LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 757 F-D
Pourvoi n° Y 18-11.892
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. L... F..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-11.892 contre l'arrêt rendu le 8 décembre 2017 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Colis route express, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par la société [...], en qualité de liquidateur de la société Colis route express, [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de Me Haas, avocat de M. F..., de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Colis route express, représentée par la société [...], ès qualités, après débats en l'audience publique du 24 juin 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. F... a été, selon contrat verbal, engagé le 1er janvier 2003 en qualité de chauffeur livreur par M. G... aux droits duquel vient la société Colis route express (la société) ; que licencié pour faute grave le 16 mai 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ; que la société a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Carcassonne du 6 mars 2019 puis, par jugement de ce même tribunal du 25 septembre 2019, en liquidation judiciaire, la société [...] ayant été désignée en qualité de liquidateur ; que le liquidateur judiciaire est intervenu volontairement à l'instance de cassation ; que par arrêt n° 1657 F-D du 4 décembre 2019, la Chambre sociale a dit que l'instance devait être poursuivie en présence de l'AGS ; que l'AGS CGEA de Toulouse a été appelée en cause par acte d'huissier de justice du 17 février 2020 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement reposait sur une faute grave alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cas de travail à temps partiel, lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ledit changement n'est pas compatible avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ; qu'en considérant, après avoir relevé que l'employeur avait demandé au salarié, employé à temps partiel, de modifier la répartition de sa durée de travail, que le refus de celui-ci d'effectuer ce nouvel horaire de travail proposé par voie d'un contrat écrit que le salarié n'avait pas signé en raison d'heures supplémentaires qu'il ne pouvait refuser au profit de son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-24, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
2°/ que la seule circonstance que, du fait d'un cumul d'emplois, le salarié dépasse la durée maximale d'emploi prévue par la loi, ne constitue pas en soi une cause de licenciement ; qu'en cas de travail à temps partiel, lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ce changement n'est pas compatible avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ; qu'après avoir relevé que, du fait d'un cumul d'emplois, le salarié dépassait régulièrement la durée maximale du travail et qu'à la suite de la mise en demeure de son employeur de lui communiquer les éléments afférents à son autre emploi et de réduire son temps de travail ou de cesser l'un de ses deux emplois, le salarié avait transmis les documents et informations relatifs à son second emploi et accepté le principe de la réduction de sa durée de travail, ce qui avait conduit l'employeur à abandonner la procédure de licenciement, la cour d'appel a considéré que le refus postérieur d'effectuer le nouvel horaire de travail proposé par voie de contrat écrit que le salarié n'avait pas signé en raison d'heures supplémentaires demandées par son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3123-24, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1, L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail ;
3°/ que, dans ses conclusions d'appel, le salarié faisait valoir qu'il avait proposé à son employeur de réaliser le nombre d'heures sollicité par ce dernier non pas le samedi matin mais l'après-midi, permettant ainsi le respect de la durée maximale d'emploi prévue par la loi ; qu'en affirmant, après avoir relevé que, du fait d'un cumul d'emplois, le salarié dépassait régulièrement la durée maximale du travail et qu'à la suite de la mise en demeure de son employeur de lui communiquer les éléments afférents à son autre emploi et de réduire son temps de travail ou de cesser l'un de ses deux emplois, le salarié avait transmis les documents et informations relatifs à son second emploi et accepté le principe de la réduction de sa durée de travail, ce qui avait conduit l'employeur à abandonner la procédure de licenciement, que le refus postérieur d'effectuer le nouvel horaire de travail proposé par voie de contrat écrit que le salarié n'avait pas signé au en raison d'heures supplémentaires demandées par son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir, par motifs propres et adoptés, relevé que l'employeur, informé de ce que le cumul par le salarié de deux emplois occasionnait des dépassements de la durée hebdomadaire maximale légale de travail, avait mis en demeure l'intéressé de régulariser cette situation soit en acceptant une réduction de ses heures de travail soit en choisissant l'emploi qu'il souhaitait conserver, la cour d'appel, qui, répondant aux conclusions dont elle était saisie, a constaté que le salarié avait refusé de signer l'écrit prévoyant une modification des horaires de travail conforme à la proposition qu'il avait faite à l'employeur et avait cessé de se présenter sur son lieu de travail, a pu en déduire que ce comportement rendait impossible la poursuite du contrat de travail et était constitutif d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 212-4-4 du code du travail, devenu article L. 3123-19 du même code ;
Attendu que pour rejeter la demande au titre des heures complémentaires, l'arrêt retient que le salarié affirme que la commune intention des parties était initialement de travailler 5 heures par semaine le dimanche ou 22 heures par mois pour en tirer la conclusion que toutes les heures effectuées au-delà de 22 heures doivent être considérées comme des heures complémentaires et bénéficier d'une majoration de 25 % pour les heures complémentaires effectuées au-delà de 10 % de l'horaire initialement prévu, que cette position est en contradiction avec celle soutenue dans ses conclusions selon laquelle en lui proposant le 24 janvier 2012 de travailler 95 heures par mois au lieu des 115 heures travaillées en moyenne l'année précédente, l'employeur lui imposait une diminution de son salaire qui constituait une modification du contrat de travail soumise à son acceptation, que le salarié ne saurait tout à la fois prétendre au paiement d'heures complémentaires au-delà de 22 heures travaillées par mois et soutenir que la société Colis route express devait lui faire une proposition de modification du contrat pour avoir ramené ses horaires de 115 heures à 95 heures ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés d'une prétendue contradiction dans les moyens et prétentions du salarié, alors qu'en l'absence de contrat écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, il lui appartenait de rechercher si le salarié à temps partiel avait effectué des heures de travail au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue donnant lieu à une majoration de salaire de 25 %, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. F... de ses demandes au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 8 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société [...], en qualité de liquidateur judiciaire, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...], ès qualités, et la condamne, ès qualités, à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président et Mme Cavrois, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, en l'audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. F....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et, en conséquence, de L'AVOIR débouté de ses demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de licenciement du 16 mai 2012 qui fixe les limites du litige retrace les échanges de correspondances, rappelle que la société Colis route express a découvert qu'en 2011 le salarié était employé à temps complet dans une autre entreprise et effectuait régulièrement des heures supplémentaires le samedi pour conclure : « votre refus de coopérer pour régulariser cette situation mais également votre attitude avec votre collègue de travail et votre irruption dans les locaux de l'entreprise pour vous emparer des contrats le 23 avril 2012 me conduisent à prononcer votre licenciement pour faute
sans préavis ni indemnité de rupture » ; qu'il résulte des éléments du débat que par courtier du 24 janvier 2012, la société Colis route express a informé le salarié du changement de ses horaires « à compter du 1er février 2012 soit : du lundi au vendredi de 5 h 30 à 9 h 30, soit 4 h 20 mn par jour, soit 95 heures par mois payées. Votre salaire reste inchangé » ; que M. F... a demandé le 1er février un délai pour réfléchir et le 6 février 2012, la société Colis route express lui a rappelé ses nouveaux horaires qui débuteront le lundi 27 février 2012, courrier auquel le salarié a répondu par de nouvelles interrogations et l'employeur ayant appris que ce dernier avait un deuxième employeur, il lui a demandé de lui fournir tous les éléments sur son autre emploi en lui rappelant les durées maximales de travail, demande renouvelée par mail du 10 février 2012 et par lettre recommandée du 14 février où il lui a été demandé de régulariser la situation pour finalement le mettre en demeure dans un délai de 7 jours de lui faire part de sa décision soit d'envisager une baisse du temps travaillé soit l'arrêt d'un des deux emplois ; que postérieurement à l'entretien préalable qui s'est tenu le 6 mars 2012 au cours duquel le salarié a transmis deux bulletins de salaire de son second emploi, les nouveaux horaires ont été fixés par courrier du 9 mars 2012 le samedi de 6 h à 12 h sur proposition du salarié écrite du même jour « 5 h de travail effectif le dimanche comme jusqu'à ce jour, voire le samedi, et de préférence sans coupure ainsi qu'entre 6 h et minuit », que la mise à pied a été levée et le salaire intégralement réglé ; que les horaires ont été amendés par lettre du 5 avril de 7 h 30 à 13 h 30 compte tenu de la proposition de disponibilité entre 6 h et minuit le samedi ; que M. F... a fait savoir par mail du 30 mars 2012 qu'il ne pourrait pas respecter pendant une durée non encore définie mais supérieure à deux mois son travail du samedi matin car son autre employeur lui a demandé d'effectuer des heures supplémentaires sur cette plage horaire ; que M. C..., salarié retraité et M. E... transporteur, attestent que « les tournées du dimanche étaient prévues de 5 h à 7 h 30 selon les jours, le temps des tournées était réduit car beaucoup de dépositaires sont fermés le dimanche, L... ne travaillait pas que le dimanche, en semaine, il faisait surtout le deuxième tour qui commençait à 6 h 30 » ; que MM. T..., V... I..., E... témoignent que les tournées ne pouvaient pas débuter à 3 h 30 car la marchandise n'est pas disponible avant 4 h, 4 h 45 et l'ensemble des témoins indique que ce dernier ne travaillait pas que le dimanche, ce qui est confirmé par le planning des tournées fournies par l'employeur dont il résulte d'une part, que M. F... ne travaillait pas tous les dimanches et d'autre part, qu'il effectuait également des tournées diverses en semaine, ouverture, 2ème tour, T20, T15, T25, T26, qui sont corroborées par l'irrégularité des bulletins de salaire dès le début de la relation de travail qui n'ont jamais été contestés ; que les témoins de l'employeur affirment qu'ils ignoraient que M. F... avait un deuxième employeur dont la responsable déclare sur l'honneur dans une attestation qu'elle « ignorait que M. F... était à temps partiel depuis 2003 chez un autre employeur puisqu'il est chez nous depuis le 13 novembre 2000, qu'il effectue ses heures de 12h à 19h » ; que M. F... produit des attestations contraires de MM. R..., Y..., S..., Mme A... qui affirment qu'il travaillait le dimanche et parfois en matinée de 3 h 30 à 8 h 30 et qu'à peu près tous ses collègues ou tout le monde savait, ainsi que son patron, qu'il travaillait ailleurs, certains précisent, l'après-midi ; qu'il résulte de l'analyse des éléments ci-dessus cités que M. F... travaillait 35 h par semaine aux établissement P... et qu'en ajoutant les heures effectuées pour la société Colis route express, il dépassait régulièrement la durée hebdomadaire maximum de 48 h ; qu'il ressort également des bulletins de salaire qu'il travaillait pendant les congés respectifs de ses employeurs ; que la société Colis route express était donc bien fondée à le mettre en demeure par lettre recommandée du 14 février de régulariser la situation dans un délai de 7 jours et de lui faite part de sa décision soit d'envisager une baisse du temps travaillé soit l'arrêt d'un des deux emplois ; qu'un compromis a été trouvé sur proposition de M. F... afférente à sa disponibilité de travailler 6 heures par semaine le samedi ce qui portait la durée hebdomadaire de travail à 41 heures que M. F... a respecté les 17 et 24 mars, puis a cessé de se présenter à son travail ; que le refus postérieur de M. F... d'effectuer ce nouvel horaire proposé par voie de contrat écrit que le salarié n'a pas signé au motifs d'heures supplémentaires qu'il ne pouvait pas refuser au profit de son deuxième employeur sur cette plage horaire, constitue une faute grave justifiant le licenciement et M. F... n'est pas fondé à prétendre que l'employeur devait renouveler la mise en demeure qu'elle lui avait déjà adressée car l'horaire fixé d'un commun accord était conforme à la réglementation du travail ; que M. J..., chef de centre, atteste que M. F... est venu le menacer à la porte de son domicile car il pensait que c'était lui qui avait dit qu'il travaillait dans une autre entreprise ce qui est confirmé par un voisin M. M... qui atteste qu'une dispute est intervenue sans violence physique le 8 avril 2012, il ajoute sur les faits de violences : « le lundi 23 avril 2012, il est venu au bureau pour signer le contrat et des documents en accord avec Monsieur G... qui arrivait. Mais il était accompagné d'une autre personne et ils m'ont violemment bousculé pour me voler les documents et repartir j'ai déposé plainte à la gendarmerie de [...] » ; que M. F... produit une attestation contraire de M. N... qui a accompagné le salarié le 23 avril au matin qui indique: « nous sommes restés sur le parking, M. J... nous a rejoint.., Il est allé chercher deux enveloppes.., est revenu et a remis deux enveloppes à M. F... et a exigé qu'il signe sur le champ le contrat de travail et le lui rende ce que M. F... a refusé, voulant le lire avant de le signer. Puis Monsieur G... nous a accusés d'être rentrés par effraction et nous annonce qu'il appelle la gendarmerie... Nous partons doucement boire un café pour décompresser... » ; qu'en présence d'un doute, les violences alléguées ne seront pas retenues ; que le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a retenu la faute grave et le rejet des indemnités y afférentes ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QU'en application des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement fixe les termes et les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement expose de façon détaillée la chronologie des échanges entre les parties entre le 24 janvier 2012 et le 23 avril, rappelée en exergue de la présente décision et contient enfin les deux phrases suivantes : « votre refus de coopérer pour régulariser cette situation mais également votre attitude avec votre collègue de travail et votre irruption dans tes locaux de l'entreprise pour vous emparer des contrats le 23 avril 2012 me conduisent à prononcer votre licenciement pour faute. Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible » ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que M. F... conteste avoir commis une telle faute ; que l'article L. 8261-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession ; qu'en l'espèce, les parties ne contestent pas que M. F... ne pouvait réaliser légalement plus de 48 heures par semaine ; que l'article L. 8261-2 du code du travail prévoit que nul ne peut recourir aux services d'une personne qui méconnaît ces dispositions ; qu'il convient de relever que l'employeur ne reproche pas à son salarié de lui avoir dissimulé l'existence d'un second emploi à temps complet ; que dès lors, il importe peu de juger que M. G... avait connaissance ou non de l'existence de cet autre employeur, étant souligné cependant que si M. G... avait connu l'identité de l'employeur et les horaires de travail, comme le soutient M. F..., ce dernier n'avait donc aucun intérêt à masquer le nom de cet employeur ; que sur les bulletins de salaire remis à M. G... un mois après sa demande ; qu'il ressort en l'espèce des pièces du dossier que, courant mars 2012, M. F... a communiqué à son employeur l'identité de son autre employeur et ses horaires de travail ; que l'examen d'une part des bulletins de salaire et d'autre part des échanges de messages et de lettres entre les deux parties démontrent d'une part qu'entre février 2011 et février 2012 inclus, M. F... a travaillé en moyenne mensuelle 90,70 heures, soit 22,67 heures par semaine et qu'il a travaillé pour son autre employeur 35 heures par semaine et d'autre part que les parties en ont convenu comme le montrent précisément le mail de M. F... du 9 mars 2012 et la lettre de l'employeur du même jour ; qu'il est tout aussi constant que, dans son message du 9 mars 2012, M. F... avait proposé de réaliser 5 heures le dimanche et à défaut le samedi entre 6 h et minuit et que l'employeur a accepté l'un de ces horaires le 9 mars et les a modifiés le 22 mars, permettant ainsi aux deux parties de se conformer aux dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail ; que M. F... s'est conformé ces horaires les 17 et 24 mars avant d'informer son employeur le 30 mars que son autre employeur lui demandait de réaliser des heures supplémentaires et qu'ainsi, il ne pourrait pas appliquer les nouveaux horaires ; qu'à compter de cette dernière date, M. F... a cessé de se présenter sur son lieu de travail alors que son employeur l'invitait à venir signer son contrat de travail ; que M. F... s'est finalement déplacé pour prendre connaissance de son contrat de travail le 23 avril 2012 et l'a signé en modifiant unilatéralement ses horaires ; qu'iI résulte de ces éléments objectifs que M. F... a refusé de coopérer avec la société Colis route express à la mise en oeuvre des dispositions des articles L. 8261-1 du code du travail en ne respectant que deux jours les horaires qu'il avait lui-même proposés et en imposant à la société Colis Route express à compter du 30 mars 2012 de s'adapter aux heures supplémentaires qu'il devait faire pour son autre employeur et en cessant le travail ; que ces faits ne pouvaient plus permette à la société Colis route express de maintenir la relation de travail puisque chaque semaine travaillée par M. F... dans ces conditions constituait une violation des dispositions légales ; que cette seule faute justifiait la rupture immédiate de la relation de travail ; que M. F... a en conséquence commis une faute rendant impossible la poursuite de la relation de travail, même pendant un préavis ;
ALORS, 1°), QU'en cas de travail à temps partiel, lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ledit changement n'est pas compatible avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ; qu'en considérant, après avoir relevé que l'employeur avait demandé au salarié, employé à temps partiel, de modifier la répartition de sa durée de travail, que le refus de M. F... d'effectuer ce nouvel horaire de travail proposé par voie d'un contrat écrit que le salarié n'avait pas signé en raison d'heures supplémentaires qu'il ne pouvait refuser au profit de son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-24, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS, 2°), QUE la seule circonstance que, du fait d'un cumul d'emplois, le salarié dépasse la durée maximale d'emploi prévue par la loi, ne constitue pas en soi une cause de licenciement ; qu'en cas de travail à temps partiel, lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ce changement n'est pas compatible avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ; qu'après avoir relevé que, du fait d'un cumul d'emplois, M. F... dépassait régulièrement la durée maximale du travail et qu'à la suite de la mise en demeure de son employeur de lui communiquer les éléments afférents à son autre emploi et de réduire son temps de travail ou de cesser l'un de ses deux emplois, le salarié avait transmis les documents et informations relatifs à son second emploi et accepté le principe de la réduction de sa durée de travail, ce qui avait conduit l'employeur à abandonner la procédure de licenciement, la cour d'appel a considéré que le refus postérieur d'effectuer le nouvel horaire de travail proposé par voie de contrat écrit que le salarié n'avait pas signé en raison d'heures supplémentaires demandées par son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3123-24, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1, L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail ;
ALORS, 3°), QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 15) M. F... faisait valoir qu'il avait proposé à son employeur de réaliser le nombre d'heures sollicité par ce dernier non pas le samedi matin mais l'après-midi, permettant ainsi le respect de la durée maximale d'emploi prévue par la loi ; qu'en affirmant, après avoir relevé que, du fait d'un cumul d'emplois, M. F... dépassait régulièrement la durée maximale du travail et qu'à la suite de la mise en demeure de son employeur de lui communiquer les éléments afférents à son autre emploi et de réduire son temps de travail ou de cesser l'un de ses deux emplois, le salarié avait transmis les documents et informations relatifs à son second emploi et accepté le principe de la réduction de sa durée de travail, ce qui avait conduit l'employeur à abandonner la procédure de licenciement, que le refus postérieur d'effectuer le nouvel horaire de travail proposé par voie de contrat écrit que le salarié n'avait pas signé au en raison d'heures supplémentaires demandées par son second employeur sur la même plage horaire, constituait une faute grave, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes formées au titre des heures complémentaires ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. F... affirme que la commune intention des parties était initialement de travailler 5 heures par semaine le dimanche ou 22 heures par mois (p. 25 des conclusions) pour en tirer la conclusion que toutes les heures effectuées au-delà de 22 heures doivent être considérées comme des heures complémentaires et « bénéficier d'une majoration de 25 % pour les heures complémentaires supérieures de plus de 10 % à l'horaire initialement prévu » en contradiction avec la position qu'il soutient en p. 12 de ses conclusions à la suite du changement d'horaire proposé par l'employeur le 24 janvier 2012 : « en lui proposant de travailler 95 heures par mois au lieu des 115 heures travaillées en moyenne l'année passée, l'employeur lui imposait bien une diminution de son salaire qui constituait une modification du contrat de travail soumise à son acceptation » ; que M. F... ne saurait tout à la fois prétendre au paiement d'heures complémentaires au-delà de 22 heures travaillées par mois et soutenir que l'employeur devait lui faire une proposition de modification contractuelle sur le fondement de l'article L. 2222-6 du code du travail pour avoir ramené ses horaires de 115 heures à 95 heures comme il n'a cessé de le faire dans le cadre des échanges de courriel ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE M. F... ne prouve pas qu'il pouvait prétendre à d'autres sommes au titre des heures complémentaires que celles qui ont été payées et mentionnées sur les bulletins de paie ;
ALORS, 1°), QUE le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat ; que chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 % ; qu'en estimant que le salarié ne saurait tout à la fois prétendre au paiement d'heures complémentaires au-delà de 22 heures travaillées par mois et soutenir que la société Colis route express devait lui faire une proposition de modification du contrat pour avoir ramené ses horaires, en janvier 2012, de 115 heures à 95 heures comme il n'a cessé de le faire dans le cadre des échanges de courriel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, d'une part, quelle était la durée de travail initialement convenue entre les parties et, d'autre part, si le salarié avait accompli des heures complémentaires au-delà du dixième de la durée initialement convenue ouvrant droit à une majoration de 25 %, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-19 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ;
ALORS, 2°), QUE lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé ; qu'en considérant que l'argumentation du salarié selon laquelle au lieu des 22 heures mensuelles prévues initialement, il avait réalisé en moyenne 115 heures de travail par mois sur l'année 2011 de sorte qu'il appartenait à l'employeur qui entendait réduire cette durée à 95 heures mensuelles à compter de janvier 2012, de formuler une proposition de modification du contrat de travail, était contradictoire, cependant qu'une telle argumentation était au contraire conforme aux dispositions de l'article L. 3123-15 du code du travail, la cour d'appel a violé ce texte ;
ALORS, 3°), QUE le régime de la preuve en matière d'heures complémentaires dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel est le même qu'en matière d'heures supplémentaires et d'heures travaillées ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures complémentaires effectuées, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en affirmant, pour débouter le salarié de ses demandes formées au titre des heures complémentaires accomplies, qu'il ne prouve pas qu'il pouvait prétendre à d'autres sommes au titre des heures complémentaires que celles qui ont été payées et mentionnées sur les bulletins de paie, cependant qu'il lui appartenait seulement d'étayer sa demande, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 du code du travail et L. 3123-17 et L. 3123-19 du même code, dans leur rédaction alors applicable ;
ALORS, 4°), QU'en affirmant que M. F... ne prouve pas qu'il pouvait prétendre à d'autres sommes au titre des heures complémentaires que celles qui ont été payées et mentionnées sur les bulletins de paie, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les sommes figurant sur les bulletins de paie au titre des heures complémentaires incluaient la majoration de 25 % pour les heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de la durée du travail initialement convenue entre les parties, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-19 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable.