LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 novembre 2020
Cassation
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 982 F-D
Pourvoi n° B 19-14.429
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020
La société Le Mirador, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 19-14.429 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. E... H..., domicilié [...] ,
2°/ à la société [...], société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Miradex,
3°/ à l'AGS-CGEA de Marseille, délégation régionale du Sud-Est, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Le Mirador, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. H..., après débats en l'audience publique du 16 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 janvier 2019), M. H... a été engagé à compter du 27 décembre 1998 par la société Miradex en qualité de serveur. Le 12 avril 2010, il a été élu délégué du personnel, la période de protection expirant le 12 octobre 2014.
2. Le 16 octobre 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail et le versement de diverses sommes. Le 16 décembre 2013, l'activité de la société Miradex a été reprise par la société Le Mirador à laquelle le contrat de travail du salarié s'est trouvé transféré. Le 12 mai 2014, ce dernier s'est trouvé placé en arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle. La liquidation judiciaire de la société Miradex a été prononcée par jugement du tribunal de commerce du 24 septembre 2015 désignant la SCP [...] en qualité de liquidateur. Par jugement du 4 décembre 2015, le conseil de prud'hommes a débouté M. H... de ses demandes, a débouté les sociétés Miradex et Le Mirador de leurs demandes reconventionnelles et a dit que chaque partie supportera ses propres dépens. Le 28 janvier 2016, le salarié a été déclaré inapte à son poste de travail et à tous postes dans l'entreprise. Par lettre du 17 mai 2016, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris sa première branche
Enoncé du moyen
3. La société Le Mirador fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Miradex à la date du 17 mai 2016, dire que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul, et, ayant constaté que le contrat de travail a été transféré à la société Le Mirador, de déclarer la société Miradex et la société Le Mirador tenues in solidum au paiement à M. H... de diverses sommes à titre de perte de salaire, de congés payés y afférents, de prime TVA, d'indemnité pour violation du statut protecteur, de dommages-intérêts pour licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, ainsi que des dépens, et de condamner la société Le Mirador au paiement desdits montants, alors « que seul le manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles qui rend impossible la poursuite du contrat de travail justifie le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; que la société Le Mirador faisait valoir que le contrat de travail de M. H..., auquel la société Miradex, le 1er janvier 2013, avait proposé d'apporter une modification portant sur la durée du travail et la structure de la rémunération du salarié sans recueillir son accord exprès, s'était néanmoins poursuivi pendant 10 mois avant que le salarié ne saisisse le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire, et qu'il en était résulté une perte de 164 euros mensuels, ce dont elle déduisait qu'un tel manquement ancien et portant sur un faible montant n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant à relever qu'aucune modification de son contrat de travail ne peut être imposée à un salarié protégé pour en déduire que la modification de son contrat de travail sans son accord justifiait nécessairement la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, sans cependant caractériser que, dans les faits, ce manquement avait rendu la poursuite du contrat de travail de M. H... impossible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 devenu l'article 1224 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article L. 1221-1 du code du travail :
4. Le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
5. Après avoir rappelé qu'aucune modification de son contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et qu'en cas de refus par celui-ci de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licencier, l'arrêt en déduit que la résiliation judiciaire est nécessairement justifiée.
6. En se déterminant ainsi, sans rechercher si le manquement de l'employeur était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs,
la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne M. H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Le Mirador
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. H... aux torts de la SARL Miradex à la date du 17 mai 2016, dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR, ayant constaté que le contrat de travail de M. H... a été transféré à la SARL Le Mirador, déclaré la SARL Miradex et la SARL Le Mirador tenues in solidum au paiement à M. H... des sommes de 2 627,84 euros à titre de perte de salaire et 262,78 euros de congés payés y afférents, 3.000 euros à titre de perte de salaire durant la maladie, 1 500 euros à titre de prime TVA, 21.004,92 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, 10.502,46 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, 3.500,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 350,08 euros à titre de congés payés y afférents, ainsi que des dépens, et d'AVOIR condamné la SARL Le Mirador au paiement desdits montants
AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes salariales
Durant sa période d'emploi au service de la SARL Miradex , soit entre le 27 décembre 1998 et le 16 décembre 2013, aucun contrat de travail n'est produit mais les bulletins de salaire font apparaître que la rémunération de M. H... était composée d'une somme intitulée «service» outre un avantage repas.
Un avenant soumis à la signature de M. H... par la SARL Miradex en janvier 2013 rappelle que le salarié «est rémunéré sur la base d'un salaire pour 39 heures de travail hebdomadaire comprenant un fixe et un pourcentage sur le service». Cet avenant dispose que désormais M. H... « percevra un salaire mensuel de 1 796,50 euros pour 35 heures de travail par semaine» à compter du mois de janvier 2013. Il n'a pas été signé par le salarié dont le contrat de travail s'est néanmoins poursuivi aux nouvelles conditions jusqu'au 16 décembre 2013.
A cette date, le contrat a été transféré à la SARL Le Mirador.
M. H... prétend que son salaire moyen avant la modification s'élevait à 2 417,83 euros, que sa perte de salaire s'élève à 12 228,94 euros, pour la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2014. Dans ses écritures, il détaille sa perte de salaire année par année (à titre d'exemple en octobre 2012 sa rémunération brute était de 1 612,53 euros alors qu'elle est de 1 430,25 euros en octobre 2013).
Il affirme qu'à partir de mai 2014 où il percevait les indemnités journalières et le 20 août 2016, date à laquelle il a été indemnisé par le Pôle emploi, il a subi une perte de salaire à cause d'un salaire de base inférieur à celui qu'il aurait dû percevoir, justifiant l'allocation de dommages-intérêts à concurrence d'une somme de 20 000 euros
Selon la SARL Le Mirador la différence de rémunération invoquée par M. H..., si elle existe bien est moindre ( 164,84 euros au lieu de 667,42 euros) M. H... ayant perçu une rémunération moyenne brute mensuelle de 1 750,41 euros en 2013 au lieu de 1 915,25 euros en 2012. Elle est en outre liée à une modification de son temps de travail.
La cour constate que la modification de la structure de la rémunération de M. H... s'est accompagnée d'une modification de la durée hebdomadaire de travail ( 35 heures au lieu de 39 heures) en sorte que, comme le reconnaît la SARL Le Mirador la perte de salaire est réelle à compter du 1er janvier 2013 mais n'est que de 164,84 euros par mois.
Du 1er janvier 2014 au 30 avril 2014, la perte de salaire s'élève donc à 16 X 164,24 euros soit la somme de 2 627,84 euros à laquelle s'ajoute 262,78 euros de congés payés y afférents.
La perte de salaire durant la maladie sera quant à elle estimée à la somme de 3.000 euros.
La prime TVA d'un montant de 500 euros a été payée à M. H... par son nouvel employeur en 2013, mais il n'est pas justifié de son paiement pour les années antérieures. Il sera accordé de ce chef à M. H... une somme de 1 500 euros.
Le salarié, pouvant agir indifféremment à l'encontre des deux employeurs successifs en paiement des salaires échus à la date la modification dans leur situation juridique, ceux-ci sont tenus in solidum au paiement des dits montants.
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail:
En droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée sur les agissements de l'employeur constituant une faute d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Au mois de janvier 2013, la SARL Miradex a modifié sans l'accord de M. H..., les modalités de sa rémunération en mettant fin à sa rémunération variable au profit d'un salaire fixe. L'avenant soumis à cet effet à la signature de M. H... en janvier 2013 modifiant la structure de la rémunération et la durée du travail n'a pas été accepté par le salarié qui ne l'a pas signé.
Or, aucune modification de son contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé.
En cas de refus par celui-ci de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licencier, en sorte que la résiliation judiciaire est nécessairement justifiée.
Le manquement de l'employeur à ses obligations qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail est imputable à la SARL Miradex laquelle répondra des conséquences de ce manquement, même si elle avait perdu la qualité d'employeur au moment de la rupture du contrat de travail, soit le 17 mai 2016.
Le nouvel employeur, la SARL Le Mirador, est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, et le salarié peut le mettre en cause, même si la créance invoquée est la conséquence d'un manquement de la SARL Miradex aux obligations résultant du contrat de travail.
M. H..., dans le dispositif de ses conclusions sollicite à bon droit qu'il soit dit et jugé que les deux employeurs successifs ont engagé leur responsabilité solidaire.
La SARL Miradex et la SARL Le Mirador sont tenues in solidum au paiement des sommes allouées à M. H..., sauf à ce qu'il soit procédé à la seule fixation des créances au passif de la première société qui se trouve en liquidation judiciaire.
Le licenciement notifié le 17 mai 2016 est non avenu et la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être fixée à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.
Au jour de la demande de résiliation judiciaire, le 16 octobre 2013, le salarié bénéficiait du statut de salarié protégé, la période de protection était en cours et expirant le 12 octobre 2014.
Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation est prononcée aux torts de l'employeur, la rupture produit les effets d'un licenciement nul.
M. H... peut prétendre à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ainsi qu'aux indemnités de rupture prévues par la loi outre à une indemnité réparant le caractère illicite du licenciement au moins égale à celle de l'article L1235-3 du code du travail.
En considération d'une rémunération moyenne brute mensuelle de 1750,41 euros, de l'ancienneté de M. H... et des justificatifs produits, il sera alloué au salarié les sommes suivantes:
-21 004,92 euros pour violation du statut protecteur,
-10 502,46 euros pour licenciement nul,
- 3 500,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 350,08 euros à titre de congés payés y afférents,
M. H... ne peut prétendre à aucun rappel d'indemnité de licenciement.
Le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA de Marseille) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail.
En application des dispositions de l'article L 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective.
Sur les autres demandes:
La cour ordonnera à l'employeur du salarié à la date de la rupture du contrat de travail, la SARL Le Mirador, de remettre à M. H... les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.
Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais non-répétibles:
Aucune considération d'équité ne commande en l'espèce l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL Le Mirador et la SCP [...] ès qualités de liquidateur de la SARL Miradex sont tenues in solidum aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire »
1/ ALORS QUE seul le manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles qui rend impossible la poursuite du contrat de travail justifie le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; que la société Le Mirador faisait valoir que le contrat de travail de M. H..., auquel la société Miradex, le 1er janvier 2013, avait proposé d'apporter une modification portant sur la durée du travail et la structure de la rémunération du salarié sans recueillir son accord exprès, s'était néanmoins poursuivi pendant 10 mois avant que le salarié ne saisisse le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire, et qu'il en était résulté une perte de 164 euros mensuels, ce dont elle déduisait qu'un tel manquement ancien et portant sur un faible montant n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant à relever qu'aucune modification de son contrat de travail ne peut être imposée à un salarié protégé pour en déduire que la modification de son contrat de travail sans son accord justifiait nécessairement la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, sans cependant caractériser que, dans les faits, ce manquement avait rendu la poursuite du contrat de travail de M. H... impossible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 devenu l'article 1224 du Code civil ;
2/ ALORS QU' en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, le nouvel employeur n'est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, que des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de cette modification ; qu'il n'est donc pas tenu de la dette de dommages et intérêts résultant des manquements commis par le premier employeur lorsque cette dette nait d'un jugement postérieur au transfert du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la créance de M. H... au titre des indemnités de rupture et des dommages et intérêts résultant du prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur en raison des manquements commis par la société Miradex avant le transfert d'entreprise, résulte de l'arrêt de la cour d'appel prononcé le 31 janvier 2019, soit, selon les propres constatations de l'arrêt (cf. page 3 § 4), 6 ans après le transfert des contrats de travail survenu le 16 décembre 2013 ; qu'en mettant à la charge de la société Le Mirador une dette incombant à la société Miradex qui n'était pas née à la date du transfert, la cour d'appel a violé l'article L 1224-2 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL Le Mirador au paiement à M. H... de la somme de 21.004,92 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail:
En droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée sur les agissements de l'employeur constituant une faute d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Au mois de janvier 2013, la SARL Miradex a modifié sans l'accord de M. H..., les modalités de sa rémunération en mettant fin à sa rémunération variable au profit d'un salaire fixe. L'avenant soumis à cet effet à la signature de M. H... en janvier 2013 modifiant la structure de la rémunération et la durée du travail n'a pas été accepté par le salarié qui ne l'a pas signé.
Or, aucune modification de son contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé.
En cas de refus par celui-ci de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licencier, en sorte que la résiliation judiciaire est nécessairement justifiée.
Le manquement de l'employeur à ses obligations qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail est imputable à la SARL Miradex laquelle répondra des conséquences de ce manquement, même si elle avait perdu la qualité d'employeur au moment de la rupture du contrat de travail, soit le 17 mai 2016.
Le nouvel employeur, la SARL Le Mirador, est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, et le salarié peut le mettre en cause, même si la créance invoquée est la conséquence d'un manquement de la SARL Miradex aux obligations résultant du contrat de travail.
M. H..., dans le dispositif de ses conclusions sollicite à bon droit qu'il soit dit et jugé que les deux employeurs successifs ont engagé leur responsabilité solidaire.
La SARL Miradex et la SARL Le Mirador sont tenues in solidum au paiement des sommes allouées à M. H..., sauf à ce qu'il soit procédé à la seule fixation des créances au passif de la première société qui se trouve en liquidation judiciaire.
Le licenciement notifié le 17 mai 2016 est non avenu et la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être fixée à la date de l'envoi de la lettre de licenciement.
Au jour de la demande de résiliation judiciaire, le 16 octobre 2013, le salarié bénéficiait du statut de salarié protégé, la période de protection était en cours et expirant le 12 octobre 2014.
Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation est prononcée aux torts de l'employeur, la rupture produit les effets d'un licenciement nul.
M. H... peut prétendre à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ainsi qu'aux indemnités de rupture prévues par la loi outre à une indemnité réparant le caractère illicite du licenciement au moins égale à celle de l'article L1235-3 du code du travail.
En considération d'une rémunération moyenne brute mensuelle de 1 750,41 euros, de l'ancienneté de M. H... et des justificatifs produits, il sera alloué au salarié les sommes suivantes:
-21 004,92 euros pour violation du statut protecteur,
-10 502,46 euros pour licenciement nul,
- 3 500,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 350,08 euros à titre de congés payés y afférents,
M. H... ne peut prétendre à aucun rappel d'indemnité de licenciement.
Le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA de Marseille) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail.
En application des dispositions de l'article L 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective.
Sur les autres demandes:
La cour ordonnera à l'employeur du salarié à la date de la rupture du contrat de travail, la SARL Le Mirador, de remettre à M. H... les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.
Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais non-répétibles:
Aucune considération d'équité ne commande en l'espèce l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL Le Mirador et la SCP [...] ès qualités de liquidateur de la SARL Miradex sont tenues in solidum aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire »
ALORS QUE le salarié protégé, dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie, a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois ; qu'en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation est fixée au jour de la décision qui la prononce, à moins que le contrat n'ait été rompu avant cette date ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la période de protection attachée au mandat de M. H... en cours au jour de sa demande de résiliation judiciaire expirait le 12 octobre 2014, si bien qu'elle avait pris fin à la date d'effet de la résiliation judiciaire fixée au 17 mai 2016 ; qu'en lui accordant néanmoins une indemnité pour violation de son statut protecteur, la cour d'appel a violé les articles 1184 devenu 1224 du code civil et l'article L 2411-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.