LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 15 de l'accord du 8 décembre 1961 tel qu'issu de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, ensemble l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;
Attendu que selon l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO est maintenue à compter du 1er janvier 1999 ; que pour les entreprises nouvelles, créées à compter de cette date, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant ; qu'au sens de cette disposition conventionnelle, doit être considérée comme une entreprise adhérente la société, même créée postérieurement à cette date, qui reprend tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise qui était adhérente ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que Mme X... et 62 autres salariés de la société Distribution Casino France ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire correspondant à un trop perçu par l'employeur sur la période non prescrite courant jusqu'au 1er avril 2008, date d'entrée en vigueur d'un nouvel accord d'entreprise, les salariés soutenant qu'en application de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire ARRCO, la répartition de la cotisation devait être de 60 % pour l'employeur et 40 % pour le salarié, et non de 51,43 % et 48,57 % comme appliqué par l'employeur ;
Attendu que pour faire droit à ces demandes le jugement retient que la société, qui a été créée le 1er décembre 1999, est une société nouvelle dont la date de création est postérieure au 1er janvier 1999 ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Distribution Casino, qui avait repris lactivité de distribution et d'exploitation des magasins ainsi que le personnel de l'ancienne société Casino France, devait être considérée comme une entreprise adhérente au sens de l'accord ARRCO du 25 avril 1996, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 20 janvier 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Albi ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute les salariés de leur demande ;
Condamne les salariés aux dépens devant la Cour de cassation et les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait appliqué à tort une répartition de 51,43 % à sa charge et 48,57 % à la charge du salarié au lieu de respectivement 60 % et 40 % pour prélever sur le salaire la cotisation de retraite complémentaire, et condamné cette société à payer à chaque salarié un rappel de salaire, des dommages et intérêts, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'accord interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 et des délibérations prises pour son application, remises à ce jour, dans son article 15, que la répartition des cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié sauf : pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche, antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999, et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; qu'un accord d'entreprise est intervenu le 6 décembre 1988, fixant une répartition du taux de cotisation à 51,43 % à la charge de l'employeur et 48,57 % à charge du salarié ; que toutefois, il conviendra de constater qu'il s'agit là d'un accord d'entreprise et non d'un accord collectif de branche ou d'une convention ; que l'accord du 25 avril 1996, relatif aux régimes de retraite complémentaire de salariés ARRCO dispose dans son article 7 :
* que la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenu à compter du 1er janvier 1999 ;
* par contre, pour les entreprises nouvelles, créées à compter du 1er janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieur au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du participant ; que les commissions paritaires de l'AGIRC et de l'ARRCO, après avoir examiné les questions posées au sujet de la répartition des cotisations entre l'employeur et les salariés, rappellent dans la circulaire commune 2004-25 - DRE du 24 octobre 2004, concernant l'ARRCO, que la répartition est de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge des salariés ; que toutefois, des répartitions différentes peuvent être appliquées par des entreprises créées avant le 1er janvier 1999 ou créées à compter de cette même date, lorsqu'elles sont visées par une convention ou un accord collectif de branche, antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente ; que cette même circulaire se référait à l'avenant 82 de l'accord du 8 décembre 1961 actualisant à cet égard l'article 15 de cet accord, rappelant ainsi les dispositions dudit article et ainsi modifié :
- les dispositions du 1er l'alinéa sont remplacées par les 3 alinéas suivants : 
- les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf :
- pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche, antérieur au 25 avril 1996, prévoyant une répartition différente
- et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999, et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998.
- le 2éme alinéa est supprimé
- le dernier alinéa est modifié comme suit :
une entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente, peut par dérogation aux dispositions ci-dessus, et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise, partie à l'opération, dont l'effectif de cotisants est le plus important ;
que l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 19 décembre 1996, rappelait d'une part, que la diversité des régimes sociaux des salariés qui ont constitués l'entreprise Casino France à sa création, a conduit la direction à dénoncer en janvier 1992, les textes organisant les relations professionnelles, individuelles et collectives et d'autre part, il annulait et remplaçait l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 26 février 1993, les avenants retraite et prévoyance des 27 décembre 1991, 30 juin 1992, et 22 mai 1996, ainsi que les dispositions existant précédemment dans les anciennes sociétés, constituant aujourd'hui l'entreprise Casino ; qu'à l'annexe 8 - Retraite complémentaire- de cet accord, la répartition du taux de cotisations est ainsi définie, à compter de ce même jour, pour les employés, 51,43 % à la charge de la Société et 48,57 % à la charge du salarié ; que la convention collective du commerce à prédominance alimentaire du 29 mai 1969, devenue aujourd'hui convention collective nationale du commerce du détail et du gros à prédominance alimentaire depuis le 1er janvier 1999, prévoyait dans son article 3-10 :
- que les entreprises sont obligatoirement affiliées à une caisse de retraite relevant de l'ARRCO,
- que la cotisation minimale est supportée à raison de 60 % par l'employeur et 40 % par les salariés ;
Attendu que par avenant du 31 janvier 2006, l'article 3 -10 est remplacé par un article 3-9 qui dispose, toujours, sous la rubrique retraite complémentaire :
*que les entreprises ont obligation d'adhérer
*Art. 3-9-1, à une institution du régime ARRCO dans les conditions prévues par cette institution
*Art. 3-9-2, à une institution du régime AGIRC dans les conditions prévues par cette institution.
La répartition des cotisations minimales entre employeurs et salariés est fixée par le règlement de chacune de ces institutions ;
Qu'eu égard à ce qui précède, il ne peut être contesté que la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a obligation d'adhérer à une institution du régime ARRCO dans les conditions prévues par cette institution ; qu'il convient de considérer, également que tous les accords d'entreprise, les avenants retraite et prévoyance, ainsi que les dispositions existant précédemment dans les anciennes sociétés antérieurs au 19 décembre 1996, sont annulés et remplacés par l'accord d'entreprise conclu à cette même date ; que de fait, le dernier alinéa de l'article 15, visé par l'avenant 82 à l'accord du 8 décembre 1961, rappelé dans la circulaire commune 2004-25-DRE du 24 octobre 2004, ne saurait prospérer ; que tout comme ne saurait prospérer, des répartitions différentes, autres que celles prévues par le règlement de l'institution ARRCO et dont l'obligation est faite par les dispositions de la convention collective nationale du commerce du détail et du gros à prédominance alimentaire, aux entreprises crées avant le 1er janvier 1999, sauf à être visé par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 ; qu'aucune convention, aucun accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 ne vient soutenir les prétentions de la société Distribution Casino France ; que l'accord du 19 décembre 1996 est en l'espèce inopérant, car, d'une part postérieur à l'accord du 25 avril 1996, et d'autre part s'agissant d'un accord d'entreprise et non d'un accord collectif de branche ; qu'en outre, il ressort de l'extrait K Bis, que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été créée le 1er décembre 1999 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 19 décembre 1999, avec dépôt de l'acte constitutif à cette même date ; qu'elle jouit, en conséquence, de la personne morale dès l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, cette immatriculation constituant le point de départ de la société ainsi que sa durée ; qu'en préambule, l'accord général de substitution du 1er août 2001 indique que les activités de l'ex-société Casino France ont été « éclatées » en différentes sociétés nouvelles, personnes morales, et notamment pour l'activité « distribution et exploitation des magasins » la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; que dès lors, il ne peut être contesté que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE est une société nouvelle dont la date de création est postérieure au 1er janvier 1999 ; que de plus le 16 septembre 2008, en réponse à une demande de remboursement du trop prélevé mensuellement de la cotisation AGRR retraite, par Monsieur Guillaume Y... - salarié du Supermarché Casino à Cantepau - en date du 10 septembre 2008, la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE indiquait que l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, applicable à compter du 1er avril 2008 prévoyait une nouvelle répartition des cotisations AGRR et rappelait l'art 3-9 de la convention collective relatif à la retraite complémentaire, et devait poursuivre : « Pour les entreprises nouvelles crées à compter du 1er janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieur au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant. En d'autres termes, pour les entreprises nouvelles au 1er janvier 1999, la répartition entre employeur et salarié est de 60 /40. Dans le cas d'un accord collectif prévoyant une répartition différente et sous réserve qu'il soit antérieur à l'accord du 25 avril 1996, les entreprises conservent leur répartition. Notre accord d'entreprise en date du 19 décembre 1996, prévoit en son annexe 8, le taux de participation suivant : Pour les employés : 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié » ; qu'au vu de ce qui est développé plus haut, le positionnement ainsi repris par la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne peut prospérer, et qu'il a lieu de dire que le taux applicable pour les employés de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE était au 1er janvier 1999 de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant et non de 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié ; qu'en conséquence les demandes formulées au titre des rappels de salaire par les salariés seront accueillies favorablement en ce qu'elles se limitent à la prescription quinquennale en matière de salaire au sens de l'article 2277 ancien du Code Civil ; que la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait obligation d'appliquer depuis le 1er janvier 1999, un taux de répartition, en matière de cotisation de retraite complémentaire, de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié et ne pouvait effectuer un prélèvement basé sur une répartition de 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié ; que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE sera condamnée au paiement de dommages et intérêts en raison de l'inexécution de l'obligation et pratiquant de ce fait un prélèvement abusif ; qu'en conséquence, il sera alloué à chaque salarié, à titre de dommages et intérêts la somme de 200  ;
1. ALORS QU'en vertu des articles 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire ARRCO du 8 décembre 1961 et de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 peuvent conserver la répartition des cotisations de retraite complémentaire qui était en vigueur au 31 décembre 1998, même si elle est moins favorable aux salariés que la répartition prévue par lesdits accords ; que peut bénéficier de ce régime dérogatoire la société qui, bien que créée après le 1er janvier 1999, n'a fait que reprendre une activité existante et a ainsi bénéficié d'une reconduction des adhésions aux institutions de retraite complémentaire de l'ancienne société en vertu de l'article 1.6 de la circulaire commune AGIRC/ARRCO n° 18 du 5 avril 2002 ; qu'en jugeant que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, exclusivement créée pour reprendre l'activité distribution et exploitation de magasin de l'ex-société CASINO FRANCE et l'ensemble des moyens y attachés, ne pouvait maintenir la répartition des cotisations en vigueur dans cette société au 31 décembre 1998 en application d'un accord d'entreprise du 19 décembre 1996 au prétexte qu'elle avait été créée le 1er décembre 1999 et immatriculée le 19 décembre 1999 avec dépôt de l'acte constitutif à cette même date, que cette immatriculation constituait le point de départ de la société, que l'accord de substitution du 1er août 2001 la désignait comme une société nouvelle et qu'elle était donc une société nouvelle dont la date de création est postérieure au 1er janvier 1999, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
2. ALORS en outre QUE le caractère plus favorable d'une norme par rapport à l'autre doit être apprécié entre des avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que si la convention collective applicable à l'entreprise prévoyait une répartition de la cotisation de retraite complémentaire à hauteur de 60% à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié, c'était pour un taux de cotisation fixé à 4 %, en sorte que ce régime de retraite complémentaire était moins favorable aux salariés que celui résultant de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 prévoyant une clé de répartition de 51,43% à la charge de l'employeur et de 48,57 % à la charge du salarié s'appliquant à un taux de cotisation de 6 %, ce qui permettait aux salariés d'acquérir un nombre de points de retraite ARRCO plus important que celui qu'ils auraient acquis en application de la convention collective (conclusions, p. 9) ; qu'en se bornant à relever que la convention collective applicable à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE prévoit une répartition de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié, sans rechercher si, compte tenu du taux de cotisation plus élevé prévu par l'accord d'entreprise, le régime de retraite complémentaire résultant de ce dernier n'était pas plus favorable aux salariés, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;
3. ALORS en tout état de cause QUE l'article 3-10 de la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, prévoyant dans sa rédaction initiale un taux de cotisation de retraite complémentaire de 4 % et une répartition de cette cotisation à hauteur de 60 % pour l'employeur et 40 % pour le salarié, a été exclu du champ d'application de l'arrêté d'extension du 26 juillet 2002 comme contraire à l'article L. 921-4 du Code de la sécurité sociale et aux dispositions définies par les gestionnaires des régimes ARRCO et AGIRC ; qu'en conséquence, un avenant du janvier 2006 a modifié la convention collective qui se limite désormais (à l'article nouvellement numéroté 3-9) à indiquer que la répartition des cotisations minimales entre employeurs et salariés est fixée par le règlement de chacune des institutions AGIRC et ARRCO ; que l'article 3-10 ancien étant illégal, il ne peut avoir été en concours avec l'accord du 19 décembre 1996 qui devait seul s'appliquer ; qu'en se fondant cependant sur la répartition de la charge de la cotisation de retraite complémentaire prévue par l'article de la convention collective dans sa rédaction initiale, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 2261-1 et suivants du Code du travail.
4. ALORS enfin QU'un aveu ne peut porter que sur un point de fait, et non sur un point de droit ; qu'à supposer qu'il ait considéré que la société DISTRIBUTION CASINO France avait, dans un courrier du 16 septembre 2008, admis être une entreprise nouvelle créée après le 1er janvier 1999, le conseil de prud'hommes s'est fondé sur un aveu portant sur un point de droit et a violé l'article 1354 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à chaque salarié des dommages et intérêts,
AUX MOTIFS QUE les demandes formulées au titre des rappels de salaire par les salariés seront accueillies favorablement en ce qu'elles se limitent à la prescription quinquennale en matière de salaire au sens de l'article 2277 ancien du Code Civil ; que la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait obligation d'appliquer depuis le 1er janvier 1999, un taux de répartition, en matière de cotisation de retraite complémentaire, de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié et ne pouvait effectuer un prélèvement basé sur une répartition de 51,43 % à la charge de la société et 48,57 % à la charge du salarié ; que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE sera condamnée au paiement de dommages et intérêts en raison de l'inexécution de l'obligation et pratiquant de ce fait un prélèvement abusif ; qu'en conséquence, il sera alloué à chaque salarié, à titre de dommages et intérêts la somme de 200  ;
1. ALORS QUE le juge ne peut accorder, sous couvert de dommages et intérêts, un rappel de salaire prescrit ; qu'en accordant aux salariés, en plus du rappel de salaire pour la période non prescrite, des dommages et intérêts au prétexte que l'employeur avait pratiqué un prélèvement abusif depuis le 1er janvier 1999, sans caractériser en quoi consistait le préjudice réparé, le conseil, qui n'a pas permis à la Cour de cassation de vérifier qu'il n'accordait pas un rappel de salaire prescrit sous couvert de dommages et intérêts, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3245-1 du Code du travail ;
2. ALORS en outre QUE les dommages intérêts résultant du retard dans l'exécution d'une obligation au paiement d'une somme d'argent ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, lesquels ne courent que du jour de la sommation de payer ; que le juge ne peut allouer au créancier des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires qu'à la condition de caractériser, d'une part, la mauvaise foi du débiteur, d'autre part, l'existence d'un préjudice indépendant du retard de paiement ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes qui a accordé aux salariés des dommages et intérêts en raison de l'inexécution par l'employeur de son obligation de son obligation d'appliquer depuis le 1er janvier 1999 un taux de répartition de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié en matière de cotisation de retraite complémentaire, en plus du rappel de salaire dus à ce titre pour la période non prescrite, sans caractériser la mauvaise foi du débiteur ni le préjudice indépendant du retard de paiement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du Code civil.