LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 mars 2021
Rejet non spécialement motivé
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10268 F-D
Pourvoi n° G 19-19.081
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 MARS 2021
1°/ Mme N... O..., veuve T..., exerçant sous l'enseigne Au Bon Vieux Temps chez Clairette, domiciliée [...] ,
2°/ la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , agissant en la personne de M. S... BK... , en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement par continuation de Mme N... T..., exerçant sous l'enseigne Au Bon Vieux Temps chez Clairette,
ont formé le pourvoi n° G 19-19.081 contre l'arrêt rendu le 15 mai 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (5e chambre civile, section A), dans le litige les opposant :
1°/ à Mme A... I..., épouse L..., domiciliée [...] ,
2°/ au CGEA [...], mandataire de l'AGS [...], dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de Mme O... et de M. BK... , ès qualités, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de Mme L..., après débats en l'audience publique du 27 janvier 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme O... et M. BK... , ès qualités, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme O... et M. BK... , ès qualités, et les condamne à payer à Mme L... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour Mme O... et M. BK... , ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir jugé que Mme I..., épouse L... avait été victime d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral, d'avoir dit en conséquence que le licenciement de Madame L... est nul, d'avoir en conséquence fixé la créance de Mme A... I... épouse L... au redressement judiciaire de Mme N... O... épouse T... à 9.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de 1.501,53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 150,15 euros au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, d'avoir dit que les sommes dues au titre du préavis et congés payés afférents porteront intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2016, et jusqu'au 30 mai 2017 et d'avoir enjoint l'employeur de remettre à la salariée une attestation pôle emploi et des bulletins de paie rectifiés ;
- AU MOTIF QUE Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne peut subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-3 édicte que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. Selon l'article L. 1152-4, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Enfin l'article L.1154-1 dispose que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3, le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié au regard des dispositions de l'article L 1154-1 de fournir au conseil des éléments suffisamment précis et concordants, matériellement établis, et pertinents permettant de présumer de faits de harcèlement moral. Lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui harcèlement, il appartient au conseil d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Lorsque le licenciement pour inaptitude a été causé par un harcèlement moral, le salarié qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité au moins égale à six mois de salaire. En l'espèce, il résulte des attestations concordantes produites par Mme L... que non seulement de nombreux clients ont constaté que Mme T... et son mari parlaient mal et de façon agressive voire en hurlant devant les clients à leurs deux vendeuses, dont Mme L..., qui en étaient gênées voire pleuraient, et que ce comportement les a choqués. Certains témoignent de malveillance verbale, d'autres de brimades. Le père d'une ancienne apprentie indique qu'il a préféré retirer sa fille de la boulangerie en raison de la façon dont elle était traitée par les époux T... et fait état d'un climat malsain. Mme P..., l'autre vendeuse, atteste du harcèlement moral dont a été victime Mme L... de la même façon qu'elle avec un arrêt de travail en lien avec ce harcèlement pour toutes les deux. Le boulanger Monsieur W... atteste que Mme L... était victime de maltraitante verbale de la part des époux T... qui la critiquaient de manière malveillante et insultante en lui disant qu'elle faisait mal son travail, qu'ils la payaient plus qu'elle ne valait et la désignaient comme « la vieille ». Par lettre du 2 octobre 2015, il dénonçait les agissements des époux T... auprès de l'Inspection du Travail, précisant qu'il avait été lui-même menacé par Monsieur T... et faisant état de ce que trois vendeuses à ce jour étaient arrêtées pour dépression à la suite de harcèlement moral, menaces de blâmes, et injures. Mme P..., l'autre vendeuse, avait pour sa part dénoncé les agissements de son employeur auprès de l' Inspection du Travail en septembre 2015. Les attestations produites par l'employeur de la part d'une salariée sous lien de subordination à la date où elle a témoigné (Mme B...) selon laquelle ses employeurs ont toujours été corrects avec elle et celui d'une ancienne salariée Mme R... qui a effectué un remplacement ne signifient pas que les époux T... n'ont pas pu commettre des actes de harcèlement moral envers d'autres salariés. D'autre part, les attestations de clients qui indiquent n'avoir jamais constaté lors de leur présence dans la boulangerie de propos et attitudes inappropriés de la part de Monsieur et Mme T... n'excluent pas pour autant qu'ils aient pu en tenir devant d'autres clients, Mme L... a été en arrêt maladie à compter du 15 juillet 2015 pour ne pas revenir dans l'entreprise. Elle produit aux débats un certificat du Médecin du Travail de deuxième visite de reprise du 31 décembre 2015 ainsi libellé : «pas de propositions d'aménagement de poste ni de reclassement. Serait apte à un poste similaire dans un autre contexte professionnel ». Il résulte clairement de ce certificat que le médecin du travail considère que le contexte professionnel est nuisible à la santé de la salariée. Elle produit également des attestations en ce sens notamment de Madame P..., l'autre vendeuse et de Monsieur W..., le boulanger. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort que les propos agressifs répétés au point de choquer les clients de la boulangerie, les pratiques persécutrices elles aussi répétées, de l'employeur constituent un harcèlement moral qui a eu pour effet de porter atteinte à la dignité de la salariée et d'altérer sa santé mentale au point d'entraîner son inaptitude. Le CGEA indique dans ses conclusions que le licenciement pour inaptitude causée par un harcèlement moral a nécessairement pour conséquence la nullité du licenciement, de sorte que ce point de droit est dans le débat. Bien que Madame L... n'ait pas sollicité la nullité du licenciement, elle n'a pas contesté cette interprétation de l'intervenant, et en a d'ailleurs tiré toutes conséquences indemnitaires réclamant une indemnité au moins égale à six mois de salaire. La cour, en application de l'article 12 du code de procédure civile doit donner aux actes litigieux leur exacte qualification juridique. Il sera donc jugé que le licenciement de Madame L... pour inaptitude causée par le harcèlement moral dont elle a été victime est nul. Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit d'une part, aux indemnités de rupture, et d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant doit être au moins égal à celui prévu par l'article L.1235-3 du code du travail. En conséquence, au vu de son ancienneté, (environ un an et demi), de son âge à la date du licenciement (59 ans), de sa qualification, de sa capacité à retrouver un emploi de son préjudice tant financier que moral compte tenu des circonstances de son licenciement, Il sera alloué à Mme L... la somme de 9.000 euros pour licenciement nul. Le licenciement étant imputable à la faute de l'employeur, le jugement entrepris sera confirmé en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis. Le jugement entrepris sera donc infirmé seulement sur la qualification du licenciement et le quantum des dommages-intérêts. Sur la demande en dommages-intérêts pour harcèlement moral Le fondement de cette demande est distinct de celui de la demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette dernière indemnisant les conséquences de la rupture du contrat de travail. Tant les témoignages que les pièces médicales démontrent la souffrance subie par la salariée du fait des agissements de harcèlement moral de la part son employeur : brimades, menaces, injures, ton agressif et de façon générale, mépris et atteintes répétées à sa dignité. Elle a subi un préjudice né de l'atteinte à sa dignité sur une longue période d'un peu plus d'un an. Le jugement entrepris, qui a fait une juste estimation de ce préjudice sera donc confirmé de ce chef.
- ALORS QUE D'UNE PART en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en considérant, en l'espèce, que la situation de harcèlement moral dénoncée par Mme L... était établie au regard des attestations et certificats médicaux versés aux débats, sans vérifier, comme elle y était expressément invitée (cf conclusions de l'exposante p 16), si Mme T... était à l'origine de la situation de stress et de mal être de son employée, très perturbée par le divorce de son fils, des difficultés de ce dernier à organiser la garde de son enfant et par le souci de lui venir en aide, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés
- ALORS QUE D'AUTRE PART ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait n'avoir jamais été avisée d'une situation de harcèlement moral par la salariée malgré la petitesse de l'entreprise (cf ses conclusions p 7 et 12) ; que, dans ces conditions, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui ne s'est pas assurée que l'employeur avait connaissance d'une situation de harcèlement alléguée par la salariée, ce qui lui aurait le cas échéant permis d'y mettre un terme, ni de ce qu'il avait pris les mesures de prévention prévues par les L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de Mme A... I... épouse L... au redressement judiciaire de Mme N... O... épouse T... à 4.742 euros au titre des heures supplémentaires, 474,20 euros au titre des congés payés y afférents, dit que les sommes dues au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents porteront intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2016, et jusqu'au 30 mai 2017.
- AU MOTIF QUE Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Mme L... expose qu'elle a effectué des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur, pour étayer ses dires, elle produit notamment :
- une attestation de sa collègue, Mme P..., indiquant que Mme L... travaillait l'après-midi à la boutique, de 14h30 à 19h30, qu'elle a effectué des livraisons le matin à partir de la fin du mois de juin 2014 et jusqu'au 30 juin 2015, qu'elles ont travaillé sans jour de repos du 15 juin 2014 au 15 septembre 2014 et du 15 juin 2015 au 26 juillet 2015 ;
- une attestation du boulanger, M. W..., indiquant que Mme L... effectuait des livraisons le matin chez des clients, particuliers ou professionnels ;
- trois attestations indiquant que Mme L... livrait quotidiennement portant sur des périodes différentes ;
- sept attestations de clients de la boulangerie indiquant que Mme L... livrait les mardis et vendredis du 1er septembre 2014 au 30 juin 2015 ;
- des tableaux établis par la salariée indiquant les heures travaillées, en livraison et en boutique, du mois de juin 2014 au mois de septembre 2015 ;
Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.
L'employeur expose que Mme L... a établi des relevés d'heure a posteriori pour les besoins de la cause, que Mme T... n'a jamais demandé à Mme L... de faire des heures supplémentaires et que la salariée n'en a jamais effectuées.
Il produit aux débats :
- l'organigramme de la boulangerie, organisé pour éviter les dépassements d'horaires ;
- une image sur laquelle est inscrit que la boulangerie est ouverte du mardi au samedi de 6 heures à 13 heures et de 14 heures 30 à 19 heures 30 et le dimanche de 6 heures à 12 heures 30.
- les relevés hebdomadaires de M. H..., livreur, indiquant des tournées de 2 heures sur le mois de juin 2016 ;
- les bulletins de salaire de Mme L... indiquant le paiement des heures supplémentaires réalisées de février 2015 à août 2015 ;
- les contrats de travail de Mme M... et M. H... qui ont été en charge des livraisons, respectivement, du 16 juin 2014 au 8 février 2015 et du 9 juin 2015 au 31 août 2015 ;
- une attestation du maire de la commune [...] indiquant que la boulangerie est fermée le lundi, sauf durant la saison estivale juillet et août ;
Madame T... reconnait uniquement que Mme L... a demandé à effectuer des livraisons les mardis et vendredis entre mars 2015 et mai 2015. Au vu de ces éléments, produits de part et d'autre, et sans qu'il y ait besoin de mesure d'instruction, la cour a la conviction que Mme L... a effectué des heures supplémentaires pour effectuer des livraisons le matin. Cependant, la salariée ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qui auraient été accomplies entre 19 heures 30 et 20 heures, le seul document en faisant état étant les tableaux informatiques mensuels établis par la salariée elle-même. En conséquence, il convient de ne pas tenir compte des 6,50 heures comptabilisées entre 19 heures 30 et 20 heures pour le mois de juin 2014. Aussi, si Mme L... sollicite 62,50 heures supplémentaires pour un montant de 725,95 euros, il lui sera allouée la somme de 650,09 euros correspondant à 56 heures supplémentaires. De même, il convient de ne pas tenir compte des 27 heures comptabilisées entre 19 heures 30 et 20 heures pour les mois de juillet, août, septembre et octobre 2014. Aussi, si Mine L... sollicite 223 heures supplémentaires pour un montant de 2.908,21 euros, il lui sera allouée la somme de 2.515,24 euros correspondant à 196 heures supplémentaires. Il convient par ailleurs de souligner que la somme des heures supplémentaires contenues dans les tableaux de Mme L... correspond à 274,64 heures et non 390,80 heures ou 428,50 telles que présentées dans ses écritures. Ainsi, il convient de ne pas tenir compte des 19,50 heures comptabilisées entre 19 heures 30 et 20 heures pour le mois compris entre novembre 2014 et septembre 2015. Aussi, si Mme L... sollicite 274,64 heures supplémentaires, il lui sera alloué la somme de 3.092,30 euros correspondant à 255,14 heures supplémentaires. Le total des heures supplémentaires ainsi calculées s'élève donc à 507,14 heures entre juin 2014 et septembre 2015, ce qui correspond à la somme de 6.257,63 euros. Il est constant que Mme L... s'est vu régler la somme de 1.515,63 euros au titre des heures supplémentaires. En conséquence, la Cour fixe la créance de Mme L... dans le redressement judiciaire de Mme T... à la somme de 4.742 euros, outre 474,20 euros au titre des congés payés y afférents.
- ALORS QUE D'UNE PART dans ses conclusions d'appel, Mme T... avait fait valoir (cf ses conclusions p 18 et p 21) que Mme L... indiquait sur ses décomptes (pièce 8) avoir effectué des livraisons le lundi, jour de fermeture de la boulangerie (Pièces 68 et 71), l'attestation de l'Ehpad [...] produite au rang des pièces de Mme L... sous le numéro 36 (Pièce N°9) précisant bien « qu'aucune livraison ne se fait le lundi, jour de fermeture de la Boulangerie » ; que de même, les attestations de Mme V... J... (Pièce N°17), de Mme X... D... (Pièce N°18), de Mme G... U... (Pièce N°19), de M. Q... K... (Pièce N°20), de Mme Y... E... (Pièce N°21), de Mme F... QL... (Pièce N°22), de M. GJ... MN... (Pièce N°23), c de M. BW... WC... (Pièce N°24), de Mme PB... QF... (Pièce N°25), de M. CI... FG... (Pièce N°26), celle de Mme YX... PM... (Pièce N°27), produites par Mme L... elle-même évoquaient comme jour de livraison les mardi et vendredi ; qu'en outre, la boulangerie ouvrait tous les matins du mardi au dimanche (pièce n° 68) à 6 h et non à 5 h 30 : qu'en se bornant à énoncer que la cour avait la conviction que Mme L... avait effectué des heures supplémentaires pour effectuer des livraisons le matin mais qu'en revanche celle-ci ne rapportait pas la preuve des heures supplémentaires qui auraient été accomplies entre 19 heures 30 et 20 heures sans répondre auxdites conclusions, attestations à l'appui, d'où il résultait que Mme L... ne pouvait avoir effectué des livraisons le lundi et donc des heures supplémentaires ce jour là et que la boulangerie n'ouvrait qu'à 6 h et non à 5 h 30 du mardi au dimanche, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusion en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à affirmer, qu'elle avait la conviction que Mme L... avait effectué des heures supplémentaires pour effectuer des livraisons le matin sans justifier concrètement son appréciation au regard des éléments de fait et de preuve produits aux débats et notamment des attestations produites aux débats par Mme L... elle-même démontrant qu'elle n'effectuait des livraisons que le mardi et le vendredi et que la boulangerie était fermée le lundi, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de Mme A... I... épouse L... au redressement judiciaire de Mme N... O... épouse T... à la somme de 9.009,18 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
- AU MOTIF QUE Selon l'article L. 8221-5 du Code du Travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
-soit de se soustraire intentionnellement à la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail relative à la déclaration préalable à l'embauche.
-soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévues à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du Chapitre Il du Titre 1 er du Livre Il du présent Code, une dissimulation d'emploi salarié.
L'article L. 8223-1 du Code du Travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur aurait eu recours en violation des dispositions de l'article L.8221-3 du code du travail ou en commettant des faits prévus à l'article L. 8821-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires. L'indemnité de travail dissimulé se cumule avec les autres indemnités de rupture. Le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail. En l'espèce, la régularité et l'importance du nombre des heures supplémentaires effectuées pendant les 15 mois et demi de la relation contractuelle caractérisent l'intention de dissimulation. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
- ALORS QUE D'UNE PART « cassation qui sera prononcée sur le deuxième moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation du chef attaqué concernant le travail dissimulé, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs concernés, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART en vertu de l'article L. 8221-5 du code du travail, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait à l'accomplissement des formalités prévues aux articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du code du travail de manière intentionnelle ; qu'il appartient aux juges du fond de motiver leur décision par des éléments de fait susceptibles de caractériser une intention frauduleuse de l'employeur ; que, pour retenir la dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel s'est bornée en l'espèce à relever que la régularité et l'importance du nombre des heures supplémentaires effectuées pendant les 15 mois et demi de la relation contractuelle caractérisent l'intention de dissimulation ; qu'une telle constatation ne permet pas à elle seule d'établir la connaissance du dépassement par la salariée de sa durée contractuelle de travail et plus encore d'une volonté de dissimuler des heures supplémentaires impayées ; qu'en se fondant sur une telle circonstance impropre à caractériser l'intention de dissimulation de la société, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8223-1 et L. 8223-2 du code du travail ;