LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 1er janvier 2003 par la société Infolease, aux droits de laquelle se trouve, depuis le 15 juin 2007, la société Factum finance, qui a acquis les actions de la société, a démissionné de ses fonctions et signé un contrat de travail avec la société Factum finance le 26 juin 2007 ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une certaine somme du fait de la non-application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'arrêt retient qu'il n'est pas discuté que le contrat de travail était en cours lors de la cession à la société Factum finance de toutes les « actions » de la société Infolease, opération qui a entraîné le transfert de son activité dans le but avoué de créer une nouvelle agence à Montpellier à l'aide des différents contacts commerciaux noués par les époux X... ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la cession des actions de la société Infolease s'était accompagnée du transfert d'une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif propre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué critiqués par les deuxième et troisième moyens ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a fait droit à la demande de complément de remboursement de frais de déplacement et en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de commission, l'arrêt rendu le 3 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Factum finance
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Factum Finance au paiement à Madame Anke X..., salariée, de la somme de 10.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé du fait de la non-application volontaire des dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE, Sur l'article L. 1224-1 du Code du travail, en application des dispositions de l'article L. 1224-1, « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que cet article s'applique plus généralement en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une « entité économique » un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que ces dispositions sont d'ordre public et les employeurs successifs ne peuvent y déroger par des conventions particulières ; qu'il n'est pas discuté que le contrat de travail de Madame Y... épouse X... était en cours lors de la cession à la société intimée de toutes les « actions » de la société Infolease, opération qui a entraîné le transfert de son activité dans le but avoué de créer une nouvelle agence à Montpellier à l'aide des différents contacts commerciaux noués par les époux X... ; qu'il s'en déduit que dès cet instant ce contrat de travail était transmis de plein droit à la société cessionnaire et que la clause soumettant la validité de la cession à la démission préalable de la seule salariée de l'entreprise démontre sans contestation possible l'intention de cette société de faire échec aux dispositions légales d'ordre public applicables ; que pour autant, le transfert du contrat de travail n'interdit pas au nouvel employeur de proposer un nouveau contrat prenant en compte le transfert intervenu qui, en cas d'acceptation du salarié, reste valable pour toutes les dispositions qui n'ont pas pour objet ou pour effet de faire obstacle au transfert du contrat de travail ; que c'est ainsi que l'appelante, qui ne remet pas en cause les nouvelles dispositions contractuelles relatives à sa rémunération, ne peut prétendre continuer à bénéficier du contrat de prévoyance GAN dont elle bénéficiait jusqu'au transfert de son contrat alors que la société bénéficiait d'un contrat de prévoyance auprès d'une autre compagnie et lui en a fait bénéficier ; qu'il résulte des correspondances échangées entre les parties et des conclusions écrites développées oralement devant la Cour que la position développée par la société intimée, dans le seul but de contourner la loi, a singulièrement compliqué leurs relations notamment quant à l'appréciation des droits de la salariée et causé en soi à cette dernière un préjudice spécifique que la Cour est en mesure d'évaluer à 10.000 € ;
1°) ALORS QUE la cession des actions d'une société anonyme ne constitue pas un changement d'employeur ; qu'en jugeant que le contrat de travail de Madame Anke X..., salariée de la Société Infolease, avait été transféré à la Société Factum Finance par l'effet de la cession de l'intégralité des actions, la cour d'appel a violé l'article L 1224-1 du code du travail ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE la bonne foi est toujours présumée ; qu'en condamnant l'employeur à indemniser le préjudice résultant d'une volonté de « contourner la loi », cependant qu'il était convenu dans l'acte de cession avec le vendeur que la salariée, après avoir donné sa démission, serait embauchée par la société acquéreur avec reprise d'ancienneté, ce dont il ne résultait pour elle aucun préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Factum Finance au paiement à Madame Anke X..., salariée, de la somme de 9.673,37 € de rappel de complément de rémunération due pendant la période d'absence pour maladie, outre 967,34 € de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE, Sur le maintien du salaire pendant la maladie, les parties s'accordent sur l'application à Madame Y... épouse X... de l'article 4-1 de l'annexe « cadres » de la convention collective des prestataires de services qui dispose que :
« I. Tout cadre ayant un an d'ancienneté dans l'entreprise et qui est dans l'incapacité de travailler du fait de la maladie reçoit, à compter du premier jour d'absence justifiée, une indemnité dont le montant s'ajoute aux prestations versées par ailleurs par la Sécurité sociale sans préjudice de l'application du régime de prévoyance minimale telle que prévu par l'accord de prévoyance ou d'un régime plus favorable.
Cette indemnité est calculée de façon à assurer au salarié malade en fonction de son ancienneté dans l'entreprise :
- de 1 à moins de 3 ans d'ancienneté ;
- 90 % de son salaire pendant les 120 premiers jours d'arrêt et 80 % pendant les 30 jours suivants, de 3 à moins de 8 ans d'ancienneté,
Le salaire versé au salarié absent, par cumul des indemnités journalières de la Sécurité sociale et de l'indemnisation conventionnelle ainsi définie, ne peut être supérieur à celui qu'aurait perçu l'intéressé s'il avait travaillé pendant la même période.
Toutefois, en cas de rémunération incluant des éléments variables, ces éléments seront à prendre en considération pour effectuer la moyenne mensuelle des 12 derniers mois » ; qu'il s'en déduit que le salaire de référence correspond pour la partie fixe au salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé, pour la partie variable à la moyenne de la rémunération perçue à ce titre sur les 12 derniers mois ; que la société, qui assurait dans un courrier du 17 juillet 2008, soit postérieur à la prise d'acte de rupture, que « compte tenu de la rédaction de votre contrat de travail vos droits en termes de maintien de salaire pendant la période de maladie doivent être appréciés en retenant votre date d'engagement par Infolease, c'est-à-dire le 1er janvier 2003  » ne peut sans contradiction estimer que le complément de salaire exigible n'a pas à prendre en considération les commissions versées par Infolease du 11 décembre 2006 au 1er juillet 2007 ; qu'en revanche, l'appelante ne peut opérer son calcul sur la moyenne de la globalité des salaires perçus pendant les 12 derniers mois d'activité comme elle le fait ; qu'elle ne peut en effet prétendre bénéficier du fixe prévu par l'ancien contrat de travail et de la part variable calculée selon les dispositions du nouveau ; qu'en conséquence, sur la base d'un fixe de 2.300 € et d'une part variable correspondant à une moyenne mensuelle de 2.224,06 €, Madame Y... épouse X... est en droit de prétendre à un rappel de salaires de ce chef égal à 9.673,37 € outre 967,33 € d'incidence des congés payés, en brut ;
1°) ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt jugeant que le contrat de travail de Madame Anke X... avait été transféré de plein droit, de sorte que sa démission était sans effet, entraînera l'annulation de la condamnation au paiement d'une indemnité complémentaire assise sur le contrat rompu en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°) ALORS AU DEMEURANT QUE la convention collective limite en tout cas l'indemnité complémentaire en cas de maladie à 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler et que, en cas de rémunération incluant des éléments variables, ces éléments seront à prendre en considération pour effectuer la moyenne mensuelle des 12 derniers mois ; qu'en calculant cette indemnité en prenant pour base une rémunération variable dépourvue de lien avec le nouveau contrat convenu, la cour d'appel a violé l'article 4-1 de l'avenant cadre à la convention collective des prestataires de services du 13 août 1999.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Factum Finance au paiement à Madame Anke X..., salariée, de la somme de 11.247,75 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 967,34 € de congés payés afférents ; 2.062,08 € d'indemnité de licenciement ; 30.000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi ; et à rembourser aux organismes intéressés les allocations-chômage perçues par la salariée dans la limite de six mois, en application de l'article L 1235-4 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE, Sur la rupture, lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient donc à la Cour de vérifier si les faits invoqués par le salarié sont établis et, dans l'affirmative, s'ils caractérisent un manquement suffisant de l'employeur à ses obligations pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des éléments qui précèdent que l'employeur a refusé d'appliquer loyalement tant des dispositions légales d'ordre public que le contrat de travail qu'il avait lui-même établi pour refuser de payer pendant plusieurs mois à l'appelante plus de 50 % du complément de rémunération à laquelle elle avait droit alors qu'elle bénéficiait d'un arrêt maladie, malgré ses demandes ; qu'indépendamment de toute autre considération, ce manquement est à lui seul suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail ; qu'il s'en déduit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt jugeant que le complément d'indemnité pour maladie devait comprendre la part de rémunération variable perçue au titre du contrat convenu avec la Société Infolease entraînera l'annulation des motifs de l'arrêt ayant conduit la cour d'appel a juger que le contrat de travail avait été rompu aux torts de l'employeur en application de l'article 625 du code de procédure civile.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société Factum Finance au paiement à Madame Anke X..., salariée, de la somme 1.377,62 € au titre d'un complément d'indemnité kilométrique ;
AUX MOTIFS PROPRE QUE les premiers juges ont exactement relevé que s'il ne pouvait être fait grief à l'employeur de ne pas avoir tenu son engagement de fournir un véhicule de fonction alors que celui-ci avait été livré en décembre 2007, la prise en compte des frais de déplacement sur la base d'un véhicule 6 cv ne correspondant pas à celui utilisé par la salariée résultait d'une décision unilatérale qui n'avait pas de valeur contractuelle ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE l'employeur n'a pas fourni le véhicule de fonction prévu ; qu'il a accepté de prendre à sa charge les frais de déplacement ; qu'il a indiqué dans son mail que les calculs seraient faits sur la base d'un véhicule 6 CV ; que l'octroi du véhicule était contractuel, mais que la limitation des frais est une décision unilatérale de l'employeur, elle ne peut être retenue, en conséquence l'employeur devra rembourser la différence soit 2.817,67 € 1.440,05, soit 1.377,62 euros ;
1°) ALORS QUE le juge doit examiner les documents fournis par les parties au soutien de leurs prétentions et moyens de défense ; qu'en disant que la fixation des critères d'indemnisation des frais d'utilisation du véhicule personnel du salarié était unilatérale, sans analyser l'échange de courriels faisant état d'un accord sur ce point, ni les notes de frais établies par la salariée sur la base de cet accord, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
1°) ALORS AU DEMEURANT QU'il relève du pouvoir de direction de l'employeur de déterminer le montant du remboursement en fonction de la réalité des frais engagés ; qu'ayant constaté que le remboursement des frais d'utilisation du véhicule personnel s'effectuait sur la base du barème applicable dans l'entreprise dans l'attente de la livraison du véhicule de service promis, en condamnant l'employeur à un complément d'indemnisation, la cour d'appel a violé l'article L 3261-3, 2°, du code du travail.