LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 février 2021
Rejet
M. CATHALA, président
Arrêt n° 227 FS-D
Pourvoi n° Z 19-15.531
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 FÉVRIER 2021
La société Gérard Albouis, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 19-15.531 contre l'arrêt rendu le 19 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant à Mme A... I..., épouse G..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
Mme I... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations de Me Occhipinti, avocat de la société Gérard Albouis, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme I..., et l'avis écrit de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Cathala, président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, conseillers, Mmes Valéry, Pecqueur, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 février 2019) et les productions, Mme I... a été engagée le 1er octobre 1993 par son père, M. I..., courtier mandataire de la société Française des jeux (la société FDJ), en qualité d'adjointe de courtier. Par avenant du 20 décembre 2010 une clause de non-concurrence a été insérée au contrat de travail.
2. Dans le cadre d'une réorganisation de son réseau de distribution, la société FDJ a confié l'exploitation du secteur dont M. I... avait la charge à la société Gérard Albouis (la société). Le contrat de travail de Mme I... a été transféré à cette société à compter du 19 novembre 2012.
3. La salariée a été licenciée le 27 avril 2015.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi principal et la première branche du moyen du pourvoi incident, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident
Enoncé du moyen
5. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre de la clause de non-concurrence, alors « que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ; qu'en retenant que la clause de non-concurrence n'avait pas comme objectif de protéger les intérêts de la société et devait être déclarée sans objet, accueillant ainsi la demande de la société Gérard Albouis soutenant que la clause dont la salariée demandait l'application n'était pas valable, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, les articles 1134 et 1147, devenus 1103 et 1231-1 du code civil et L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail ».
Réponse de la Cour
6. Ayant d'une part constaté que la clause convenue dans le contrat de travail entre M. I..., courtier mandataire de la société FDJ, et sa fille, prévoyait l'interdiction pendant une durée de deux ans après l'expiration du contrat d'entrer au service d'une entreprise concurrente, dans le secteur où M. I... exerçait son activité, moyennant une indemnité mensuelle égale à la rémunération mensuelle brute perçue, d'autre part retenu que les courtiers mandataires de la société FDJ avaient l'exclusivité de la distribution des produits de celle-ci dans un secteur géographique déterminé, de sorte qu'il ne pouvait y avoir aucune concurrence entre eux, la cour d'appel a, sans violer le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, pu statuer comme elle l'a fait.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour la société Gérard Albouis
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Mme G... sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Gérard Albouis à lui verser la somme de 86 724 euros à titre d'indemnité ;
AUX MOTIFS QUE Mme G... soutient que le licenciement serait sans cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l'employeur du délai d'un mois entre la date d'entretien préalable et la notification du licenciement. Il résulte des pièces communiquées par les parties que l'entretien préalable prévu le 24 mars 2015 a été reporté par l'employeur et qu'une nouvelle convocation a été régulièrement adressée à la salariée pour un entretien préalable au 1er avril 2015 L'employeur fait valoir que le report de l'entretien préalable a bien été fait à son initiative mais dans l'intérêt de la salariée qui lui avait notifié un arrêt travail pour maladie du 16 au 29 mars 2015. Toutefois, le délai d'un mois n'est pas suspendu ni interrompu par la période de suspension du contrat de travail durant un arrêt maladie. Par ailleurs, Mme G... justifie s'être déplacée avec son conseiller le 24 mars 2015 sans que le responsable de la société en charge du licenciement ait été présent et l'ait avisé à cette date, du report l'entretien préalable. Le décompte du délai réglementaire d'un mois entre l'entretien préalable et la notification du licenciement doit donc courir à compter de la date du premier entretien préalable régulièrement notifié soit le 24 mars 2015 et le licenciement disciplinaire intervenu plus d'un mois plus tard doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse (
) Au vu de l'ensemble des éléments versés aux débats, compte tenu du fait que Mme G... a plus de 21 ans d'ancienneté et que la SNC occupait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement, la Cour dispose des éléments nécessaires et suffisants pour fixer à 86724 euros le montant de la réparation du préjudice subi en application de l'article L.1235-3 du code du travail ;
ALORS QUE lorsqu'une sanction est prise par l'employeur, elle ne doit être notifiée ni moins de deux jours ni plus d'un mois après l'entretien préalable ; que, lorsque l'entretien fixé initialement est reporté par l'employeur car sa date correspond à un moment où le salarié, en arrêt maladie, ne peut pas sortir de chez lui, ce délai part du second entretien ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était expressément invitée, si Mme G... n'avait pas été convoquée à un entretien préalable le 24 mars 2015 à 9h, puis avait reçu de la salariée un arrêt de travail allant du 16 au 29 mars et interdisant toute sortie de 9h à 11h, de sorte que l'entretien avait dû être reporté à un moment où Mme G... était disponible, et que le délai de notification de la sanction devait courir à compter du second entretien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1332-2 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme I...
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme G... de sa demande au titre de la clause de non-concurrence ;
Aux motifs que sur la clause de non-concurrence, une simple entrave à la liberté du travail n'entraîne pas la nullité de la clause de non-concurrence dès lors qu'elle est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et n'a pas pour effet de créer pour le salarié une impossibilité de retrouver une activité conforme à sa formation ; que la clause doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise ; elle doit laisser au salarié la possibilité d'exercer normalement l'activité qui lui est propre ; elle doit être limitée dans le temps ou dans l'espace ; enfin, elle doit comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; ces conditions sont cumulatives ; que Mme G... fait valoir que dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail, il existe une interdiction rémunérée par une indemnité égale à un mois de la dernière rémunération mensuelle versée pendant une durée de deux ans et que l'employeur ayant mis fin à cette clause de non-concurrence par un courrier du 23 juillet 2015, il lui est redevable d'une somme de 131 046 euros ; que la société considère que la clause de non concurrence n'est pas valable et sollicite le rejet de la demande ; que le contrat de travail signé le 20 décembre 2010 entre M. I... et Mme G... prévoit : « La contractante s'engage à conserver la confidentialité la plus absolue sur l'ensemble des renseignements qu'elle pourrait recueillir à l'occasion de ses fonctions ou du fait de sa présence dans l'entreprise. L'obligation de confidentialité mentionnée par la présente clause continuera de s'appliquer après l'expiration du présent contrat quel que soit le mode de rupture. Elle s'engage particulièrement ne pas entrer directement ou indirectement au service d'une entreprise concurrente. Cette obligation s'appliquera pendant une durée de deux ans à compter de l'expiration du présent contrat. Cette interdiction s'étendra aux départements de la région parisienne où F... I... exerce son activité. En cas de violation de cette obligation, l'entreprise sera en droit de réclamer outre la cessation immédiate de l'activité litigieuse, le versement de dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice. En contrepartie de cette obligation et durant toute la période couverte par l'interdiction, l'employeur s'engage à verser au salarié, après l'expiration du contrat, une indemnité mensuelle égale à la rémunération mensuelle brute moyenne, comprenant le salaire fixe augmenté des éventuelles heures supplémentaires et primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois précédant la rupture » ; que par un courrier du 23 juillet 2015, l'entreprise a fait cesser l'application de la clause ; que l'activité particulière de la société SNC Gérard Albouis comme courtier mandataires de la Française des jeux permet d'estimer que cette clause de non concurrence, établit entre le père et sa fille, n'avait pas comme objectif de protéger les intérêts de la société et doit être déclarée sans objet ; qu'en effet, il ressort des éléments du débat que les courtiers mandataires de la Française des jeux ont l'exclusivité de la distribution des produits Française des Jeux dans un secteur géographique bien déterminé et que les concurrents potentiels des courtiers mandataires sont d'autres courtiers mandataires, seuls habilités à distribuer les produits Française des jeux dans leur secteur d'attribution ; que chacun ayant l'exclusivité de la distribution dans le cadre d'une sectorisation déterminée, il ne peut y avoir de concurrence entre eux ; que dans ces circonstances, la demande devra être rejetée ;
Alors 1°) que l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'application de la clause de non concurrence stipulée aussi bien en sa faveur qu'en celle du salarié en raison de la contrepartie financière qu'elle comporte, dès lors qu'une telle faculté n'est pas prévue dans le contrat de travail ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé les termes de l'obligation de non concurrence, applicable pour deux ans, en contrepartie de laquelle l'employeur s'engageait au paiement d'une indemnité mensuelle, la cour d'appel a estimé que l'entreprise avait fait cesser l'application de la clause par lettre du 23 juillet 2015 ; qu'en statuant ainsi, en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant une telle faculté de renonciation, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 et 1147, devenus 1103 et 1231-1, du code civil, et les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail ;
Alors 2°), que seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ; qu'en retenant que la clause de non-concurrence n'avait pas comme objectif de protéger les intérêts de la société et devait être déclarée sans objet, accueillant ainsi la demande de la société Gérard Albouis soutenant que la clause dont la salariée demandait l'application n'était pas valable, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, les articles 1134 et 1147, devenus 1103 et 1231-1 du code civil et L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail.