LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 22 août 1994 par la Société d'exploitation des anciens établissements Branger, a été licencié le 12 janvier 2009 pour insuffisance professionnelle ;
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que l'employeur lui est redevable d'une commission de 1 % sur les seules locations dont il est à l'origine, alors, selon le moyen, que le contrat de travail signé par M. X... stipulait " Vous percevrez une commission de 1 % sur les locations" sans restriction ; qu'en limitant l'assiette des commissions ainsi perçues aux seuls "contrats de location signés par Didier X...", la cour d'appel, qui a ajouté à ce contrat une restriction qu'il ne comportait pas, en a dénaturé les termes clairs et précis et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes du contrat rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu qu'à l'instar de la commission appliquée sur les ventes, celle de 1 % appliquée sur les locations ne concernait que celles dont le salarié était à l'origine ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 1232-6 du code du travail ;
Attendu que pour déclarer fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié, l'arrêt retient que la lettre de rupture invoque tant l'insuffisance professionnelle du salarié que ses manquements, qu'ainsi le détournement à des fins personnelles d'un compresseur relève d'un comportement fautif justifiant son licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement visait plusieurs négligences et manquements professionnels que l'employeur qualifiait d'insuffisance professionnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X..., l'arrêt rendu le 22 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la Société d'exploitation des anciens établissements Branger (AEB) aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société AEB et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE "l'insuffisance professionnelle peut être définie comme l'incapacité objective, non fautive et durable d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est à dire conformément à ce que l'on est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire employé pour le même type d'emploi et avec la même qualification ; que contrairement aux autres motifs de licenciement pour (lesquels) la lettre de licenciement doit être circonstanciée, il suffit à l'employeur d'invoquer le grief d'insuffisance professionnelle, motif réellement vérifiable, pour que la lettre soit dûment motivée ; que pour légitimer un tel licenciement, il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence se soient traduites par une faute professionnelle caractérisée ; qu'en effet, si l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement, elle se distingue de la faute ;
QU'inversement, la qualification d'insuffisance professionnelle qui est donnée aux faits reprochés au salarié n'invalide pas le licenciement pour cause réelle et sérieuse, même lorsqu'il existe parmi eux des faits susceptibles de constituer des fautes professionnelles, si la société considère que ceux-ci ne sont pas d'une gravité interdisant la poursuite du contrat de travail pendant le temps du préavis ;
QU'en l'occurrence la SAS AEB invoque tant l'insuffisance professionnelle du salarié que ses manquements professionnels, ainsi que cela ressort de la lettre de licenciement ; que les faits allégués sont parfaitement identifiables ; qu'il s'agit d'une part du traitement laxiste des tâches administratives et de la désinvolture dans la prospection commerciale de vente qui caractérisent une insuffisance professionnelle et d'autre part, de la persistance affichée de se soustraire aux directives relatives aux procédures et à la prospection avec des répercussions négatives sur les équipes commerciales, du contournement des règles de bonne pratique et de loyauté vis à vis des collègues en allant démarcher le client de l'un d'eux pour lui vendre un matériel qui ne faisait pas partie de ses attributions, du dénigrement de collègues et de son supérieur hiérarchique devant les clients, et d'un détournement de matériel qui constituent des fautes () ;
QUE sans dénier à l'employeur le pouvoir de gestion et de direction en vertu duquel il était en droit d'imposer à Didier X... de nouvelles méthodes de travail, la preuve n'est pas rapportée que la possibilité a été donnée à ce salarié, qui avait apporté une contribution appréciée pendant de nombreuses années, d'évoluer alors qu'il était de la responsabilité de la SAS AEB en vertu de son obligation de loyauté de l'accompagner dans cette progression en lui envoyant des explications et des directives claires avec l'autorité nécessaire pour lui faire comprendre les enjeux ; que c'est pour les mêmes raisons que la réponse de Monsieur X... à ses interlocuteurs venus l'auditer auxquels il a déclaré qu'il n'entendait pas changer radicalement d'attitude en s'appuyant à nouveau sur les résultats et la qualité de son travail sur le terrain ne peut être utilisée contre lui aujourd'hui, dans la mesure où il s'agissait là de la première alerte significative qui lui ait été donnée et que rien ne permet de considérer à ce stade qu'il aurait maintenu sa position face à un employeur déterminé ;
QU'il en va différemment du détournement de matériel ;
QUE le 21 avril 2008, Didier X... commande un compresseur à titre personnel ; qu'il signe le bon en qualité d'agent commercial et d'acheteur et ne conteste pas l'avoir récupéré le 29 avril suivant ; que le règlement interviendra le 6 janvier 2009, jour de l'entretien préalable, lorsque Didier X... comprend qu'il est plus que temps de régulariser le paiement de ce matériel qu'il avait retiré depuis plusieurs mois ; que le moyen selon lequel il attendait l'envoi d'une facture n'est pas pertinent, dès lors que le paiement est dû à la livraison, et qu'il n'établit pas l'existence d'une exception au principe au sein de l'entreprise, s'agissant notamment des produits achetés par le personnel ; que compte tenu du prix non négligeable de ce compresseur, il n'est pas vraisemblable qu'il s'agisse d'un simple oubli ; que ce comportement fautif justifie son licenciement pour cause réelle et sérieuse" ;
1°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 12 janvier 2009, qui notifiait liminairement au salarié : " nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l'entreprise", lui reprochait divers manquements au nombre desquels le grief pris du règlement tardif d'un compresseur acquis et retiré à titre personnel en avril 2008 ; que l'employeur, ayant évoqué diverses hypothèses, déclarait : " nous préférons croire qu'il s'agit à nouveau d'un oubli ou d'une négligence de votre part" et concluait "l'accumulation de tous ces faits et votre volonté de ne rien changer mettent en cause la bonne marche de l'entreprise" ; qu'en retenant, pour sa part, que, "compte tenu du prix de ce compresseur, il n'est pas vraisemblable qu'il s'agisse d'un simple oubli" et en considérant que le "détournement du compresseur" qualifié de "comportement fautif" justifiait, à lui seul, le licenciement prononcé la Cour d'appel, qui a méconnu les griefs invoqués dans la lettre de licenciement, a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE la qualification que l'employeur a donnée au licenciement s'impose au juge ; qu'en l'espèce, la Société AEB avait prononcé un licenciement pour insuffisance professionnelle, et expressément manifesté sa volonté de considérer les faits énoncés dans la lettre de licenciement, dont l'acquisition tardivement réglée d'un compresseur le 28 avril 2008  soit 8 mois avant l'introduction de la procédure de licenciement  comme constitutifs, dans leur ensemble, de manifestations de cette insuffisance, et non point de fautes relevant de la procédure disciplinaire ; qu'en retenant, cependant, une cause disciplinaire de licenciement, la Cour d'appel a violé derechef l'article L. 1232-6 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit la Société AEB redevable envers Monsieur X... d'une commission de 1 % sur les locations dont il est à l'origine ;
AUX MOTIFS QUE "À l'instar de la commission appliquée aux ventes, celle de 1 % sur les locations ne peut concerner que les locations dont Didier X... est à l'origine, sa position et son emploi dans la société ne justifiant pas le versement d'une rémunération variable calculée sur l'ensemble de l'activité de l'agence dont il dépend ; que la comparaison avec Bruno Y..., mécanicien, est inopérante ; qu'outre qu'elle représente un taux très inférieur à celui convenu entre les parties, elle trouve sa raison d'être dans la nature de l'activité de ce salarié dans l'entreprise puisqu'il est chargé de réparer les engins et le matériel loués ;
QUE Didier X... n'apporte pas d'éléments permettant de déterminer le nombre de locations matérialisées par un contrat dont il serait à l'origine ; que l'employeur n'est pas fautif de ne pas avoir mis en place des modalités précises d'évaluation et de contrôle des locations qui ne se justifiaient pas dès lors que le salarié n'avait jamais revendiqué de droit à commission sur les locations 14 années durant ; que seule une expertise comptable permettra de déterminer les sommes dues au titre du 1 % de commissions sur les loyers perçus par la Société AEB à compter du 1er avril 2004, sur la base des contrats de location signés par Didier X... ()" (arrêt p. 5 in fine, p. 6 alinéas 1 et 2) ;
ALORS QUE le contrat de travail signé par Monsieur X... stipulait " Vous percevrez une commission de 1 % sur les locations" sans restriction ; qu'en limitant l'assiette des commissions ainsi perçues aux seuls "contrats de location signés par Didier X...", la Cour d'appel, qui a ajouté à ce contrat une restriction qu'il ne comportait pas, en a dénaturé les termes clairs et précis et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société d'exploitation des Anciens Etablissements Branger (AEB), demanderesse au pourvoi incident.
Le moyen fait grief au attaqué d'avoir dit la société AEB redevable d'une commission de 1 % sur les locations dont Monsieur X... est à l'origine, et d'avoir missionné un expert aux fins de déterminer le montant de cette commission.
AUX MOTIFS QUE le 28 janvier 1994, la société AEB écrit à Didier X... en ces termes : « Suite à notre entretien, nous vous confirmons notre accord pour vous employer, à compter du 22 août 1994, en qualité de prospecteur vendeur, pour le secteur de Tours Sud et sa périphérie. Votre travail consistera à promouvoir la location et réalisation de ventes de petits matériels, auprès des entreprises de B.T.P., électriciens, plombiers etc Votre chiffre de vente devra être d'un minimum après période dire d'essais de trois mois de 100.000 francs. Vous percevrez une commission de 1 % sur les locations, 3,5 % sur les ventes, votre fixe brut sera de 5.000 frs par mois. Indemnité de repas de 1.000 frs par mois. Véhicule fourni par nos soins. Nous travaillons cinq jours par semaine, le nombre de clients visité, journellement devant être de 12 en moyenne. Pour la période dite d'essais de 3 mois, nous nous engageons à vous verser un salaire minimum de 8.00 euros brut. Pendant cette période en cos de désaccord, la période de préavis mutuel est fixée à 15 jours. Cette proposition d'emploi, vous est expédiée en deux exemplaires, vous voudrez bien en retourner un de ceux-ci revêtu de votre signature avec mention (bon pour accord) » ; que le contrat de travail, tant qu'il reste à durée indéterminée, n'est soumis à aucune forme particulière ; qu'il peut se présenter comme une lettre d'engagement établie par l'employeur à l'acceptation du salarié qui découle alors du seul fait qu'il exécute la prestation de travail ; que ces lettres constituent des contrats de travail, dont la formation n'est pas subordonnée à la rédaction et à la signature d'un écrit dès lors qu'elles sont adressées au salarié par la société et comportent la confirmation de l'engagement de celle-ci, précisent le montant du salaire, la nature de l'emploi et sa durée, les conditions de travail et la date de leur prise de fonction ; que c'est le cas du courrier ci-dessus qui constitue une promesse d'embauche dès lors que Didier X... a exécuté sa prestation de travail à compter de la date et dans l'emploi indiqués dans le document litigieux ; que la rémunération mentionnée sur les bulletins de salaire pendant la période d'essai correspond également à celle proposée ; que la société AEB ne démontre pas la différence qu'elle allègue entre un prospecteur-vendeur et un attaché commercial qui exercent des mission identiques ; qu'en tout état de cause, il n'est pas contesté que le salarié indépendamment de a dénomination de son emploi a effectué les missions visées dans cette lettre d'embauche ; que la modification du salaire de novembre 1994 par rapport à ce qui était convenu, n'est pas opposable au salarié comme un indice de la modification de la structure de sa rémunération, s'agissant d'un acte unilatéral de l'employeur ; que l'article 2 de la convention collective invoqué par la société pour affirmer que la formation du contrat de travail est soumise à un formalisme précis qui n'a pas été respecté en l'occurrence, concerne strictement l'emploi des cadres ; qu'en tout état de cause, le non-respect de ces règles est indifférent s'agissant de vérifier la nature exacte des engagements de chacune des parties, d'autant que l'employeur s'est lui-même affranchi des dispositions conventionnelles en s'abstenant de mentionner la convention collective applicable lorsqu'il a rédigé sa promesse d'embauche ; qu'il s'ensuit que celle-ci doit s'appliquer ; qu'à l'instar de la commission appliquée aux ventes, celle de 1 sur les locations ne peut concerner que les locations dont Didier X... est à l'origine sa position et son emploi dans la société ne justifiant pas le versement d'une rémunération variable calculée sur l'ensemble de l'activité de l'agence dont il dépend ; que la comparaison avec Bruno Y..., mécanicien, est inopérante ; qu'outre qu'elle représente un taux très inférieur à celui convenu entre les parties elle trouve sa raison d'être dans la nature de l'activité de ce salarié dans l'entrepris puisqu'il est chargé de réparer les engins et le matériel loués ; que Didier X... n'apporte pas d'éléments permettant de déterminer le nombre de locations matérialisées par un contrat dont il serait à l'origine ; que l'employeur n'est pas fautif de ne pas avoir mis en place des modalités précises d'évaluation et de contrôle des locations qui ne se justifiaient pas dès lors que le salarié n'avait jamais revendiqué de droit à commission sur les locations 14 années durant ; que seule une expertise comptable permettra de déterminer les sommes dues au titre du 1 % de commissions sur les loyers perçus par la Société AEB à compter du 1er avril 2004, sur la base des contrats de location signés par Didier X... ; que ce dernier aura à avancer le montant de la consignation, en sa qualité de demandeur.
ALORS QU'aucun la société AEB faisait valoir que la lettre du 28 janvier 1994 constituait une proposition d'emploi à laquelle le salarié n'avait donné suite et que son embauche, intervenue sept mois plus tard, était sans lien avec cette proposition restée lettre morte ; qu'en affirmant que la lettre du 28 janvier 1994 s'analysait en un contrat de travail sans tenir aucun compte du fait que l'embauche avait été effectuée sur la base d'un salaire fixe, ce qui démontrait que le salarié n'avait pas accepté la proposition prévoyant un salaire composé d'un fixe et de commissions, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
ALORS aussi QUE la société AEB soutenait que ladite promesse avait d'autant moins été concrétisée qu'elle n'en avait pas trace et que la signature qui y figurait de la part du salarié ne lui était manifestement pas contemporaine et que plusieurs mois le séparait de la prise de fonctions ; qu'ainsi ce document était sans rapport avec l'embauche ensuite réalisée avec une autre dénomination et une autre rémunération ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen pertinent, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.