LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle sans renvoi
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 868 F-D
Pourvoi n° W 18-24.333
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
La société TDRSE, exerçant sous le nom commercial Terre de Running, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° W 18-24.333 contre l'arrêt rendu le 31 août 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. M... P..., domicilié [...] ,
2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société TDRSE, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. P..., après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Richard, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 31 août 2018), M. P..., engagé le 22 mars 2011 par la société TDRSE exerçant sous le nom commercial Terre de running, a été licencié pour faute lourde le 1er février 2013.
2. Il a saisi la juridiction prud'homale.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le cinquième moyen
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme au titre du préjudice moral né de la mise à pied brutale et vexatoire, alors « que le juge ne peut allouer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire sans caractériser le comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que les circonstances du licenciement et notamment la brutalité et le caractère vexatoire de la mise à pied avaient occasionné à M. P... un préjudice moral, sans caractériser en quoi les circonstances du licenciement étaient brutales ou vexatoires, le prononcé d'une mise à pied conservatoire, serait-elle infondée, étant insuffisant à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
5. La cour d'appel a, au regard de l'article 1147 du code civil, caractérisé la nature vexatoire de la mise à pied prononcée à la suite d'accusations infondées de vols et légalement justifié sa décision.
Mais sur le quatrième moyen
Enoncé du moyen
6. L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner d'office le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail, alors « qu'il résulte des articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse lorsque celui-ci avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que M. P... avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. P... dans la limite de trois mois d'indemnisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
7. Il résulte de ces articles que l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse lorsque celui-ci avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise.
8. L'arrêt ordonne le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail.
9. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
11. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond. Il convient de retrancher de l'arrêt attaqué le seul chef de dispositif par lequel l'employeur a été condamné au remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il ordonne d'office à la société TDRSE de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail, l'arrêt rendu le 31 août 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne M. P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt, et signé par lui et Mme Richard, conseiller, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société TDRSE
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TDRSE à verser à M. P... les sommes de 4 970,16 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de juin à novembre 2011, 9 793,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 1 161,66 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société TDRSE aux dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière ; qu'en l'espèce, M. P... qui rappelle qu'il était le seul salarié présent au magasin de mars 2011 à décembre 2011, soutient qu'à cette période, alors que sa présence était requise aux heures d'ouverture le lundi de 14 h à 19 h et du mardi au samedi de 10 h à 19h, il accomplissait au minimum 50 heures par semaine ; qu'il soutient ensuite que de janvier à octobre 2012, il a accompli 45 heures par semaine alors qu'il était remplacé le lundi après-midi par un autre salarié, puis d'octobre 2012 à janvier 2013, il accomplissait au minimum 45 heures par semaine, alors même qu'il avait une après-midi de repos le mercredi ; qu'il soutient qu'à ces heures supplémentaires, s'ajoutaient celles effectuées lors de courses sportives, auxquelles il participait à la demande de l'employeur, pour promouvoir TDRSE auprès des clients et les fidéliser ; qu'il demande ainsi au titre de l'année 2011 la somme de 8283,16 euros au titre des 600 heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies dont 320 heures majorées à 25 % et 280 heures majorées à 50 % et 7222,52 euros pour les 550 heures supplémentaires accomplies en 2012-2013 dont 440 au taux majoré de 25 % et 110 au taux majoré de 50% ; que pour étayer sa demande, M. P... verse quelques attestations de clients et collègues d'autres magasins attestant de sa présence constante au magasin pendant les heures d'ouverture ; qu'il verse également des tableaux qu'il a réalisés pour les périodes litigieuses et indiquant chaque semaine de chaque mois, l'accomplissement de 50 h pour l'année 2011 et de 45 heures pour 2012 et 2013 ; qu'il convient de noter que ces tableaux ne tiennent pas compte des périodes de congés ni des heures supplémentaires apparaissant sur certains bulletins de salaire ; qu'il est toutefois apporté des éléments factuels suffisamment précis quant au volume d'heures de travail effectuées puisque le salarié démontre que les horaires d'ouverture du magasin déterminaient son amplitude horaire de travail ; que pour s'opposer à la demande la société TDRSE justifie de divers éléments qui apparaissent de nature à combattre utilement pour partie le commencement de preuve apporté par le salarié :
* le magasin n'était pas ouvert les semaines 13 et 14 en 2011,
* M. P... a été remplacé par M. J... le 6 avril 2011,
* M. P... a été en formation en avril 2011,
* M. P... a été absent les 6 mai, 19 et 20 mai 2011,
* M. P... a été en congés payés les semaines 35 et 36 en 2011 et absent les 15 et 16 décembre 2011, notamment le 15 décembre 2011 pour récupérer un dimanche travaillé et payé en heures de dimanche majorées, de même qu'en novembre 2011 ;
Que néanmoins sur l'année 2011, M. P... était seul au magasin et aucunes heures supplémentaires ne lui ont cependant été réglées alors qu'au regard des heures d'ouverture du magasin, il est établi qu'il était présent sur une amplitude horaire démontrant l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en application de l'article L3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et de 50 % pour les heures suivantes ; qu'ainsi, il convient de considérer que du 1er juin 2011 au 30 novembre 2011, période tenant compte de ses périodes de congés et des périodes pendant lesquelles il a été absent, il a accompli 360 heures supplémentaires (15x24) dont les 8 premières heures au taux majoré de 25 % soit 192 heures à 25 % soit au taux majoré de 12,63, la somme de 2424,96 euros et 168 heures majorées à 50 %, soit au taux majoré de 15,15 la somme de 2 545,20 euros de sorte que la somme de 4 970,16 euros doit lui être allouée par réformation de la décision déférée ; qu'il est également démontré que sur ces périodes, M. P... ne pouvait pas prendre de pause pour déjeuner, de sorte qu'il conviendra également d'en tenir compte ; (...) sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos : en application des articles L 3121-11 et suivants du code du travail, applicable à l'espèce, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires doivent donner lieu à l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos ; que dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent ; qu'en l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires est de 130 heures conformément à l'article 43 de la convention collective applicable ; que dans toutes les entreprises, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent légal annuel ouvrent droit à contrepartie obligatoire en repos dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés ou moins et 100 % de ces heures pour les entreprises de plus de 20 salariés ; que le droit à contrepartie obligatoire en repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteint 7 heures ; qu'elle est prise dans un délai maximum de 2 mois suivant l'ouverture de ce droit ; qu'il résulte des dispositions de l'article D 3121-10 du code du travail que l'absence de demande de prise de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos ; que dans ce cas, l'employeur est tenu de lui demander de prendre effectivement ses repos dans le délai maximum fixé à un an ; que par ailleurs, conformément à l'article D 3131-1.4 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail, quel qu'en soit l'auteur et quelle qu'en soit la cause, le salarié reçoit une indemnité correspondant aux droits acquis, y compris la partie inférieure à 7 heures qui ne permettrait pas (ou pas encore) de bénéficier d'un repos ; que le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante ; qu'en l'espèce, il est établi que, sur l'année 2011, M. P... a effectué 360 heures supplémentaires soit 230 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel de 130 heures de sorte qu'il a droit à une indemnité de 230 x 50 % = 115 heures x 10,1014 (taux horaire) = 1161,66 euros ; Sur la demande au titre du travail dissimulé : selon les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire volontairement aux formalités relatives à la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de salaire ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des formalités précitées, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire par application des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail ; qu'eu égard à au fait que sur l'année 2011 M. P... était le seul employé du magasin de Saint-Etienne, la société TDRSE ne pouvait ignorer l'amplitude réelle de travail de ce dernier ; que c'est donc volontairement au sens de l'article L 8221-5 susvisé qu'elle n'a pas inscrit sur les bulletins de paie le nombre d'heures correspondant au travail réellement accompli ; qu'elle encourt dès lors la sanction financière instituée par l'article L 8223-1 ; que la moyenne des 12 derniers mois de salaire calculée sur la période de janvier à décembre 2012 restant fixée à 1632,33 euros puisque sur cette période aucune heure supplémentaire n'a été retenue comme établie, il convient en conséquence d'allouer de ce chef à M. P... la somme de 1 632,33 euros x 6 = 9 793,98 euros ;
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments fournis par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que l'un ou l'autre des cogérants de la société se rendait fréquemment au magasin de Saint-Étienne pour permettre à M. P... de rester dans les limites du temps de travail contractuellement prévu et produisait à cet égard deux attestations de commerçants voisins du magasin indiquant voir l'un ou l'autre des gérants remplacer leur salarié une fois par semaine, des attestations de clients confirmant la présence régulière de l'un des gérants, ainsi que des tickets de caisse faisant apparaître le prénom de l'un ou l'autre des gérants, voire d'autres salariés amenés à intervenir au sein du magasin en l'absence de M. P... ; que l'employeur se prévalait également de plusieurs attestations de clients ayant trouvé le magasin fermé à des horaires théoriques d'ouverture (conclusions d'appel, p. 26 à 28 ; prod. 6 à 12) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le salarié démontrait que les horaires d'ouverture du magasin déterminaient son amplitude horaire de travail, que sur l'année 2011, il était seul au magasin et qu'au regard des heures d'ouverture du magasin, il était présent sur une amplitude horaire démontrant l'accomplissement des heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les éléments produits par l'employeur, de nature à établir tant la présence régulière de l'un des cogérants en remplacement de M. P... que la fermeture par ce dernier du magasin durant ses horaires théoriques d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TDRSE à verser à M. P... les sommes de 673,42 € bruts à titre de paiement des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012 et 500 euros au titre du non-respect du temps de pause, et d'AVOIR condamné la société TDRSE aux dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les demandes au titre du temps de pause : M. P... demande à la Cour de confirmer la décision déférée en ce qu'elle lui a accordée la somme brute de 673,42 euros au titre des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012, ce que l'employeur conteste estimant qu'elle n'est fondée sur aucun élément ; qu'il apparaît cependant que, sur la période considérée, au regard du fait que M. P... était seul pour assurer la tenue du magasin, le temps de pause n'a pas été respecté du fait de l'organisation du travail de sorte qu'il convient de confirmer la décision déférée relativement à la somme allouée ; que M. P... demande par ailleurs, dans le cadre de son appel incident, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour indemniser le préjudice moral important qu'il allègue avoir subi du fait du stress lié au travail et de la fatigue, le tout entraînant pour lui des répercussions sur sa santé ; qu'il apparaît en effet que la surcharge de travail né de l'organisation imposée au salarié a eu, pour lui, des répercussions physiques et psychologiques qui doivent être indemnisées en lui allouant la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts ; que la décision déférée sera réformée de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 3121-33 du Code du travail stipule : «Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. » ; qu'en l'espèce, M. P... a exécuté son contrat de travail seul, au sein de la SARL TDRSE, du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012 (embauche de monsieur O...), soit 40 semaines; que M. P... assurait l'ouverture et la fermeture du magasin ; que les horaires d'ouverture du magasin étaient le lundi de 14h à 19h, du mardi au samedi de 10h à 19h ; que M. P... n'a pas pu prendre ses temps de pause de vingt minutes quotidiennes pendant cette période ; qu'en conséquence, la SARL TDRSE versera à monsieur P..., pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012, la somme brute de 673,42 € ;
ALORS QUE l'employeur soulignait que l'un ou l'autre des cogérants de la société se rendait fréquemment au magasin de Saint-Etienne pour permettre à M. P... de rester dans les limites du temps de travail contractuellement prévu et produisait à cet égard deux attestations de commerçants voisins du magasin indiquant voir l'un ou l'autre des gérants remplacer leur salarié une fois par semaine, des attestations de clients confirmant la présence régulière de l'un des gérants, ainsi que des tickets de caisse faisant apparaître le prénom de l'un ou l'autre des gérants, voire d'autres salariés amenés à intervenir au sein du magasin en l'absence de M. P... ; que l'employeur se prévalait également de plusieurs attestations de clients ayant trouvé le magasin fermé à des horaires théoriques d'ouverture (conclusions d'appel, p. 26 à 28 ; prod. 6 à 12) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour en déduire que le temps de pause n'avait pas été respecté, que M. P... était seul pour assurer la tenue du magasin sur la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012, qu'il assurait l'ouverture et la fermeture du magasin, dont les horaires d'ouverture étaient le lundi de 14h à 19h, du mardi au samedi de 10h à 19h sans s'expliquer sur les éléments produits par l'employeur, de nature à établir tant la présence régulière de l'un des cogérants en remplacement de M. P... que la fermeture par ce dernier du magasin durant ses horaires théoriques d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-2 et L. 3121-33 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. P... par la société TDRSE était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR annulé la mise à pied à titre conservatoire, d'AVOIR condamné la société TDRSE à verser à M. P... les sommes de 707,09 € bruts à titre de paiement de la mise à pied conservatoire, 70,70 € bruts à titre de congés payés afférents, 1 632,33 € bruts à titre de préavis, 163,23 € bruts à titre de congés payés afférents, 598,52 € à titre d'indemnité de licenciement, 9 793,98 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, 500 euros au titre du préjudice moral né de la mise à pied brutale et vexatoire et 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné d'office à la société TDRSE le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. M... P... dans la limite de 3 mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du code du travail, d'AVOIR débouté la société TDRSE de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et d'AVOIR condamné la société TDRSE aux dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS PROPRES QUE par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er février 2013, la société TDRSE a notifié à M. P... son licenciement pour faute lourde dans les termes suivants : « Monsieur, par lettre remise en mains propres le 19/01/13, je vous ai convoqué pour le 28/01/13 aux fins d'un entretien sur le projet que j'avais formé de vous licencier. Lors de notre entretien du 28/01/13, vous avez bénéficié de l'assistance d'un conseiller extérieur. Au cours de celui-ci, je vous ai exposé les motifs qui me conduisaient à envisager la rupture de votre contrat de travail. Vos explications n'ayant pas permis de modifier mon appréciation des faits, je vous informe que j'ai pris la décision de procéder à la rupture de votre contrat de travail pour les motifs évoqués lors de notre entretien et que je vous rappelle ci-après : Vous occupez le poste de vendeur depuis le 01/02/2012 et à ce titre, vous êtes entre autre chargé de l'ouverture et la fermeture du magasin, la mise en rayon, le conseil et la vente, l'encaissement. Un inventaire de marchandises a été réalisé le 17/12/2012. Nous avons constaté à la suite de cet inventaire un écart de stock d'environ 12 000 euros en défaveur de l'entreprise. Par ailleurs, l'entreprise est partenaire d'événements locaux liés à la pratique de la course à pied et à ce titre distribue des bons d'achat valables dans le magasin qui sont offerts à certains coureurs à la suite de l'événement. Ces coureurs peuvent ensuite payer une partie de leurs achats avec ce moyen. J'ai constaté que la somme des bons d'achat interne acceptés par vos soins dans le magasin était très anormalement élevée par rapport à l'ensemble des bons d'achat distribués sur les événements partenaires. En effet, le magasin a « encaissé » 20 000 euros environ de bons d'achat en 2012 alors que seulement 8 000 euros environ ont été distribués. J'ai donc surveillé ces encaissements depuis novembre 2012 et les mouvements de stocks depuis décembre. Il s'avère que vous avez reconnu le 19/01/13 les agissements suivants en lien avec mes observations :
* passage de bons d'achats fictifs pour faire bénéficier les clients de remises masquées,
* passage de bons d'achats fictifs pour détourner une partie des encaissements en espèces
* partage des sommes perçues en espèces avec votre collègue de travail le soir à la fermeture
* détournements de marchandises pour revente à l'extérieur du magasin depuis juin 2012
* vol d'un article d'une valeur de 50 euros le 19/01/2012
En outre, j'ai découvert que vous aviez couvert au minimum une absence injustifiée de votre collègue le samedi 19 janvier 2013 au matin et vous avez reconnu que cela s'était produit une quinzaine de fois. Pour l'ensemble de ces motifs, j'ai décidé de procéder à votre licenciement pour faute lourde. En effet, la gravité des faits, leur répétition et leur ampleur manifestent votre volonté de nuire à l'entreprise (...) » ; qu'il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ; qu'aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute lourde, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis enfin de démontrer l'intention de nuire du salarié ; qu'en l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société TDRSE a licencié M. P... pour faute lourde en invoquant des actes de vol au sein de l'entreprise se traduisant par des détournements d'espèce provenant des encaissements de bons d'achat fictifs et par des détournements de marchandises ainsi que des absences injustifiées, notamment le 19 janvier 2013 ; que M. P... conteste les faits dont il estime qu'ils ne sont pas établis par l'employeur et estime en outre que ce dernier ne rapporte par la preuve de l'intention de nuire à l'entreprise ; qu'il ressort des éléments factuels du dossier que concernant les faits de vols allégués, le tribunal correctionnel comme la Cour d'appel, suite à la plainte effectuée tardivement par la société TDRSE, ont relaxé tant M. P... que M. O... des chefs de la poursuite en considérant qu'aucune pièce du dossier, aucun événement concret tiré de l'enquête et des débats ne vient démontrer le vol qui aurait été commis à hauteur de 15 000 euros en bons d'achats fictifs et de matériel sportif ; que ces décisions de relaxe concernant les faits reprochés à M. P... ont bien autorité de chose jugée concernant les faits soumis au juge prud'homal puisqu'il existe une identité entre les faits visés par l'employeur dans la lettre-de licenciement et ceux dont le juge pénal a eu connaissance et sur la base desquels il a relaxé M. P... (ainsi que M. O...) au bénéfice du doute ; que par ailleurs, les déclarations manuscrites établies tant par M. P... que par M. O... ne peuvent dans ces circonstances revêtir le moindre caractère probant, en ce qu'il est allégué de manière circonstanciée qu'elles ont été établies le 19 janvier 2013 sous la contrainte, ce que ce dernier confirme dans une attestation produite aux débats (pièce 31 de l'intimé) et qu'elles ont été écartées des débats par les juridictions pénales ; qu'il est au contraire établi par l'intimé que les reproches de l'employeur procèdent en réalité de dysfonctionnements imputables à ce dernier faute de mesures efficaces pour empêcher les vols ou pour gérer des bons d'achat délivrés à la clientèle alors que n'étant ni nominatifs ni numérotés, ils étaient facilement reproductibles ; que concernant les absences injustifiées, il apparaît que l'employeur tire d'une prétendue absence le 19 janvier 2013 au matin, que cela s'est produit une quinzaine de fois ; qu'il apparaît d'abord que la déclaration de M. O... sur ce point est contredite au regard tant des circonstances de sa rédaction déjà examinée ci-dessus que des déclarations de ce dernier qui a indiqué avoir été contraint de porter de fausses accusations contre son collègue ; qu'il est également établi que le 19 janvier 2013, M. P... était présent puisque la lettre le convoquant à entretien préalable lui a été remise en mains propres ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société TDRSE n'établit pas que les faits imputés à M. M... P... sont établis ; qu'ils ne sauraient dès lors caractériser la faute lourde justifiant le licenciement, ni une faute grave, ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée de ce chef ; que M. P... qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre, en application de l'article L 1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; qu'il ne produit aucune pièce permettant de reconstituer l'évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis le licenciement ; qu'en conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de euros à titre de 9793,98 € soit 6 mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive doit être confirmé ; qu'en outre il ne saurait être contesté que les circonstances du licenciement et notamment la brutalité et le caractère vexatoire de la mise à pied ont occasionné à M. P... un préjudice moral qu'il convient d'indemniser en lui allouant la somme de 500 euros ; que la décision déférée sera réformée de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la lettre de licenciement fixe l'objet et les limites du litige et qu'en cas de faute lourde, la charge de la preuve incombe au seul employeur ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement pour faute lourde adressée à M. P... énonce simplement des griefs sans apporter la moindre preuve tangible justifiant un agissement fautif du salarié tendant à une volonté de nuire à l'entreprise ; que deux jugements de la juridiction répressive (Tribunal Correctionnel de Saint-Etienne et Cour d'Appel de Lyon, suite à dépôt de plainte de la SARL TDRSE) confirment le manque de preuve pour une quelconque condamnation de monsieur P... en prononçant sa relaxe ; qu'en conséquence, le licenciement de monsieur P... pour faute lourde est dénué de cause réelle et sérieuse et sera jugé en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; sur la mise à pied à titre conservatoire : qu'une mise à pied à titre conservatoire est justifiée par le fait que le salarié a commis une faute d'une gravité telle que sa présence au sein de l'entreprise n'est plus souhaitable ; que le licenciement de monsieur P... est déclaré sans cause réelle et sérieuse, la mise à pied à titre conservatoire est, de fait, abusive ; qu'en conséquence, il conviendra d'annuler et de rémunérer cette mise à pied à titre conservatoire et la SARL TDRSE sera condamnée à verser à monsieur P... la somme de 707,09 € bruts outre 70,70€ bruts de congés payés afférents ;
1. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la société TDRSE avait notifié à M. P... son licenciement pour faute lourde pour les motifs suivants : « passage de bons d'achats fictifs pour faire bénéficier les clients de remises masquées, passage de bons d'achats fictifs pour détourner une partie des encaissements en espèces, partage des sommes perçues en espèces avec votre collègue de travail le soir à la fermeture, détournements de marchandises pour revente à l'extérieur du magasin depuis juin 2012, vol d'un article d'une valeur de 50 euros le 19/01/2012 » et ne visait donc pas, s'agissant des passages de bons d'achats fictifs et des détournements de marchandises, l'infraction de vol ; qu'en affirmant, pour en déduire que la décision pénale ayant relaxé M. P... des faits de vols avait autorité de chose jugée, qu'il ressortait de la lettre de licenciement que la société TDRSE avait licencié M. P... pour faute lourde en invoquant des actes de vol au sein de l'entreprise se traduisant par des détournements d'espèces provenant des encaissements de bons d'achats fictifs et par des détournements de marchandises, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et méconnu le principe susvisé ;
2. ALORS QUE le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal ne s'impose pas au juge prud'homal lorsque la lettre de licenciement ne vise pas l'infraction dont le salarié a été relaxé ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la société TDRSE avait notifié à M. P... son licenciement pour faute lourde pour les motifs suivants : « passage de bons d'achats fictifs pour faire bénéficier les clients de remises masquées, passage de bons d'achats fictifs pour détourner une partie des encaissements en espèces, partage des sommes perçues en espèces avec votre collègue de travail le soir à la fermeture, détournements de marchandises pour revente à l'extérieur du magasin depuis juin 2012, vol d'un article d'une valeur de 50 euros le 19/01/2012 » et ne visait donc pas, s'agissant des passages de bons d'achats fictifs et des détournements de marchandises, l'infraction de vol ; qu'en affirmant, pour en déduire que la décision pénale ayant relaxé M. P... des faits de vol avait autorité de chose jugée et refuser toute valeur aux déclarations manuscrites établies par MM. P... et M. O... reconnaissant les faits mentionnés par la lettre de licenciement au prétexte notamment qu'elles avaient été écartées des débats par les juridictions pénales, qu'il ressortait de la lettre de licenciement que la société TDRSE avait licencié M. P... pour faute lourde en invoquant des actes de vol au sein de l'entreprise se traduisant par des détournements d'espèces provenant des encaissements de bons d'achats fictifs et par des détournements de marchandises, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article L. 1232-6 du code du travail ;
3. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu'en l'espèce, le tribunal correctionnel, dans son jugement du 11 juillet 2014 (p. 4, § 6-7) avait relevé que les menaces sous l'empire desquelles MM. P... et M. O... prétendaient avoir rédigé leurs aveux manuscrits n'étaient « absolument pas avérées et qu'il apparaît difficile de concevoir que des personnes n'ayant absolument rien à se reprocher puissent signer de telles déclarations alors que leur niveau intellectuel leur permettait tout à faire de comprendre et la portée et les conséquences d'un tel écrit » ; que de même, la cour d'appel de Lyon statuant en matière correctionnelle, dans son arrêt du 27 octobre 2015 (p. 5), après avoir relevé que ces attestations « sont bien, sans contestation possible, de la main de M... P... et de N... O... », avait énoncé que « comme le note à bon escient le premier juge, il est difficile de croire que ces attestations ont été rédigées sous la "contrainte" par des personnes ayant un niveau intellectuel suffisant pour en comprendre le sens et surtout les conséquences potentielles » ; qu'en affirmant, pour refuser aux déclarations manuscrites établies par MM. P... et O... tout caractère probant, qu'elles avaient été écartées des débats par les juridictions pénales, la cour d'appel a dénaturé les décisions de justice précitées en violation du principe susvisé, ensemble le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal ;
4. ALORS QUE la preuve du vice du consentement pèse sur celui qui l'invoque, il en résulte qu'en présence d'aveux écrits du salarié, il incombe à ce dernier, lorsqu'il prétend qu'ils ont été faits sous la contrainte, de le démontrer autrement que par ses seules affirmations ou celles de son collègue ayant également procédé à de tels aveux ; qu'en affirmant que les déclarations manuscrites établies par M. P... et M. O... tant sur le passage de bons fictifs et le détournement de marchandises que sur les absences injustifiées, ne pouvaient revêtir le moindre caractère probant, en ce qu'il était allégué de manière circonstanciée que lesdites déclarations avaient été établies le 19 janvier 2013 sous la contrainte, ce que ce dernier confirmait dans une attestation, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la preuve de la contrainte alléguée était rapportée autrement que par les affirmations des salariés auteurs des déclarations litigieuses, a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5. ALORS QUE le juge ne peut accueillir ou rejeter une demande sans examiner tous les éléments de preuve qui lui sont fournis par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur invoquait et produisait les attestations de deux clients relatant avoir payé leur achats en espèces quand les tickets de caisse correspondants mentionnaient l'utilisation de bons d'achats (conclusions d'appel, p. 18-19 ; prod. 12, 19 et 20) ; que la cour d'appel, qui n'a pas examiné ces pièces, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6. ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant qu'il était établi par le salarié que les reproches de l'employeur procédaient en réalité de dysfonctionnements imputables à ce dernier faute de mesures efficaces pour empêcher les vols ou pour gérer des bons d'achats délivrés à la clientèle alors que n'étant ni nominatifs ni numérotés, ils étaient facilement reproductibles, sans préciser d'où elle tirait cette information, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7. ALORS QUE la lettre de licenciement reprochait au salarié une absence injustifiée le samedi 19 janvier 2013 au matin, circonstance que l'employeur offrait de prouver notamment par l'examen des tickets de caisse, le premier achat portant le nom de M. P... étant intervenu à 15h18 (conclusions d'appel, p. 19 ; prod. 12) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le 19 janvier 2013, M. P... était présent puisque la lettre le convoquant à entretien préalable lui avait été remise en mains propres, sans rechercher si cette lettre ne lui avait pas été remise durant l'après-midi, et sans examiner si les tickets de caisse ne permettaient pas de confirmer l'absence de M. P... le matin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné d'office à la société TDRSE le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. M... P... dans la limite de 3 mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du code du travail,
AUX MOTIFS QUE M. P... qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre, en application de l'article L 1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; (...) qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de trois mois d'indemnisation ;
ALORS QU'il résulte des articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse lorsque celui-ci avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que M. P... avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. P... dans la limite de trois mois d'indemnisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TDRSE à verser à M. P... la somme de 500 euros au titre du préjudice moral né de la mise à pied brutale et vexatoire,
AUX MOTIFS QU'il ne saurait être contesté que les circonstances du licenciement et notamment la brutalité et le caractère vexatoire de la mise à pied ont occasionné à M. P... un préjudice moral qu'il convient d'indemniser en lui allouant la somme de 500 euros ; que la décision déférée sera réformée de ce chef ;
ALORS QUE le juge ne peut allouer au salarié des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire sans caractériser le comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que les circonstances du licenciement et notamment la brutalité et le caractère vexatoire de la mise à pied avaient occasionné à M. P... un préjudice moral, sans caractériser en quoi les circonstances du licenciement étaient brutales ou vexatoires, le prononcé d'une mise à pied conservatoire, serait-elle infondée, étant insuffisant à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.