'intéressé était encore salarié de la société Perfulor [Localité 1] jusqu'au 8 mars 2012 puisque la durée de son préavis de démission était de trois mois, compte-tenu de son statut de cadre ; que le 10 janvier 2012, interrogés par voie de sommation interpellative, - Mme [P] [C], pharmacienne à la clinique [Établissement 1] a indiqué que Mrs [X] et [J] se présentaient à la clinique pour le compte de la société Alsaperf depuis septembre-octobre 2011, déposant du matériel au nom de cette société, le nombre de patients leur étant confié étant resté stable, - M. [V] [A], cadre chimiothérapie ambulatoire, et Mme [U] [F], secrétaire d'un des médecins oncologues, le Dr [I], ont confirmé que les deux salariés se présentaient pour le compte de la société Alsaperf, ayant en charge le même nombre de patients depuis un an, ces deux salariés faisant savoir qu'ils avaient créé leur propre structure, Alsaperf, ce qui a également été indiqué par le Dr [I] et par le Dr [U], hématologue ; que par ailleurs, le site internet de la société Alsaperf, consulté par un huissier de justice le 13 janvier 2012, mentionne la date de création de l'entreprise, en 2010, l'objet de l'entreprise, à savoir la perfusion à domicile et les prestations qu'elle offre aux patients, toutes mentions identiques à celles du site de la société Perfulor : le site de la société Alsaperf est l'exacte réplique de celui de la société Perfulor ; qu'en outre, l'huissier s'est fait communiquer par le Dr [C] le bon de livraison daté des et 30 novembre 2011 au nom de la société Alsaperf, mentionnant notamment le lot N° 172051 ainsi que le bon de livraison du 4 janvier 2012, également au nom de la société Alsaperf, concernant en particulier le lot 182.288, ces lots ayant été acquis par la société Perfulor comme elle en justifie par les factures qu'elle produit ; que de plus, il résulte d'un message téléphonique enregistré par huissier le 10 janvier 2012 du 27 décembre 2011, que M. [J] a indiqué à son employeur que la société Perfulor avait été évincée de la clinique [Établissement 2] par une société tierce, la société LVL Médical, M. [J] citant les propos du Dr [U] en précisant qu'il venait de sortir de son bureau ; que cette information était mensongère puisque c'est la société Alsaperf qui a succédé à la société Perfulor auprès des patients de la clinique [Établissement 1] ; que de surcroît, la société Alsaperf, SAS devenue Sarl le 29 décembre 2011, avait, au 13 avril 2012, pour gérant M. [X], détenteur de la totalité du capital, lequel, comme il l'a indiqué dans ses conclusions déposées devant le Conseil de prud'hommes de Strasbourg dans le litige l'opposant au même employeur, a créé la société Alsaperf avec M. [J] ; qu'il résulte de ce qui précède que, de manière délibérée et dissimulée, sous couvert d'une entreprise à la création et à l'exploitation de laquelle il a contribué, M. [J], alors salarié de la société Perfulor, a opéré une distraction de clientèle et de matériel au détriment de son employeur, ce qui caractérise une intention de nuire à la société et donc une faute lourde, privative du droit au préavis ; que le fait qu'à l'égard de M. [X], dont la date de démission n'est pas la même, un arrêt de la cour d'appel de Colmar ait statué dans un autre sens, n'est pas opposable à la société Perfulor, en raison du principe de l'autorité relative de la chose jugée ; que par ailleurs, si la lettre de rupture du préavis ne mentionne pas expressément la faute lourde, l'employeur peut l'invoquer en cours de procédure dès lors que le juge est en mesure de la caractériser ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; que sur la demande de dommages-intérêts de la société Perfulor [Localité 1], elle indique que son chiffre d'affaires s'est effondré en raison des agissements de Messieurs B. et J. et elle fait état d'un préjudice important, contestant avoir fait facturer ses prestations par une autre société du groupe ; que M. [J] conteste être à l'origine du préjudice allégué, imputant la baisse du chiffre d'affaires de la société au fait qu'il était seul depuis octobre 2011, que la société Perfulor faisait établir des factures de ses prestations par la société de [Localité 2] et que les agissements de M. [X] ne le concernent pas ; que le contexte du présent litige est éclairé par les attestations de deux anciennes salariées, Mmes [E], diététicienne, et [R], sage-femme et par ailleurs bellesoeur du gérant de la société Perfulor, Monsieur [H]., ces attestations n'étant pas dénuées de valeur probante par le seul fait que leurs auteurs ont été en litige prud'homal avec la société Perfulor ; qu'il résulte de ces écrits que Messieurs [H], [X] et [J] ont créé la société Perfulor en 2005, les deux salariés étant porteurs chacun de 5 % du capital avec la perspective d'en détenir 25 %, ce qu'ils n'ont pu obtenir ; qu'ils ont apporté la clientèle qu'ils avaient créée par leur activité au sein d'une société Homeperf, comme le précisent les attestations émanant de M. [N], infirmier, et Mme [Q], infirmière mais également de M. [B], lequel a repris l'activité de la société Homeperf en 2005 et a constaté que la clinique [Établissement 2] transférait sa patientèle de Homeperf à Perfulor ; que la question de la clientèle rattachée à la clinique [Établissement 1] apparaît donc décisive aussi bien lors de la création de la société Perfulor que dans la décision des deux salariés, Mrs [J] et [X], de démissionner de cette société et de créer leur propre structure ; qu'il est également avéré que la perte de cette clientèle a causé un préjudice à la société Perfulor et que, par ses agissements, M. [J] a contribué à la réalisation de ce préjudice ; que l'analyse des documents comptables de la société Perfulor ne permet pas de retenir le montant de préjudice allégué à savoir 343 401 euros ; qu'en effet, s'il résulte de ces documents que les années 2008, 2009 et 2010 ont donné lieu à un bénéfice d'environ euros, que la perte de 2011 a atteint 38 677 euros et que celle des six premiers mois de 2012 s'est établie à 158 141 euros, aucun élément ne permet de relier ces résultats à la perte de seuls patients rattachés à la clinique [Établissement 2] alors, d'une part que le départ de M. [X] a laissé M. [J] seul sur le secteur et que, d'autre part, une attestation de la société d'experts comptables [L]-[M] et associés du 5 novembre 2012 fait apparaître un taux de marge brute anormalement bas au 30 juin 2012 (15 % au lieu de 67 % en 2011) ; que l'attestation précitée de Mme [E] permet de tenir pour établi que certains patients n'étaient pas facturés par l'agence de [Localité 1] mais par la société Perfulorgroupe ; que par suite, compte-tenu de ces éléments, le préjudice résultant intégralement des agissements précités auquel a contribué M. [J] peut être arrêté à la somme de 40 000 euros ; que le jugement sera donc infirmé en ce sens ;
 Alors 1°) que la lettre de rupture anticipée du préavis d'un contrat à durée déterminée fixe les termes du litige ; que l'employeur ayant rompu le contrat pour faute grave du salarié ne peut ensuite lui reprocher, pour les mêmes faits, une faute lourde, afin d'engager sa responsabilité pécuniaire ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que M. [J] « rappelle que la faute lourde n'a pas été invoquée dans la lettre de rupture du préavis » (p. 3, avant-dernier §) ; qu'il est acquis aux débats que la société Perfulor [Localité 1] a notifié à M. [J] « la rupture anticipée de son préavis pour faute grave » (conclusions de la société p. 4) ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles la lettre de rupture du préavis ne mentionnait pas expressément la faute lourde, et en retenant néanmoins que l'employeur « peut l'invoquer en cours de procédure dès lors que le juge est en mesure de la caractériser » (p. 5, 3ème §), pour engager la responsabilité de M. [J] sur la base des mêmes faits qui avaient conduit l'employeur à rompre le préavis pour faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1243-1, L. 1331-1 et L. 1332-1 du code du travail ;
 Alors 2°) et subsidiairement que la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde, caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que de manière délibérée et dissimulée, sous couvert d'une entreprise à la création et à l'exploitation de laquelle il a contribué, M. [J] avait opéré une distraction de clientèle et de matériel au détriment de son employeur ; qu'en ayant ainsi, tout au plus, constaté un acte préjudiciable à l'entreprise, sans avoir caractérisé en quoi M. [J] avait manifesté la volonté de porter préjudice dans la commission du fait fautif qui lui était imputé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de articles L. 1243-1, L. 1332-1 du code du travail et du principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde ;
 Alors 3°) et très subsidiairement que le salarié n'engage sa responsabilité envers son employeur que dans la mesure de la faute lourde personnellement commise ; qu'en fixant « le préjudice résultant intégralement des agissements auquel a contribué M. [J] » à 40 000 euros et en condamnant M. [J] à réparer intégralement un préjudice en partie causé, selon ses propres constatations, par d'autres fautes que celles personnellement imputées à M. [J], la cour d'appel a violé le principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde.