AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que M. X..., engagé comme directeur administratif et financier par la société Auditeurs consultants associés (ACA) le 22 décembre 1997, a été chargé à compter du 15 juin 1999 d'une mission au sein de sa filiale la société TPA ; qu'il a été licencié pour faute lourde par lettre du 6 avril 2000 ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon,16 novembre 2004), de l'avoir condamné au paiement des indemnités de rupture ainsi qu'à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et au remboursement à l'ASSEDIC des indemnités de chômage, alors, selon le moyen :
   1 / que méconnaît son obligation de loyauté le salarié qui participe à une société directement concurrente de celle de son employeur ; qu'en l'espèce il était reproché à M. X... d'avoir continué à exercer au cours de l'exécution de son contrat de travail pour son propre compte une activité indépendante d'expertise comptable au sein de la société X... et compagnie, concurrente de la société ACA, sans en informer son employeur ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié n'avait pas commis de faute en exerçant un mandat de commissaire aux comptes, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée si le fait pour M. X... d'avoir dissimulé à son employeur l'activité de sa société X... et compagnie n'était pas constitutif d'un agissement déloyal revêtant la qualification de faute lourde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-8, L. 122-9, L. 223-14 et L. 122-14-3 du code du travail ;
   2 / que l'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l'a fait ;
   qu'il résultait des conclusions d'appel de M. X... que ce dernier avait reconnu avoir affirmé à M. Y..., délégué commercial de la société Elf que les prestations de la société TPA ne s'amélioreraient pas dans l'avenir ; qu'en affirmant que les faits de dénigrement reprochés à M. X... n'étaient pas établis par les sommations interpellatives versées aux débats par la société ACA pour justifier de ces propos tenus par le salarié, sans rechercher comme elle y était invitée par l'exposante, si en tout état de cause la réalité de ces propos ne résultait pas du propre aveu du salarié dans ses écritures d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1356 du code civil ;
   3 / qu'à tout le moins que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, M. X... reconnaissait avoir affirmé à M. Y... "qu'il craignait que la situation ne s'améliore pas dans l'avenir" (conclusions d'appel du salarié p. 12) ; qu'en affirmant que n'étaient "pas établis" les griefs de dénigrement reprochés à M. X..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / que dans son attestation établie en date du 8 février 2001, M. Z... se bornait à affirmer "avoir quitté le cabinet TPA de Lyon", puis précisait que "mon expert-comptable actuel est le cabinet Accor Bourgogne, 71502 Louhans, ce dernier m'a assisté dans le litige sur mes honoraires qu'il m'opposait au cabinet TPA" ; qu'ainsi M. Z... se bornait à préciser qui était son expert-comptable à la date du 8 février 2001, sans en revanche attester que ce cabinet avait directement succédé au cabinet TPA qu'il avait quitté au mois de mars 2000 ; qu'en affirmant que "M. Z... avait certifié le 8 février 2001 avoir quitté le cabinet TPA non pour travailler avec M. X... mais pour confier ses intérêts au cabinet Accor à Louhans" la cour d'appel a dénaturé ladite attestation par adjonction, en violation de l'article 1134 du code civil ;
   5 / qu' un fait antérieur de plus de deux mois à l'engagement de poursuites disciplinaires peut être invoqué à l'appui de la sanction d'un fait commis dans le délai de deux mois ; qu'il en résulte que les faits de dénigrement et de détournement de la clientèle ayant été commis par le salarié dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, la société ACA pouvait invoquer à l'appui du licenciement, les propos tenus par le salarié à M. A... au mois de décembre 1999 ; qu'en décidant le contraire, au motif erroné que ces faits de dénigrement et de détournement de clientèle commis dans le délai de deux mois n'étaient pas établis la cour d'appel a violé l'article L. 122-44 du code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, ayant fait grief au salarié de détenir encore un mandat de commissaire aux compts et non d'avoir poursuivi au sein de la société Arnaud et compagnie, une activité indépendante d'expertise comptable, concurrente de celle de son employeur, sans en informer celui-ci, la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la recherche que la première branche lui reproche d'avoir omise ;
   Attendu, ensuite, que la cour d'appel, d'une part, a estimé, par une appréciation souveraine de l'existence et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement dont l'employeur avait eu connaissance dans le délai de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement n'étaient pas établis, et, d'autre part, a exactement décidé que les autres manquements mentionnés dans la dite lettre qui étaient antérieurs à ce délai, étaient prescrits et ne pouvaient fonder le licenciement ;
   Que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié une somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, alors, selon le moyen, que seule la faute commise dans l'exercice d'un droit caractérise un abus ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'article 7 de la convention collective applicable, dont M. X... avait parfaitement connaissance, prévoit que les congés ne peuvent être reportés au-delà du 31 janvier de l'année suivante, conformément au principe légal d'annualité du congé, ce dont il s'évinçait que la le report de congés au-delà du 31 janvier de l'année suivante ne pouvait avoir lieu qu'avec l'accord des deux parties ;
   qu'en se bornant à relever que la société ACA avait accordé l'année précédente à M. X... un report de congés et qu'il existait un climat tendu entre les parties au mois de février 2000, pour qualifier d'abusif le refus opposé à cette date par la société ACA à M. X... à la demande de ce dernier de voir reporter ses congés acquis au cours de la période de référence 1998-1999, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé la moindre faute commise par l'employeur dans son droit de refuser ledit report, a violé l'article 1382 du code civil" ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait imposé au salarié avec lequel il avait des relations de plus en plus tendues d'imputer le congé de trois jours qu'il désirait prendre sur les droits à congés qu'il avait acquis au titre de l'année de référence en cours, en invoquant des stipulations conventionnelles relatives à la période de prise de congé dont il n'avait pas jusqu'alors fait application, a ainsi caractérisé l'abus de droit de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société ACA aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société ACA à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille six.