LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Jean Y..., demeurant ... (Pyrénées-Atlantiques),

  en cassation d'un arrêt rendu le 5 mai 1989 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), au profit de :

  18) la société à responsabilité limitée Seta, société d'Entreprise de travaux d'Aquitaine, dont le siège est à Os Marsillon, Mourenx (Pyrénées-Atlantiques),

  28) la société à responsabilité limitée Sobem Béton maçonnerie, dont le siège est à Os Marsillon, Mourenx (Pyrénées-Atlantiques),

  défenderesses à la cassation ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6 alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 10 février 1993, où étaient présents :

  M. Kuhnmunch, président, M. Boittiaux, conseiller rapporteur, M. Boubli, conseiller, Mme Pams-Tatu, conseiller référendaire, M. de Caigny, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Boittiaux, les observations de la SCP Masse-Dessen eorges et Thouvenin, avocat de M. Y..., et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la SARL Seta et de la SARL Sobem, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu que, selon l'arrêt attaqué, (Pau, 5 mai 1989) et la procédure, M. Jean Y..., d'une part directeur technique et gérant de la SARL Sobem, associé avec son fils à égalité avec M. X... et le fils de ce dernier, d'autre part, directeur de la SARL Seta, associé avec son fils à égalité avec le gérant, M. X..., et le fils de ce dernier, a cédé, le 31 janvier 1986, ses parts dans les deux sociétés à M. X... et s'est engagé à démissionner, à cette même date, de sa qualité de gérant de la société Sobem ;  qu'il a saisi la juridiction prud'homale, se prétendant salarié de ces deux sociétés, pour obtenir le paiement de congés payés, de prime de vacances et d'indemnités de départ à la retraite ;  que la cour d'appel, statuant sur contredit, a déclaré la juridiction prud'homale incompétente, en l'absence de contrats de travail liant M. Y... aux deux sociétés ;  Sur le premier moyen :

  Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu l'exception d'incompétence, alors que, selon le moyen, aux termes des articles 74 et 75 du nouveau Code de procédure civile ainsi violés, la partie qui soulève l'exception d'incompétence doit à peine d'irrecevabilité la soulever avant toute défense au fond, la motiver et faire connaître dans tous les 

  cas devant quelle juridiction elle demande que l'affaire soit portée ;

 alors, en outre, que viole l'article 86 dudit code, la cour d'appel qui confirme, comme en l'espèce, un jugement d'incompétence sans désigner la juridiction qu'elle estime compétente ;  Mais attendu que la cour d'appel, ayant statué au fond, n'avait pas à désigner une juridiction ;  Sur le second moyen :

  Attendu que M. Y... fait grief à la cour d'appel d'avoir retenu qu'il n'était pas lié par un contrat de travail avec les sociétés, alors que, selon le moyen, de première part, la seule référence à divers documents versés aux débats, sans identification ni analyse, ne satisfait pas aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  qu'en outre, dans ses conclusions, M. Y... faisait valoir qu'il était directeur technique de cette société depuis 1958 et était devenu son gérant salarié en 1981 ;  qu'il en résultait l'antériorité de son contrat de travail, de sorte que l'existence de celui-ci ne pouvait être exclue sans que soit relevée l'intention des parties de mettre fin à ce contrat ou la cessation de l'exécution de celui-ci ;  que la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de ce chef des conclusions, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  alors que, de deuxième part, le gérant d'une société ayant seul, en principe, la responsabilité de la marche de l'entreprise, la liberté laissée à M. Y... dans l'exécution de son travail ne pouvait, à elle seule, exclure l'existence d'un lien de subordination à l'égard de l'entreprise et ne pouvait dès lors suffire à écarter l'existence d'un contrat de travail ;  qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et L. 121-1 du Code du travail ;  qu'en outre, les juges du fond, qui n'ont pas caractérisé les fonctions exercées par M. Y... et n'ont pas recherché si, dans leur accomplissement, il n'était pas placé sous l'autorité et le contrôle du gérant de la société, n'ont pas légalement justifié leur décision au regard des 

  articles précités ;  que, encore, les juges ne pouvaient se borner à affirmer le caractère purement fictif tant du contrat de travail de M. Y... que de ses bulletins de paie et de son inscription au régime de retraite des salariés, cette seule affirmation procédant d'une violation de l'article 455 du nouveau Code de procédue civile ;  alors que, de troisième part, il résulte de la décision pénale invoquée par M. Y... et lui reconnaissant lesdites qualités, qu'il était ainsi, en outre, reconnu comme "cadre supérieur" qui ne saurait être privé "d'une retraite salariale" au motif qu'il est en outre associé ;  qu'en affirmant qu'il ne pouvait pas être déduit des seules qualités reconnues que M. Y... avait été salarié de ces sociétés, la cour d'appel a dénaturé la décision intervenue, en violation de l'article 1134 du Code civil, et, en outre, que, dans cette procédure pénale, M. X... avait proclamé l'exclusivité de ses pouvoirs de gérant de société ;

 que, dans ses conclusions, M. Y... se prévalait de cet aveu judiciaire, caractérisant son lien de subordination ;  qu'en refusant d'en tenir compte, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile  ;  alors que, de quatrième part, en l'état du contrat de travail, des bulletins de paie et inscription au régime de retraite des salariés produits par M. Y..., c'est à la société Seta qu'il incombait d'apporter la preuve de l'absence de lien de subordination, la seule qualité d'associé majoritaire étant insuffisante, à cet égard ;  que la cour d'appel a ainsi renversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;  Mais attendu que, sans encourir les griefs du moyen, la cour d'appel a constaté, d'une part, que, dans ses fonctions de mandataire social et de directeur technique de la société Sobem, M. Y... exerçait ses activités en toute indépendance, sans instruction de quiconque et sans lien de subordination vis-à-vis de la société ;  d'autre part que, vis-à-vis de la société Seta, M. Y... exerçait son activité technique sans lien de subordination vis-à-vis de la société et sans recevoir de directives ;  qu'elle a pu décider qu'aucun contrat de travail ne liait M. Y... à la Société Sobem et à la Société Seta ;  que le moyen n'est pas fondé ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;