LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° R 07-40.361 et S 07-40.362 ;
Donne acte au demandeur aux pourvois de ses désistements en date du 17 août 2007 du quatrième moyen de cassation portant sur la clause de non-concurrence dite « clause de protection de clientèle et de non-débauchage » ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Ufifrance Patrimoine a engagé MM. X... et Y..., en qualité de « démarcheur salarié », par contrats à durée indéterminée ; que les salariés ont été promus au poste de « conseiller en entreprise et partenariat » ; qu'ils ont respectivement pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur par courriers des 5 juillet et 4 avril 2003, en mettant ce dernier en demeure de leur rembourser des frais professionnels et de leur payer les salaires leur restant dus, avant de saisir la juridiction prud'homale de divers demandes ; qu'ils ont été par la suite licenciés pour faute grave ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de l'avoir condamné à payer aux salariés des sommes à titre d'indemnités kilométriques nettes et d'indemnités nettes de repas, alors, selon le moyen : 
1°/ que seuls les frais professionnels, dont il est établi par le salarié qu'ils ont été exposés pour les besoins de l'activité et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être pris en charge par ce dernier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les salariés ne fournissaient pas le détail de leurs trajets mais des éléments épars, sans produire les éléments relatifs à l'usage personnel qu'ils ont fait de son véhicule ; qu'en leur accordant néanmoins des sommes au titre des indemnités kilométriques, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 140-1 du code du travail ; 
2°/ que seuls les frais professionnels, dont il est établi par le salarié qu'ils ont été exposés pour les besoins de l'activité et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être pris en charge par ce dernier ; qu'en se bornant à relever que les salariés justifiaient de déplacements hors de la zone géographique de Marseille, ainsi que de différentes factures de restaurant, pour leur accorder des sommes au titre des frais de repas, sans rechercher si ces frais de repas avaient été exposés pour les besoins de l'activité et dans l'intérêt de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 140-1 du code du travail ;
Mais attendu que ce moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir d'appréciation des juges du fond des éléments de fait ou de preuve versés aux débats, quant au montant des frais professionnels engagés par les salariés pour les besoins de leur activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen : 
Attend que l'employeur fait grief aux arrêts de l'avoir condamné à payer aux salariés des sommes à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive des obligations du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt attaqué condamnant la société Ufifrance Patrimoine à des dommages-intérêts pour exécution fautive des obligations nées du contrat de travail ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent allouer des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires que s'ils constatent non seulement que le créancier a subi un préjudice indépendant du retard apporté au paiement de sa créance mais également que ce préjudice a été causé par la mauvaise foi du débiteur en retard ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué aux salariés des sommes à titre de dommages-intérêts à raison de la privation d'une partie de leur rémunération et de l'indemnisation de leurs débours par la faute de l'employeur, sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153, alinéa 4, du code civil ;
3°/ que le préjudice résultant de la privation temporaire d'une somme ne constitue pas un préjudice indépendant du retard de paiement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par les salariés résultant de la privation d'une partie de leur rémunération et de l'indemnisation de leurs débours, tout en condamnant l'employeur à payer un rappel de salaire et les frais professionnels ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1153, alinéa 4, du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel a souverainement apprécié le montant du préjudice subi par les salariés, toutes causes de préjudice confondues, en raison du comportement fautif de l'employeur notamment par le non-remboursement de frais professionnels ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen : 
Attendu que l'employeur fait encore grief aux arrêts d'avoir dit que la rupture du contrat de travail lui était imputable et de l'avoir, en conséquence, condamné à payer aux salariés des sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité brute de préavis, d'indemnité brute de congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur le premier, le deuxième et/ou le quatrième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt attaqué condamnant la société Ufifrance Patrimone à des dommages-intérêts pour exécution fautive des obligations nées du contrat de travail ;
2°/ que seuls les manquements de l'employeur commis au cours de l'exécution du contrat de travail peuvent justifier la prise d'acte du salarié de la rupture de son contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que le maintien de « clauses de non-concurrence » illicites, qui n'étaient applicables qu'après la rupture du contrat de travail, justifiait la prise d'acte du salarié de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les article 1134 du code civil, L. 122-4 et L. 122-14-3 et suivants du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, le refus de prendre en charge les frais de déplacement et de repas pendant la période non couverte par la prescription et le maintien d'une clause de non-concurrence illicite, la cour d'appel, qui a estimé que ces manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiaient la rupture du contrat de travail par les salariés qui produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a légalement justifié sa décision ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l' article L. 141-11, alinéa 1er, devenu l'article L. 3232-3 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer aux salariés des sommes à titre de rappel de salaires bruts et au titre des congés payés afférents, la cour d'appel a considéré que tout salaire effectif qui correspond à un taux horaire inférieur au salaire minimum de croissance devait être complété pour atteindre ce chiffre, que c'est dans le cadre de la période de paie que le calcul doit être effectué, de sorte que l'employeur ne saurait opérer une compensation d'une période de paie sur l'autre et qu'en l'espèce, la clause litigieuse consistant à mettre en place un système de rémunération à la commission qui, dans l'hypothèse où, rapporté à la période de paie, il aboutissait à une rémunération effective inférieure au SMIC, permettait à l'employeur de compenser le complément dû à son salarié en imputant « l'écart négatif » sur les rémunérations des mois suivants et en a déduit que cette clause qui portait atteinte aux dispositions d'ordre public relatives au salaire minimum, a bien un caractère illicite ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce système de rémunération appliqué avait eu pour effet d'assurer aux salariés, chaque mois, une rémunération au minimum égale au SMIC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en leurs dispositions déclarant illicite la clause relative au smic, considéré comme une avance sur commission et ayant condamné, en conséquence, la société Ufifrance Patrimoine à payer aux salariés diverses sommes à titre de rappel de salaires bruts et d'indemnité brute de congés payés afférents à ce rappel de salaires, les arrêts rendus le 16 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Ufifrance Patrimoine ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze octobre deux mille huit.