LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 1er octobre 1997 par la société Montluel automobiles en qualité de vendeuse ; qu'elle occupait en dernier lieu le poste de responsable commerciale, statut cadre ; qu'en arrêt maladie à compter du 6 juillet 2009, elle a été licenciée le 28 janvier 2010 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, du caractère tardif du remplacement de la salariée licenciée ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 1235-4 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt, après avoir prononcé la nullité du licenciement dont il a retenu qu'il était fondé sur l'état de santé de la salariée, ordonne à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par celle-ci, dans la limite de six mois à compter du jour de son licenciement jusqu'au jour du jugement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne le remboursement par la société Montluel automobiles aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme X... du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, l'arrêt rendu le 31 août 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à condamnation de la société Montluel automobiles à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme X... ;
Condamne la société Montluel automobiles, qui succombe dans ses rapports avec la salariée, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Montluel automobiles et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Montluel automobiles 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MONTLUEL AUTOMOBILES à payer à Madame X... la somme de 69.549,50 € au titre des heures supplémentaires, outre 6.954,95 € au titre des congés payés afférents, 
AUX MOTIFS QUE « En cas de litige relatif aux heures supplémentaires, l'article L.3171-4 du code du travail oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de pouvoir y répondre. Un avenant au contrat de travail signé le 7 novembre 2001 fixait la durée hebdomadaire du travail de Corinne X... à 37 heures du lundi au jeudi de 9 heures à 12 heures et de heures à 18 heures 30 et le vendredi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures. Corinne X... produit un relevé journalier de ses horaires de travail réalisés et verse plusieurs attestations : * un contrôleur technique témoigne qu'il rencontrait Corinne X... au garage les jours de semaine après 19 heures 30 et le samedi après-midi, * cinq clients témoignent que Corinne X... travaillait après 19 heures jusqu'à 20 heures, * trois personnes qui ont travaillé au sein du garage témoignent que Corinne X... arrivait vers 8 heures 30, repartait vers 12 heures 30 revenait à 14 heures et restait jusqu'à 20 heures. Ainsi, Corinne X... étaye sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de pouvoir y répondre. En réplique, l'employeur verse les attestations de quatre salariés qui témoignent que Corinne X... arrivait tard le matin et prenait de longues pauses à midi et de deux clients qui témoignent que Corinne X... arrivait après 9 heures 30. L'article 1.09-a de la convention collective du commerce et réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes applicable à la cause impose à l'employeur d'assurer un décompte des heures de travail, soit par un système d'enregistrement soit établi par le salarié lui-même sous la responsabilité de l'employeur. L'employeur sur qui pèse l'obligation de décompter les heures de travail de sa salariée ne peut se contenter de produire des attestations contraires à celles versées par la salariée pour dénier l'existence d'heures supplémentaires. Au vu des éléments produits, la Cour a la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas que Corinne X... a accompli les heures supplémentaires dont elle réclame le paiement. Corinne X... a saisi le conseil des prud'hommes le 12 octobre 2010 ; sa demande ne peut remonter au delà du 12 octobre 2005 ; Corinne X... admet devoir présenter sa demande en paiement dans les limites de la prescription quinquennale mais fixe le point de départ de la prescription antérieurement au 12 octobre 2005. Eu égard au taux horaire et aux majorations applicables, Corinne X... a droit aux sommes suivantes : 4,686 euros au titre de l'année 2005, 22.941,60 euros au titre de l'année 2006, 16.068,60 euros au titre de l'année 2007,16.860,80 euros au titre de l'année 2008 et 8.992,50 euros au titre de l'année 2009, soit la somme totale de 69.549,50 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents. En conséquence, la S.A. MONTLUEL AUTOMOBILES doit être condamnée à verser à Corinne X... la somme de 69549,50 euros au titre des heures supplémentaires, outre 6.954,95 euros de congés payés afférents » ; 
1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant que Madame X... avait étayé sa demande en produisant un relevé journalier de ses horaires de travail réalisés et plusieurs attestations, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les contradictions existant entre les heures mentionnées sur le décompte établi par la salariée et dans les attestations que celleci produisait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
2. ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; que si, lorsque le salarié a étayé sa demande, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il peut le faire par voie d'attestations même lorsque la convention collective l'oblige à mettre en place un dispositif de décompte des heures de travail ; qu'en refusant de prendre en compte les attestations produites par l'employeur relativement aux horaires de la salariée au prétexte qu'il avait l'obligation conventionnelle d'instituer un décompte des heures de travail, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article L. 3171-4 du Code du travail ;
3. ALORS en tout état de cause QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les heures invoquées avaient été réalisées avec l'accord même implicite de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé nul le licenciement, condamné la société MONTLUEL AUTOMOBILES à payer à la salariée la somme de ¿ à titre de dommages et intérêts à ce titre, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'AVOIR condamné d'office la société MONTLUEL AUTOMOBILES à rembourser aux organismes concernés les allocations chômages versées à Madame X... du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, 
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 1132-1 du code du travail frappe de nullité le licenciement qui trouve sa cause dans l'état de santé du salarié. La convention collective du commerce et réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes applicable à la cause interdit en son article 4.08-d le licenciement d'un salarié absent pour cause de maladie tant que l'arrêt n'a pas duré 180 jours continus. La lettre de licenciement énonce que la salariée est absente pour maladie depuis une durée supérieure à 6 mois consécutifs et que son absence prolongée entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement du service et de l'entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif. La S.A. MONTLUEL AUTOMOBILES a procédé au remplacement de Corinne X... par un mécanisme de cascade; Julien Y... qui était vendeur a été promu responsable commercial le 1er juillet 2010 ; l'entreprise a conclu un premier contrat de professionnalisation avec Anthony Z... à compter du 1er septembre 2010 qui s'est achevé le 9 septembre 2010 par la démission du salarié; elle a conclu un second contrat de professionnalisation avec Franck A... à compter du 11 octobre 2010 ; les contrats de professionnalisation avaient pour vocation de permettre aux salariés d'obtenir le titre de vendeur automobile. L'employeur a donc pourvu au remplacement de Corinne X... le 1er septembre 2010 soit sept mois après le licenciement. L'arrêt maladie a débuté le 6 juillet 2009 ; la lettre de convocation à l'entretien préalable date du 13 janvier 2010 ; l'employeur a initié la procédure de licenciement six mois et une semaine après le début de l'arrêt maladie, soit une semaine seulement après l'expiration du délai conventionnel. L'employeur a procédé au licenciement dès que les dispositions conventionnelles le lui permettaient et a, en revanche, tardé à pourvoir au remplacement de la salariée. Ces éléments privent d'objectivité le licenciement et établissent que le licenciement a été motivé par l'état de santé de Corinne X.... Dans ces conditions, le licenciement est discriminatoire. En conséquence, le licenciement doit être déclaré nul » 
1. ALORS QUE l'article L. 1132-1 du Code du travail faisant interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, lorsque ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié ; que l'existence de perturbations et la nécessité d'un remplacement définitif s'apprécient in concreto au regard notamment de la taille de l'entreprise et des fonctions du salarié ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait qu'elle était une petite entreprise de concession automobile employant 13 salariés (17 personnes stagiaires et apprentis inclus), que Madame X... était la seule responsable commerciale, qu'elle disposait d'une ancienneté et d'une expérience importante, que ses fonctions étaient essentielles dans une petite structure ce d'autant que le service commercial qu'elle dirigeait ne comportait, outre elle, que deux personnes, et que le constructeur TOYOTA s'était inquiété fin octobre 2009 (prod. 8) de la baisse de la performance commerciale de l'entreprise et de dysfonctionnements dans l'administration de ses ventes (conclusions d'appel, p. 7 à 10) ; qu'en se bornant à énoncer que l'employeur avait procédé au licenciement dès que le lui permettaient les dispositions conventionnelles interdisant le licenciement d'un salarié absent pour cause de maladie tant que l'arrêt n'a pas duré 180 jours continus, la cour d'appel a statué par un motif impropre à exclure l'existence de perturbations apportées au fonctionnement de l'entreprise par l'absence de la salariée, et ne s'est pas expliquée sur les éléments invoqués par l'employeur pour établir ces perturbations rendant nécessaire le remplacement définitif de la salariée ; qu'elle a dès lors privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 
2. ALORS QUE le remplacement définitif doit intervenir dans un délai raisonnable, lequel s'apprécie au regard des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement ; qu'en l'espèce, la société MONTLUEL AUTOMOBILES soulignait que Monsieur Y..., après avoir, à compter du 1er août 2009, assuré les tâches de Madame X... en sus de ses propres missions de vendeur confirmé, avait été promu responsable commercial le 1er juillet 2010, qu'il avait alors été remplacé à son poste antérieur par Monsieur B..., lui-même remplacé grâce à l'embauche en contrat à durée indéterminée de Monsieur Z... le 1er septembre 2010 puis (suite à la démission de ce dernier) de Monsieur A... embauché le 1er octobre 2010 ; que la société soulignait, preuves à l'appui, avoir entrepris de nombreuses démarches notamment auprès de la société de recrutement RANDSTAD SEARCH AND SELECTION afin de recruter un commercial en remplacement de Monsieur B... (conclusions d'appel, p. 10 ; prod. 15) ; qu'en énonçant que l'employeur avait tardé à pourvoir au remplacement définitif de la salariée dès lors qu'il n'y avait procédé que le 1er septembre 2010, soit sept mois après le licenciement, sans s'expliquer sur les difficultés de recrutement invoquées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1132-1 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné d'office la société MONTLUEL AUTOMOBILES à rembourser aux organismes concernés les allocations chômages versées à Madame X... du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, 
AUX MOTIFS QUE « Dans ces conditions, le licenciement est discriminatoire. En conséquence, le licenciement doit être déclaré nul (...) En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la S.A. MONTLUEL AUTOMOBILES doit être condamnée d'office à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à Corinne X... du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités » 
ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement hors le cas prévu par l'article L. 1235-11 du code du travail ; qu'en ordonnant le remboursement des allocations chômages versées à Madame X... après avoir déclaré son licenciement nul sur le fondement de l'article L. 1132-1 du Code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 dudit Code.