LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 122-26, devenu L. 1225-25 du code du travail et 1134 du code civil ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... 
Y... 
X... a été engagée par la société Agence Maurice Garcin le 8 avril 1991 ; qu'elle a été promue négociatrice dans le domaine de la location à partir du 1er janvier 1992, son salaire étant constitué d'une partie fixe et de commissions ; qu'estimant qu'à l'issue de son congé maternité, elle n'avait pas été réintégrée dans un poste similaire à celui occupé précédemment avec une rémunération équivalente, elle a saisi la juridiction prud'homale le 6 mai 2003 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant de prendre acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 17 mai 2004 en imputant à l'employeur la dégradation des relations professionnelles ; qu'elle a alors demandé à la juridiction prud'homale de dire que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Attendu que pour accueillir la demande de la salariée, l'arrêt retient qu'il ressort de la comparaison des bulletins de paie antérieurs à la période de suspension du contrat de travail et des bulletins de paie d'avril et mai 2003 que si la rémunération fixe n'a pas été modifiée, il n'en demeure pas moins que l'intéressée n'a perçu qu'une somme de 280, 43 euros à titre d'avance sur commissions, alors que les commissions versées dans les six mois de l'activité précédant le congé de maternité se sont élevées en moyenne mensuelle à 1 368 euros ; que l'employeur aurait dû maintenir une rémunération équivalente afin de ne pas pénaliser la salariée qui, compte tenu de son absence prolongée, n'avait pas à supporter une baisse conséquente de celle-ci ; que sur la période travaillée du 3 avril au 20 mai 2003, la société aurait dû maintenir le niveau de rémunération antérieur en versant une avance sur commissions d'un montant de 1 070 euros ; qu'en conséquence, dans la mesure où la salariée n'a pas perçu une rémunération équivalente à celle perçue avant son congé de maternité durant la période travaillée subséquente, elle a subi une modification de son contrat de travail justifiant la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur ; que la rupture s'analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Attendu cependant que si l'employeur doit réintégrer la salariée à l'issue de son congé maternité dans son emploi ou dans un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, il n'est pas tenu de maintenir le montant moyen des commissions perçues par l'intéressée avant son départ en congé maternité, dès lors que ce montant, non fixé par le contrat, ne dépend que de sa seule activité professionnelle ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la salariée ne pouvait se prévaloir d'une modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Condamne Mme Z... 
Y... 
X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille huit. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocat aux Conseils pour la société Agence Maurice Garcin 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société AGENCE MAURICE GARCIN à verser à Mme Z... 
Z... une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de congés payés et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné la délivrance d'un certificat de travail et une attestation ASSEDIC rectificatifs ; 
AUX MOTIFS QUE la prise d'acte de la rupture faite par Madame Z... 
Z... le 17 mai 2004 postérieure à la demande de résiliation judiciaire introduite le 6 mai 2003 a entraîné la cessation immédiate du contrat de travail et le juge n'avait plus à se prononcer sur la résiliation judiciaire demandée mais devait rechercher si les faits invoqués par la salariée tant à l'appui de la prise d'acte qu'à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet étaient ou non justifiés ; que dans le premier cas, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cas contraire, en une démission ; qu'il convient donc de déterminer si Madame Z... 
Z... a été réintégrée, à l'issue de son congé de maternité, dans l'emploi précédemment occupé ou clans un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente, conformément à la jurisprudence qui a été reprise par l'art 5- l de l'ordonnance du 24 juin 2004 ayant complété les dispositions de l'article L. 122-26 du Code du travail ; qu'il ressort des pièces produites que Madame Z... 
Z... s'occupait de l'activité concernant les locations de résidences principales et les locations saisonnières, que durant sa période d'absence, l'employeur a assuré la continuité de ce service en le confiant à une autre salariée, Madame A..., embauchée en qualité de secrétaire, que lors du retour de Madame Z... 
Z... le 3 avril 2003, il a été demandé à Madame A... de terminer les dossiers de locations en cours consenties par son entremise, les nouveaux mandats devant être assurés par Madame Z... 
Z... (attestation de Madame A..., Madame B... et Madame C...), qu'un nouveau bureau lui a été attribué correspondant à celui occupé précédemment par la directrice commerciale équipé d'un ordinateur relié au réseau et ce, de manière temporaire, durant le temps nécessaire à Madame A... pour terminer les dossiers en cours (attestation de Madame B..., directrice commerciale), que dès le 3 avril 2003, Madame DJL4N Z... a reproché à son employeur de ne pas avoir retrouvé son poste de travail et d'avoir été affectée au service des locations saisonnières et baux commerciaux, ce qui avait un impact défavorable sur le montant de sa rémunération, qu'elle s'est plainte du fait que l'ordinateur mis à sa disposition n'était pas équipé du logiciel de locations, qu'en réponse, le 29 avril 2003, la Société Maurice Garcin Immobilier a contesté les reproches qui lui étaient faits en précisant que le rôle de Madame Z... 
Z... dans l'entreprise était inchangé et qu'il lui avait été suggéré de travailler en priorité sur les locations saisonnières, compte tenu de la période, pour se reconstituer rapidement un fichier clients sans pour autant lui interdire de continuer à prendre des mandats pour des locations de résidences principales, qu'elle ajoutait que le problème technique ayant rendu le logiciel Location indisponible était réparé, que plusieurs salariés de l'entreprise (Madame A..., Madame B... et Madame D...) attestent du peu d'entrain manifesté par Madame Z... 
Z..., à son retour, pour accueillir et renseigner les clients du service locations, ne prenant même pas la peine de consulter le fichier des offres locatives pour les renseigner même en l'absence de Madame A... et n'ayant pas changé le message du poste téléphonique enregistré par la directrice commerciale, qu'à compter du 5 mai 2003, Madame Z... 
Z... a bénéficié d'arrêts de travail pour maladie qui ont été prolongés sans discontinuité à partir du 20 Mai 2003, qu'elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de Carpentras d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail dès le 6 mai 2003, que par lettre du 13 mai 2003, lors d'une reprise après arrêt de travail du 5 au 12 mai, elle a invoqué de nombreuses brimades tenant à la localisation du nouveau bureau la coupant de la clientèle, au transfert des appels téléphoniques et des messages électroniques relatifs aux locations au profit de Madame A... et à une baisse de rémunération consécutive au changement des conditions de travail, qu'invoquant la longueur de la procédure judiciaire et l'absence de tout espoir de réintégration au sein de l'entreprise, Madame E... a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 17 mai 2004, en imputant à l'employeur la dégradation des relations professionnelles et lui a demandé une dispense d'exécution du préavis, que la Société Maurice Garcin Immobilier lui a demandé de clarifier ses intentions quant à une éventuelle démission, par lettre datée du 3 juin 2004 ; que lors de sa reprise d'activité le 3 avril 2003, après un an d'absence, Madame Z... 
Z... ne pouvait pas ignorer que son poste avait été occupé par une autre salariée de l'entreprise, Madame A..., qui devait nécessairement terminer les dossiers de location en cours conclus par son entremise pour lesquels elle avait droit à commission, ce qui justifiait le changement temporaire de bureau ; que le fait que l'employeur lui ait suggéré de mettre l'accent sur les locations saisonnières, eu égard à l'époque, pour lui permettre de reconstituer rapidement son fichier clients, ne signifie nullement qu'elle n'avait plus la charge des nouveaux mandats relatifs aux locations de résidences principales ; que Madame A... précise qu'elle a remplacé Madame Z... 
Z... et qu'après liquidation des contrats en cours elle devait reprendre ses anciennes fonctions ; que cet état de fait est confirmé par deux autres salariées de l'entreprise, Madame B... et Madame C... ; que de plus, la réponse de l'employeur en date du 29 avril 2003 quant à l'absence de modification de son statut antérieur ne justifiait pas de la part de la salariée une lettre de reproches le 13 mai 2003, précédée de la saisine de la juridiction prud'homale, alors même qu'elle n'avait pas repris son travail depuis le 1er mai en raison de congés et d'un arrêt de maladie ; qu'il est manifeste que Madame F... a anticipé, dès sa reprise d'activité, sur une prétendue mise à l'écart orchestrée par l'employeur, dont elle ne justifie pas, ce que le premier juge a retenu à juste titre et a multiplié l'envoi de courriers faisant état de brimades non démontrées, qui ne sauraient constituer une preuve des fautes reprochées à la Société Maurice Garcin Immobilier ; que l'attestation de Monsieur G... selon laquelle la standardiste de l'agence lui aurait dit, à une date non précisée au niveau de l'année, que Madame Z... 
Z... s'occupait des locations saisonnières exclusivement et le constat d'huissier révélant que du 13 au 16 mai 2003, l'accueil téléphonique de l'agence orientait les clients des locations à l'année vers Madame A..., ne sont pas suffisants pour démontrer le changement d'affectation alléguée, au visa des attestations des salariées selon lesquelles le défaut d'implication et d'amabilité de l'intéressée vis-à-vis des clients mais aussi ses absences du mois de mai incitaient le personnel à transmettre certains appels à Madame A... ; qu'il est donc établi que Madame Z... 
Z... a été réintégrée dans un emploi similaire à son retour de congé de maternité ; qu'en revanche, il ressort de la comparaison des bulletins de paie antérieurs à la période de suspension du contrat de travail et des bulletins de paie d'avril et mai 2003 que si la rémunération fixe basée sur l'accord intervenu en octobre 1997 égale à 838, 57 Euros (5. 500 Francs), n'a pas été modifiée, il n'en demeure pas moins que l'intéressée n'a perçu qu'une somme de 280, 43 Euros à titre d'avance sur commissions, alors que les commissions versées dans les 6 mois de l'activité précédant le congé de maternité se sont élevées en moyenne mensuelle à 1368 Euros ; que l'employeur aurait dû maintenir une rémunération équivalente afin de ne pas pénaliser Madame Z... 
Z... qui, compte tenu de son absence prolongée, n'avait pas à supporter une baisse conséquente de celle-ci ; que sur la période travaillée du 3 avril 2003 au 20 mai 2003, la Société Maurice Garcin Immobilier aurait dû maintenir le niveau de rémunération antérieur en versant une avance sur commissions d'un montant de 1 070 Euros et non de 280, 43 Euros ; qu'en conséquence et dans la mesure où Madame Z... 
Z... n'a pas perçu une rémunération équivalente à celle perçue avant son congé de maternité durant la période travaillée subséquente, elle a subi une modification de son contrat de travail justifiant la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur ; 
ALORS QUE sauf stipulation contraire, le montant des commissions perçues par le salarié en rétribution de son activité commerciale n'est pas un élément du contrat de travail ; qu'en exigeant le maintien d'une rémunération au moins équivalente à l'issue du congé maternité, l'article L. 122-26 du Code du travail n'impose pas à l'employeur qui a réintégré la salariée dans un poste similaire à celui occupé précédemment le maintien du montant des commissions perçues avant son départ ; que la Cour d'appel ne pouvait valablement déduire une modification unilatérale du contrat de travail de la salariée réintégrée dans un poste similaire du fait que l'employeur n'avait pas maintenu à son retour de congé maternité, par le versement d'une avance, et ce pour une période n'atteignant pas deux mois, le montant de ses commissions au niveau atteint avant son départ, en l'absence de toute stipulation en l'imposant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 122-26 du Code du travail et 1134 du Code civil. 
ALORS surtout QUE la Cour d'appel, qui a constaté que la salariée, rémunérée à la commission, avait elle-même fait preuve de mauvaise volonté dans son travail, ce dont résultait nécessairement la baisse de ses commissions, n'a pas tiré en s'attachant seulement au montant final de celles-ci les conséquences qui s'en déduisaient au regard des textes susvisés ET ALORS enfin QUE l'employeur soulignait que le montant final de la rémunération au pourcentage convenue était directement liée à l'activité de la salariée ; que celle-ci, absente pendant les mois en cause, avait nécessairement évolué à la baisse ; que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ces conclusions déterminantes a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.