LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 mars 2011) statuant en référé, que M. X..., engagé le 10 juin 2002 par la société Foundry Networks France, devenu le 1er janvier 2006 directeur général de la filiale française de la société, a signé après le transfert de son contrat de travail à la société Brocade France en mars 2009, un nouveau contrat de travail lui confiant les fonctions de responsable grands comptes, moyennant un salaire brut annuel fixe auquel s'ajoutait une part variable; qu'ayant constaté une réduction importante de la part variable de sa rémunération, le salarié a saisi la juridiction prud'homale en référé en paiement d'une provision à valoir sur le rappel de ses commissions ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que la formation de référé ne peut accorder une provision au créancier que lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Brocade à verser à M. X... une provision à valoir sur les commissions dues au titre du premier semestre 2010, la cour d'appel a retenu l'existence d'une violation manifeste d'un élément du contrat de travail en se fondant uniquement sur la double modification de «qualification» du salarié (passé de responsable Grands Comptes 3 à vendeur produits IP 2) et des territoires et produits concernés sans expliquer en quoi ces changements de dénomination, de territoires et de produits auraient eu une incidence sur les droits à commissions du salarié ; qu'en accordant dès lors néanmoins une provision à M. X..., sans établir le caractère non sérieusement contestable de l'obligation de la société Brocade, la cour d'appel statuant en référé a privé sa décision de base légale au regard de l'article R.1455-7 du code du travail ;
2°/ que si la formation de référé peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent c'est à la condition d'être en présence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Brocade à verser à M. X... une provision à valoir sur les commissions dues au titre du premier semestre 2010, la cour d'appel a retenu l'existence d'un tel trouble en se fondant uniquement sur la double modification de «qualification» du salarié (passé de responsable Grands Comptes à vendeur produits IP 2) et des territoires et produits concernés sans expliquer en quoi ces changements de dénomination, de territoires et de produits auraient eu une incidence sur les droits à commissions du salarié ; qu'en accordant dès lors néanmoins une provision à M. X..., sans établir l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a également privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-6 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant retenu que l'employeur avait modifié unilatéralement le contrat de travail en appliquant un nouveau plan de commissionnement affectant la rémunération sans que le salarié l'ait accepté, la cour d'appel a fait ressortir l'existence à sa charge d'une obligation non sérieusement contestable de payer les sommes réclamées et a ainsi légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Brocade France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Brocade France à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Brocade France
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société BROCADE France à payer à Monsieur X... la somme de 42.000 euros à titre de provision à valoir sur les commissions dues au titre du premier semestre de l'année 2010 après avoir constaté l'existence d'un trouble manifestement illicite ;
AUX MOTIFS QUE « en application des articles R 1455-5 et R 1455-6 du Code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du Conseil de prud'hommes, ordonner toute mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; que même en présence d'une contestation sérieuse, elle peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; en outre, selon l'article R 1455-7 du même code, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ;
Qu'en l'espèce, Monsieur X... fait état d'une modification unilatérale de son contrat de travail ayant occasionné une réduction importante de la part variable de son salaire, par application du plan de commissionnement du 1er semestre 2010 qu'il n'a pas accepté, entré en application en janvier 2010 ;
Qu'au vu des bulletins de paye produits, il a ainsi perçu la somme globale de 67.319 euros au titre des commissions de juillet à décembre 2009, soit en moyenne 11.219,83 euros par mois, alors qu'il n'a perçu que 625 euros sur la période de janvier à mai 2010 ;
Que sans procéder à une analyse comparative des règlements de fonctionnement des plans de commissionnement du 1er semestre 2010 et du 2ème semestre 2009, qui sont produits en anglais, il convient de constater au seul vu des fiches descriptives des objectifs à atteindre pour ces 2 semestres, qu'il existe, outre une modification de la qualification de Monsieur X..., qui de responsable grands comptes 3 en mai 2009, devient vendeur produits IP 2, une modification des territoires et des produits ;
Que la société BROCADE France ne peut pas sérieusement soutenir que le plan du 1er semestre 2010 était connu par Monsieur X... dès novembre 2009 et qu'il l'a contesté de manière tardive alors qu'il n'est pas contesté que les plans semestriels donnent lieu au paiement des commissions avec un différé de 2 mois, que seul le versement du salaire en janvier 2010 a permis de prendre la mesure de la réduction du montant des commissions, et que le feuillet des objectifs du 1er semestre 2010 a été signé le 26 janvier 2010 par le manager, et non signé par Monsieur X... ; que les échanges de mails confirment les interrogations faites par celui-ci à son supérieur sur son nouveau positionnement , dès fin novembre 2009 ;
Qu'en outre, il ne peut être opposé à Monsieur X... l'absence de signature du plan du 2ème semestre 2009, dont il soutient qu'il a été renvoyé signé à son employeur, dès lors que ce plan a fait l'objet d'une application effective jusqu'en décembre 2009, et ce, dès son entrée au sein de la société BROCADE France en mai 2009, d'abord sous forme d'avances sur commissions de 7.050 euros par mois versées en mai, juin et juillet 2009, puis par calcul des commissions par application du plan de commissionnement ;
Que par conséquent, il convient de constater la violation manifeste d'un élément du contrat de travail que le juge des référés doit faire cesser, de sorte que l'ordonnance du 9 juillet 2010, qui a rejeté les demandes de Monsieur X..., doit être infirmée ;
Que pour déterminer le montant de la provision, en l'absence d'accord sur le plan du 1er semestre 2010, il convient de faire application du plan du semestre précédent, et d'accorder une provision de 42.000 euros, sur la base du montant de l'avance mensuelle versée en mai 2009 par la société BROCADE France » ;
1°ALORS QUE la formation de référé ne peut accorder une provision au créancier que lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, pour condamner la société BROCADE à verser à Monsieur X... une provision à valoir sur les commissions dues au titre du premier semestre 2010, la Cour d'appel a retenu l'existence d'une violation manifeste d'un élément du contrat de travail en se fondant uniquement sur la double modification de « qualification » du salarié (passé de « responsable Grands Comptes 3 à vendeur produits IP 2) et des territoires et produits concernés sans expliquer en quoi ces changements de dénomination, de territoires et de produits auraient eu une incidence sur les droits à commissions du salarié ; qu'en accordant dès lors néanmoins une provision à Monsieur X..., sans établir le caractère non sérieusement contestable de l'obligation de la société BROCADE, la Cour d'appel statuant en référé a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du Code du travail ;
2°ALORS QUE si la formation de référé peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent c'est à la condition d'être en présence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, pour condamner la société BROCADE à verser à Monsieur X... une provision à valoir sur les commissions dues au titre du premier semestre 2010, la Cour d'appel a retenu l'existence d'un tel trouble en se fondant uniquement sur la double modification de «qualification » du salarié (passé de « responsable Grands Comptes à vendeur produits IP 2) et des territoires et produits concernés sans expliquer en quoi ces changements de dénomination, de territoires et de produits auraient eu une incidence sur les droits à commissions du salarié ; qu'en accordant dès lors néanmoins une provision à Monsieur X..., sans établir l'existence d'un trouble manifestement illicite, la Cour d'appel a également privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-6 du Code du travail.