LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 mars 2021
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 353 F-D
Pourvoi n° R 19-14.005
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 MARS 2021
M. R... B..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-14.005 contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2019 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société Union technologies informatique Group, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. B..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Union technologies informatique Group, après débats en l'audience publique du 27 janvier 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 23 janvier 2019), M. B..., engagé par la société SB informatique, devenue Union technologies informatique Group (la société) en 1997, a saisi la juridiction prud'homale le 17 décembre 2009 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant une discrimination syndicale. Il a été licencié le 9 juillet 2013 après autorisation de l'inspecteur du travail, ultérieurement annulée, et a complété ses demandes.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième et quatrième moyens, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il a fait l'objet d'une discrimination et à voir en conséquence condamner l'employeur à lui payer des dommages-intérêts à ce titre, alors :
« 1°/ qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer
l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs,
étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que le salarié était victime de persécution que son employeur tolérait et d'autre part que ce dernier lui imposait des conditions de travail incompatibles avec son état de santé avec l'intention de lui nuire ; qu'en écartant la discrimination en l'état de ces éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination et que l'employeur ne justifiait pas, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, le salarié faisait également état de l'absence d'évolution de sa rémunération, de la réception d'un courriel sur la gestion des congés et d'une sommation interpellative ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 463 du code de procédure civile :
4. La cour d'appel, dans la partie "motifs" de son arrêt, a décidé que sera renvoyée devant les premiers juges la demande relative à la discrimination mais n'a pas, dans le dispositif, renvoyé l'examen de cette demande devant les premiers juges.
5. Le moyen, qui critique en réalité une omission de statuer qui peut être réparée par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile, est irrecevable.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. B... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. B...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour non-versement de la prime de vacances.
AUX MOTIFS propres QUE l'article 31 de la convention collective susénoncée impose trois conditions pour que l'allocation dite " de treizième mois" puisse être considérée comme une prime de vacances : que cette allocation ait la nature d'une prime ou d'une gratification, que le montant versé à l'ensemble des salariés au titre de cette prime ou gratification soit au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés versées à l'ensemble des salariés, et qu'elle soit payée entre le 1er mai et le 31 octobre ; qu'il n'est pas contesté que les deux dernières conditions posées par ce texte sont remplies ; qu'il convient en revanche de rechercher si ce versement bi- annuel avait la nature d'une prime ou d'une gratification ou bien celle d'un salaire ; que comme le relève l'employeur, la rémunération contractuelle de M. B... est répartie sur 12 mois et non sur 13 mois comme celle de M. P... qui percevait "un salaire brut en 13 mensualités" contrairement à M. B... dont le contrat de travail conclu le 27 mai 1997 avec la société SB Informatique devenue UTI GROUP dispose qu' "en contrepartie de son travail, M. B... percevra un salaire brut mensuel forfaitaire de 18.000 francs sur 12 mois pour un horaire mensuel de 169 heures" ; qu'aucun avenant n'est venu modifier ces dispositions ; que dans les motifs de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 08 juin 2010 (n° 1174 F-D) on peut lire que "la cour d‘appel qui a constaté que par note du 5 décembre 2000, le salaire annuel avait été déclaré payable en 13 fois, a exactement décidé que le treizième mois de salaire ne pouvait pas constituer la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective" ; qu'a contrario, les versements de juin et de septembre qui viennent s'ajouter aux 12 mois de salaire contractuellement versés à M. B... ont la nature de gratification et non pas de salaire ; que l'employeur pouvait donc considérer à bon droit le premier de ces versements comme une prime de vacances et la demande du salarié qui tend au cumul de deux primes de vacances a été justement rejetée par le premier juge.
AUX MOTIFS adoptés QUE l'arrêt rendu par la Cour de Cassation Ch Sociale le 08.06.10 n° 08-42157 mentionne explicitement que en l'espèce le salaire avait été déclaré payable en 13 mois alors que le salaire contractuel de R... B... était payable sur 12 mois (article 3) ; qu'un 13è mois est venu s'ajouter qui lui a été versé en deux temps dans l'année, ce qui correspond à la définition de la prime de vacances conventionnelle ; (
) ; que l'employeur réplique à juste titre, au vu de ce qui a été préalablement décidé, que le demi 13è mois versé tous les ans en juin pouvait être considéré comme prime de vacances.
ALORS QUE selon l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec, l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés de l'ensemble des salariés ; que toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titre et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme prime de vacances à condition qu'elles soient au moins égale aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ; que pour débouter M. B... de sa demande au titre de la prime de vacances, la cour d'appel a retenu d'une part que les versements au titre de la prime de treizième mois viennent s'ajouter aux 12 mois de salaire contractuellement versés à M. B... et ont la nature de gratification et non pas de salaire, d'autre part que M. B... n'aurait pas contesté que les deux dernières conditions posées par la convention collective seraient remplies ; qu'en statuant ainsi, quand elle ne pouvait dire la prime de treizième mois constitutive pour partie de la prime de vacances sans s'assurer que cette prime répondait à l'ensemble des conditions posées par la convention collective, ce que l'employeur n'alléguait au demeurant même pas, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 31 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'AVOIR condamné l'employeur à verser que la somme de 20 000 euros au titre du manquement à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail et d' AVOIR débouté le salarié du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS propres et adoptés énoncés au premier moyen.
AUX MOTIFS propres encore QUE l'exécution déloyale du contrat de travail suppose des manquements intentionnels de l'employeur à ses obligations contractuelles ; que cet élément intentionnel peut d'ailleurs se déduire du nombre et de la répétition de ces manquements ; qu'enfin, pour fonder sa demande de dommages et intérêts de ce chef, le salarié doit établir que ces manquements lui ont causé personnellement un préjudice ; qu'il convient dès lors de rechercher d'abord si les faits invoqués par le salarié au soutien de cette demande pris isolément ou dans leur ensemble, constituent des manquements de l'employeur, si ces manquements sont intentionnels et s'il ont porté préjudice à M. B... ; (
) ; prime de vacances, prime trimestrielle : il a été jugé ci-dessus que les demandes du salariés relatives à ces primes n'étaient pas fondées (
) ; qu'au vu de cet ensemble d'éléments, le montant de l'indemnité due au salarié en réparation des manquements de l'employeur à son obligation de bonne foi sera fixée à 20 000 €.
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif au manquement de l'employeur à son obligation de paiement de la prime de vacances, emportera la censure par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le présent moyen, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il a fait l'objet d'une discrimination et à voir en conséquence condamner l'employeur à lui payer des dommages-intérêts à ce titre.
AUX MOTIFS QU'il convient de rechercher si M. G... a eu un comportement inadmissible à l'égard de M. B... et si, comme le soutient ce dernier, la Direction n'a pas tenu compte des réclamations qu'il lui aurait adressées à ce sujet ; que M. B... reproche ainsi à l'employeur d'avoir sciemment manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure pour empêcher M. G... de maltraiter les salariés en intercontrat dont il faisait partie. Il produit plusieurs pièces pour étayer ce grief * un procès-verbal de réunion des délégués du personnel en date du 23 avril 2009 relatif à la situation des intercontrats à laquelle assistait M. T... Président Directeur Général de la société ; qu'il y était question de mettre en oeuvre le droit d'alerte eu égard à la maltraitance subie par les salariés en intercontrat lorsqu'ils sont présents au siège de l'entreprise ; qu'ont été dénoncés dans ce document les points suivants : - surveillance des heures d'arrivée, de départ, de déjeuner ; - obligation de silence dans la salle dédiée aux intercontrats, - surveillance de la posture de travail, - menaces nombreuses et diverses, - consignes directoriales aux salariés sédentaires de Levallois de ne pas se commettre avec les intercontrats Aucune suite n'a été apportée à ces doléances, * un procès-verbal de réunion des délégués du personnel en date du 25 juin 2009 dans lequel le comportement de M. G... a de nouveau été évoqué. Il y est dit que la situation avait continué à se dégrader malgré les précédentes remarqués émises lors de la réunion du 23 avril et il a été demandé à la Direction "si elle avait l'intention de régler définitivement ce problème et comment ? * Une main courante déposée le 18 juin 2009 par M. B... au commissariat de police dans laquelle il relate les faits suivants : "Le 17 juin à 09 h 00 M. G... est venu dans mon bureau et m 'a déclaré : " alors, crâne d‘obus, t 'étais pas là ?" je lui ai répondu " ça ne te regarde pas". À 14 h 40, alors que je travaillais, il est venu de nouveau à mon bureau en chantant "Challencin, Challencin " en faisant allusion à un de mes clients. J'ai fermé la porte derrière lui. Je suis revenu à mon bureau. Il a réouvert la porte puis est reparti. J'ai refermé la porte et maintenu celle-ci bloquée avec mon pied afin de l'empêcher de revenir. Il a ouvert de force malgré tout. J'ai décidé de prendre mes affaires et j'ai pris contact avec le Directeur général pour lui dire que je partais à l 'Inspection du travail. Plusieurs salariés ont été témoins des faits.", * une lettre du 25 novembre 2010 envoyée par M. B... à l'Inspection du travail dans laquelle celui-ci déclare : " Depuis septembre 2010, M. G... vient vérifier toutes les heures que je suis présent dans mon bureau avec quelques remarques assassines telles que ‘‘ta trouvé le chemin "ah ! Il est là au téléphone", "tu n 'es arrivé qu'à 11 h 30, désolé"; les remarques étant particulièrement virulentes vers 15 h après ses repas. C'est avec cette personne que j'avais eu un sérieux différend l'année dernière au point de subir en urgence plusieurs interventions cardiaques". * une nouvelle lettre du salarié à l'Inspection du travail datée du 14 décembre 2010 dans laquelle il déclare : "Aujourd'hui à 14 h35, F. G... me reproche de ne pas avoir été présent à 14 h. Je me permets de lui répondre que j'étais dans les locaux (je parlais avec la DAF au 4ème étage) mais que lui était rentré après 14 h.... Ça l'a énervé. Il m'a contredit puis m'a traité de connard. Je lui ai fait remarquer qu'on l'avait cherché à midi sans succès. Ça l'a énervé et. il est parti", * une lettre adressée à M. T... le 14 janvier 2011 : " Je me permets de vous écrire ce courrier en raison du harcèlement continu que je subis de la part de votre collaborateur M. G.... Ce harcèlement existe depuis trop longtemps malgré mes démarches pour faire cesser cet état de fait : en 2010, j 'ai été obligé de quitter l‘entreprise en raison des menaces physiques qui pesaient sur moi. Le mois dernier, je devais partir en mission chez Hachette mais mon médecin m'a mis en arrêt de travail suite au harcèlement subi jusqu'à 10 passages de F. G... dans mon bureau) uniquement pour me surveiller et m'invectiver au point que les collaborateurs du 5ème étage en ont été témoins. Quant à ce qu'il me critique auprès des collaborateurs en leur expliquant que je travaille à mi-temps, c'est assez cocasse de sa part : il arrive à la même heure que moi mais déjeune jusqu'à 15 h soit une heure de plus que moi.... (....) En décembre 2011, lors de la dernière altercation, M. O... avait été mis au courant des faits par M. D... mais toujours sans aucun résultat (....)." * des attestations de salariés corroborant les allégations de M. B... sur les agissements de M. G... - message de Mme U... C... envoyé à M. B... le 14 décembre 2010 par numéricable. : " Au jourd'hui, J... G..., superviseur des activités de l'étage, a vérifié à 14 H05, si B... se trouvait bien dans son bureau. Ne l'ayant pas trouvé, M. G... est revenu vers 14 h 35 pour demander à M. B... ou il se trouvait à 14 h. a alors répondu qu'il fumait une cigarette à l'extérieur. " le ton est rapidement monté et j'ai pu, de mon bureau, entendre M. G... traiter B... de conard - attestation de M. P... " Je confirme bien que M. G... passe systématiquement tous les jours à différentes heures pour vérifier la présence et les heures d'arrivée et de départ des inter contrats. De plus, il refuse que les portes des bureaux des inter contrats soient fermées. Il est très agressif et exprime des propos particulièrement négatifs à notre encontre. Les relevés d'activité rédigés par mes soins sont régulièrement modifiés par lui avec des annotations comme quoi j'étais absent certaines demi-journées, ce qui est entièrement faux. Il me demande de les contresigner après y avoir apporté ses modifications. A mon refus, il m'a menacé de faire attention aux sanctions". - second message de Mme C... en date du 14 décembre 2010 : présenté par son auteur comme un " témoignage à communiquer à l'Inspection du travail pour leur permettre d'appréhender le stress que vivent au quotidien les personnes en intercontrat au sein D'UTI Group". "Alors que dans beaucoup de sociétés de conseil spécialisées les contrats s'effectuent au domicile du collaborateur, chez UTI nous nous devons d'être présents et de nous conformer à des horaires que nous subissons. Le responsable des activités en interne J... G... passe quotidiennement et plusieurs fois par jour dans les bureaux pour vérifier les heures d'arrivée et de départ des collaborateurs. Cette surveillance constante est stressante particulièrement lorsqu'on constate au bout de 5 mois que 6 des 20 collaborateurs HBCC ont quitté la société". Un e-mail adressé par M. O... à M. B... le 18 juin 2009, produit par l'employeur, montre que celui-ci était dans le déni concernant le trouble causé aux salariés en intercontrat par les agissements de M. G... : " Tu ne peux pas déformer les faits. Les conditions de travail sont normales. (...) Nous t'avons demandé de venir travailler pour te former sur un produit nécessaire à ta future mission et pour renforcer l 'équipe produit dirigée par M. G.... Depuis, ton comportement est devenu agressif avec plusieurs personnes" ; que M. B... allègue que les agissements de M. G... ont altéré sa santé et occasionné un arrêt de travail du 19 juin au 26 juin 2009 ; qu'il ressort de ces éléments que l'employeur qui connaissait les agissements de M. G... et leurs répercussions sur la sérénité des salariés en inter contrat n'a pas pris de mesure concrète pour mettre ceux-ci à l'abri des excès de zèle de ce salarié et que son Directeur adjoint a opposé un déni aux réclamations de M. B... ; qu'il importe peu que l'Inspection du travail n'ait pas donné suite aux courriers qui lui ont été adressés par le salarié et que les auditions que de M. G... et de M. B... auxquelles devait procéder le CHSCT n'aient pas eu lieu pour des raisons qui n'ont pas été explicitées ; qu'une telle abstention de l'employeur caractérise un manquement intentionnel de celui-ci à son obligation contractuelle de sécurité qui a causé un préjudice à M. B... ; qu'elle constitue ainsi un manquement à l'obligation de bonne foi qui pèse sur l'employeur ; - Refus de prendre en compte son état de santé et obligation de présence en période d'intercontrat : M. B... allègue qu'il souffre de problèmes de santé depuis de nombreuses années dont il est résulté plusieurs arrêts de travail dont l'un a duré 18 mois; que suite aune suggestion de la Sécurité sociale, il a demandé dès octobre 2004 à bénéficier d'un mi-temps thérapeutique à quoi il lui fut répondu qu'aucun aménagement n'était possible et qu'une telle démarche avait peu de chances d'aboutir ; que le 12 mars 2009, le médecin du travail déclarait M. B... apte à son poste tout en préconisant d'éviter les trajets supérieurs à une heure ; que celui-ci soutient que l'entreprise n'a pas tenu compte de ces réserves en le contraignant à venir chaque jour au siège, situé à deux heures de route de son domicile, alors même qu'aucune mission ne lui était attribuée et que la plupart des salariés ont été autorisés à rester chez eux durant ces périodes d'intercontrat ; que la société UTI GROUP réplique que c'est à la sécurité sociale et non au salarié ni à l'employeur qu'il appartient de décider d'une affectation en mi-temps thérapeutique ; que lorsque la sécurité sociale a préconisé un mi-temps thérapeutique, elle a mis en place ce mi-temps de sorte que M. B... ne peut alléguer un refus de l'employeur de prendre en considération son état de santé ; qu'elle lui a d'ailleurs proposé des postes à mi-temps pour se conformer aux préconisations du médecin du travail ; qu'ainsi que le relève l'employeur, il n'avait pas l'obligation d'accorder au salarié sur sa seule demande un mi-temps thérapeutique tant que cet aménagement n'avait pas été préconisé par la Sécurité sociale ; que du reste il ressort des propres déclarations du salarié dans une lettre du 16 mai 2006 qu'il " choisi de ne pas effectuer le mi-temps thérapeutique prescrit par les spécialistes de la Pitié Salpêtrière malgré les difficultés physiques toujours présentes" ; que les préconisations du médecin du travail ont été consignées dans les fiches de visite produites au dossier : -Fiche de visite du 12 mars 2009 établie par le Dr L... : "Apte à son poste en évitant trajets maison /travail supérieurs à î heure. Journées de travail à déterminer avec l'employeur. " - Fiche de visite du 03 mai 2012 établie par le Dr L... : "Apte à son poste à temps partiel (3/5) en journées complètes avec facilités de parking de manière définitive (invalidité 1ère catégorie). " - Fiche de visite du 21 septembre 2012 établie par le Dr S... "Apte à son poste en temps partiel 3/5 en journées complètes sur un poste sédentaire ou avec déplacements en voiture avec facilités de parking », - Fiche de visite du 26 mars 2013 établie par le Dr S... : "Inapte à un poste à temps plein apte à un poste à temps partiel 3/5 en journées complètes à un poste sédentaire ou avec déplacements en voiture avec facilités de parking." ; qu'ainsi, le médecin du travail a préconisé en 2009 que la durée des trajets du salarié de son domicile à son travail soit limitée à 1 heure par trajet et a indiqué, dans les fiches établies à partir de mai 2012, que les trajets devaient être effectués en voiture, que l'employeur devait faciliter son stationnement et que le travail devait être effectué en journées complètes ( et non pas en demi-journées obligeant le salarié à faire l'aller et retour chaque jour de la semaine) ; que le respect de ces préconisations aurait justifié que pendant les intercontrats M. B... soit dispensé de se rendre au siège compte tenu de la distance qui séparait son domicile du siège de la société ou qu'à tout le moins, il ne vienne au siège que la moitié des jours de la semaine et non tous les matins ; qu'il n'est pas contesté que M. B... a demandé plusieurs fois l'autorisation de travailler à son domicile pendant les périodes d'intercontrat et s'est toujours heurté à un refus ; qu'il est par ailleurs établi que plusieurs salariés ont obtenu la possibilité de rester à leur domicile pendant les périodes d'intercontrat ; que M. B... affirme à ce sujet dans un courrier adressé à l'Inspection du travail : " Sur 14 salariés en intercontrat, je n 'en vois que 3 au siège de la société. Je suppose que les autres sont à leur domicile. En réunion DP, le PDG affirme qu'aucun intercontrat ne reste chez lui. Mais les commerciaux disent le contraire" ; qu'il verse aux débats un tableau établi à la date du 15 juin 2009 dont il résulte qu'à cette date, sur 8 salariés en intercontrat, 4 travaillaient à leur domicile et 4 au siège. Les premiers étaient en intercontrat depuis 31 semaines, 12 semaines et 10 semaines ; qu'il produit également un échange de courriels entre M. I... Directeur d'agence et M. X... membre du comité d'entreprise et délégué du personnel dont il résulte que ce dernier a été autorisé, à sa demande, à effectuer à son domicile une période d'intercontrat entre le 15 juin et le 23 juin 2009, date de son départ en congés payés ; qu'en ce qui concerne la durée des trajets, pour se rendre de son domicile au siège, M. B... invoque la mauvaise foi de son supérieur hiérarchique : il rapporte que M. O... aurait abusivement estimé à 35 minutes la durée du trajet entre St Rémy les Chevreuse et [...], ce que conteste formellement le salarié dans les termes suivants : "quant à lire les durées de mes trajets que M. O... a calculées, je souhaiterais qu'il m'accompagne afin de vérifier ces durées aux heures de pointe. L'utilisation du RER B étant trop souvent aléatoire, pour aller de mon domicile à mon précédent lieu de travail, (Levallois) il me fallait non pas 1h29 mais 1h50 dans les meilleurs jours. Aujourd'hui, ce n 'est pas lh09 pour me rendre à Vanves mais 1h 30". "Le temps de transport entre mon domicile et Levallois représente au mieux 2 heures en heure de pointe que ce soit en transport en commun ou avec mon véhicule personnel" ; que le fait d'imposer à M. B... de se rendre quotidiennement à [...] pendant ses intercontrats en l'obligeant ainsi à effectuer des trajets d'une durée notablement supérieure à la durée maximale préconisée par le médecin du travail et ce alors même que plusieurs salariés en intercontrat avaient la possibilité d'effectuer à domicile les tâches qui leur étaient imparties constitue également un manquement de l'employeur à son obligation de bonne foi dans l'exécution de du contrat de travail ; que qui plus est, la société UTI GROUP n'a pas tenu compte des préconisations médicales concernant l'exécution du mi-temps thérapeutique en journées complètes, répétées à trois reprises dans les fiches médicales du 02 mai 2012, 21 septembre 2012, 26 mars 2013 ci-dessus évoquées puisque elle n'est jamais revenue sur sa décision du 14 juin 2011, de répartir le temps de présence du salarié sur chaque matin de la semaine de 9 h à 12 h 30 et a invoqué le non-respect de ces horaires au soutien de sa demande d'autorisation de licenciement adressée à l'Inspection du travail le 23 décembre 2011 sans démontrer qu'il était impossible de répartir ce temps de présence sur trois journées complètes ce qui aurait diminué de moitié le nombre des trajets et le temps passé en trajet ; que la société UTI GROUP se borne à alléguer sur ces points que le salarié a fait le choix d'habiter St Rémy les Chevreuse et de venir travailler en voiture alors qu'il lui était parfaitement possible de faire les trajets en transports en commun ; que le refus de prendre en compte l'état de santé du salarié se manifeste également dans la décision prise par l'employeur de lui retirer son badge d'accès au parking pendant la période du 21 janvier 2011 jusqu'au 21 juin 2011 ; qu'à l'annonce de la dégradation du véhicule de M. B.... M. O... Directeur Général Adjoint lui a demandé par lettre du 21 janvier 2011, de restituer le badge d'accès au parking utilisé par les collaborateurs de l'entreprise en indiquant, qu'il l'utilisait sans autorisation et que toutes les places de parking étaient attribuées ; que le salarié soutient que ce badge lui a été attribué 10 ans plus tôt par Mme A... Q... responsable administrative, sur ordre de la Direction, en raison de ses fonctions sociales, et ne lui a jamais été redemandé, que ce parking n'était jamais complet et qu'il y voyait toujours des places vides, que l'employeur connaissait parfaitement ses difficultés à marcher à pied ainsi que l'obligation dans laquelle il se trouvait d'utiliser son véhicule pour venir chaque jour de son domicile au siège de l'entreprise ; que M. B... produit au soutien de ses allégations un courriel adressé à Mme Q... en date du 21 janvier 2011: "Quand on sait que c'est toi qui m 'as fourni le badge en accord avec le PDG en raison de mes fonctions sociales chez UTI. Je ne sais pas combien de places possède UTI mais j'ai toujours constaté que beaucoup d'entre elles n 'étaient pas utilisées. Jamais de voitures sur les places 17 x en particulier. Vous n'êtes pas sans savoir mes difficultés de marche dues aux séquelles d'une maladie subie en 2005. D'ailleurs, le médecin du travail m'avait recommandé d'éviter les trajets trop longs mais vous m'imposez de venir effectuer une présence inutile au siège à deux heures de mon domicile » ; que les allégations contenues dans ce message n'ont pas été contestées et notamment aucune attestation de Mme Q... n'est venu les démentir ; que le fait que pendant plusieurs aimées M. B... ait pu utiliser le parking sans réclamation à la Direction des attributaires de ces places conforte ses dires suivant lesquels toutes les places n'étaient pas attribuées ni utilisées contrairement à ce que soutient l'employeur ; que celles qui concernent l'état de santé du salarié sont confortées par les fiches de visite susévoquées ; que l'employeur avait reçu nécessairement une copie de ces fiches comme le fait observer le salarié dans son courrier à M. O... en date du 11 février 2011 ; que déjà, dans un courriel adressé à Mme V... M... le 15 octobre 2004, le salarié exposait à celle-ci ses difficultés de déplacement dans les tenues suivants "venir en RER veut dire de la marche à pied or, aujourd'hui, je ne marche guère plus que 500 m. Par contre, la voiture ne me fatiguant pas, j'aurais pu faire l'effort de venir travailler à la Cavamac qui m'attend. Et qui, certainement aurait accepté le principe du mi-temps" ; que toutefois, ces éléments n'ont pas modifié la position de l'employeur qui a déclaré dans un courrier du 04 février 2011 : "Le médecin du travail n'a jamais préconisé de mettre un parking à votre disposition. De même, venir à l'entreprise en contrepartie de la rémunération me semble normal'' ; que M. B... a pu de nouveau utiliser le parking le 21 juin suite à un courrier de la Direction lui annonçant que son mi-temps thérapeutique devrait s'effectuer tous les matins et lui accordant à titre exceptionnel et pendant son mi-temps l'accès au parking de la société ; que cette mesure faisait suite à la fiche de visite établie par le Médecin du travail en date du 14 juin 2011 déclarant M. B... " apte à son poste en mi-temps thérapeutique avec facilité de parking en raison de son état de santé" ; que les fiches de visites établies les années suivantes ont maintenu cette mention relative au parking ; que même si l'employeur a respecté les préconisations du médecin du travail relatives aux facilités de parking en rendant au salarié le badge d'accès au bout de 5 mois, la décision d'interdire à M. B... l'usage du parking, après qu'il ait signalé à la Direction les dégradations de son véhicule et alors que l'employeur connaissait depuis des années sa difficulté à marcher et n'ignorait pas que les trajets trop longs lui étaient déconseillés par le médecin était injustifiable par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise et ne visait qu'à nuire au salarié ; qu'elle caractérise également une déloyauté des dirigeants de la société UTI GROUPE dans l'exécution du contrat de travail ; que la demande de dommages et intérêts du fait des manquements de l'employeur à l'obligation de bonne foi est donc fondée en son principe ; qu'il doit être tenu compte dans l'évaluation de son montant, de l'importance et de la durée des manquements de l'employeur, de leurs répercussions sur les conditions de travail et la santé du salarié mais également des propres manquements de celui-ci qui ont contribué à son préjudice ; qu'il résulte en effet des motifs de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 16 février 2017 que M. B... ne faisait pas grand cas des rappels au respect des horaires par lettres du 21 et 22 septembre 2011 ni des deux avertissements qui lui ont été infligés pour la même raison les 21 octobre et 28 octobre 2011, qu'il a de manière systématique et délibérée ignoré les horaires qui lui avaient été fixés dans le cadre de son mi-temps thérapeutique, contestant à tort devoir respecter un horaire, qu'il n'a pas effectué de manière satisfaisante, les tâches qui lui étaient imparties dans le cadre des intercontrats n'ayant fourni entre le 17 octobre 2011 et le 30 novembre 2011 que l'équivalent de 7 heures de travail, raisons pour lesquelles ladite juridiction a considéré que le salarié avait commis des fautes justifiant l'autorisation de son licenciement ; qu'il résulte également des pièces produites par l'employeur et notamment du courrier de M. O... en date du 22 septembre 2011 ainsi que de divers courriers électroniques versés aux débats que M. B... arrivait le matin à 10 heures et repartait à midi sans prendre en considération les observations de M. G... même lorsque celles-ci étaient justifiées, et ne rendait compte qu'occasionnellement de son activité malgré les relances qui lui étaient faites ; qu'il convient également de considérer que le ton polémique de ses courriers et le caractère dérisoire de certaines de ses exigences étaient de nature à alimenter le conflit qui l'opposait à la Direction, à détériorer le climat relationnel au sein de l'entreprise et à susciter les comportements réactionnels de l'employeur telles que la suppression momentanée de son badge de parking, la lettre du 30 janvier 2008 lui reprochant d'avoir posté le 24 un arrêt de travail du 22 qui n'a été délivré à la société par la Poste que le 28 janvier, la sommation interpellative adressée au salarié le 26 juillet 2007aux fins de lui demander s'il avait été associé à la rédaction d'un message jugé diffamatoire diffusé aux salariés de l'entreprise sous la signature de M. H..., le reproche qui lui a été fait d'avoir utilisé la messagerie d'un client pour diffuser un message en rapport avec son mandat en utilisant à cette fin un fichier contenant les noms et adresses des personnels, propriété de la société UTI, venu par erreur en sa possession et qu'il aurait dû détruire, l'envoi quotidien entre le 25 octobre et le 14 décembre 2012 d'un mail lui demandant de justifier de son activité, bien que M. B... ait répondu, à la première de ces dates, que sa Feuille Mensuelle d'Activité avait été renseignée chaque mois, l'envoi de 3 courriers recommandés les 25 septembre, 1er octobre et 07 octobre 2009 lui demandant de justifier de la bonne utilisation de ses heures de délégation ; qu'à titre d'exemples de ces positions outrancières du salarié il sera notamment relevé : a) l'appel à témoins affiché par le salarié dans les locaux de l'entreprise suite à la dégradation de son véhicule rédigé en ces termes : "ma voiture a été vandalisée dans la journée du 20 janvier dans le premier sous-sol des parkings UTI à Levallois. De plus, une tentative d'homicide a été réalisée en dégonflant un pneu avant. J'ai évité l'accident vendredi. (...) Une opération identique avait eu lieu le 28/12/2007 sur la voiture de G. H..." ; que le salarié expose ainsi à la vue de tous les salariés un écrit laissant entendre sans en apporter la moindre preuve, qu'on a dégradé sa voiture et tenté de le supprimer en raison de ses mandats sociaux, et que ce fut également le cas de M. H... trois ans plus tôt. b) l'échange de messages des 24 et 25 septembre 2012 entre M. B..., Mme K... et M. G... concernant les convocations aux réunions de délégués du personnel ; que le 24 septembre, Mme K... envoyait un message collectif convoquant les délégués du personnel à une réunion qui devait se tenir le 27 septembre 2012 à 9 h ; qu'elle précisait dans ce courriel qu'il n'y avait pas d'ordre du jour ; que M. B... a répondu à ce message : " Tiens, finalement les réunions DP reprennent.... Pourtant la Direction avait affirmé qu'un calendrier des réunions en début d'année suffisait ? Comme mes dernières questions DP n'avaient pas été retenues où est l'intérêt ?" ; que Mme K... lui a répliqué le 25 septembre : "Encore des remarques déplacées, toutes les réunions des instances représentatives du personnel (DP CE et CHSCT) se tiennent sans toi depuis plus de 2 ans. Quel mépris pour tes collègues qui y participent ? Chacun appréciera" ; que M. B... répondait à ce message : " le dernier ordre du jour DP datant de juillet 2011, ainsi que le dernier PV de juin 2011 ainsi que ma présence à cette réunion, peut-être n 'ai-je pas été tenu au courant de réunion de ces soi-disant 2 dernières années ? Si c 'était le cas peux-tu me faire parvenir ces Ordres du Jour et ces PV ? Je ne relèverai pas tes insinuations désagréables et erronées afin de ne pas polémiquer pour rien" ; que M. G... a répondu le 25 septembre : "En dehors des conflits que tu peux avoir avec notre Direction, il me semble que tu exagères. Tu insinues n 'être pas au courant des dates de réunion. Or ce calendrier existe. Il est communiqué chaque année. Que notre Direction ait souhaité clore le débat en publiant cette invitation relève d 'un formalisme hors sujet et loin de la réalité quotidienne d'une vie en entreprise. Que tu en fasses un éloge personnel relève de la gestion de ton égo. Sur le fond, tes collègues sont présents à ces réunions. Ils ne sont pas aussi conformistes que toi et privilégient une action collective et solidaire à l'individualisme. Par ton mépris et une certaine intolérance, tu nuis à la crédibilité de l 'ensemble même si sur un plan strictement formel tu as peut-être raison ( )" ; que ce dialogue fait ressortir que M. B... a ignoré les réunions des délégués du personnel pendant deux ans sous prétexte qu'il n'y avait pas été convoqué par la Direction dans les formes requises, qu'il a été le seul à s'offusquer de cette entorse au formalisme admise par tous les autres participants et que cette intransigeance a été perçue par les autres délégués comme méprisante à leur égard, c) la lettre du 21 octobre 2008 adressée par le salarié à M. O... : ‘‘J'ai découvert sur cet ordre de mission une prime mentionnée comme suit : "prime de 500 € brut si 49 jours facturés du 13/10/2008 au 19/12/2008 inclus. Ces 49 jours représentent exactement le nombre de jours ouvrés entre les deux dates considérées. Je constate que vous me faites donc payer 500 € ma présence aux réunions mensuelles obligatoires de notre comité d'entreprise ainsi qu'aux réunions de délégués du personnel et aux heures de délégation autorisées en raison de mon statut d'élu je considère que cet clause de mon ordre de mission est discriminatoire et représente une entrave à la loi et à mes fonctions sociales d'élu » ; qu'il ressort de ce courrier que le salarié considère comme une entrave à ses fonctions et une discrimination liée à son mandat le seul fait qu'on lui ait proposé une mission dont la rémunération comportait une prime récompensant le fait de travailler pour le client tous les jours ouvrés de la période fixée pour cette mission de telle sorte que l'exercice de ses mandats pendant cette période l'aurait privé de cette prime ; que ces accusations sont d'autant moins crédibles que le salarié n'assistait pas aux réunions du comité d'entreprise et des délégués du personnel, d) Les propos agressifs et polémiques qui émaillent les correspondances adressées par le salarié au Président Directeur Général : "(
) j'espère que vous conviendrez que je ne peux accepter des réponses aussi imprécises qui me font d'ailleurs douter de la démarche qualité que vous désirez mettre prochainement en oeuvre "(extraits de la lettre du 03 avril 2006 à M. T...). "(....) concernant la prime trimestrielle de 3 000 frs en 2001, je vous ai personnellement entretenu à plusieurs reprises de ce manquement dû à M. O.... Je comprends que vous ne souhaitiez pas contredire l'un de vos employés mais je croyais qu'un président devait restaurer une justice équitable" (extrait de la lettre du 16 mai 2006 à M. T...). "Ce n 'est pas parce que vous n'avez pas réussi à réunir autour de vous la totalité des élus que vous devez effectuer auprès des élus récalcitrants cette discrimination en cherchant des sujets de reproches aussi approximatifs. Il serait plus utile et plus sain de dialoguer avec les élus plutôt que de refuser toute discussion lors des réunions DP et de chercher à discréditer ceux qui osent contredire la Direction et cherchent à faire respecter la loi auprès des salariés" (extrait de la lettre du 18 juin 2007 à M. T.... "Si vous avez besoin de connaître le rôle des élus de la société, il serait temps qu'un Directeur Général Adjoint s'y intéresse. Ces institutions font partie de la vie en entreprise" (extrait de la lettre du 11 février 2011) ; qu'on conçoit aisément que de tels propos ne sont pas de nature à inciter leur destinataire à la bienveillance à l'égard de leur auteur lequel ne peut tenir l'employeur pour entièrement responsable des rigueurs dont il se dit victime ; qu'au vu de cet ensemble d'éléments, le montant de l'indemnité due au salarié en réparation des manquements de l'employeur à son obligation de bonne foi sera fixée à 20 000 €.
1° ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que le salarié était victime de persécution que son employeur tolérait et d'autre part que ce dernier lui imposait des conditions de travail incompatibles avec son état de santé avec l'intention de lui nuire ; qu'en écartant la discrimination en l'état de ces éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination et que l'employeur ne justifiait pas, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
2° ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, le salarié faisait également état de l'absence d'évolution de sa rémunération, de la réception d'un courriel sur la gestion des congés et d'une sommation interpellative ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement sur le quantum des sommes à reverser par le salarié au titre des heures de délégation et d'AVOIR condamné ce dernier à verser à l'employeur la somme de 28.309,76 euros au titre du remboursement des heures de délégations.
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article L. 2143-17 du code du travail, "les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale ; qu'il résulte de ces dispositions que l'utilisation des heures allouées aux représentants du personnel est présumée conforme à leur objet ; que l'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire ; que toutefois, les bénéficiaires d'heures de délégation doivent indiquer, sur la demande de l'employeur, des précisions sur la nature des activités pendant ces heures, permettant à l'employeur de s'assurer que celles-ci ont été utilisées pour leur exercice ; que l'employeur peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de remboursement des heures de délégation qui n'ont pas été utilisées conformément à leur objet ; qu'il doit, préalablement à l'action prud'homale demander au salarié de lui indiquer les activités auxquelles ont été consacrées les heures de délégation ; qu'en l'espèce, la société UTI GROUP a demandé à M. B... par plusieurs lettres recommandées de justifier de l'emploi de ses heures de délégation des années 2006 à 2010 au titre desquelles elle demande remboursement des heures qu'elle a payées ; qu'elle produit le décompte des journées et demi-journées de délégation allouées au salarié au titre de ses mandats de délégué du personnel et de membre du Comité d'entreprise les lundi, vendredi et jours précédant et suivant ses départs en congés pendant ces années ; que M. B... se borne à produire une liste des salariés qu'il dit avoir accompagnés en entretien de licenciement ; que cette liste comporte 11 noms pour les années 2006 à 2010 ; que l'employeur soutient que sur ces 11 noms seuls 5 salariés ont fait l'objet d'un entretien de licenciement, les autres ayant quitté l'entreprise par démission ou départ négocié ; qu'il justifie que Mme W..., prétendument défendue par M. B... dans un entretien préalable à son licenciement a donné sa démission, de même que Mme DP...  ; qu'il affirme que M. F... est toujours en poste, que M. SQ... n'a jamais fait partie des effectifs de la société, que M. IS...  et M. TR... que M. B... prétend avoir assistés en 2006 ne sont qu'une seule et unique personne : TR... IS...  ; que M. B... ne donne pas de précision sur le temps consacré à V assistance à ces salariés et ne démontre pas que les rencontres ou échanges avec ceux-ci ont eu lieu les vendredis ou lundis plutôt que pendant ses autres jours de délégation dont il ne justifie pas davantage l'emploi ; que la somme de 4.206 € accordée par le premier juge a été obtenue par la multiplication d'un salaire horaire de 23,11 € par un nombre de 182 heures de délégation ; que toutefois ce calcul est erroné en ce qu'il procède d'une confusion entre les jours et les heures ; que le multiplicateur de 182 s'applique en réalité à des jours et non pas à des heures de délégation. ; que ce nombre de 182 jours de délégation correspondant aux lundis, vendredis, veilles et lendemains de vacances sur les années 2006 à 2010 incluses est justifié par les tableaux produits par l'employeur ; que par ailleurs le salaire horaire de 23,11 € est accepté par les deux parties ; qu'au vu de ces éléments, la demande reconventionnelle de la société UTI GROUP est fondée en son montant et le jugement sera réformé de ce chef.
ALORS QUE l'exposant faisait valoir dans ses écritures d'appel que l'employeur sollicitait au titre des heures de délégation le remboursement d'heures correspondant à des absences dont il ne précisait pas la cause et dont rien ne permettait en conséquence de s'assurer qu'elles correspondaient à des heures de délégation ; qu'en s'abstenant de vérifier que les heures dont l'employeur sollicitait le remboursement correspondait à des heures de délégation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 2143-17 du code du travail et 1103 du code civil.