LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 7 mai 2008), que M. X..., engagé le 2 juillet 2001 par la société Informatique réseaux communication, ci-après désignée IRC, a été licencié le 19 juillet 2005 au motif de la nécessité de pourvoir à son remplacement à la suite de son absence prolongée pour maladie ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment au paiement d'un rappel de salaire en application de la convention collective des télécommunications ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de cette demande en rappel de salaire, alors, selon le moyen :
1°/ que le champ d'application de la convention collective des télécommunications concerne l'ensemble des salariés de droit privé des entreprises situées sur le territoire national ou les départements d'Outre-mer relevant normalement des codes NAF 642 A et 642 B, dont l'activité principale est la mise à disposition de tiers de services de transmission d'informations ou d'accès à l'information (voix, sons, images, données) par tout moyen électrique, radioélectrique, optique ou électromagnétique ; que la liste des activités principales faisant entrer les entreprises les exerçant dans le champ d'application de la convention collective ne présente pas un caractère limitatif ; qu'en considérant qu'une entreprise, pour relever du champ de cette convention collective, devait être opérateur de communications exploitant des réseaux de télécommunication ouverts au public ou fournissant au public un service de télécommunication, des sociétés de commercialisation de services de télécommunication, des fournisseurs d'accès internet, des câblo-opérateurs ou des diffuseurs de programmes audiovisuels, et en écartant pour ce motif l'application de cette convention collective au personnel de la société IRC, la cour d'appel a ajouté au texte une condition qu'il ne prévoit pas et violé l'accord du 2 décembre 1998 relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications et l'article 1134 du code civil ;
2°/ que, en tout état de cause, en affirmant que l'activité principale exercée par la société IRC telle que décrite dans l'objet social figurant à l'extrait Kbis se rapportait à l'installation de matériel de téléphonie, la construction d'abonnés réseaux câble et non à l'exploitation de réseaux de télécommunication ou à la commercialisation de services en la matière, si bien que l'entreprise ne pouvait être considérée comme relevant à titre obligatoire de cette convention à compter du mois de mai 2001, sans s'expliquer sur les autres éléments de l'activité de la société IRC tels qu'énumérés par l'extrait Kbis auquel elle se référait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'accord du 2 décembre 1998 relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications ;
3°/ qu'en tout état de cause, en relevant, pour exclure l'application de la convention collective des télécommunications pour la période contestée, qu'étaient expressément exclus de ce champ d'application les fabricants d'équipements et de terminaux de télécommunications et les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et terminaux de télécommunications en direction du grand public, sans qu'il résulte de l'extrait Kbis de la société auquel la cour d'appel se réfère que la société IRC ait eu une activité de fabrication ni qu'elle exerce son activité "en direction du grand public", la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'accord relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications du 2 décembre 1998 ;
4°/ qu'en prenant en compte le fait que la société IRC était répertoriée sous le code NAF 642 C non visé dans le champ d'application de la convention collective, alors que la référence à l'identification de l'entreprise auprès de l'INSEE n'avait qu'une valeur indicative, et ne pouvait avoir pour effet ni de la dispenser d'une recherche de l'activité réelle de l'employeur, ni de mettre à la charge du salarié la preuve de celle-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 135-2 devenu L. 2254-1 du code du travail, de l'accord relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications du 2 décembre 1998 et de l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'application d'une convention collective au personnel d'une entreprise dépend de l'activité principale exercée par celle-ci, la référence à son identification auprès de l'INSEE n'ayant qu'une valeur indicative, la cour d'appel, a, sans se borner à relever que la société IRC n'avait pas été répertoriée sous un code non visé par le champ d'application de la convention collective, constaté, au vu des seuls éléments de preuve produits devant elle par les parties ne contestant pas la concordance entre l'extrait Kbis et l'activité réelle de cette société, que l'activité principale exercée d'installation de matériel de téléphonie et de construction d'abonnés réseaux cables, ne correspondait pas à celle invoquée par le salarié pour justifier de l'application de la convention collective des télécommunications du 2 décembre 1998 ; qu'elle a, sans inverser la charge de la preuve, ni être tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées ou que ses constatations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux moyens du pourvoi principal de l'employeur qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Informatique réseaux et communications, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté la société INFORMATIQUE RESEAUX ET COMMUNICATIONS de sa demande de répétition d'un indu ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la SARL IRC considère qu'ayant versé à Monsieur X... pendant toute la période de maladie un complément de rémunération à hauteur de 100% du salaire sans y avoir été tenue avant la mise en application dans l'entreprise de la convention collective des télécommunications, elle est désormais fondée à obtenir la condamnation du salarié à rembourser un indu pour un montant de 16.027,41  ; que néanmoins les obligations légales ou conventionnelles constituent un minimum au-delà duquel un employeur peut consentir unilatéralement des avantages supplémentaires à un salarié ; qu'il n'est d'ailleurs pas établi en l'espèce que c'est par une erreur de droit que la SARL IRC. a versé un complément de rémunération supérieur à celui qu'elle estime aujourd'hui être légalement dû ; que la demande en répétition n'est donc pas fondée et que par confirmation du jugement entrepris, elle sera rejetée (arrêt, p.9); ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'une convention collective a pour objet de prévoir des dispositions plus avantageuses que celles qui sont stipulées par le Code du travail ; qu'elles constituent un droit pour le salarié mais elles ne sauraient permettre à l'employeur qui dépasse les seuils minimum de solliciter le remboursement des trop perçus, sauf à ce que l'application stricte de la convention collective ait été conventionnellement prévue par les parties ; ainsi, le fait que des sommes aient été versées à Monsieur X... en plus des minima fixés par la convention collective lors de sa maladie n'est pas de nature à constituer un indu justifiant un remboursement (jugement, p.5);
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de ce que l'employeur aurait volontairement consenti un avantage à son salarié sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour a violé l'article 16 du Code de procédure civile;
2°) ALORS QU'en ne précisant pas de quels éléments une telle intention serait résultée, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1235 et 1376 du Code civil;
3°) ALORS QUE ce qui est payé sans être dû est sujet à répétition ; qu'à supposer que la Cour ait adopté les motifs des premiers juges selon lequel les sommes versées au salarié en sus des minima prévus par la convention collective n'étaient pas sujet à répétition sauf à ce qu'il ait été prévu une « application stricte » de cette convention, les articles 1235 et 1376 du Code civil auraient été violés;
4°) ALORS QUE l'erreur de celui qui a payé une somme qui n'était pas due n'est pas une condition de la répétition de l'indu ; qu'en décidant que l'employeur ne pouvait récupérer les sommes indûment versées à son salarié, dans la mesure où il n'établissait pas qu'elles avaient été versées par erreur, la Cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné en conséquence la société INFORMATIQUE RESEAUX ET COMMUNICATIONS à lui verser une indemnité à ce titre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a été licencié après vingt mois d'absence quasi ininterrompue pour maladie, au motif de son absence prolongée de plus d'un an pour maladie, pénalisant fortement l'entreprise tant sur le plan commercial que financier et que « de même ce poste de commercial étant stratégique au sein de l'entreprise nous devons avoir la possibilité de pourvoir au remplacement » ; que l'absence prolongée d'un salarié pour maladie ne constitue une cause légitime de rupture du contrat de travail que si l'employeur établit d'une part la perturbation apportée au fonctionnement de l'entreprise et d'autre part la nécessité dans laquelle il se trouve de pourvoir au remplacement définitif du salarié malade, et que le remplacement définitif d'un salarié absent en raison d'une maladie doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches de l'employeur en vue d'un recrutement ; que la SARL IRC ne justifie par aucun document ni aucune pièce des difficultés générées par l'absence de Monsieur X... invoquées dans la lettre de licenciement ; que s'agissant de la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié, elle manque aussi à établir qu'elle aurait d'abord et en vain tenté de pourvoir au remplacement de façon temporaire ; qu'elle se borne en effet à produire le contrat de travail de la personne embauchée sur contrat « nouvelle embauche » dans le même poste que celui de Monsieur X..., ce dont il ressort que le poste a été pourvu à compter du 1er janvier 2006 soit près de six mois après la décision de licenciement, sans que ce délai soit justifié par des difficultés particulières de recrutement (arrêt, pp.9, 10); 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE si la société IRC affirme que l'absence prolongée de Monsieur X... a entraîné une désorganisation de l'entreprise et qu'e1le avait besoin d'embaucher un salarié pour le remplacer, elle ne justifie nullement s'être trouvée dans l'impossibilité de conclure un contrat à durée déterminée dans l'attente du retour de Monsieur X... (jugement, p.7);
1°) ALORS QUE repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement d'un salarié malade, motivé non par son état de santé, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, dès lors que ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif; que la société IRC, qui avait produit son organigramme (pièce n°1 visée au bordereau des pièces communiquées), faisait valoir (conclusions, p.15 in fine et p.16) qu'elle n'employait que six salariés et que l'absence prolongée de son seul commercial engendrait nécessairement une perturbation de son fonctionnement rendant nécessaire son remplacement définitif ; que la société IRC faisait au surplus valoir (conclusions, pp.14, 15) que compte tenu des dispositions de la nouvelle convention collective applicable dans l'entreprise, qui obligeait l'employeur à souscrire un contrat de prévoyance afin de maintenir l'intégralité du salaire du salarié malade, elle allait être tenue de verser à Monsieur X... l'intégralité de son salaire sur ses propres deniers, l'assureur auprès duquel le contrat de prévoyance avait été souscrit ayant refusé sa garantie au profit de Monsieur X... dès lors que la maladie de ce dernier était survenue antérieurement à la souscription du contrat de prévoyance, circonstance rendant nécessaire son remplacement définitif ; que la société IRC produisait à cet effet le courrier de refus de son assureur (pièce n°14 visée au bordereau des pièces communiquées) ; qu'en affirmant néanmoins que la société IRC ne produisait aucun document de nature à justifier de la perturbation de son fonctionnement, la Cour a modifié les termes du litige soumis à sa connaissance et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en affirmant péremptoirement que la société IRC ne justifiait pas de la perturbation de son fonctionnement et de l'impossibilité de pourvoir au remplacement temporaire de Monsieur X... sans s'expliquer sur les circonstances de fait que la société IRC invoquait, tenant à la nature de l'emploi de Monsieur X... en tant que seul commercial de la société et à la désorganisation financière qui allait inéluctablement résulter de son maintien dans l'entreprise, circonstances qui rendaient nécessaire son remplacement définitif, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des anciens articles L.122-14-3 et L. 122-45 du Code du travail;
3°) ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il a remplacé définitivement le salarié absent dans un délai raisonnable compte tenu des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné ; qu'en décidant que tel n'était pas le cas en l'espèce où Monsieur X... avait été licencié par lettre du 19 juillet 2005, dès lors que le salarié l'ayant remplacé avait été embauché à compter du 1er janvier 2006, sans répondre au moyen de la société IRC qui faisait valoir (conclusions, p.14) que Monsieur X... avait été licencié avec un préavis de trois mois, si bien qu'en réalité son remplacement avait été pourvu deux mois et demi après la date d'effet de la mesure, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention collective des télécommunications n'était pas applicable antérieurement au 1er novembre 2004 et d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes au titre de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS PROPRES que l'application d'une convention collective au personnel d'une entreprise dépend de l'activité principale qu'elle exerce, la référence à son identification auprès de l'INSEE n'ayant qu'une valeur indicative ; qu'il ressort en l'espèce de l'extrait Kbis de la société, versé aux débats, que celle-ci a procédé à une modification de son objet social et de son activité le 3 juillet 2001 avec effet au 21 mai 2001, consistant dans l'abandon de l'activité : « achat et vente d'ordinateurs, de logiciels, de fournitures et accessoires et de tous matériels ayant un lien direct ou indirect avec l'activité informatique et l'installation de systèmes informatiques appliqués à la gestion d'entreprise », seule étant maintenue la partie de l'activité initiale relative à « l'installation de matériel électrique, téléphonique, amplificateur pour la téléphonie, construction d'abonnés, réseaux câblés, modification d'installation, équipements d'immeubles, dérangements lignes d'abonnés, installation complexe, achat, vente, location de tous matériels de téléphonie, télématique, informatique, extension de l'activité sur tout appareillage lié à l'entreprise, radio téléphone, radio télédiffusion, fabrication de matériel professionnel électronique ou radio électrique » ; qu'il n'est pas justifié au dossier d'une modification de l'activité principale de la Société IRC à partir de novembre 2004, de sorte que l'attribution du code NAF 642 C à compter de cette date et sur demande de l'intéressée apparaît correspondre à une mise en conformité de son identification par l'INSEE avec l'activité indiquée dans l'objet social ;
QUE le champ d'application professionnel de la convention collective des télécommunications comprend « les entreprises répertoriées sous les codes NAF 642 A et 642 B, dont l'activité est la mise à disposition de tiers de services de transmission d'information ou d'accès à l'information par tout moyen électrique, radioélectrique, optique ou électromagnétique » et qui sont les opérateurs de télécommunication exploitant des réseaux de télécommunication ouverts au public ou fournissant au public un service de télécommunication, les sociétés de commercialisation de services de télécommunication, les fournisseurs d'accès Internet, les câblo-opérateurs, les diffuseurs de programmes audiovisuels à l'exclusion des chaînes de télévision et de radio ; que sont en revanche expressément exclus les fabricants d'équipements et de terminaux de télécommunication et les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et terminaux de télécommunication en direction du grand public ; que la SARL IRC a été répertoriée sous le code NAF 642 C non visé dans le champ d'application de la convention collective des télécommunications rappelé ci-dessus, que, de plus, l'activité principale exercée, telle que décrite dans l'objet social figurant à l'extrait Kbis, seul élément versé aux débats de part ou d'autre pour en rendre compte, se rapporte à « l'installation de matériel de téléphonie, la construction d'abonnés réseaux câbles sic » et non à l'exploitation de réseaux de télécommunication ou à la commercialisation de services en la matière, de sorte que l'entreprise ne peut pas être considérée comme relevant à titre obligatoire de ladite convention à compter du mois de mai 2001, contrairement à ce que prétend Monsieur X... ; qu'un employeur, néanmoins, peut appliquer volontairement une convention collective à son personnel et qu'il ressort du dossier et des débats que la SARL IRC affirme se soumettre à la convention collective des télécommunications depuis le changement de son code NAF et qu'en conséquence, il y a lieu de dire, par confirmation du jugement entrepris, que cette convention collective est applicable aux relations entre Monsieur X... et la SARL IRC à compter du 1er novembre 2004 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en l'espèce, il n'est pas contesté qu'en novembre 2004, compte tenu de l'évolution de son activité et la nécessité de faire des offres de marchés, la Société IRC a sollicité et obtenu de l'INSEE une modification de son code APE entraînant ; par voie de conséquence, une modification de la convention collective applicable à l'entreprise ; que si Monsieur X... sollicite l'application rétroactive de cette convention collective, il ne démontre nullement que l'entreprise avait déjà changé d'activité avant la modification effective de son code APE ; que dans ces conditions, il convient de le débouter de l'ensemble de ses demandes de revalorisation de salaire entre son embauche et le 1er novembre 2004 ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le champ d'application de la convention collective des télécommunications concerne l'ensemble des salariés de droit privé des entreprises situées sur le territoire national ou les départements d'Outre-mer relevant normalement des codes NAF 642 A et 642 B, dont l'activité principale est la mise à disposition de tiers de services de transmission d'informations ou d'accès à l'information (voix, sons, images, données) par tout moyen électrique, radioélectrique, optique ou électromagnétique ; que la liste des activités principales faisant entrer les entreprises les exerçant dans le champ d'application de la convention collective ne présente pas un caractère limitatif ; qu'en considérant qu'une entreprise, pour relever du champ de cette convention collective, devait être opérateur de communications exploitant des réseaux de télécommunication ouverts au public ou fournissant au public un service de télécommunication, des sociétés de commercialisation de services de télécommunication, des fournisseurs d'accès Internet, des câblo-opérateurs ou des diffuseurs de programmes audiovisuels, et en écartant pour ce motif l'application de cette convention collective au personnel de la Société IRC, la Cour d'appel a ajouté au texte une condition qu'il ne prévoit pas et violé l'accord du 2 décembre 1998 relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications et l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en affirmant que l'activité principale exercée par la Société IRC telle que décrite dans l'objet social figurant à l'extrait Kbis se rapportait à l'installation de matériel de téléphonie, la construction d'abonnés réseaux câble et non à l'exploitation de réseaux de télécommunication ou à la commercialisation de services en la matière, si bien que l'entreprise ne pouvait être considérée comme relevant à titre obligatoire de cette convention à compter du mois de mai 2001, sans s'expliquer sur les autres éléments de l'activité de la Société IRC tels qu'énumérés par l'extrait Kbis auquel elle se référait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'accord du 2 décembre 1998 relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications ;
ALORS, DE TROISIEME PART, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en relevant, pour exclure l'application de la convention collective des télécommunications pour la période contestée, qu'étaient expressément exclus de ce champ d'application les fabricants d'équipements et de terminaux de télécommunications et les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et terminaux de télécommunications en direction du grand public, sans qu'il résulte de l'extrait Kbis de la société auquel la Cour d'appel se réfère que la Société IRC ait eut une activité de fabrication ni qu'elle exerce son activité « en direction du grand public », la Cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'accord relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications du 2 décembre 1998 ;
ET ALORS, ENFIN, QU'en prenant en compte le fait que la Société IRC était répertoriée sous le code NAF 642 C non visé dans le champ d'application de la convention collective, alors que la référence à l'identification de l'entreprise auprès de l'INSEE n'avait qu'une valeur indicative, et ne pouvait avoir pour effet ni de la dispenser d'une recherche de l'activité réelle de l'employeur, ni de mettre à la charge du salarié la preuve de celle-ci, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 135-2 devenu L. 2254-1 du Code du travail, de l'accord relatif au champ d'application de la convention collective des télécommunications du 2 décembre 1998 et de l'article 1315 du Code civil.