AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que le personnel de la branche jeux du Casino de Menton était, pendant la période sur laquelle ont porté les réclamations, rémunéré, selon le système dit de "masse unique", par application de l'article 26 de la Convention collective nationale des personnels de la branche jeux autorisés du 15 mai 1984, étendue, encore applicable après qu'elle ait été dénoncée jusqu'au 31 décembre 1996, prévoyant une répartition au profit des personnels énumérés à l'article 2 de 70%, puis 75% de la totalité des pourboires recueillis aux tables de jeux ; que M. X..., salarié en qualité de caissier, et exerçant des fonctions représentatives du personnel a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappel de salaires pour la période de juillet 1991 à décembre 1995, et d'heures de délégation ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Casino de Menton fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. X... une somme pour les heures de délégation et de réunion, avec les intérêts calculés à compter de l'échéance mensuelle des salaires et le bénéfice de l'anatocisme du jour de l'audience de la cour alors, selon le moyen :
   1 ) qu'il appartient au salarié, qui dit avoir utilisé ses heures de délégation dans le cadre de son mandat, de préciser quelles ont été les activités exercées par lui ; qu'en estimant que les heures de délégation réclamées par le salarié devaient lui être payées et qu'il disait avoir effectué hors des heures de travail, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié avait précisé les activités qu'il avait exercées dans le cadre de son mandat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 124-1 et L. 134-1 du Code du travail ;
   2 ) que les heures de délégation ne peuvent être effectuées en dehors de l'horaire normal de travail qu'en raison des nécessités du mandat ; qu'en allouant au salarié, en sus de la rémunération de son horaire normal de travail, des heures de délégation, sur le fondement de sa seule affirmation et de sa revendication antérieure du paiement de ces heures de délégation, la cour d'appel a violé les articles L. 412-17, L. 424-1 et L. 434-1 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'en vertu des articles L. 424-1 et L. 434-1 du Code du travail, l'employeur ne peut contester l'usage fait du temps alloué aux représentants élus du personnel pour l'exercice de leur mandat qu'après avoir payés les heures de délégation ; qu'il en résulte que la contestation formée par la société Casino de Menton n'était pas recevable ; que par ce motif de pur droit substitué et invoqué par le mémoire en défense, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;
   que le moyen ne saurait être accueilli ;
   Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
   Vu l'article L. 147-1 du Code du travail ;
   Attendu qu'aux termes des dispositions d'ordre public de cet article, dans tous les établissements commerciaux où il existe la pratique des pourboires, toutes les sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur ou centralisées par lui doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; qu'il en résulte que l'ensemble des personnels en contact avec la clientèle doit recevoir les sommes perçues à titre de pourboires, quelle que soit la catégorie du personnel à qui les sommes sont matériellement remises ;
   Attendu que pour dire qu'il convient de calculer à nouveau la rémunération de M. X... sur 100% des pourboires au lieu de 75% et faire droit à la demande de rappel de salaires, l'arrêt retient qu'une partie des pourboires, 25%, sert, au casino de Menton, à la rétribution des employés autres que ceux des jeux qui, attachés aux secteurs de la restauration ou du spectacle, voire à des activités communes, favorisent directement ou indirectement l'exploitation des jeux ; que la question est de savoir si ces employés satisfont aux deux conditions posées par l'article L. 147-1 du Code du travail : "personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement", que c'est à juste titre que le premier juge a répondu par la négative en considérant que la pratique suivie par le casino de Menton viole, même si elle est conforme aux stipulations de la convention collective étendue, les dispositions d'ordre public absolu de l'article L. 147-1 du Code du travail ;
   Qu'en se déterminant ainsi, alors que les pourboires doivent être versés à l'ensemble des personnels en contact avec la clientèle et non au seul personnel assurant le service des jeux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   Et sur le premier moyen pris en sa troisième branche :
   Vu l'article 2 de la Convention collective nationale des personnels de la branche des jeux autorisés ;
   Attendu que pour dire que les salariés employés en qualité de "voituriers portiers" ne devaient pas être retenus dans la liste des salariés ayant droit à la répartition des pourboires, l'arrêt retient que les voituriers ne figurent pas parmi les personnels soumis à la convention collective alors que les portiers en font partie, que les mêmes parties sont qualifiées successivement de portiers et de voituriers alors qu'il n'est même pas allégué un quelconque changement d'affectation ;
   Qu'en statuant ainsi sans rechercher les fonctions réellement exercées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   Et sur le premier moyen pris en ses quatrième et cinquième branches :
   Vu l'article 2 de la convention collective susvisée ;
   Attendu que pour écarter le chef du personnel des jeux de la répartition des pourboires, l'arrêt retient que le chef du personnel des jeux n'est en principe pas en contact avec la clientèle et n'a pas vocation à recevoir directement des pourboires et, moins encore, s'il dirige l'ensemble du personnel du casino et pas seulement le personnel affecté aux jeux sans que la société ne le contredise, qu'il n'a donc pas vocation à participer au partage ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que l'ensemble du personnel en contact avec la clientèle figurant dans la liste des emplois prévus à l'article 2 de la convention collective a vocation à participer à la répartition des sommes, que le chef du personnel des jeux y est énuméré et, en statuant par des motifs d'ordre général sans rechercher si, par les fonctions qu'il exerçait, le chef du personnel des jeux était effectivement en contact avec la clientèle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du premier moyen,
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents, présentée par M. X..., l'arrêt rendu le 2 octobre 2001, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille quatre.