LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 20 janvier 2021
Cassation partielle sans renvoi
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 93 F-D
Pourvoi n° Q 19-13.567
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
La Société des anesthésistes de l'hôpital [...], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-13.567 contre l'arrêt rendu le 9 janvier 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme K... E..., domiciliée [...] ,
2°/ à Pôle emploi Agence Avon, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Gaschignard, avocat de la Société des anesthésistes de l'hôpital [...], de la SCP Gouz-Fitoussi, avocat de Mme E..., après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 janvier 2019), Mme E... a été engagée par la Société des anesthésistes de l'hôpital [...] par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 23 juillet 2007, en qualité d'infirmière anesthésiste diplômée d'État.
2. Par lettre du 8 juillet 2016 elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale, le 19 juillet 2016, de demandes tendant à ce que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein et au paiement de diverses sommes.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées, alors « que selon l'article L. 1235-5 du code du travail, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4 dudit code ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société justifiait employer habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement ; qu'en ordonnant néanmoins à celle-ci de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1235-4, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 :
5. Aux termes du premier de ces textes, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
6. Aux termes du second, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4.
7. La cour d'appel, après avoir constaté que l'employeur justifiait employer habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail, a ordonné à celui-ci de rembourser à Pôle emploi -dans la limite de six mois- les indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement.
8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
9. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
10. La cassation prononcée sur le second moyen n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il ordonne à la Société des anesthésistes de l'hôpital [...] de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme E... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 9 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société des Anesthésistes de l'hôpital [...]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, condamné l'employeur à verser à Mme E... les sommes de 113 719,64 euros à titre de rappel de salaire et 11 371,96 euros au titre des congés payés afférents, dit que la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixé les indemnités de rupture sur la base d'un salaire à temps plein
AUX MOTIFS QUE l'irrégularité du contrat de travail initial à temps partiel, qui ne comporte aucune référence à une quelconque durée de travail, est incontestable ; que les avenants signés par les parties, fixant mois après mois une durée mensuelle de travail différente, pour la période ayant couru entre janvier 2011 et octobre 2013 puis pour le mois de mai 2014, qui ne comportent aucune mention de la répartition des horaires de travail entre les semaines du mois ou les jours de la semaine ne sont pas davantage conformes aux dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, étant au surplus observé que l'article L. 3123-25 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, dispose que la signature d'avenants augmentant la durée de travail suppose que cette possibilité soit prévue par un accord collectif ; qu'enfin l'employeur ne conteste pas que ses avenants ont été signés a posteriori ; qu'il ne saurait en déduire une reconnaissance par la salariée d'un travail à temps partiel et une renonciation à demander la requalification de son contrat en contrat à temps plein pour cette période ; qu'il s'en déduit une présomption simple de contrat de travail à temps complet entre Mme E... et I'AHCG depuis le 23 juillet 2007 ; qu'il incombe à l'employeur de démontrer quelle était la durée hebdomadaire, ou mensuelle, du temps de travail convenue, que Mme E... avait connaissance de la répartition de celui-ci entre les semaines du mois ou les jours de la semaine, et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que la charge de la preuve repose sur la SELARL AHCG et non sur la salariée ; que l'employeur invoque la fraude de la salariée au moment de la signature du contrat, du fait de son silence quant à son emploi dans la fonction publique hospitalière ainsi qu'en cours d'exécution du contrat, la salariée travaillant également dans le cadre de contrats d'intérimaire (
) que la fraude ne sera pas retenue pour faire obstacle à la demande ; que les pièces produites par les parties démontrent que le nombre d'heures travaillées par Mme E... était très irrégulier d'un mois sur l'autre, son rythme de travail était extrêmement flexible, aucune durée de travail fixe hebdomadaire ou mensuelle n'était prévue ; qu'ainsi Mme E... devait se tenir à la disposition permanente de son employeur.
ALORS QUE la SELARL AHCG faisait valoir (conclusions, pages 27 à 29), que les plannings de travail de Mme E..., versés aux débats, étaient établis en fonction de ses disponibilités au moins deux mois à l'avance et lui était préalablement communiqués, ce dont il déduisait que la présomption de contrat de travail à temps plein était renversée, Mme E... n'étant nullement tenue de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en ne répondant par aucun motif à ces conclusions, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à la SELARL AHCG de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme E... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées ;
AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation du préjudice né du licenciement abusif, la SELARL AHCG conteste avoir eu 11 salariés ou plus au moment du licenciement ; qu'elle en justifie en produisant un tableau de ses effectifs entre le mois de mars 2015 et la prise d'acte de la rupture de son contrat par la salariée en juillet 2016, ce, en tenant compte notamment, du mode de calcul de l'effectif prévu par l'article L. 111-2 du code du travail, qui dispose notamment que les salariés à temps partiel sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans le contrat de travail par la durée légale ou de la durée conventionnelle du travail ; (
) que sur le remboursement au Pôle Emploi, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner à l'employeur fautif le remboursement au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Madame E... du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées ; qu'il sera ajouté au jugement entrepris, le premier juge ayant omis de statuer d'office sur ce point.
ALORS QUE selon l'article L. 1235-5 du code du travail, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4 dudit code ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la SELARL AHCG justifiait employer habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement ; qu'en ordonnant néanmoins à celle-ci de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame E... dans la limite de six mois, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.