LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société SDE, le 1er octobre 1997 en qualité de directeur technique ; que son contrat de travail a été transféré le 1er février 2005 à la société Prod's, devenue la société HPS, par suite de changement de dénomination sociale ; que le salarié après avoir été licencié pour faute grave le 6 janvier 2006, a conclu avec l'employeur un accord transactionnel daté du 26 janvier 2006 ; que l'intéressé a saisi la juridiction prud'homale le 22 janvier 2009 pour obtenir l'annulation de la transaction et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles 1134, 2044 et 2052 du code civil ; 
Attendu que pour annuler la transaction l'arrêt retient que les faits énoncés dans la lettre de licenciement par l'employeur, qui ne sont pas datés avec précision, n'ont pas entraîné de sa part de réaction susceptible de manifester une impossibilité dans l'immédiat de poursuivre l'exécution du contrat de travail et que ces manquements ne relèvent pas de la violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail, mais, même à les supposer graves, de l'insuffisance professionnelle ;
Qu'en statuant ainsi, en se livrant à l'examen des éléments de fait et de preuve, et alors que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement, qui font état de manquements répétés du salarié à ses obligations professionnelles dus à un défaut d'implication et à sa négligence, caractérisent un comportement fautif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le troisième moyen :
Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre d'indemnités de non-concurrence et de congés payés afférents, l'arrêt retient que l'obligation de payer la contrepartie financière est indépendante du départ en retraite du salarié et que l'interdiction d'exercer la même activité était réduite ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité destinée à réparer le préjudice né d'une clause de non-concurrence nulle, n'a pas la nature d'une indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et quatrième moyens :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société HPS et donne acte à M. X... de son désistement de sa demande présentée à ce titre ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société HPS.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR annulé la transaction intervenue entre les parties et condamné la société exposante à payer à Monsieur X... diverses sommes au titre de la part variable du salaire pour les années 2004 et 2005, de l'indemnité contractuelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés afférents, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir dit que la société HPS devra rembourser à Pôle Emploi le montant des prestations de chômage que Monsieur X... avait reçu dans la limite d'un mois ;
AUX MOTIFS QUE Sur la transaction ; que le juge à qui il est demandé de se prononcer sur la validité d'une transaction peut apprécier, au regard des faits invoqués au moment de la signature de l'acte, le bien fondé de la qualification retenue ; que la société HPS a licencié monsieur X... pour faute grave ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que l'employeur doit rapporter la preuve de l'existence de cette faute grave, après l'avoir énoncée dans la lettre de licenciement, dont les termes fixent les limites du litige ; qu'en application des dispositions de l'article L.1332-4 nouveau du Code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; que l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ; que la société HPS énonce dans la lettre de licenciement des faits qu'elle qualifie de manquements, à savoir : - un contrôle de qualité insuffisant, constaté à plusieurs reprises, malgré des mises en gardes qui lui avaient été adressées à ce sujet, - un comportement attentiste et un manque d'investissement au quotidien qui a provoqué des incidents avec le client RSCG, lequel a exprimé le désir de ne plus avoir à travailler avec monsieur X... ; que, sans se prononcer sur la réalité ou la gravité des faits invoqués, le juge doit les qualifier ; qu'en l'espèce les faits énoncés dans la lettre de licenciement par l'employeur, qui ne sont pas datés avec précision, n'ont pas entraîné de sa part de réaction susceptible de manifester une impossibilité dans l'immédiat de poursuivre t'exécution du contrat de travail ; que ces manquements ne relèvent pas de la violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail, mais, même à les supposer graves, de l'insuffisance professionnelle ; qu'ainsi, il est dû au salarié le préavis et l'indemnité contractuelle de licenciement prévue au contrat de travail ; qu'au titre de l'indemnité compensatrice de préavis il lui est dû, sur la base d'un salaire, primes incluses, de 10.103 euros par mois, la somme de 30.309 euros, augmentée des congés payés afférents, soit la somme de 3.030 euros ; qu'en application de l'article 8.3 du contrat de travail, Monsieur X... devait percevoir, en cas de licenciement pour cause autre que la faute lourde ou grave, une indemnité correspondant « à la rémunération fixe et variable perçue au cours des 6 mois précédents son départ effectif ... » ; qu'il lui est ainsi dû la somme de 76.224 euros ; que, dans ces conditions, l'équilibre des concessions réciproques n'est pas respecté et que la transaction est nulle ; que Monsieur X..., la transaction étant annulée, demande à la Cour de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuer sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le juge qui constate que l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire, après avoir examiné l'ensemble des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement, et si aucun d'entre eux, dont certains relèvent de l'insuffisance professionnelle, ne présente de caractère fautif ni ne résulte d'une mauvaise volonté délibérée du salarié, doit retenir que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la société s'étant placée dans le cadre du licenciement pour faute grave alors que les faits énoncés, à les supposer établis, constituaient, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, des insuffisances professionnelles, il lui appartient de démontrer la mauvaise volonté délibérée de son salarié ; qu'il était reproché à Monsieur X... dans la lettre de licenciement, dont les termes marquent les limites du litige, un manque de vigilance sur la qualité, un comportement « attentiste » et un manque d'investissement au quotidien ; que ces seuls reproches ne caractérisent pas une mauvaise volonté délibérée du salarié ; que, dès lors, le licenciement de monsieur X... est sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur n'a pas conclu quant au montant des indemnités de rupture, se limitant à énoncer qu'elles étaient comprises dans l'indemnité transactionnelle ; que Monsieur X... a pris sa retraite dans des conditions financières sur lesquelles il n'apporte aucune précision, après avoir perçu durant un mois l'allocation de chômage ; qu'au vu de son ancienneté, de son âge, des circonstances de la rupture, la Cour est en mesure de fixer à la somme de 80.000 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le rappel de part variable ; pour s'opposer à la demande de Monsieur X... quant à la part variable de son salaire pour les années 2004 et 2005, l'employeur indique que le montant de la transaction incluait nécessairement ces sommes ; qu'il n'en conteste ainsi pas le principe ; que toutefois, la transaction étant annulée, et le litige auquel elle était censée mettre fin, limité aux termes de la lettre de licenciement, ne visant pas, au surplus, la question des primes, il convient d'en calculer le montant ;
ALORS D'UNE PART QUE la négligence persistante du salarié et son refus réitéré d'exécuter ses obligations contractuelles et les tâches relevant de son contrat de travail, en dépit de plusieurs mises en garde adressées par l'employeur peuvent caractériser une faute grave et constituent, en tout état de cause, un motif disciplinaire de licenciement ; qu'en l'état des termes de la lettre de licenciement qui, ne faisant jamais état d'une insuffisance professionnelle, reprochaient au salarié lequel, « compte tenu de (sa) séniorité sur le poste de Directeur de Production », avait en charge la « gestion de l'équipe du studio dédiée à l'activité d'insertion d'annonces de recrutements dans les magasines et quotidiens correspondants », l'insuffisance voire l'inexistence du contrôle qualité qui constituait un manquement à « l'une de (ses) principales obligations professionnelles », puis le fait, « malgré plusieurs mises en gardes tant verbales qu'écrites » sur la nécessité de se ressaisir et de se montrer particulièrement attentif au respect des délais et au contrôle qualité, de n'avoir en rien modifié son comportement et réitéré de manière ainsi délibérée, le manquement à ses obligations professionnelles, ce qui avait été à l'origine d'un incident « d'une particulière gravité intervenu sur le budget l'Oréal », conséquence directe de la persistance de sa négligence et de son manque d'implication dans les dossiers gérés par son équipe, la Cour d'appel qui, pour prononcer la nullité de la transaction, retient que les « manquements » dénoncés dans la lettre de licenciement, « même à les supposer graves », relèvent de la seule insuffisance professionnelle, a violé les articles L.1232-1 et L.1232-6 du Code du travail, ensemble les articles 2044 et 2052 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE, chargé d'apprécier la validité de la transaction au regard de l'appréciation des concessions réciproques, le juge ne peut, sans heurter l'autorité de la chose jugée attachée à cette transaction, trancher le litige que celle-ci avait pour objet de clore en se livrant à l'examen des éléments de fait et de preuve ; qu'en retenant, pour conclure à l'absence de respect de l'équilibre des concessions réciproques et, partant, à la nullité de la transaction, que les manquements énoncés dans la lettre de licenciement, même à les supposer graves, relèvent de l'insuffisance professionnelle dès lors qu'ils ne caractérisent pas « la violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail », la Cour d'appel, méconnaissant son office et l'étendue de ses pouvoirs, s'est par là même manifestement prononcée sur la réalité et le bien fondé des faits dénoncés dans la lettre de licenciement tirés notamment de ce qu'à la suite du « manquement » avéré du salarié « à l'une de (ses) principales obligations professionnelles », soit le contrôle qualité qu'il était sensé réaliser systématiquement avec l'équipe dont il avait la responsabilité, manquement « à l'origine de nombreux incidents », l'employeur lui avait adressé de nombreuses mises en garde tant verbales qu'écrites, sur la nécessité de se ressaisir et de se montrer particulièrement attentif au respect des délais et au contrôle qualité, en dépit desquels le salarié n'avait en rien modifié son comportement, ce qui avait été à l'origine d'un incident d'une particulière gravité intervenu sur le budget l'Oréal mettant en péril la collaboration d'EURO RSCG C& O avec son propre client, tous éléments susceptibles de caractériser le refus persistant et délibéré du salarié, employé en qualité de Directeur de Production, de satisfaire à ses obligations professionnelles et a violé les articles 2044 et 2052 du Code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les faits invoqués dans la lettre de licenciement pour motif disciplinaire, n'ont pas à être nécessairement datés ; qu'en retenant au soutien de l'annulation de la transaction que les faits énoncés dans la lettre de licenciement « ne sont pas datés avec précision », la Cour d'appel a violé l'article L 1232-6, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1232-1 du Code du travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE l'employeur n'a pas l'obligation préalablement à un licenciement pour faute grave de procéder à une mesure conservatoire à l'encontre du salarié, dès lors que la procédure de licenciement est mise en oeuvre dans un délai restreint ; qu'en retenant au soutien de l'annulation de la transaction, que les faits énoncés dans la lettre de licenciement n'ont pas entraîné de la part de l'employeur « de réaction susceptible de manifester une impossibilité dans l'immédiat de poursuivre l'exécution du contrat de travail », la Cour d'appel a violé les articles 1234-1, 1234-5 et 1232-1 du Code du travail ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE la validité d'une transaction est subordonnée à l'existence de concessions réciproques et non au nécessaire équilibre de celles-ci ; qu'en prononçant la nullité de la transaction au regard du non respect de « l'équilibre des concessions réciproques », la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 2044 et 2052 du Code civil ;
ALORS DE SIXIEME PART QUE la cassation de l'arrêt à intervenir au regard de l'une des précédentes critiques entrainera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de dispositif de l'arrêt relatif à la condamnation de l'employeur à payer une somme au titre de la part variable du salaire pour les années 2004 et 2005, ce chef de dispositif se trouvant dans un lien de dépendance nécessaire, la Cour d'appel s'étant expressément prononcée sur cette demande au regard de l'annulation préalable de la transaction ;
ALORS ENFIN et en tout état de cause QU' en l'état des termes clairs et précis de la transaction du 26 janvier 2006, tels que rappelés dans l'arrêt attaqué, selon lesquels « en contrepartie des concessions qui suivent et sous réserve du bon encaissement des sommes visées aux articles 2 et 3 ci-après, Monsieur Philippe X... (1)¿ (2) et se déclare entièrement rempli de tous ses droits tels qu'ils résultent (i) de sa collaboration passée avec la Société et les sociétés au droits desquels elle est venue, (ii) de son contrat de travail et des conditions de la rupture de celui-ci, et (iii) de l'application de la convention collective de la publicité. Le présent A1ccord Transactionnel met donc fin à tous litiges nés ou à naître entre Monsieur Philippe X... et la Société, liés à la conclusion, l'exécution ou la rupture de son contrat de travail¿ » d'où il ressortait, ainsi que l'avait fait valoir la société employeur, que les demandes du salarié relatives au paiement de parts variables de salaire pour les exercices 2004 et 2005 étaient nécessairement comprises dans l'objet de la transaction ayant mis fin au différend avec l'employeur et partant irrecevables, la Cour d'appel qui retient que le litige auquel la transaction était censée mettre fin était limité aux termes de la lettre de licenciement et ne visait pas au surplus la question des primes dont il convenait par conséquent de calculer le montant a violé les articles 2044, 2048 et 2049 du Code civil ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR après annulation de la transaction condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés afférents, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir dit que la société HPS devra rembourser à Pôle Emploi le montant des prestations de chômage que Monsieur X... avait reçu dans la limite d'un mois ;
AUX MOTIFS QUE Sur la transaction ; que le juge à qui il est demandé de se prononcer sur la validité d'une transaction peut apprécier, au regard des faits invoqués au moment de la signature de l'acte, le bien fondé de la qualification retenue ; que la société HPS a licencié monsieur X... pour faute grave ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que l'employeur doit rapporter la preuve de l'existence de cette faute grave, après l'avoir énoncée dans la lettre de licenciement, dont les termes fixent les limites du litige ; qu'en application des dispositions de l'article L.1332-4 nouveau du Code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; que l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ; que la société HPS énonce dans la lettre de licenciement des faits qu'elle qualifie de manquements, à savoir : - un contrôle de qualité insuffisant, constaté à plusieurs reprises, malgré des mises en gardes qui lui avaient été adressées à ce sujet, - un comportement attentiste et un manque d'investissement au quotidien qui a provoqué des incidents avec le client RSCG, lequel a exprimé le désir de ne plus avoir à travailler avec monsieur X... ; que, sans se prononcer sur la réalité ou la gravité des faits invoqués, le juge doit les qualifier ; qu'en l'espèce les faits énoncés dans la lettre de licenciement par l'employeur, qui ne sont pas datés avec précision, n'ont pas entraîné de sa part de réaction susceptible de manifester une impossibilité dans l'immédiat de poursuivre t'exécution du contrat de travail ; que ces manquements ne relèvent pas de la violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail, mais, même à les supposer graves, de l'insuffisance professionnelle ; qu'ainsi, il est dû au salarié le préavis et l'indemnité contractuelle de licenciement prévue au contrat de travail ; qu'au titre de l'indemnité compensatrice de préavis il lui est dû, sur la base d'un salaire, primes incluses, de 10.103 euros par mois, la somme de 30.309 euros, augmentée des congés payés afférents, soit la somme de 3.030 euros ; qu'en application de l'article 8.3 du contrat de travail, Monsieur X... devait percevoir, en cas de licenciement pour cause autre que la faute lourde ou grave, une indemnité correspondant « à la rémunération fixe et variable perçue au cours des 6 mois précédents son départ effectif ... » ; qu'il lui est ainsi dû la somme de 76.224 euros ; que, dans ces conditions, l'équilibre des concessions réciproques n'est pas respecté et que la transaction est nulle ; que Monsieur X..., la transaction étant annulée, demande à la Cour de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuer sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le juge qui constate que l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire, après avoir examiné l'ensemble des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement, et si aucun d'entre eux, dont certains relèvent de l'insuffisance professionnelle, ne présente de caractère fautif ni ne résulte d'une mauvaise volonté délibérée du salarié, doit retenir que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la société s'étant placée dans le cadre du licenciement pour faute grave alors que les faits énoncés, à les supposer établis, constituaient, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, des insuffisances professionnelles, il lui appartient de démontrer la mauvaise volonté délibérée de son salarié ; qu'il était reproché à Monsieur X... dans la lettre de licenciement, dont les termes marquent les limites du litige, un manque de vigilance sur la qualité, un comportement « attentiste » et un manque d'investissement au quotidien ; que ces seuls reproches ne caractérisent pas une mauvaise volonté délibérée du salarié ; que, dès lors, le licenciement de monsieur X... est sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur n'a pas conclu quant au montant des indemnités de rupture, se limitant à énoncer qu'elles étaient comprises dans l'indemnité transactionnelle ; que Monsieur X... a pris sa retraite dans des conditions financières sur lesquelles il n'apporte aucune précision, après avoir perçu durant un mois l'allocation de chômage ; qu'au vu de son ancienneté, de son âge, des circonstances de la rupture, la Cour est en mesure de fixer à la somme de 80.000 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
ALORS D'UNE PART QUE les motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement circonscrivent les termes du débat judiciaire et que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des faits et griefs ainsi invoqués par l'employeur ; qu'après avoir dénoncé un contrôle qualité insuffisant voire dans certains cas inexistant caractérisant un manquement « à l'une de vos principales obligations professionnelles » à l'origine de nombreux incidents ainsi qu'un « comportement attentiste », la société employeur avait en outre invoqué dans la lettre de licenciement le fait qu'informés par les productrices des difficultés quotidiennes sur les prestations fournies par l'équipe dont Monsieur X... avait la responsabilité, elle avait demandé au salarié de se ressaisir et « d'être particulièrement attentif au respect des délais ainsi qu'au contrôle qualité et d'apporter au client un conseil précis et fiable en terme d'édition » et ajouté que « force a été de constater que malgré ces mises en garde, tant verbales qu'écrites, vous n'avez en rien modifié votre comportement » ce qui avait occasionné « un incident d'une particulière gravité intervenu sur le budget l'Oréal », « conséquence directe de votre négligence » pour lequel l'employeur avait été convoqué par le responsable de l'équipe de productrices d'Euro RSCG C&O et encore ajouté qu'à cette occasion avait encore été dénoncé le fait que « par ailleurs vous faisiez preuve au quotidien d'un manque d'implication dans les dossiers gérés par vos équipes et qu'à défaut d'un changement d'interlocuteur, ils ne confieraient plus à l'avenir leurs travaux à HPS » ; qu'en se bornant à retenir qu'il était reproché à Monsieur X... dans la lettre de licenciement « un manque de vigilance sur la qualité, un comportement « attentiste » et un manque d'investissement au quotidien » et que « ces seuls reproches ne caractérisent pas une mauvaise volonté délibérée du salarié », la Cour d'appel qui n'a pas tenu compte de l'ensemble des faits et griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement a violé l'article L 1232-6 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU' après avoir retenu que les faits énoncés dans la lettre de licenciement prononcé pour faute grave, à les supposer établis, constituaient des insuffisances professionnelles, la Cour d'appel qui retient qu'en l'absence de faute, le licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans nullement rechercher ni apprécier si les faits invoqués par l'employeur n'étaient pas en tout état de cause constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement a violé les articles L 1235-1 et L 1232-1 du Code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société employeur à payer la contrepartie financière de la clause de non concurrence et de l'avoir réformé sur le montant, condamnant à ce titre la société employeur à payer à Monsieur X... la somme de 22.000 euros, outre 2.200 euros au titre des congés payés y afférents;
AUX MOTIFS QUE, sur la clause de non concurrence, que la société HPS ne conteste pas que la clause de non concurrence ne comportait pas de contrepartie financière, mais relève qu'il n'en résulte qu'un préjudice de principe, Monsieur X... ayant pris sa retraite à l'âge de soixante ans ; mais que l'obligation de l'employeur de payer la contrepartie financière est indépendante de la circonstance du départ à la retraite de Monsieur X... à l'âge de soixante ans ; que la clause de non concurrence ne portait que sur les clients et « prospects » de la société pendant les dix-huit derniers mois ; qu'il est rappelé par la société HPS, sans être contredite, que seuls quatre de ses clients n'appartenaient pas au même groupe ; que l'interdiction d'exercer la même activité était réduite ; que la Cour fixera la dite indemnité à la somme de 22.000 euros augmentée des congés payés afférents, soit au total 24.200 euros ;
ALORS QU'une indemnité pour exécution d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière ne peut ouvrir droit à des congés payés y afférents ; qu'en condamnant la société exposante à payer des congés payés afférents à l'indemnité pour absence de contrepartie financière d'une clause de non concurrence, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L 3141-1, L 3141-22 et L 3141-26 du Code du travail ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR après annulation de la transaction intervenue entre les parties, condamné la société employeur à payer à Monsieur X... diverses sommes au titre de la part variable du salaire pour les années 2004 et 2005, de l'indemnité contractuelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés afférents, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
ALORS QUE le juge ne peut condamner une partie au-delà de ce qu'avait sollicité son adversaire ou sans tenir compte de ce que ce dernier reconnaissait devoir; qu'en l'état des propres demandes du salarié sollicitant la compensation des diverses sommes réclamées à l'employeur avec la somme de 26.500 euros versée par ce dernier dans le cadre de ladite transaction dont il sollicitait l'annulation, la Cour d'appel qui, infirmant le jugement entrepris, condamne l'employeur à payer au salarié diverses sommes à la suite de l'annulation de la transaction, sans ordonner la compensation de ces sommes avec celle de 26.500 euros versée par l'employeur dans le cadre de la transaction du 26 janvier 2006, a violé les article 4 et 5 du Code de procédure civile ;