LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 juin 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 506 F-D
Pourvoi n° D 18-23.443
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020
M. A... O..., domicilié [...] ), a formé le pourvoi n° D 18-23.443 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société Eurovia, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. O..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Eurovia, après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 juin 2018), M. O... a été engagé en qualité d'ingénieur travaux débutant par la société Eurovia Ile-de-France, suivant contrat à durée indéterminée du 5 septembre 2005 soumis à la convention collective nationale des travaux publics du 31 août 1955. A compter du 22 janvier 2009, il a accédé à la qualité d'ingénieur travaux.
2. Le 30 septembre 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires ainsi que de diverses primes et indemnités.
Examen du moyen
Sur le moyen unique, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de diverses sommes au titre d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail alors « que la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année, en heures ou en jours, doit nécessairement être prévue par un accord collectif ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'accord d'entreprise du 7 juillet 2003 prévoyait uniquement qu'"En application de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée du travail effectif fera l'objet au niveau de tout ou partie de l'entreprise, de l'établissement, de l'agence, du chantier ou de l'atelier, d'une modulation sur l'année permettant d'adapter la durée du travail aux variations de la charge de travail (
). La modulation est assortie d'une réduction des horaires annuels de travail effectif, celui-ci ne pouvant excéder 1 600 heures de travail effectif pour un salarié à temps plein présent sur toute une période de douze mois, non comprises les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre II du présent accord qui pourraient être effectuées au-delà" ; qu'en déduisant de ces dispositions organisant une modulation du temps de travail que "sur le fondement de cet accord collectif", l'employeur était fondé à proposer à M. O... "une convention de forfait en heures" sur l'année, acceptée par contrat du 1er septembre 2005, la cour d'appel a violé l'article 1er de l'accord d'entreprise du 7 juillet 2003, ensemble l'article L. 212-15-3 devenu L. 3121-40 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
4. L'employeur conteste la recevabilité du moyen pris en sa première branche. Il soutient que devant la cour d'appel le salarié ne prétendait pas que l'accord collectif du 7 juillet 2003 était un accord de modulation. Il en déduit que le moyen est nouveau et contraire à la position tenue devant les juges d'appel.
5. Cependant, d'une part, le moyen ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été constaté par la cour d'appel, est de pur droit et peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation.
6. D'autre part, le salarié ayant soutenu devant la cour d'appel que sa convention individuelle de forfait n'avait pas été prévue par un accord collectif, le moyen n'est pas incompatible avec cette position.
7. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article L. 212-15-3 I devenu L. 3121-39 et L. 3121-40 du code du travail et l'article 1er du titre I de l'accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 7 juillet 2003 :
8.Selon le premier de ces textes, les salariés ayant la qualité de cadre qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail, laquelle peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit.
9. Selon ce même texte, la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues.
10. Aux termes du second de ces textes, en application de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée du travail effectif fera l'objet au niveau de tout ou partie de l'entreprise, de l'établissement, de l'agence, du chantier ou de l'atelier, d'une modulation sur l'année permettant d'adapter la durée du travail aux variations de la charge de travail, sous forme de calendriers indicatifs qui pourront pour certaines catégories de salariés être individuels ; dans le cadre des calendriers individualisés, il est précisé que les calendriers pourront être modifiés sous réserve du respect d'un délai de préavis de sept jours, la durée du travail sera décomptée au moyen d'une fiche auto-déclarative consignée par le responsable hiérarchique, la rémunération fera l'objet d'un lissage ; la modulation est assortie d'une réduction des horaires annuels de travail effectif, celui-ci ne pouvant excéder 1 600 heures de travail effectif pour un salarié à temps plein présent sur toute une période de douze mois, non comprises les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre II du présent accord qui pourraient être effectuées au-delà.
11. Pour débouter le salarié de ses demandes au titre d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, de travail dissimulé et d'exécution déloyale du contrat, l'arrêt retient que sur le fondement de l'accord d'entreprise, la société lui a proposé d'annualiser son temps de travail sur la base de 1 600 heures et ce, afin de tenir compte des spécificités liées à son statut d'ingénieur travaux, que le 1er septembre 2005, il a expressément accepté le principe de la convention de forfait en heures, qu'il n'a d'ailleurs jamais contesté au cours de ses sept ans de collaboration au sein de la société, que dans le cadre de la législation applicable, qui est antérieure à 2008, seule la conclusion d'une convention de forfait annuel en jours avec un salarié non cadre était subordonnée à la condition que le salarié ait donné individuellement son accord par écrit, que le contrat de travail ayant été signé le 1er septembre 2005, la société n'était soumise à aucun formalisme, qu'il a été établi en forfait heures et est légitime, que le salarié se fonde sur l'accord du 7 juillet 2003 pour affirmer que seule une durée en forfait en jours serait possible pour les cadres autonomes, que l'accord collectif ne fait état d'aucune obligation de n'appliquer que le forfait en jours.
12. En statuant ainsi, sans constater, d'une part, que l'accord du 7 juillet 2003, dont elle avait relevé qu'il mettait en place dans l'entreprise une modulation du temps de travail sur l'année en application de l'article L. 212-8 du code du travail, déterminait également des catégories de cadres susceptibles de bénéficier de conventions individuelles de forfait en heures et précisait les caractéristiques principales de telles conventions, d'autre part, qu'une convention individuelle de forfait avait été passée par écrit entre les parties, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique, pris en ses trois autres branches, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Eurovia Ile-de-France à verser à M. O... la somme de 2 542,50 euros à titre de prime contractuelle annuelle et déboute la société Eurovia de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 7 juin 2018 entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Eurovia Ile-de-France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Eurovia Ile-de-France et la condamne à payer à M. O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. O....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. O... de ses demandes de condamnation de son employeur au paiement de la somme de 86 269,81 €, outre les congés payés y afférents, à titre d'heures supplémentaires, 22 144,10 € au titre des repos compensateurs afférents, 22 812,27 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 5 000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE "M. O... sollicite la nullité de sa convention individuelle de forfait annualisé en heures aux motifs de l'absence d'accord collectif le prévoyant et de l'absence de précisions relatives aux modalités concrètes de ce forfait dans le contrat de travail ;
QUE pour confirmation, la société Eurovia soutient que les salariés ayant régularisé une convention de forfait en heures comme M. O... ne sont pas soumis à la durée hebdomadaire du travail et aux règles applicables en matière d'heures supplémentaires, s'agissant notamment de celles relatives au contingent annuel ;
QUE la convention de forfait est une stipulation contractuelle par laquelle l'employeur et le salarié s'entendent sur le versement d'une rémunération globale pour l'accomplissement d'un nombre d'heures de travail déterminé. Ce forfait peut être établi sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ;
QUE les dispositions des articles L.3121-38 et suivants du code du travail prévoient :
Article L.3121-38 du code du travail :
" La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois".
Article L.3121-39 du code du travail :
"La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions".
Article L.3121-40 du code du travail :
" La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit" ;
QUE l'article L.3121-48 du code du travail dispose que les salariés ayant conclu une convention de forfait ne sont pas soumis aux dispositions relatives :
" 1° À la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10 ; 2° À la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 ; 3° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36" ;
QU'en l'espèce, le 7 juillet 2003, la société Eurovia a conclu un accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail applicable à l'ensemble du personnel de l'entreprise :
"En application de l'article L.212-8 du code du travail, la durée du travail effectif fera l'objet au niveau de tout ou partie de l'entreprise, de l'établissement, de l'agence, du chantier ou de l'atelier, d'une modulation sur l'année permettant d'adapter la durée du travail aux variations de la charge de travail (
). La modulation est assortie d'une réduction des horaires annuels de travail effectif, celui-ci ne pouvant excéder 1 600 heures de travail effectif pour un salarié à temps plein présent sur toute une période de douze mois, non comprises les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre II du présent accord qui pourraient être effectuées au-delà" ;
QUE sur le fondement de cet accord d'entreprise, la société a proposé à M. O... d'annualiser son temps de travail sur la base de 1 600 heures et ce, afin de tenir compte des spécificités liées à son statut d'ingénieur travaux ;
QUE le 1er septembre 2005, M. O... a expressément accepté le principe de la convention de forfait en heures, qu'il n'a d'ailleurs jamais contesté au cours de ses sept ans de collaboration au sein de la société ;
QUE dans le cadre de la législation applicable, qui est antérieure à 2008, seule la conclusion d'une convention de forfait annuel en jours avec un salarié non cadre était subordonnée à la condition que le salarié ait donné individuellement son accord par écrit ; que le contrat de travail de M. O... ayant été signé le 1er septembre 2005, la société n'était soumise à aucun formalisme ;
QUE le contrat a été établi en forfait heures et qu'il est légitime ;
QUE M. O... se fonde sur l'accord du 7 juillet 2003 pour affirmer que seule une durée en forfait en jours serait possible pour les cadres autonomes ;
QUE toutefois, ledit accord versé par l'employeur ne fait état d'aucune obligation de n'appliquer le forfait en jours ; que l'article I-2 énoncé par M. O... ne concerne pas particulièrement le forfait en jours ;
QU'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. O... de ses demandes principales de nullité de la convention individuelle de forfait et subséquentes au titre des heures supplémentaires, de repos compensateur ainsi que de la demande pour exécution déloyale du contrat de travail" ;
ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés QU'"il ressort des pièces versées aux débats que M. A... O... était soumis à une convention de forfait ;
QU'aucun élément ne vient démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées, ni si elles ont été effectuées à la demande de l'employeur ;
QUE M. O... présente des récapitulatifs d'heures travaillées réalisés par lui-même mais n'ayant aucun caractère probant ;
QUE M. A... O... n'a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées alors qu'il en avait la possibilité" ;
1°) ALORS QUE la conclusion de conventions individuelles de forfait sur l'année, en heures ou en jours, doit nécessairement être prévue par un accord collectif ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'accord d'entreprise du 7 juillet 2003 prévoyait uniquement qu'"En application de l'article L.212-8 du code du travail, la durée du travail effectif fera l'objet au niveau de tout ou partie de l'entreprise, de l'établissement, de l'agence, du chantier ou de l'atelier, d'une modulation sur l'année permettant d'adapter la durée du travail aux variations de la charge de travail (
). La modulation est assortie d'une réduction des horaires annuels de travail effectif, celui-ci ne pouvant excéder 1 600 heures de travail effectif pour un salarié à temps plein présent sur toute une période de douze mois, non comprises les heures supplémentaires visées au premier alinéa du titre II du présent accord qui pourraient être effectuées au-delà" ; qu'en déduisant de ces dispositions organisant une modulation du temps de travail que "sur le fondement de cet accord collectif", l'employeur était fondé à proposer à M. O... "une convention de forfait en heures" sur l'année, acceptée par contrat du 1er septembre 2005, la cour d'appel a violé l'article 1er de l'accord d'entreprise du 7 juillet 2003, ensemble l'article L.212-15-3 devenu L.3121-40 du code du travail ;
2°) ALORS subsidiairement QUE les heures supplémentaires accomplies au-delà du plafond annuel fixé par la convention ou l'accord de modulation sont des heures supplémentaires auxquelles s'appliquent les dispositions relatives au décompte et au paiement des heures supplémentaires et au repos compensateur obligatoire ; qu'en déboutant M. O... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans rechercher, comme il l'y invitait et offrait de l'établir par la production d'un décompte auquel l'employeur pouvait répondre (ses conclusions p.14 et 15 et sa pièce n° 14), s'il n'avait pas accompli chaque année, les heures supplémentaires au-delà du plafond - ou de la "durée forfaitaire" - annuel dont il réclamait le paiement, soit 2 247 heures en 2009, 2 221 heures en 2010, 1 954 heures en 2011 et 1 560 heures en 2012 (au prorata de sa présence dans l'entreprise), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.212-15-3-II devenu L.3121-40 et L.3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en retenant par motifs adoptés "que M. A... présente des récapitulatifs d'heures travaillées établis par luimême mais n'ayant aucun caractère probant" et "qu'aucun élément ne vient démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées", la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
4°) ALORS QUE lorsque des heures supplémentaires ont été effectuées, il appartient à l'employeur de prouver qu'elles ont été accomplies sans son accord, au moins implicite ; qu'en retenant pour débouter M. O... de sa demande à ce titre, "qu'aucun élément ne vient démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées, ni si elles ont été effectuées à la demande de l'employeur", la cour d'appel a violé derechef l'article L.3171-4 du code du travail.