LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé (Nîmes, 4 juillet 2007), que M. X..., salarié de la société Nestlé France, en position de congé longue maladie, a, par courrier du 22 mai 2003, été licencié pour inaptitude à effet du 1er juin 2003, sans privation du préavis de deux mois ; qu'à la suite du projet de cession de l'établissement de Camaret, dans lequel était affecté le salarié, un accord collectif prévoyait le paiement au moment de la cession d'une prime de transfert aux salariés en contrat à durée indéterminée et à temps plein ; que la cession a été effective au 1er juin 2003 ; que le salarié a saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'une provision à valoir sur la prime de transfert ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il ne pouvait pas se prévaloir d'une contestation sérieuse de l'obligation de paiement et de l'avoir condamné à payer une somme au titre de la prime de cession et de la prime de participation et d'intéressement, alors, selon le moyen :
1°/ qu'un accord collectif peut réserver un avantage spécifique à une catégorie de personnel dès lors que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, peu important que ces derniers ne soient pas explicités dans l'accord ; qu'en l'espèce, le protocole d'accord du 17 avril 2003 prévoyait "le versement au moment de la cession d'une prime de transfert de cinq mois se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi que d'une somme forfaitaire de 4 131,20 euros à chaque salarié en contrat à durée indéterminée et à temps plein non susceptible de bénéficier du CATS, avec plancher minimum de 10 000 euros par salarié" ; que le versement de la prime, calculée au prorata du temps de travail, était ainsi réservé aux seuls salariés devant subir durablement la perte des avantages dont ils bénéficiaient antérieurement au sein de l'entreprise Nestlé, du fait du transfert de leur CDI à la société Raynal et Roquelaure ; qu'en reprochant au protocole de ne pas faire allusion à la volonté d'indemniser la perte d'un statut pour ceux des salariés qui pouvaient espérer la poursuite de leur contrat à durée indéterminée avant d'affirmer que l'employeur ne pouvait pas introduire une mesure discriminatoire, quand il lui appartenait de rechercher si, indépendamment des termes du protocole, la différence de traitement n'était pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du code du travail et le protocole d'accord du 17 avril 2003 ;
2°/ que la rupture du contrat de travail est définitivement acquise au jour où le licenciement est prononcé pour inaptitude, le salarié n'étant pas en mesure d'exécuter le préavis ; qu'en affirmant que la société Nestlé ne pouvait pas, pour exclure le salarié du bénéfice de la prime de transfert, se prévaloir de la rupture de son contrat de travail antérieurement à la modification de la situation juridique de l'employeur intervenue le 1er juin 2003 au prétexte que le préavis aurait dû courir jusqu'au 22 juillet 2003, quand il était constant que le salarié avait été licencié pour inaptitude le 22 mai 2003, l'attitude de la société repreneuse à l'égard du salarié étant sans incidence sur la rupture du contrat prononcée par l'ancien employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 122-8 et L. 122-24-4 du code du travail et le protocole d'accord du 17 avril 2003 ;
Mais attendu, que la cour d'appel, qui a relevé que, du fait de l'exécution du préavis dont le salarié n'avait pas été privé, le contrat de travail était en cours au jour de la cession de l'établissement de Camaret, en a exactement déduit que la condition du fait générateur de la prime étant accomplie, la demande en paiement du salarié ne se heurtait à aucune contestation sérieuse ; que le moyen, qui critique un motif surabondant dans sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Nestlé France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Nestlé France à payer à M. X... la somme de 150 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Nestlé France.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société NESTLE ne pouvait pas se prévaloir d'une contestation sérieuse de l'obligation de paiement, et de l'AVOIR condamnée à payer à chacun des défendeurs au pourvoi une somme au titre de la prime de cession et de la prime de participation et d'intéressement ;
AUX MOTIFS QUE selon la clause il était stipulé le versement au moment de la cession d'une prime de transfert de cinq mois se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi qu'en une somme forfaitaire de 4.131,20 à chaque salarié en contrat à duré indéterminée et à temps plein non susceptible de bénéficier du CATS avec un plancher minimum de 10.000 par salarié ; attendu que s'agissant d'une cession d'un établissement les parties étaient soumises à l'application de l'article L. 122-12 du Code du travail, tel qu'interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 codifiant la directive 77/ 187/CEE du 14 février 1977 modifiée par la directive 98/50/CE du 19 juin 1998 visant à assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d'une entité économique, indépendamment d'un changement du propriétaire ; que dans, ce cadre, les contrats de travail sont transférés de plein droit par le seul effet de la loi sans que le cédant puisse y déroger ; Attendu que, de première part, si l'employeur prétend que les salariés, selon lui non éligibles, ne sont pas dans une situation identique quant aux effets du changement d'employeur en raison de la perte du statut résultant de la cession de l'usine et du transfert des contrats et que la distinction opérée par le protocole du 17 avril 2003 est étrangère à toute forme de discrimination, il n'en demeure pas moins que le protocole ne fait aucune allusion à une quelconque volonté de l'employeur d'indemniser la perte d'un statut pour ceux des salariés qui pouvaient espérer la poursuite de leur contrat à durée indéterminée ; Attendu que selon les pièces produites l'employeur écrivait le 22 mai à M. X..., alors placé en longue maladie : Depuis le 12 septembre 2002, le Comité Central d'Entreprise et le Comité d'Etablis sèment de Camaret ont successivement été informés et consultés sur le projet de cession de l'Usine de Camaret à la Société Raynal & Roquelaure. Cette cession interviendra le 1er juin 2003 il s'en suit qu'à cette date, en application des dispositions de l'article L 122-12 du Code du Travail, votre contrat de travail et ses éléments essentiels seront transférés de plein droit à la Société Raynal & Roquelaure. Nous vous remercions pour les années de travail que vous avez passées à notre service et vous assurons que notre Société portera tous ses efforts pour que la reprise de votre Etablissement s'effectue dans les meilleures conditions Attendu que le même jour 22 mai 2003 la société Nestlé lui écrivait à nouveau : Suite à notre entretien du Lundi 19 mai 2003, nous avons le regret de vous faire connaître notre décision de vous licencier au motif de votre inaptitude physique constatée par le Médecin du Travail et de notre impossibilité de vous proposer après recherches, une opportunité de reclassement également constatée par le Médecin du Travail. En effet, les conclusions du Médecin du Travail, suite à votre visite du 28 avril 2003 et du 12 mai 2003, conformément à l'article R 241. 5 1.1, ne vous permettent plus d'assurer votre travail au poste actuel ainsi qu'à tous les postes. Nous avons constaté ensemble au coure de nos entretiens que nous n'avons pas dans notre usine de poste de travail pour vous compte tenu de votre inaptitude. Cette décision prend effet à compter du 1er juin 2003. Attendu qu'en l'état de cette lettre de licenciement, la durée du préavis dont le salarié ne fut pas privé lui était acquis et ne pouvait être unilatéralement réduit; que le contrat n'a pu expirer que le 22 juillet 2003 ; que d'ailleurs le cessionnaire a décidé de poursuivre le contrat et de considérer Monsieur X... comme son salarié au point de l'affilier au régime de prévoyance, de lui verser les indemnités, et enfin de lui adresser les bulletins de paie de juin et de juillet 2003 outre le solde de tout compte; Attendu que dès lors en excluant Monsieur X... du bénéfice de cette clause, en invoquant une allégation de rupture du contrat à durée indéterminée au jour du transfert l'employeur commet un agissement qui caractérise un trouble manifestement illicite qu'il incombe au juge de faire cesser ;
1) ALORS QU'un accord collectif peut réserver un avantage spécifique à une catégorie de personnel dès lors que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, peu important que ces derniers ne soient pas explicités dans l'accord ; qu'en l'espèce, le protocole d'accord du 17 avril 2003 prévoyait « le versement au moment de la cession d'une prime de transfert de cinq mois se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi que d'une somme forfaitaire de 4.131,20 euros à chaque salarié en contrat à durée indéterminée et à temps plein non susceptible de bénéficier du CATS, avec plancher minimum de 10.000 euros par salarié » ; que le versement de la prime, calculée au prorata du temps de travail, était ainsi réservé aux seuls salariés devant subir durablement la perte des avantages dont ils bénéficiaient antérieurement au sein de l'entreprise NESTLE, du fait du transfert de leur CDI à la société RAYNAL et ROQUELAURE ; qu'en reprochant au protocole de ne pas faire allusion à la volonté d'indemniser la perte d'un statut pour ceux des salariés qui pouvaient espérer la poursuite de leur contrat à durée indéterminée avant d'affirmer que l'employeur ne pouvait pas introduire une mesure discriminatoire, quand il lui appartenait de rechercher si, indépendamment des termes du protocole, la différence de traitement n'était pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la Cour d'appel a violé l'article L.122-45 du Code du travail et le protocole d'accord du 17 avril 2003 ;
2) ALORS QUE la rupture du contrat de travail est définitivement acquise au jour où le licenciement est prononcé pour inaptitude, le salarié n'étant pas en mesure d'exécuter le préavis ; qu'en affirmant que la société NESTLE ne pouvait pas, pour exclure le salarié du bénéfice de la prime de transfert, se prévaloir de la rupture de son contrat de travail antérieurement à la modification de la situation juridique de l'employeur intervenue le 1er juin 2003 au prétexte que le préavis aurait dû courir jusqu'au 22 juillet 2003, quand il était constant que le salarié avait été licencié pour inaptitude le 22 mai 2003, l'attitude de la société repreneuse à l'égard du salarié étant sans incidence sur la rupture du contrat prononcée par l'ancien employeur, la Cour d'appel a violé l'article L.122-8 et L.122-24-4 du Code du travail et le protocole d'accord du 17 avril 2003.