LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 30 septembre 2020
Cassation partielle sans renvoi
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 795 F-D
Pourvoi n° W 18-22.424
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020
L'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est [...] , ayant un établissement Direction régionale de [...] , a formé le pourvoi n° W 18-22.424 contre l'arrêt rendu le 24 mai 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme J... Y..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de Mme Y..., après débats en l'audience publique du 1er juillet 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Mme Y... a été engagée par l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) le 15 juin 1983. Se plaignant de subir une discrimination en raison de son sexe, elle a saisi la juridiction prud'homale le 1er avril 2015 en réparation.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche et le second moyen, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
3. L'AFPA fait grief à l'arrêt de dire qu'elle devra aligner pour l'avenir l'AIB attribué à la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, alors : « que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, la salariée ne sollicitait pas l'alignement, pour l'avenir, de son AIB sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi ; qu'en jugeant que l'employeur devait aligner pour l'avenir l'AIB de la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
4. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que le pourvoi en cassation n'est pas ouvert contre la décision qui peut être rectifiée en application des articles 463 et 464 du code de procédure civile.
5. Cependant il résulte de l'article 616 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-1338 du 6 novembre 2014, que le pourvoi en cassation est ouvert à l'encontre de la décision se prononçant sur des choses non demandées.
6. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article 5 du code de procédure civile :
7. Aux termes de ce texte, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
8. L'arrêt condamne l'AFPA à aligner pour l'avenir l'AIB attribué à la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi.
9. En statuant ainsi, alors que la salariée ne formait pas cette demande, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
11. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le troisième branche du premier moyen, la Cour :
CASSE PARTIELLEMENT l'arrêt, par voie de retranchement, en ce qu'il condamne l'AFPA à aligner pour l'avenir l'AIB de la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée, en deniers ou quittances, un rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période du 2 avril 2010 au 31 décembre 2015, d'AVOIR dit que l'AFPA devrait attribuer à compter du 1er janvier 2016 à Mme Y... un AIB de 2 122 € et aligner, pour l'avenir son AIB sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, et d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS QUE malgré des développements sur l'opportunité de comparer l'AIB de Mme Y... avec l'AIB masculin moyen en Basse Normandie et d'effectuer une comparaison au niveau de la catégorie professionnelle et non de l'emploi, l'AFPA prend, dit-elle, "le parti d'étudier la situation (de la salariée) au regard de la situation des hommes occupant le même emploi (...) au niveau national (...) sans considération de la qualité du travail des uns et des autres" ; que l'AFPA ne saurait utilement, en conséquence, voir juger que cette comparaison, pour laquelle elle a opté et qui est celle préconisée par la salariée, ne serait pas pertinente ; qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner ses critiques sur ce point ; que les tableaux établis par Mme Y... (pièce 24) et l'AFPA (pièce LA2) s'accordent sur l'AIB perçu par Mme Y... et sur l'AIB de comparaison, celui des hommes occupant au niveau national le même emploi ; que le jugement sera donc réformé en ce qu'il a ordonné la production de 'statistiques salaires comparatifs par sexe et par métier pour les années 2011,2012,2013, 2014 et 2015.' ; que ces tableaux font apparaître, de manière constante, un écart en défaveur de Mme Y... qui laisse supposer l'existence d'une discrimination ; que l'AFPA estime toutefois que l'écart apparaissant en défaveur de Mme Y... est trop minime (3%) pour être significatif et que par rapport aux hommes de Basse Normandie appartenant à la même classe elle a été mieux payée ; qu'elle ne saurait toutefois se prévaloir d'une comparaison effectuée sur d'autres critères que ceux finalement retenus pour en tirer des éléments objectifs justifiant un écart constaté en utilisant d'autres critères ; qu'il convient en outre de noter qu'en appliquant les critères de pondération dont elle se prévaut habituellement pour justifier l'écart de rémunération entre les femmes et la moyenne des hommes occupant le même emploi (chaque année d'ancienneté et d'âge en plus justifie 1% d'écart dans la limite de 10 ans par critère), non seulement Mme Y... n'aurait pas dû être payée 3% de moins que la moyenne des hommes mais aurait même dû être payée entre 18 et 20% de plus ; qu'en conséquence, l'AFPA échoue à démontrer que les différences d'AIB entre la salariée et la moyenne nationale des hommes occupant le même emploi sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il sera fait droit à la demande de rappel de salaire calculée par Mme Y... jusqu'au 31 décembre 2015 -calcul sur lequel l'AFPA s'accorde- ; que la condamnation sera prononcée en deniers ou quittances pour tenir compte des versements déjà opérés au titre de la décision de première instance ; que le rappel de salaire inclut un rappel au titre du treizième mois ; que ce treizième mois étant calculé sur l'ensemble de l'année, périodes de travail et congés confondues, il doit être exclu de la base de calcul des congés payés ; que la somme due à ce titre est donc de 251,49€ ; que l'AFPA devra attribuer à compter du 1er janvier 2016 Mme Y... le même AIB que l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi (logisticien approvisionneur) soit 2 122€, selon les deux parties, le fait que la différence entre l'AIB qu'elle perçoit et celui de la moyenne des hommes occupant le même emploi soit minime ne justifiant en rien qu'il ne soit pas résorbé ; que cet AIB devra, en outre, pour l'avenir, s'aligner sur cette moyenne ;
1. ALORS QUE lorsqu'un salarié se plaint, à l'appui d'une demande fondée sur la discrimination, de percevoir une rémunération inférieure à d'autres salariés, la comparaison doit s'effectuer avec les seuls salariés placés dans une situation identique à la sienne, peu important que l'employeur ait, de façon plus favorable, dans le cadre d'une analyse globale de l'égalité salariale dans l'entreprise, procédé à une comparaison de la rémunération d'une salariée avec des salariés placés dans une situation différente ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que les données salariales par classe et par emploi au niveau national, recueillies dans le cadre d'un diagnostic des écarts de rémunération homme-femme effectué au niveau de l'entreprise, ne pouvaient servir de panel de comparaison dans le cadre de l'action en discrimination de la salariée dès lors que l'AIB moyen sur la région Basse-Normandie dans laquelle travaillait était inférieur de 6,5 % à l'AIB moyen national, différence s'expliquant par la disparité du coût de la vie entre les régions et l'absence de mobilité des salariés de l'AFPA dans la région Basse-Normandie (conclusions d'appel, p. 9) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que l'AFPA ayant pris, malgré des développements sur l'opportunité de comparer l'AIB de la salariée avec l'AIB masculin moyen en Basse Normandie et d'effectuer une comparaison au niveau de la catégorie professionnelle et non de l'emploi, "le parti d'étudier la situation (de la salariée) au regard de la situation des hommes occupant le même emploi (...) au niveau national (...) sans considération de la qualité du travail des uns et des autres", elle ne pouvait utilement voir juger que cette comparaison, pour laquelle elle avait opté et qui était celle préconisée par la salariée, n'était pas pertinente ; qu'en statuant de la sorte, quand la circonstance que l'employeur ait, de façon plus favorable, dans le cadre d'une analyse globale de l'égalité salariale dans l'entreprise, procédé à une comparaison de la salariée avec certains salariés placés dans une situation différente ne le privait pas, dans le cadre d'une action en discrimination, d'invoquer cette différence de situation, la cour d'appel, qui devait dès lors se prononcer sur ce point, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2. ALORS subsidiairement QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, la salariée ne sollicitait pas l'alignement, pour l'avenir, de son AIB sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi ; qu'en jugeant que l'employeur devait aligner pour l'avenir l'AIB de la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3. ALORS enfin QUE l'employeur peut justifier une différence de rémunération entre un homme et une femme placés dans la même situation par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant que l'employeur devait aligner pour l'avenir l'AIB de la salariée sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, la cour d'appel, qui a privé l'employeur pour l'avenir de tout pouvoir d'individualisation de la rémunération de la salariée en fonction d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée, en derniers ou quittances, des dommages et intérêts, d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS QUE la discrimination subie par Mme Y... a généré un préjudice économique déjà réparé par le rappel de salaire alloué ; qu'elle a également entraîné, selon Mme Y..., un préjudice fiscal et un préjudice moral ; que Mme Y... justifie, pour une situation fiscale identique, avoir été imposée à hauteur de 2 179 € sur le revenu 2016, année au cours de laquelle lui a été versé le rappel de salaire auquel l'AFPA a été condamnée en première instance (au lieu de 1 898€ sur les revenus 2015) ; que si Mme Y... avait, chaque année, entre 2010 et 2014 - période concernée par le rappel alloué en première instance - perçu le salaire auquel elle pouvait prétendre, son impôt sur le revenu n'aurait probablement pas été affecté alors que l'augmentation significative de ses revenus en 2016 due à un rappel global de salaires a majoré son imposition ; qu'elle a donc bien subi un préjudice à ce titre ; que le fait d'être discriminé génère, en soi, un préjudice moral justifiant réparation ; qu'en réparation de ces différents préjudices, il sera alloué à Mme Y... 1 800€ de dommages et intérêts ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur la première branche du premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a accordé des dommages et intérêts pour discrimination à la salariée, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de motifs dubitatifs ; qu'en retenant, pour accorder des dommages et intérêts à la salariée incluant la réparation d'un préjudice fiscal, que si Mme Y... avait, chaque année, entre 2010 et 2014 perçu le salaire auquel elle pouvait prétendre, son impôt sur le revenu n'aurait probablement pas été affecté, la cour d'appel a statué par un motif dubitatif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3. ALORS en tout état de cause QUE les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et sur le calcul de l'indemnisation de la victime ; qu'en accordant des dommages et intérêts à la salariée incluant la réparation d'un préjudice fiscal, au prétexte que l'augmentation significative de ses revenus en 2016 due à un rappel global de salaires a majoré son imposition, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.