LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; 
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
DECLARE non admis le pourvoi ; 
Condamne la société Gotti et fils aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gotti et fils à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Gotti et fils 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il avait limité à 330,90 euros, plus les congés payés afférents, la somme mise à la charge de la société Gotti et Fils au titre des heures supplémentaires et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la société Gotti et Fils à verser à M. X... les sommes de 3.262,40 euros au titre de la rémunération d'heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2007 et le 31 octobre 2008 et 326,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QU'en vertu de l'article 5 de l'avenant du 5 février 2007 sur l'aménagement du temps de travail des salariés des entreprises relevant de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants : « est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les quatre suivantes et de 150 % pour les autres. Dans le respect de l'article L. 212-5-1 du code du travail, les règles d'attribution de ce repos, notamment sa date, sa périodicité et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur, après concertation du ou des salariés concernés, en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle. Lorsque les heures supplémentaires sont payées sous forme de repos compensateur, celui-ci doit être pris à l'intérieur d'une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines. Le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins 1 fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail. Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré : - le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; - le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 du code du travail ; - le nombre d'heures de repos attribués dans le cadre de ce dispositif » ; qu'en vertu de l'article 8 du même avenant : « L'article 6 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 relatif à l'affichage et au contrôle de la durée du travail est complété comme suit : il est rappelé les règles relatives à l'affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicables au personnel salarié, à l'exclusion des cadres dirigeants et sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les cadres autonomes à l'article 13-2 du titre IV de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants : - en cas d'horaires collectifs, l'affichage des horaires s'effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du code du travail ; - en cas d'horaires non collectifs, les dispositions de l'article D. 212-21 et D. 212-22 du code du travail s'appliquent comme suit : lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes : - quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ; - chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail. L'annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ; - un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document comportera les mentions suivantes : - le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année ; - le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement ; - le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois. Lorsque le repos n'est pas donné collectivement à tout le personnel, les modalités de contrôle s'effectuent conformément aux articles R. 221-10 et suivants du code du travail. En cas de report des jours de repos en application du 3 de l'article 21 du titre VI de la convention collective nationale du 30 avril 1997, un registre ou tout autre document doit comporter les mentions suivantes : - le nombre des demi-journées ou journées reportées pour le mois considéré ; - le nombre des demi-journées ou journées compensées pour le mois considéré ; - les délais maximaux de report pour les demi-journées ou journées » ; que les bulletins de paie remis à M. X... pendant la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2009 mentionnent un salaire versé pour une durée de travail mensuel de 169 heures, en janvier 2007, puis de 151,67 heures au taux normal plus 17,33 heures majorées à 10 % à partir de février 2007 ; que par lettre recommandée du 8 janvier 2009, que l'employeur ne conteste pas avoir reçue et qui y a d'ailleurs répondu le 22 février 2009, M. X... avait réclamé un rappel de salaire de 144,69 euros mensuel en faisant notamment valoir qu'il avait effectué tous les mois 182 heures de travail dont seulement 169 avaient été payées et que son temps de travail hebdomadaire était de 42 heures alors que seulement 39 heures avaient été rémunérées ; que le salarié faisait aussi observer dans cette lettre que, depuis janvier 2007, son horaire de travail était le jeudi de 9h00 à 16h30 et les autres jours de la semaine du lundi au samedi de 9h30 à 17h soit 42 heures (après déduction d'une demi-heure de pause journalière ; que les pièces régulièrement produites par l'employeur font également apparaître que la société Gotti et Fils avait été rendue destinataire d'une lettre datée du 18 février 2009 de Jacques Y..., secrétaire de l'union locale du syndicat CFDT de Nyons, mettant en exergue l'exécution par le serveur de trois heures supplémentaires par semaine depuis janvier 2007 jusqu'à janvier 2009 et chiffrant en conséquence une créance de 3.411,35 euros à ce titre ; que ces réclamations sont antérieures à la démission et même à la saisine du conseil de prud'hommes ; que dans ces conditions, il ne saurait être sérieusement soutenu que le salarié s'était abstenu de toute protestation et démarches auprès de son employeur avant de saisir la justice ; que les indications de M. X... sur l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise au moins jusqu'à sa réclamation de janvier 2009 sont corroborées par la photographie d'un document intitulé « horaires de travail du 1/11/08 au 31/6/09 », dont il n'est pas contesté qu'il a bien été affiché dans les locaux de l'entreprise, ce qu'a déjà relevé le conseil de prud'hommes sans en tirer toutes les conséquences, cette affiche indiquant que pour M. X... le service en salle s'effectuait de 9h30 à 17h et le jeudi de 9h à 16h30 ; que dans une réponse du 22 février 2009, l'employeur s'était borné à répliquer que depuis février 2007 tout le personnel travaillait 39 heures par semaines soit 151h57 mais n'avait développé aucune contestation sur les horaires précisés par le serveur dans sa lettre de réclamation du 8 janvier 2009 pourtant circonstanciée et repris dans le calcul du syndicat ; que M. X... produit par ailleurs des relevés hebdomadaires couvrant la période du 1er janvier 2007 au 1er mars 2009 mentionnant, pour chaque jour travaillé, les heures de prise de fonction, de pause, de départ du travail ; que ces relevés tiennent bien compte des périodes de congés payés et des périodes d'arrêt maladie mentionnés sur les bulletins de salaire ; que par l'ensemble de ces éléments, M. X... étaye suffisamment sa demande en paiement d'un rappel de 3.262,40 euros pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures par semaine, durant la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, telles que détaillées sur ses décomptes hebdomadaires et chiffrées dans ses écritures reprises oralement à l'audience ; qu'il appartient dès lors à l'employeur de rapporter aussi la preuve des horaires de travail effectués par son salarié ; que la photographie des « horaires de travail du 1/11/08 au 31/6/09 », déjà citée, fait également apparaître que les horaires des autres salariés, à savoir deux personnels en cuisine et une serveuse Gaëtane Z..., étaient différents de ceux de M. X... ; qu'en conséquence, puisque ce dernier n'était pas occupé selon un même horaire collectif de travail affiché, la durée de son travail devait être décomptée selon les modalités indiquées à l'article 8 des dispositions conventionnelles citées en exergue ; que cependant l'employeur ne produit des récapitulatifs hebdomadaires émargés par le salarié que pour la période comprise entre le 27 avril 2009 et le 7 juin 2009 ; qu'il n'a donc pas respecté les obligations mises à sa charge par les dispositions conventionnelles pendant la période en litige ; que ce document photographique est également de nature à contredire, d'une part, le contenu de l'attestation du cuisinier Robert A..., selon lequel depuis 2007 M. X... prenait à 9h30 et terminait à 16h30 avec une demiheure de pause repas de 11h à 11h30, d'autre part, le contenu de l'attestation d'un commerçant voisin qui indique que l'intéressé arrivait au travail à 9h30 et partait à 16h30 en hiver et prenait à 11h en été et enfin le contenu de l'attestation d'un autre voisin, qui indique que l'intéressé quittait à 16h30 hors saison estivale ; que Gaëtane Z..., serveuse dans l'établissement depuis mai 2007, a attesté le 10 octobre 2008 que son collègue travaillait bien sept heures par jours pendant six jours, ce qui contredit également ces témoignages produits par l'employeur ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a rejeté une partie des demandes formées par M. X... au titre de ce chef de prétention ; qu'il y sera entièrement fait droit ; 
1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, pour juger que M. X... étayait sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, la cour d'appel a relevé que les dires du salarié sur son horaire de travail au sein de la société Gotti et Fils étaient corroborés par la photographie d'un document intitulé « horaires de travail du 1/11/08 au 31/6/09 » dont il ressortait que le service en salle du salarié s'effectuait de 9h30 à 17h et le jeudi de 9h à 16h30 ; qu'en se déterminant de la sorte, quand ce document, qui ne concernait que la période postérieure au 1er novembre 2008, ne pouvait en rien étayer la demande du salarié en rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties ; que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; que les jours fériés ou de congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour juger que M. X... étayait suffisamment sa demande de rappel d'heures supplémentaires, a relevé qu'il 
produisait des relevés hebdomadaires couvrant la période du 1er janvier 2007 au 1er mars 2009 mentionnant, pour chaque jour travaillé, les heures de prise de fonction, de pause, de départ du travail, et que ces relevés tenaient bien compte des périodes de congés payés et des périodes d'arrêt maladie mentionnés sur les bulletins de paie ; qu'en statuant ainsi, quand M. X... ne contestait pas dans ses conclusions qu'il avait demandé des heures supplémentaires également au titre des périodes de congés payés, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE lorsque le salarié a fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient alors à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, la société Gotti et Fils produisait plusieurs attestations desquelles il ressortait que depuis 2007 M. X... commençait à 9h30 et terminait à 16h30 avec une demi-heure de pause repas de 11h à 11h30 en hiver ; que la cour d'appel, pour décider que la société Gotti et Fils ne justifiait néanmoins pas des horaires du salarié pour la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, a retenu que ces attestations étaient contredites par la photographie du document intitulé « horaires de travail du 1/11/08 au 31/6/09 » dont il ressortait que le service en salle du salarié s'effectuait de 9h30 à 17h et le jeudi de 9h à 16h30 ; qu'en statuant ainsi quand ce document, qui ne concernait que la période postérieure au 1er novembre 2008, ne pouvait par hypothèse contredire les attestations produites par l'employeur se rapportant à la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
4°) ALORS QUE lorsque le salarié a fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient alors à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, la société Gotti et Fils produisait plusieurs attestations desquelles il ressortait que depuis 2007 M. X... commençait à 9h30 et terminait à 16h30 avec une demi-heure de pause repas de 11h à 11h30 en hiver ; que la cour d'appel, pour décider que la société Gotti et Fils ne justifiait néanmoins pas des horaires du salarié pour la période du 1er janvier 2007 au 31 octobre 2008, a estimé que Mme Gaëtane Z..., serveuse dans l'établissement depuis mai 2007, avait attesté le 10 octobre 2008 que M. X... travaillait bien sept heures par jours pendant six jours ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen de la société Gotti et Fils selon lequel elle produisait également de son côté une attestation de cette même salariée qui affirmait au contraire que le salarié ne travaillait que 39 heures par semaine comme les autres salariés (conclusions p. 4 dernier §), ce qui était de nature à mettre en doute la valeur probante de l'attestation produite par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.