LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte au demandeur au pourvoi de son désistement des sept premières branches du moyen unique ; 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 3121-22 et L. 3141-22 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Zara France le 17 mai 2004 ; que selon avenant du 1er août 2005, elle a été nommée adjointe directrice au statut de cadre autonome pour un forfait annuel de 215 jours de travail ; que contestant ce statut, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires ; 
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, l'arrêt retient que les premiers juges ont justement évalué la durée de travail habituelle de la salariée à 55 heures par semaine ; que cependant c'est à tort qu'ils ont déduit de leur calcul de rappel d'heures supplémentaires les périodes de congés payés, alors que l'indemnité de congés ne peut être inférieure au montant de la rémunération que la salariée aurait perçue si elle avait continué à travailler ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que les jours de congés payés et d'absence, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles ou d'un usage contraire qui ne peuvent être assimilés à du temps de travail ne peuvent être pris en compte pour la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur au paiement d'une somme à titre d'heures supplémentaires et d'une autre à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 13 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille quatorze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Zara France 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait droit à la demande de Mme X... au titre des heures supplémentaires et d'AVOIR en conséquence condamné la société ZARA France à payer à sa salariée les sommes de 46 389, 72 euros au titre des heures supplémentaires et de 4 638, 97 euros au titre des congés payés y afférents et de l'AVOIR condamnée aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance et d'appel ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE " Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ; 
Attendu que pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires, Réjane X... conteste le statut de cadre autonome et l'opposabilité de la convention de forfait jours prévue par l'avenant du 1er août 2005, date à laquelle elle est devenue directrice adjointe du magasin situé rue Alsace Lorraine à Grenoble ; 
Attendu que selon l'article L. 3121-43 du code du travail, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, les cadres qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale et enfin la rémunération ; 
Attendu que Réjane X... produit aux débats plusieurs attestations établissant qu'elle ne disposait dans la réalité d'aucune autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; 
Que Mohamed Y... directeur du magasin pendant la période 2005/ 2009 et sous l'autorité duquel elle travaillait, écrit dans une attestation du 29 juin 2009 que c'est lui qui établissait les plannings de Réjane X... et qu'en raison de la charge de travail du magasin, il ne pouvait accéder à ses demandes d'allégement de son emploi du temps ; 
Attendu qu'en dépit des insinuations qu'elle fait en page 14 de ses conclusions, la société Zara France ne démontre pas en quoi cette attestation est dépourvue de force probante, alors de surcroît que les propos de Mohamed Y... sont confirmés par ceux d'Amandine D..., responsable du magasin " Enfant " qui écrit dans une attestation du 14 octobre 2009 qu'elle-même et Réjane X... demandaient fréquemment au directeur du magasin d'alléger leur charge de travail, ce qu'il ne pouvait faire ; 
Attendu que Zohra Z... qui est responsable du secteur " Homme " et également cade autonome au forfait en jours, témoigne de la pression exercée sur les cadres et des réflexions qui lui sont faites lorsqu'elle quitte son travail à 19 heures après 10 heures de présence ; 
Attendu que pour contredire ces témoignages, la société Zara France produit les attestations de Julie A... vendeuse et de Stéphanie B..., assistante de magasin ; 
Que toutes les deux confirment que Réjane X... et Mohamed Y... faisaient des horaires importants, assuraient l'ouverture et la fermeture et restaient dans le magasin après le départ des salariés à 19 heures 40 ; 
Que leur appréciation subjective selon laquelle Réjane X... agissant " de son plein gré " n'est pas de nature à établir qu'elle avait toute latitude dans l'organisation de son emploi du temps ; 
Attendu que le manque d'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps constitue le premier motif d'inopposabilité de la convention de forfaits en jours à Réjane X..., qui non seulement suivait l'horaire collectif, mais travaillait au-delà ; 
Attendu que la salariée invoque également à juste titre la non tenue par l'employeur de l'entretien annuel prévu par l'article L. 3121-46, le seul entretien qui a eu lieu en janvier 2008 ne portant sur aucun des points énumérés par le texte et ne concernant que les procédures commerciales ; 
Que pour ce second motif, la société Zara France ne peut valablement opposer à Réjane X... la convention de forfait en jours conclue le 1er août 2005 ; 
Attendu qu'il en résulte que la réclamation de la salariée au titre des heures supplémentaires est admissible en son principe ; 
Attendu que lors de l'audience, le conseil de la société Zara France a rappelé que le magasin est ouvert de 10 heures à 19 heures du lundi au samedi et que les salariés y sont présents de 9 heures 20 à 19 heures 40 ; 
Attendu que les attestations produites par Réjane X... (Y..., C..., D...) témoignent toutes de sa forte implication dans le fonctionnement du magasin et de l'importance de ses heures de travail, Amandine 
D...
évoquant une présence quasi-permanente ; 
Que les attestations produites par l'employeur lui-même, établissent qu'elle restait dans le magasin après le départ des vendeuses à 19 heures 40 ; 
Attendu que tant Mohamed Y... qu'Amandine 
D...
expliquent qu'il était interdit par la direction de noter les heures de travail des cadres sur les plannings ; 
Attendu que Réjane X... soutient à juste titre que l'employeur a tiré parti du statut inapproprié de cadre autonome, pour lui faire effectuer un grand nombre d'heures supplémentaiers sans les rémunérer ; 
Attendu que le conseil de prud'hommes au vu des pièces qui lui étaient soumises a justement évalué la durée de travail habituelle de Réjane X... à 55 heures par semaine ; 
Attendu que c'est à tort qu'il a déduit de son calcul les périodes de congés payés, alors que selon l'article L. 3141-22 du code du travail l'indemnité de congés ne peut être inférieure au montant de la rémunération que la salariée aurait perçue si elle avait continué à travailler ; 
Que le jugement du 19 mai 2011 sera infirmé en ce qu'il a limité à 41 928, 42 euros la créance de Réjane X... au titre des heures supplémentaires, la cour faisant droit à l'intégralité de sa demande " ; 
ETAUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE "- Sur l'applicabilité du statut de cadre autonome dans l'exécution du contrat de travail : 
Vu l'article L. 3121-38 du code du travail :
- La durée de travail des salariés ayant la qualité de cadre au sens de la convention collective de branche ou au sens du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sien de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés peut être fixée par des conventions individuelles de forfait. 
Ces conventions individuelles de forfait peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. 
Vu l'accord collectif d'entreprise signé par les partenaires sociaux le 2 octobre 2001. 
Attendu l'avenant à contrat de travail de Mademoiselle Réjane X... en date du 1er août 2005. 
Attendu que Mademoiselle X... est contractuellement au forfait 215 jours. 
Attendu que la SARL ZARA France n'a pas pu produite à la barre les planning de présence de la salariée à son poste depuis cette date alors même que ces documents ont été réclamés sans succès par la demanderesse. 
Attendu que les plannings d'ouverture et de fermeture sont des outils de gestion du temps dont l'employeur demande l'établissement. Qu'en conséquence il est fort probable qu'ils aient bien été établis et stockés par le service ad-hoc de l'employeur et que si ces documents ne sont pas produits alors que demandés par la salariée, le Conseil est légitime à penser que l'entreprise ne veut pas les produire. 
Attendu que la Sarl ZARA France produit des décomptes de jours de présence. 
Attendu que plusieurs témoignages accréditent le fait que la salariée était présente à son travail avant l'ouverture et après la fermeture dans la même journée, que cela était la règle et non l'exception. 
Attendu que le témoignage du supérieur hiérarchique direct de Mademoiselle X... atteste que la requérante se conformait aux consignes de présence dictées par lui-même. 
Attendu que le directeur impose la présence de la salariée avant l'ouverture et après la fermeture. Le témoignage n'étant pas entaché d'irrégularité, il sera retenu. 
Le Conseil pense que le lien de subordination est bien maintenu et que la salariée a obéi aux consignes de sa direction immédiate. 
Attendu qu'en l'espèce, un compte rendu de réunion de délégués du personnel en date du 18 mai 2010 indique que la hiérarchie de ZARA France incite les cadres autonomes à venir effectuer certaines tâches lorsque le magasin est fermé. 
Attendu que ce document n'est pas écarté par le défendeur. 
Attendu qu'en vertu de l'accord d'entreprise susmentionné, il est prévu que la direction de ZARA France doive rencontrer chaque année individuellement les cadres autonomes et que concernant la demanderesse, un seul entretien aura lieu en 2008 pour une période allant d'août 2005 à octobre 2008. 
Le Conseil constate que les termes de l'accord d'entreprise ne sont pas respectés par l'employeur. 
Attendu enfin que la totalité des témoignages produits, qu'ils soient en faveur pour en défaveur de la requérante, indiquent que Mademoiselle Réjane X... était présente sur son lieu de travail sur des amplitues d'horaires hebdomadaires très importantes que le Conseil admet être bien supérieures à 35 heures. 
Le Conseil de céans dit que la Sarl ZARA a volontairement éludé les implications contractuelles liées à la position de cadre autonome de Mademoiselle Réjane X... pour profiter sans compter d'heures supplémentaires réellement effectuées par la salariée. 
En conséquence, le Conseil considère en conscience que Mademoiselle Réjane X... n'a pas, dans les faits, le statut de cadre autonome ceci au bénéfice du régime de cadre intégré assujetti à l'horaire collectif.
- Sur la demande relative au rappel de salaire lié aux heures supplémentaires non payées pour un montant de 46 382, 72 euros : 
Vu la demande liée au temps de travail supérieur à 48 heures par semaine. 
Vu l'article L. 3121-35 du code du travail qui dispose :
- Au cours d'une semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures. 
En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine. 
Attendu ce qui précède, 
Attendu que les temps de présence de la salariée au sein de l'entreprise sont apportés de manière déclarative par Mademoiselle Réjane X... sans que la Sarl ZARA France puisse opposer un décompte officiel provenant d'une badgeuse électronique, par exemple. 
Attendu que le Conseil retient les différents témoignages faisant tous état de dépassement horaires journaliers ou hebdomadaires concernant Mademoiselle Réjane X.... 
Attendu que l'entreprise n'est pas en capacité de fournir les fiches de temps de travail sur la période, le décompte produit par la salariée sera reconnu. 
Il est évident pour le Conseil que la salariée, soumise à la consigne de faire l'ouverture et la fermeture du magasin de ZARA GRENOBLE effectuait 55 heures par semaine.
- Sur la demande de remise de plannings sous astreinte : 
Attendu que la Sarl ZARA France est dans l'incapacité de fournir les plannings indiquant les ouvertures et fermetures de magasin que la salariée a fait depuis qu'elle a été promue cadre autonome. 
Attendu que la société met à disposition les décomptes journaliers. 
Le Conseil ne donnera pas suite à la demande " ; 
1°/ ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir la partialité du témoignage de M. Y..., l'employeur soutenait et offrait de prouver que ce dernier entretenait des relations très étroites avec la salariée, que cette dernière avait attesté à plusieurs reprises en sa faveur lors de l'action prud'homale engagée par M. Y... suite à la mutation disciplinaire dont il a fait l'objet en 2008, et qu'en réalité le témoignage de M. Y... qui était déjà en procès lorsqu'il avait établi l'attestation litigieuse, ne constituait qu'un retour de politesse et de service au profit de la salariée en s'accusant lui-même de lui avoir fait accomplir une charge de travail très lourde et de ne pas avoir respecté son statut de cadre autonome (conclusions d'appel de l'exposante p. 3 paragraphe 8, p. 13 paragraphe 9 et 10 et p. 14 et 15) ; que l'employeur avait à ce titre produit aux débats l'attestation de Mme X... pour M. Y... du 3 septembre 2008 dont il résultait des relations diurnes et norturnes dépassant le cadre professionnel puisqu'elle indiquait avoir " remarqué une dégradation de son état physique (amaigrissement, perte d'appétit) et de son état mental (insomnies, crises de pleurs...) ", le témoignage de Mme X... pour M. Y..., les décisions du conseil de prud'hommes et de la cour d'appel dans l'affaire opposant M. Y... à son employeur, l'attestation de Mlle A... affirmant que les deux salariés étaient inséparables et que la salariée ne voulait pas laisser son directeur tout seul, et l'attestation de Mlle B...confirmant ces faits ; qu'en affirmant que l'employeur ne démontrait pas en quoi l'attestation de M. Y... était dépourvue de force probante (arrêt p. 4 paragraphe 2), sans viser ni analyser serait-ce sommairement lesdits documents sur le point litigieux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que l'attestation de Mme 
D...
constituait une attestation de complaisance puisque la salariée qui ne faisait plus partie de l'entreprise depuis le 13 février 2007 exerçait ses fonctions dans le rayon Enfant situé à une adresse différente du rayon Femme au sein duquel travaillait Mme X... et n'était donc à aucun moment en contact avec cette dernière (conclusions d'appel p. 16 paragraphes 7 à 11 et p. 8 paragraphe 1) ; que pour l'établir, était versée aux débats l'attestation de Mlle F...qui affirmait que " la section femme et la section enfant du magasin de Grenoble ne sont pas situées à la même adresse et sont séparées d'une distance d'environ 50 mètres " ; qu'en retenant pourtant l'attestation de Mme 
D...
(arrêt p. 4 paragraphe 2), sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par l'employeur tiré de ce que cette dernière ne pouvait pas valablement attester en faveur de Mme X... puisque les rayons auxquels elles étaient respectivement affectées ne se situaient pas à la même adresse, de sorte qu'elles n'étaient jamais en contact, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'attestation de Mme Z... précisait seulement qu'à son retour de congé parental, elle avait de grandes difficultés à organiser son temps de travail comme elle le voulait puisqu'elle travaillait à mi-temps, soit 3 jours par semaine, et que sa commerciale lui demandait une quasi permanence sur ces 3 jours, et lui faisait des réflexions lorsqu'elle décidait de partir avant 19 h ; qu'elle avait donc simplement témoigné des difficultés à organiser son emploi du temps, des réflexions dont elle faisait l'objet au regard de sa présence réduite de travail et n'avait à aucun moment fait état d'une pression exercée sur les cadres ; qu'en disant que Mme Z..., responsable du secteur " homme " également cadre autonome au forfait en jours, avait témoigné de la pression exercée sur les cadres et des réflexions qui lui étaient faites lorsqu'elle quittait son travail à 19 heures après 10 heures de présence, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé le principe susvisé ; 
4°/ ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre au moyen des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la salariée ne s'était jamais plainte d'un quelconque problème quant à la charge de travail avant la mutation de M. Y..., quand pourtant son contrat de travail lui faisait obligation de signaler toute surcharge de travail susceptible d'entraîner un non-respect des règles relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en outre la salariée qui prétendait avoir une charge très importante de travail disposait en sa qualité de directrice adjointe de la totale liberté quant à la gestion des budgets d'heures qui lui étaient alloués, mais n'avait pourtant pas jugé utile d'y recourir (conclusions d'appel de l'exposante p. 13 in fine et p. 18 in fine, p. 19) ; qu'étaient versés aux débats l'avenant du 1er décembre 2004, le manuel d'organisation des boutiques établissant qu'en sa qualité de directrice adjointe, la salariée contrôlait les budgets assignés et avait toute latitude pour les utiliser, les budgets 2005 à 2008 établissant que pour toutes ces périodes le budget alloué au magasin de Grenoble n'avait jamais été utilisé en totalité et l'attestation de Mlle F...qui affirmait avoir indiqué à M. Y... qu'il avait la possibilité de recourir aux CDD afin de pallier les 
absences et avoir une meilleure flexibilité ; qu'en retenant que la salariée avait une charge de travail importante et effectuait en conséquence un grand nombre d'heures, sans répondre au moyen soulevé par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5°/ ALORS QUE lorsque l'accord collectif sur l'aménagement et la réduction du temps de travail énonce qu'une catégorie de salariés constituent des " cadres autonomes ", et qu'il est constaté que le salarié appartient à cette catégorie, le seul fait que des plannings lui étaient remis, que l'ouverture et la fermeture du magasin lui étaient imposées, qu'il avait une charge de travail importante et que l'employeur incitait les cadres autonomes à effectuer certaines tâches quand le magasin était fermé ne suffit pas à établir qu'il est soumis à l'horaire collectif et qu'il n'est pas un cadre autonome pouvant être soumis à une convention de forfait en jours ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 2 octobre 2001 énonçait clairement que le " cadre de catégorie A " est un cadre autonome pouvant être soumis à une convention de forfait ; qu'en se bornant à relever que le directeur de magasin, M. Y... établissait les plannings de la salariée, que cette dernière devait être présente avant l'ouverture et après la fermeture du magasin qu'elle assurait, qu'elle avait une charge importante de travail et que l'employeur incitait les cadres autonomes à effectuer certaines tâches quand le magasin était fermé, motifs impropres, à eux seuls, à établir que la salariée était soumise à l'horaire collectif et à écarter la qualification conventionnelle de " cadre autonome " de Mme X..., qui était " cadre de catégorie A ", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-43 du code du travail ; 
6°/ ALORS QUE le seul défaut d'entretien individuel annuel portant sur la charge de travail dans le cadre d'une convention de forfait en jours ne prive pas d'effet ladite convention conclue avec le salarié mais lui permet seulement d'obtenir l'allocation de dommages-et-intérêts ; qu'en affirmant que la non tenue par l'employeur de l'entretien annuel privait d'effet la convention de forfait conclue le 1er août 2005, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-46 du code du travail ; 
7°/ ALORS QUE le temps de travail d'un salarié soumis à une convention de forfait en jours est décompté en jours et non en heures, de sorte que l'employeur n'a pas à fournir des décomptes horaires mais seulement des décomptes journaliers du temps de travail de son salarié ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas fournir les " plannings d'ouverture et de fermeture " de la salariée, la cour d'appel, qui a par ailleurs constaté que les décomptes journaliers étaient versés aux débats, a violé les articles L. 3121-43 et L. 3121-44 du code du travail ; 
8°/ ALORS QUE les jours fériés, les jours de congés payés, et les jours d'arrêt-maladie, ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires ; qu'en refusant de déduire du calcul du montant de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, la période des congés payés aux motifs inopérants que selon l'article L. 3141-22 du code du travail l'indemnité de congés ne peut être inférieure au montant de la rémunération que la salariée aurait perçue si elle avait continué à travailler, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail ; 
9°/ ALORS QUE les jours fériés, les jours de congés payés et les jours d'arrêt-maladie, ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires lesquelles se décomptent par semaines civiles ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que devaient être déduits du calcul du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires opéré par la salariée, les jours de congés payés, les jours fériés non travaillés, les jours de récupération spécifiques au forfait en jours et les jours d'arrêt-maladie et que le décompte des heures supplémentaires devait être effectué semaine par semaine ; qu'étaient versés aux débats les décomptes journaliers de la salariée ainsi que ses bulletins de salaires du 1er août 2005 au 30 avril 2010 ; qu'en faisant droit à l'intégralité de la demande de la salariée, sans à aucun moment s'expliquer sur les absences de la salariée en raison des jours de récupération spécifiques au forfait en jours, des jours fériés non travaillés et des jours d'arrêt-maladie ni sur le décompte des heures supplémentaires par semaines civiles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-22 du code du travail.