LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte du premier de ces articles que l'avis des délégués du personnel sur le reclassement doit être recueilli antérieurement à une proposition effective au salarié d'un poste de reclassement ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été employée par la société Thermale de Dax devenue société Thermale de France, à compter de l'année 1970 par contrats saisonniers, puis contrat à durée indéterminée ; qu'elle a été victime de plusieurs accidents du travail ; qu'à l'issue de deux examens médicaux de reprise des 26 février et 13 mars 2007, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste de vestiaire ; que par lettre du 23 mars 2007, l'employeur lui a fait deux propositions de reclassement au sein du groupe ; que les délégués du personnel ont été consultés le 5 avril 2007 ; que la salariée a été licenciée par lettre du 13 avril 2007, pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; 
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1226-15 du code du travail, l'arrêt retient que l'employeur a procédé à la consultation des délégués du personnel le 5 avril 2007, soit après les deux examens médicaux de reprise, que conformément aux dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail et par lettres des 23 et 31 mars 2007, il a fait connaître par écrit les motifs qui s'opposaient au reclassement de l'intéressée sur le site et dans le groupe, de sorte qu'il avait respecté la procédure de licenciement pour inaptitude professionnelle ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la proposition à la salariée de postes de reclassement était intervenue le 23 mars 2007, soit antérieurement à la consultation, le 5 avril 2007, des délégués du personnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare le licenciement de Mme X... fondé sur une cause réelle et sérieuse et la déboute de ses demandes au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 25 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la société La Thermale de France aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société La Thermale de France à payer à la SCP Defrenois et Levis la somme de 2 500 euros à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que le licenciement de Mme X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté celle-ci de sa demande tendant à la condamnation de la société Thermale de France à lui verser une indemnité d'un montant de 67.200 euros ;
AUX MOTIFS QUE (sur la procédure de licenciement) conformément aux dispositions de l'article L. 1226-10 du code du travail, il appartient à l'employeur, dans le cadre d'une inaptitude d'origine professionnelle, de recueillir l'avis des délégués du personnel et ce après les deux examens médicaux ; qu'en l'espèce, l'employeur a procédé à cette consultation le 5 avril 2007, soit après les deux examens de reprise ; que conformément aux dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail si l'employeur ne peut proposer un autre emploi, il est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement ; qu'en l'espèce, l'employeur a procédé à cette notification le 23 mars pour le site puis le 31 mars ; qu'en conséquence, l'employeur a respecté la procédure du licenciement pour inaptitude professionnelle ; (sur le caractère abusif du licenciement imputable aux manquements de l'employeur) qu'à travers ses écrits, Mme Denise X... soutient que la rupture du contrat de travail est imputable aux manquements par l'employeur à son obligation de préserver sa santé et sa sécurité en n'ayant pas respecté les diverses prescriptions de la médecine du travail relatives à son poste ; que Mme Denise X... produit un ensemble de fiches médicales d'aptitude avec réserves émises par la médecine du travail pour en déduire le comportement fautif de l'employeur ; que depuis 2002, la médecine du travail, tout en déclarant Mme Denise X... apte à son poste, émet des réserves sur les manutentions et le port de charges lourdes ; que cependant depuis cette date, Mme Denise X... a procédé à la déclaration de cinq accidents du travail qui sont venus chaque fois alourdir son état ; qu'ainsi la fiche médicale de juin 2002 qui la déclare apte sous réserve d'éviter les manutentions de charges lourdes est consécutive à l'accident du travail du 17 janvier 2002 pour cervicalgie aiguë ; que la fiche médicale de mai 2003 la déclare également apte, précisant qu'il convient d'envisager un reclassement à un poste qui n'exige pas des manutentions de charges, étant précisé qu'entre-temps Mme Denise X... a déclaré un accident du travail le 18 septembre 2002 pour une chute ayant entraîné une contusion du genou et des lombalgies ; que dans le cadre d'une visite de reprise faisant suite à deux autres accidents du travail déclarés le 5 6 septembre 2003 (contusion du quadriceps) et le 12 décembre 2003 (cervicalgie aiguë), la médecine du travail la déclare de nouveau apte, précisant qu'elle ne doit pas manutentionner de charges lourdes ; que le 13 mai 2005, dans le cadre de la visite annuelle, il est précisé qu'une étude de poste est nécessaire ; que l'étude de poste est en cours lorsque Mme Denise X... est de nouveau victime d'un accident du travail le 13 octobre 2005 ; que ce dernier accident va incontestablement aggraver l'état de Mme Denise X... puisqu'il affecte l'épaule et le dos ; qu'aux termes de son arrêt de travail en février 2006, la médecine du travail la déclare apte au vestiaire sous réserve d'un aménagement du poste tel que défini dans l'intervention ergonomique en cours et à défaut « apte à un poste sans ou peu de manutention » ; que le 6 mars 2006, l'employeur, dans le cadre de la reprise de la salariée écrit à la médecine du travail pour lui préciser que l'aménagement est incompatible avec l'économie de l'entreprise et en tout état de cause ne peut être mis en oeuvre pour cette saison thermale ; que craignant les conséquences d'un nouvel accident du travail qui pourrait survenir avec l'aptitude telle que définie il sollicite une nouvelle convocation de la médecine du travail ; que le 8 mars 2006 la médecine de travail rendra une fiche d'aptitude au poste de vestiaire en excluant la manutention des sacs demandant un effort trop intense au niveau des épaules et des cervicales ; qu'il résulte de la fiche médicale d'aptitude du 14 juin 2006 qu'un essai de reconversion de Mme Denise X... sur un poste d'agent thermal a été tenté entre-temps (à l'initiative de la médecine du travail) qui cependant aboutit à une fiche d'inaptitude à ce poste ; qu'enfin dans le cadre de la visite annuelle de 2006 il est précisé que Mme Denise X... est apte à son poste sous réserve d'envisager un aménagement ; que c'est dans ce contexte qu'à la veille de la reprise de la salariée, alors en arrêt de travail depuis le 10 décembre 2006, l'employeur interroge par lettre du 5 janvier 2007 la médecine du travail rappelant qu'au cours de l'année 2006 il a été mené une étude avec l'aide d'un ergonome afin d'étudier les différentes propositions d'aménagement du poste de vestiaire sur le lieu de travail ; la proposition de l'ergonome n'étant pas compatible avec l'établissement concerné, l'employeur s'est alors orienté sur la mise en place d'une cabine vestiaire représentant cependant un investissement de 60.000 à 70.000 , travaux qui ne sont pas envisageables ; qu'elle sollicite en conséquence un nouvel avis médical ; que c'est dans ces conditions que lors de sa reprise, Mme Denise X... sera déclarée inapte ; qu'il résulte des pièces produites qu'à compter du mois de novembre 2005 la Thermale de France a engagé des démarches avec un ergonome sur la possibilité d'aménagement du poste, qu'entre mars et juin 2006 des devis lui ont été adressés, lesquels se sont avérés soit trop onéreux, soit incompatibles avec les lieux ; qu'il ne peut en conséquence être reproché à la Thermale de France de ne pas avoir tenu compte des prescriptions de la médecine du travail préalablement à la déclaration d'inaptitude de la salariée ; que de plus la déclaration d'inaptitude est la conséquence des cinq accidents du travail dont a été victime Mme Denise X... entre 2002 et 2007 et qui n'ont pu qu'aggraver l'état de son rachis et de son dos déjà affectés par des accidents du travail antérieurs ; (sur l'obligation de reclassement) que conformément aux dispositions de l'article 1226-10 du code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ;
que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ; que conformément aux dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail, s'il ne peut proposer un autre emploi, l'employeur est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement ; que l'employeur ne peut prononcer le licenciement que s'il justifie soit de l'impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions ; qu'il convient de préciser que c'est le second examen pratiqué par le médecin du travail qui marque le point de départ des obligations légales de l'employeur, le reclassement du salarié devant être recherché postérieurement à cet examen qui constate son inaptitude définitive ; que l'obligation de reclassement doit s'apprécier au sein des différents établissements de l'entreprise concernée, et, si nécessaire, à l'intérieur du groupe auquel celle-ci appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'aux termes de la fiche médicale d'inaptitude, la médecine du travail proposait un poste respectant les contre-indications susmentionnées à savoir les manutentions répétitives et suggérait un poste à l'accueil ou dans l'administratif ou en tant que veilleur de nuit ; que dans le cadre de la recherche de reclassement, l'employeur a remis à la salariée une fiche destinée aux recherches de poste de reclassement que cette dernière a rempli le 13 mars 2007 précisant : « niveau d'études : CEP, souhaits de reclassement : vendeuse pour les produits Thermale de France, demande de formation : souhaite une formation afin de pouvoir occuper le nouveau poste de vendeuse ; région de reclassement : Dax, remarque : souhaite occuper un poste de vendeuse des produits Thermale de France pour l'avoir bien connu et bien vendu aux clients qui venaient au poste vestiaire pendant la saison "11 mois" » ; que le 19 mars 2007, l'employeur a organisé un rendez-vous en présence d'un membre du CHSCT afin de déterminer les éventuelles solutions de reclassement pouvant lui convenir ; que le compte-rendu d'entretien produit aux débats a été adressé à Mme X... le 20 mars 2007, sans que cette dernière n'en conteste les termes ; qu'il en résulte que Mme X... n'avait aucune connaissance en informatique et que la station debout prolongée lui était très pénible pour assurer un poste de réceptionniste ; que le poste de veilleur de nuit implique de la manutention exclue par la médecine du travail ; que lors de cet entretien Mme X... a fait part de sa volonté d'être placée sur un poste de vente de produits qui, selon les termes de l'employeur n'existe pas dans l'entreprise ; qu'il en est de même du poste de surveillance des soins de phlébologie qui fait partie intégrante du poste d'agent thermal ; qu'il résulte du registre d'entrée et de sortie du personnel qu'aucun poste de vendeuse n'est rubriqué dans l'entreprise, qu'aucun poste de réceptionniste n'est vacant au moment du licenciement, qu'aucun poste de veilleur de nuit n'est vacant au moment du licenciement ; qu'enfin Mme X... a été déclarée inapte à un poste d'agent thermal, par la médecine du travail le 14 juin 2006, poste associé aux soins en phlébologie ; qu'il est en conséquence démontré par l'employeur l'impossibilité de reclassement au sein de l'entreprise ; que la Thermale de France justifie avoir adressé des demandes de reclassement au niveau du groupe, à compter du 19 mars 2007 ; que le courriel adressé aux différents responsables d'établissements précise la qualification et le cursus professionnel de Mme X... ainsi que les restrictions à l'emploi telles que résultant des conclusions de la médecine du travail outre le souhait de la salariée ; que la Thermale de France justifie également des réponses négatives qu'elle a reçues ; que cependant, par lettre en date du 23 mars 2007 elle adressait à Mme X... deux propositions de postes disponibles de vendeuse et hôtesse d'accueil situés à Paris, postes refusés par cette dernière ; qu'en fait l'employeur a envisagé et sollicité des devis pour l'aménagement des locaux qui se sont finalement avérés impossibles ; qu'en conséquence l'employeur démontre avoir loyalement mis en oeuvre tous les moyens pertinents pour tenter de remplir son obligation mais également apporte la preuve qu'il s'est réellement trouvé dans l'impossibilité de reclasser la salariée dans un poste adapté à ses capacités ;
1/ ALORS, d'une part, QUE lorsque l'inaptitude du salarié est d'origine professionnelle, l'employeur est tenu de consulter les délégués du personnel avant de proposer au salarié un reclassement et, en tout état de cause, avant d'engager la procédure de licenciement ; qu'en constatant que les propositions de reclassement avaient été effectuées le 23 mars 2007, que la procédure de licenciement avait été engagée le 31 mars 2007 et que les délégués du personnel n'avaient été consultés que le 5 avril 2007, et en jugeant néanmoins que l'employeur avait respecté les formalités afférentes au licenciement pour inaptitude professionnelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail ;
2/ ALORS, d'autre part, QU' en vertu du contrat de travail, l'employeur est tenu à une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l'effectivité en prenant les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; qu'en constatant que l'employeur avait maintenu pendant plusieurs années l'affectation de Mme X... sur un poste comportant des tâches ayant pour effet de compromettre son état de santé et ayant provoqué de nombreux accidents du travail, et en retenant néanmoins que celui-ci avait respecté son obligation de sécurité, la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4624-1 du code du travail ;
3/ ALORS, enfin, QUE dans le cadre de son obligation de reclassement, l'employeur est tenu d'envisager, après la seconde visite médicale de reprise, la mise en oeuvre de mesures telles que des transformations de poste ou un aménagement du temps de travail ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si l'employeur avait effectivement envisagé de telles mesures postérieurement à l'avis d'inaptitude émis par le médecin du travail à l'issue de la seconde visite de reprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail.