AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que Mme X..., engagée sans contrat écrit par la société SEP en décembre 1992 en qualité d'hôtesse de magasin, a perçu une rémunération d'abord égale au salaire minimum conventionnel ; qu'à compter du 1er juillet 1993, sa rémunération a été calculée selon un pourcentage du chiffre d'affaires du magasin divisé par le nombre de salariés affectés à celui-ci et au moins égal au salaire minimum conventionnel ; que le contrat de travail a été transféré à la société Lav'elec à compter du 1er janvier 1994 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat ainsi qu'au paiement de diverses sommes ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée :
   Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de salaires pour la période comprise entre le 1er octobre 1993 et le 30 juin 1998, alors selon le moyen, que la clause par laquelle l'employeur se réserve la possibilité de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail, est nulle comme contraire aux dispositions de l'article 1134, alinéa 2, du Code civil ; que, par ailleurs, la clause potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher ; qu'en l'espèce, la rémunération de la salariée dépendait notamment du nombre de salariés affectés dans le magasin de rattachement , élément dépendant du seul choix discrétionnaire de l'employeur ; qu'en cet état, ce système de rémunération était illicite et qu'en statuant comme elle l'a fait , la cour d'appel a violé les articles 1134,1170,1174 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté d'une part, que la salariée ne fondait pas sa demande sur le mode de rémunération initialement convenu mais se prévalait du mode de calcul appliqué postérieurement par l'employeur et basé sur un pourcentage du chiffre d'affaires et, d'autre part, que ce mode de rémunération était fondé sur des éléments variables ne dépendant pas de la seule volonté de l'employeur, n'encourt pas le grief du moyen ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable :
   Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de l'avoir en conséquence condamnée au paiement d'indemnités de rupture alors, selon le moyen, que la salariée ne fondait pas sa demande en résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sur l'inexécution par celui-ci de ses obligations en matière d'heures supplémentaires mais sur la prétendue modification unilatérale d'un élément essentiel de son contrat résultant des variations de sa rémunération ; que les premiers juges ont ordonné la résolution du contrat uniquement sur la base de cette supposée modification unilatérale de sa rémunération; qu'en prononçant la résiliation du contrat aux torts de l'employeur par suite de sa condamnation à payer des heures supplémentaires, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui était saisie d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, n'a pas modifié l'objet du litige en retenant, pour accueillir la demande, un manquement qui était dans le débat ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée :
   Vu les articles L. 122-14 -3 et L. 122-14-4 du Code du travail ;
   Attendu que, pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, après avoir prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, retient que l'allocation de dommages-intérêts n'est pas justifiée par la mauvaise foi ou un abus de l'employeur ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 2 octobre 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
   Condamne la société Lav'elec aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Lav'elec à payer à Mme X... la somme de 300 euros ;
   Vu l'article 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Lav'elec à payer à Me Balat la somme de 1 800 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille cinq.