LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er janvier 1992 par la société Sodistour en qualité de démarcheur, statut cadre, moyennant une rémunération composée d'un fixe et de commissions ; que durant l'exécution du contrat de travail, un litige est né entre les parties sur le calcul des congés payés dus sur les commissions pour la période de 1992 à 1997 auquel il a été mis fin par accord transactionnel en date du 28 octobre 1998 ; qu'un avenant au contrat de travail a été signé le 25 mai 1999 stipulant que les commissions intégraient forfaitairement le calcul des congés payés ; qu'après avoir fait valoir ses droits à la retraite en février 2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de congés payés sur commissions pour la période postérieure à celle concernée par l'accord transactionnel ;
Sur le premier moyen pris en ses trois branches :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à verser au salarié certaines sommes à titre de rappel de congés payés sur commissions pour les années 2001 à 2006, ainsi qu' à titre de complément d'indemnité de fins de carrière, alors, selon le moyen :
1°/ que le mode de rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui peut être modifié avec son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit moins avantageux que l'ancien ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Sodistour à verser à M. X... un rappel de congés payés sur commissions, la cour énonce que le taux de commissions fixé par le contrat de travail initial n'a pas été augmenté par l'avenant pour prendre en considération l'inclusion des congés payés dans ces commissions ; qu'en statuant ainsi, la cour viole l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en tout état de cause, les parties peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire, incluant les congés payés à la double condition que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Sodistour à verser à M. X... un rappel de congés payés sur commissions, la cour considère en substance que le taux de commissions fixé par le contrat de travail initial n'a pas été augmenté par l'avenant pour prendre en considération l'inclusion des congés payés dans ces commissions ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de vérifier si l'inclusion des congés payés dans le taux de commission aboutissait à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales et non de déterminer si les nouvelles modalités de rémunération prévues par l'avenant étaient moins favorables que celles fixées par le contrat initial, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 223-11 devenu l'article L. 3141-22 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'en toute hypothèse, les parties peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire, incluant les congés payés à la double condition que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Sodistour à verser à M. X... un rappel de congés payés sur commissions, la cour considère en substance que pour inclure les congés payés, le taux de commission aurait dû être majoré ; qu'en statuant ainsi, la cour ajoute à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas et partant viole l'article 223-11 devenu l'article L. 3141-22 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que s'il n'est pas interdit aux parties de convenir d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, encore faut-il que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a relevé que l'avenant stipulant l'intégration de l'indemnité de congés payés dans les taux de commissions ne s'était accompagné d'aucune augmentation de ces derniers, a estimé que la clause litigieuse ne permettait pas de remplir le salarié de ses droits à congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié des dommages-intérêts pour résistance abusive, la cour d'appel, par motifs adoptés, se borne à énoncer que le courrier du salarié étant resté sans réponse, il a dû saisir le conseil de prud'hommes de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une résistance abusive, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Sodistour à verser à M. X... la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'arrêt rendu le 1er avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sodistour à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Sodistour
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SODISTOUR à verser à Monsieur Serge X... la somme de 20 844, 88 euros à titre de rappel de congés payés sur commissions pour les années 2001 à 2006, celle de 3 389, 10 euros à titre de congés payés sur commissions de l'année 2006, celle de 203, 22 euros à titre de congés payés sur reliquat de commissions et celle de 797, 18 euros à titre de complément de fin de carrière ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Serge X..., engagé par la SA SODISTOUR suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du ler janvier 1992 en qualité de démarcheur, statut cadre, et rémunéré moyennant le versement d'un partie fixe et de commissions, a fait valoir ses droits à la retraite à partir du 28 février 2006 ; que durant l'exécution du contrat de travail, un litige est né entre les parties s'agissant du calcul des congés payés dus sur les commissions pour la période de 1992 à 1997 et a pris fin par la conclusion d'un accord transactionnel le 28 octobre 1998; que lors de l'établissement de son solde de tout compte au moment de la retraite prise par le salarié, un nouveau litige s'est élevé sur le montant des commissions pour la période postérieure à celle concernée par l'accord transactionnel ; que Monsieur X... a alors saisi le conseil de prud'hommes d'AMIENS, qui, par jugement du 19 février 2007, s'est déterminé comme indiqué ci-dessus ; que l'avenant au contrat de travail régularisé entre les parties le 25 mai 1999 à la suite du litige ayant donné lieu à la transaction du 28 octobre 1998 définit la rémunération de Monsieur X... ainsi qu'il suit :
"- d'une partie fixe égale à 8.914,00 Francs brut ( huit mille neuf cent quatorze francs). Cette partie fixe ouvre droit à treizième mois et sert d'assiette au calcul de la prime d'ancienneté.
- d'une partie variable composée de commissions définies selon le réglementation commerciale de l'entreprise annexée au présent avenant.
Il est expressément convenu que le 13 ème mois prévu par l'accord d'entreprise se réfère exclusivement au salaire de base du mois de décembre ; de même, la prime d'ancienneté se réfère exclusivement au salaire de base qui constitue le salaire réel au sens de l'accord d'entreprise.
Il est expressément précisé que les commissions intègrent forfaitairement le calcul des Congés payés. " ;
que l'inclusion de l'indemnité compensatrice de congés payés dans les commissions ne peut cependant aboutir à un résultat moins favorable que l'application des dispositions légale ou conventionnelles ; qu'il ne ressort pas des pièces versées aux débats que le taux des commissions tel que fixé par le contrat de travail initial a été augmenté par l'avenant susvisé de manière à prendre en considération l'inclusion des congés payés dans ces commissions, peu important à cet égard que le salarié ait perçu au titre de la partie fixe de sa rémunération un salaire supérieur au minimum conventionnel et que le nouveau produit confié à l'intéressé bénéficie d'un taux supérieur de commissionnement, lui permettant ainsi d'augmenter le volume et le montant des affaires traitées et ainsi de percevoir des commissions en plus grand nombre ; que l'appréciation faite par les premiers juges, correspond à l'exacte évaluation, au vu des éléments du dossier, des droits à congés payés sur commissions devant revenir à Monsieur X... et n'est pas utilement contestée en cause d'appel ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions ; qu'il sera fait droit aux demandes additionnelles formées par Monsieur X... s'agissant de l'indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions ayant fait l'objet d'une régularisation au cours de l'année 2006 ainsi que sur la demande au titre de l'indemnité de fin de carrière, ces deux demandes n'étant pas sérieusement contestées dans leur quantum et étant dans la dépendance étroite de la solution retenue tant par les premiers juges que par la cour sur les droits de l'intéressé à prétendre aux congés payés sur les commissions ; que concernant la demande relative au commissions sur divers dossiers en cours au moment du départ en retraite du salarié, il convient de constater que la SA SODISTOUR a réglé par chèque remise à l'audience du 11 décembre 2007 la somme de 248,90 euros au titre de la commission due pour le dossier JJ5FO mais est taisante sur les commissions afférentes aux autres dossiers dont le salarié réclame paiement et qui ressortent des pièces justificatives versées aux débats ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande formée à ce titre et des congés payés y afférents, à hauteur des sommes précisées au dispositif du présent arrêt, en deniers ou quittances ;
ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QU'un litige avait opposé Monsieur X... et son employeur en 1998 concernant le paiement d'un rappel de congés payés sur commissions pour la période de 1992 à 1997; que suite à l'appel formé par l'employeur contre la décision du 3 mars 1998 accordant un rappel de congés payés sur commission, la Cour d'Appel de PARIS a constaté le 28 octobre 1998 qu'un accord transactionnel était intervenu entre les parties sur ce litige ; que le 25 mai 1999, un avenant au contrat de travail de Monsieur X... a été signé par lequel il était stipulé que les commissions intégraient forfaitairement le calcul des congés payés ;
que par courrier du 18 avril 2006, Monsieur X... a contesté son solde de tout compte en ce qui concernait le montant de ses congés payés dus depuis mai 1999; que ce courrier est resté sans réponse de la part de l'employeur ; qu'il est de jurisprudence constante que le fait d'inclure de manière forfaitaire les congés payés ne doit pas aboutir à un résultat moins favorable au salarié que l'application des dispositions légales ou conventionnelles ; que de plus cette inclusion ne peut intervenir qu'à la double condition qu'elle soit prévue dés l'embauche et fixée par écrit et que le pourcentage correspondant aux congés payés soit fixé expressément et au moins égal au montant légal de l'indemnité de congés payés soit 10 % ; que le Conseil constate que tel n'est pas le cas en l'espèce, une des conditions n'étant pas respectée ; qu'au vu de la jurisprudence de la Cour de Cassation fournie par la partie demanderesse lors de l'audience de plaidoirie, il convient de rappeler que la prescription de l'action en paiement de l'indemnité de congés payés part de l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle ils auraient pu être pris ; qu'il convient de ce fait de condamner la SA SODITOUR à verser à Monsieur X... la somme brute de 20 844,88 euros à titre de rappel de congés payés sur commission ;
ALORS QUE, D'UNE PART, le mode de rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui peut être modifié avec son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit moins avantageux que l'ancien ; qu'en l'espèce, pour condamner la société SODISTOUR à verser à Monsieur X... un rappel de congés payés sur commissions, la Cour énonce que le taux de commissions fixé par le contrat de travail initial n'a pas été augmenté par l'avenant pour prendre en considération l'inclusion des congés payés dans ces commissions ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, les parties peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire, incluant les congés payés à la double condition que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; qu'en l'espèce, pour condamner la société SODISTOUR à verser à Monsieur X... un rappel de congés payés sur commissions, la Cour considère en substance que le taux de commissions fixé par le contrat de travail initial n'a pas été augmenté par l'avenant pour prendre en considération l'inclusion des congés payés dans ces commissions ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de vérifier si l'inclusion des congés payés dans le taux de commission aboutissait à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales et non de déterminer si les nouvelles modalités de rémunération prévues par l'avenant étaient moins favorables que celles fixées par le contrat initial, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L.223-11 devenu l'article L. 3141-22 du Code du travail ensemble l'article 1134 du Code civil;
ET ALORS ENFIN QUE, et en toute hypothèse, les parties peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire, incluant les congés payés à la double condition que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas, pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales; qu'en l'espèce, pour condamner la société SODISTOUR à verser à Monsieur X... un rappel de congés payés sur commissions, la Cour considère en substance que pour inclure les congés payés, le taux de commission aurait du être majoré; qu'en statuant ainsi, la Cour ajoute à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas et partant viole l'article 223-11 devenu l'article L.3141-22 du Code du travail ensemble l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SODISTOUR à verser à Monsieur X... la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE le Conseil constate que Monsieur X... avait déjà saisi son employeur du problème de non paiement de l'indemnité de congés payés par courrier du 18 avril 2006 ; que son courrier étant resté dans réponse, il a dû saisir le Conseil de prud'hommes de céans le 22 juin 2006 ; qu'en conséquence au vu de la présente décision, le Conseil qualifie l'attitude de la partie défenderesse de résistance abusive ;
ALORS QUE D'UNE PART la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier moyen entraînera en application de l'article 624 du Code de procédure civile, l'annulation du chef du dispositif ici attaqué :
ET ALORS QUE et en toute hypothèse pour condamner la société SODISTOUR à verser des dommages et intérêts pour résistance abusive, la Cour, par motifs adoptés des premiers juges, se borne en substance à énoncer que Monsieur X... a du saisir le Conseil de prud'hommes de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés; qu'en statuant ainsi, sans nullement caractériser la faute de la société SODISTOUR qui aurait fait dégénérer en abus son droit de se défendre en justice, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil, violé.