LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mars 2011), que M. X... a été engagé le 10 février 1992 par la société 1.2.3 Santé, en qualité de directeur général, moyennant un salaire composé d'une partie fixe et d'un intéressement égal à 7 % du bénéfice net de l'agence ; qu'à la suite d'un changement de contrôle de la société, son contrat de travail a fait l'objet, le 2 septembre 1999, d'un avenant n° 1 prévoyant que le montant brut annuel de la partie variable ou intéressement ferait l'objet d'un avenant séparé ; qu'un avenant n°2, conclu le même jour, stipulait un intéressement au titre de l'année 1999 égal à "10 % du résultat net avant impôts" ; qu'une opération de fusion-absorption est intervenue le 31 juillet 2003 entre les sociétés Euro Rscg Life, 1.2.3. Santé et Expand Connexion, donnant naissance à un nouveau groupe constitué de deux sociétés, Euro Rscg Life et Euro Rscg Life CDS ; que par lettre du 21 août 2003, le président directeur général de la société Euro Rscg Life a informé M. X... du transfert de son contrat de travail à la société opérant sous la dénomination Euro Rscg Life, ce transfert s'accompagnant de la reprise de son contrat de travail en vigueur le 1er août 2003, ses éléments de rémunération et sa classification professionnelle restant inchangés ; que les négociations entre les parties pour une modification du contrat de travail repris par la nouvelle structure n'ont pas abouti ; que le salarié a été licencié le 9 juin 2008 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement ainsi que le non-paiement de l'intéressement qu'il estimait lui être dû, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié avait droit à un rappel d'intéressement à hauteur de 10 % du résultat net de la société Euro Rscg Life à compter de l'année 2003 et de condamner cette dernière à lui payer une certaine somme à ce titre alors, selon le moyen :
1°/ que la clause de l'avenant du 2 septembre 1999 selon laquelle le salarié pourrait prétendre à un «intéressement égal à 10 % du résultat net avant impôt» avait nécessairement pour assiette le résultat avant impôt de la société 1 2 3 santé, cette dernière étant l'unique employeur de M. X... ; qu'en considérant que la rémunération de ce dernier devait être désormais calculée par rapport au résultat net de la société Euro Rscg Life après l'absorption de la société 1 2 3 santé, ce qui constituait une assiette fondamentalement différente de celle qui avait été initialement stipulée, la cour d'appel a méconnu la volonté claire et précise des parties lors de la signature du contrat, violant ainsi les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que lorsqu'un élément servant de base de calcul à la rémunération prévue au contrat disparaît, il incombe au juge, en l'absence d'accord des parties, de fixer les nouvelles modalités de la rémunération variable au regard des éléments de la cause ; en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que l'«avenant n° 1» en date du 2 septembre 1999 prévoit le principe d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable, laquelle était fixée, par un autre avenant du même jour destiné à déterminer la rémunération du salarié pour l'année 1999, à 10 % du résultat net avant impôts de la société 1 2 3 santé ; l'objet du litige tenait à ce que, si les bases de calcul de cette rémunération variable avaient été reconduites tacitement entre 1999 et 2003, un désaccord existait entre les parties quant à leur détermination à compter de l'année 2003, de telle sorte qu'il appartenait au juge de les fixer lui-même en fonction des données de la cause, notamment le transfert du contrat de travail de la société 1 2 3 santé vers la société de plus grande dimension Euro Rscg Life à la suite de l'opération de fusion absorption ; qu'en appliquant le taux de 10 % à l'ensemble du résultat net de la société absorbante et en s'abstenant de déterminer elle-même les bases de calcul de la rémunération variable due à M. X... à compter de l'année 2003, la cour d'appel a méconnu son office et n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1131, 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que la rémunération est la contrepartie du travail accompli par le salarié ; que, lorsqu'un élément servant de base de calcul à la rémunération variable prévue au contrat disparaît, il incombe au juge, en l'absence d'accord des parties, de fixer les nouvelles modalités de rémunération variable au regard des éléments de la cause ; le juge ne peut toutefois pas bouleverser l'économie générale du contrat en fixant des critères de détermination de la rémunération sans aucun rapport avec l'activité déployée par le salarié et doit, dans une telle hypothèse, déterminer une base de calcul aussi comparable que possible à celle qui avait été initialement convenue par les parties ; qu'au cas présent, l'avenant n° 2 prévoyait une rémunération variable égale à 10 % du résultat net avant impôt de la société 1 2 3 santé ; en l'espèce, il n'était pas contesté que le périmètre des fonctions et responsabilités de M. X... n'avait pas été modifié à la suite de la reprise de son contrat de travail par la société Euro Rscg Life et que ces responsabilités ne recouvraient pas l'ensemble des activités de cette société ; qu'en jugeant que M. X... avait droit, à compter de la disparition de la société 1 2 3 Santé faisant suite à l'absorption de cette dernière par la société Euro Rscg Life, à une rémunération variable égale à 10 % du résultat net avant impôts de cette dernière bien que l'activité fût pourtant sans commune mesure avec celle de la société 1 2 3 santé, et en s'abstenant de définir une base de calcul aussi comparable que possible à celle initialement convenue, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 1131, 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'aucun avenant au contrat de travail n'était intervenu postérieurement à la fusion-absorption de 2003, la cour d'appel a retenu qu'il y avait lieu, pour déterminer le montant de la rémunération variable due au salarié, de se référer à l'avenant n° 2 du 2 septembre 1999 dont elle a dégagé le sens et la portée en estimant que l'activité internationale et ses résultats étaient concernés et qu'il était bien de la commune intention des parties de rémunérer M. X... sur l'ensemble du résultat net de la société avant impôts ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Euro Rscg Life aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Euro Rscg Life à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Euro RSCG Life.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que Monsieur X... avait droit à un rappel d'intéressement à hauteur de 10 % du résultat net de la société EURO RSCG LIFE à compter de l'année 2003 et D'AVOIR, en conséquence, condamné cette dernière à lui payer la somme de 993.224,50  à ce titre ;
AUX MOTIFS QU' aucun élément ne permet en l'espèce de retenir une quelconque volonté d'Alain X... de nover son contrat de travail dans ses mandats sociaux, au regard en particulier de la date de ces derniers ; qu'il n'est d'ailleurs aucunement discuté qu'il a, après avoir été nommé mandataire social le 21 décembre 2000, continué à exercer les mêmes fonctions techniques, de nature notamment commerciales, pour assurer le développement de la société, ces fonctions ne se confondant nullement avec celles d'administrateur puis de Président du Conseil d'administration, étant observé qu'il était toujours, pendant cette période, associé minoritaire ; qu'il s'ensuit que, lors de la reprise du contrat de travail d'Alain X... par la SA EURO RSCG LIFE, les parties étaient liées par les dispositions des avenants du 2 septembre 1999 et en particulier par l'avenant n° 1 qui annulait et remplaçait « toutes dispositions verbales ou écrite antérieures aux présentes » et qui prévoyait que sa rémunération serait composée : - d'un montant brut annuel fixe de 125.770,44 , répartis à compter du 2 septembre 1999 en 12 mensualités, - d'une partie variable ou intéressement à déterminer par avenant au contrat de travail ; que force est de constater que, postérieurement à la fusion-absorption de 2003, aucun autre avenant ou contrat de travail n'a été accepté par Alain X..., les négociations entre les parties pour une modification du contrat de travail, repris par la nouvelle structure, n'ayant pas abouti sans que la mauvaise foi du salarié, qui ne faisait que défendre ses droits, ne puisse être retenue ; que, dès lors, faut de l'acceptation expresse par Alain X... de nouvelles modalités concernant son intéressement il y a lieu de se référer, pour déterminer le montant de ce qui lui est dû au titre de l'intéressement, aux dernières modalités contractuellement définies, en l'occurrence à l'avenant n° 2 du 2 septembre 1999, avenant qui, avec l'accord des deux parties, a été appliqué jusqu'à la reprise par SA EURO RSCG LIFE du contrat de travail d'Alain X..., qui reconnaît que c'est à juste titre en 2003 rien ne lui a été versé, la situation de la société étant déficitaire ; que cet avenant n° 2 disposait qu'il avait pour objet, conformément à l'article 2 Rémunération du contrat de travail en date du 2 septembre 1999, de déterminer les bases de calcul de la rémunération variable ou intéressement d'Alain X... pour l'année 1999 et précisait sur ce point qu'Alain X... percevrait « un intéressement égal à 10 % du résultat net avant impôt. Cet intéressement sera versé au plu tard à la fin du troisième mois suivant la date d'arrêté des comptes » ; que l'opération de fusion absorption, qui maintenait expressément à Alain X... ses éléments de rémunération, n'a nullement mis fin, ipso facto, à cette disposition, laquelle ne limitait aucunement l'intéressement au résultat net avant impôt sur la seule activité réalisée au sein du territoire français, étant observé que l'article 7.2 de l'avenant n° 1 du 2 septembre 1999 précisait que « dans la mesure où la clientèle de la Société est une clientèle internationale, Monsieur Alain X... reconnaît que la Société est bien fondée à ne pas limiter territorialement cette obligation de non-concurrence », ce qui implique que, dès cette date, l'activité internationale et ses résultats étaient concernés et qu'il était bien de la commune intention des parties de rémunérer Alain X... sur l'ensemble du résultat net de la société avant impôts ; que la demande d'Alain X..., qui a tenu compte des sommes qui lui ont été versée au titre de l'intéressement par la SA EURO RSCG LIFE, mais sur des bases jamais acceptées par lui, est parfaitement justifiée, peu important que, par la suite, l'activité internationale se soit développée sans qu'Alain X... n'y ait eu un rôle prédominant, étant observé de surcroît : - qu'il est bien ponctuellement intervenu au plan international ainsi qu'il en justifie pour notamment la mise en place et la détermination de budgets internationaux ; qu'il était d'ailleurs considéré comme un manager européen ; qu'il sera donc fait droit à sa demande, le montant des résultats nets et des calculs effectués n'étant pas contestés ; que la SA EURO RSCG LIFE devra, dans les conditions fixées au dispositif, adresser à Alain X... 3 bulletins de salaires correspondant à l'intéressement 2005, 2006 et 2007 » (arrêt attaqué, page 4) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la clause de l'avenant du 2 septembre 1999 selon laquelle le salarié pourrait prétendre à un « intéressement égal à 10% du résultat net avant impôt » avait nécessairement pour assiette le résultat avant impôt de la société 123 SANTE, cette dernière étant l'unique employeur de Monsieur X... ; qu'en considérant que la rémunération de ce dernier devait être désormais calculée par rapport au résultat net de la société EURO RSCG LIFE après l'absorption de la société 123 SANTE, ce qui constituait une assiette fondamentalement différente de celle qui avait été initialement stipulée, la cour d'appel a méconnu la volonté claire et précise des parties lors de la signature du contrat, violant ainsi les articles 1134 du Code civil et L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsqu'un élément servant de base de calcul à la rémunération prévue au contrat disparaît, il incombe au juge, en l'absence d'accord des parties, de fixer les nouvelles modalités de la rémunération variable au regard des éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que l' « avenant n° 1 » en date du 2 septembre 1999 prévoit le principe d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable, laquelle était fixée, par un autre avenant du même jour destiné à déterminer la rémunération du salarié pour l'année 1999, à 10 % du résultat net avant impôts de la société 123 SANTÉ ; que l'objet du litige tenait à ce que, si les bases de calcul de cette rémunération variable avaient été reconduites tacitement entre 1999 et 2003, un désaccord existait entre les parties quant à leur détermination à compter de l'année 2003, de telle sorte qu'il appartenait au juge de les fixer lui-même en fonction des données de la cause, notamment le transfert du contrat de travail de la société 123 SANTÉ vers la société de plus grande dimension EURO RSCG à la suite de l'opération de fusion absorption ; qu'en appliquant le taux de 10% à l'ensemble du résultat net de la société absorbante et en s'abstenant de déterminer elle-même les bases de calcul de la rémunération variable due à Monsieur X... à compter de l'année 2003, la cour d'appel a méconnu son office et n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1131, 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la rémunération est la contrepartie du travail accompli par le salarié ; que, lorsqu'un élément servant de base de calcul à la rémunération variable prévue au contrat disparaît, il incombe au juge, en l'absence d'accord des parties, de fixer les nouvelles modalités de rémunération variable au regard des éléments de la cause ; que le juge ne peut toutefois pas bouleverser l'économie générale du contrat en fixant des critères de détermination de la rémunération sans aucun rapport avec l'activité déployée par le salarié et doit, dans une telle hypothèse, déterminer une base de calcul aussi comparable que possible à celle qui avait été initialement convenue par les parties ; qu'au cas présent, l'avenant n°2 prévoyait une rému nération variable égale à 10 % du résultat net avant impôt de la société 123 SANTE ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que le périmètre des fonctions et responsabilités de Monsieur X... n'avait pas été modifié à la suite de la reprise de son contrat de travail par la société EURO RSCG LIFE et que ces responsabilités ne recouvraient pas l'ensemble des activités de cette société ; qu'en jugeant que Monsieur X... avait droit, à compter de la disparition de la société 123 SANTÉ faisant suite à l'absorption de cette dernière par la société EURO RSCG LIFE, à une rémunération variable égale à 10 % du résultat net avant impôts de cette dernière bien que l'activité fût pourtant sans commune mesure avec celle de la société 123 SANTE, et en s'abstenant de définir une base de calcul aussi comparable que possible à celle initialement convenue, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 1131, 1134 du Code civil et L.1221-1 du Code du travail.