AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société France restauration rapide, société anonyme, dont le siège est 19, place d'Allier, 03000 Moulins,
   en cassation d'un arrêt rendu le 10 mai 2000 par la cour d'appel de Riom (chambre commerciale), au profit de la Chambre patronale des boulangers-pâtissiers de l'Allier, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2002, où étaient présents : M. Merlin, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Poisot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Quenson, conseiller, Mme Nicolétis, conseiller référendaire, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poisot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société France restauration rapide, de Me Jacoupy, avocat de la Chambre patronale des boulangers-pâtissier de l'Allier, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que la Chambre patronale des boulangers et boulangers-pâtissiers de l'Allier, faisant valoir que la société France restauration rapide ne respectait pas l'arrêté préfectoral du 13 mai 1953 pris en application de l'article L. 221-17 du Code du travail et prescrivant la fermeture au public toute la journée du lundi des boulangeries, boulangeries-pâtisseries et dépôts de pain du département de l'Allier ainsi que l'interdiction ce même jour de la fabrication et de la vente du pain, a saisi la juridiction commerciale, statuant en formation des référés, afin qu'il soit enjoint à cette société de respecter cet arrêté ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société France restauration rapide fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé lui ordonnant de respecter l'arrêté préfectoral, alors, selon le moyen, que l'article L. 221-17 du Code du travail dispose que "lorsqu'un accord est intervenu entre les syndicats d'employeurs et de travailleurs d'une profession et d'une région déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné au personnel suivant un des modes prévus par les articles précédents, le préfet du département peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession et de la région pendant toute la durée de ce repos" ; qu'en considérant qu'il y avait lieu de faire prévaloir le critère de l'"activité" sur celui de la "profession" expressément prévu par ce texte, et que l'arrêté du 13 mai 1953 devait dès lors être appliqué aux établissements exerçant une activité, même simplement partielle, de fabrication, vente et dépôt de pain et de viennoiseries, lesquels devait être "assimilés", dans cette limite, aux boulangers et pâtissiers soumis à cet arrêté, la cour d'appel a violé le texte précité ;
   Mais attendu qu'exercent la même profession, au sens de l'article L. 221-17 du Code du travail, les établissements dans lesquels s'effectuent, à titre principal ou accessoire, la vente au détail ou la distribution de pain, quel que soit le mode artisanal de sa fabrication ; que la cour d'appel qui a constaté que la société France restauration rapide vendait du pain chaque jour, tant pour la consommation sur place que pour emporter, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur les deuxième et troisième moyens :
   Attendu que la société France restauration rapide fait également grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance de référé lui ordonnant de respecter l'arrêté préfectoral, alors, selon les moyens :
   1 / qu'il ne résulte pas des énonciations de l'arrêt que l'arrêté du 13 mai 1953 ait été pris après consultation des organisations syndicales représentatives de la profession, ce qui était contesté ; qu'en retenant, cependant, I'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé la loi des 16-14 août 1790 et l'article L. 221.17 du Code du travail ;
   2 / qu'il ne résulte pas davantage des énonciations de l'arrêt que l'arrêté du 13 mai 1953 ait été pris après un accord exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession, même en 1953 ;
   qu'en retenant, cependant, I'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé la loi des 16-14 août 1790 et l'article L. 221.17 du Code du travail ;
   3 / que la France restauration rapide soutenait que l'arrêté du 13 mai 1953 était illégal pour n'avoir pas été pris, conformément aux dispositions de l'article L. 221.17 du Code du travail, après un accord exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession ; qu'en considérant qu'elle était tenue d'en imposer l'application dès lors qu'il n'avait pas été annulé, peu important que sa légalité soit contestée, le recours qui avait été formé à son encontre n'étant pas en soi constitutif d'une contestation sérieuse, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la contestation de la légalité de cet arrêté n'était pas sérieuse, ce qui interdisait de pouvoir retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé la loi du 16-24 août 1790 et l'article L. 221-17 du Code du travail ;
   Mais attendu que la violation d'un arrêté préfectoral de fermeture hebdomadaire est constitutive d'un trouble manifestement illicite sauf si la mise en cause de la légalité de cet acte administratif présente un caractère sérieux ; qu'il incombe à la partie qui conteste la légalité d'un tel acte de justifier des éléments permettant de la mettre sérieusement en doute ; que la cour d'appel qui a constaté qu'aucun élément ne lui était présenté a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; que les moyens ne sont pas fondés ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que la société France restauration fait encore grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance de référé leur ordonnant de respecter l'arrêté préfectoral, alors, selon le moyen, que l'arrêté du 13 mai 1953 prescrit la fermeture, le lundi, des "boulangeries, boulangeries-pâtisseries et dépôts de pain" ; qu'en confirmant l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle avait interdit, sous astreinte, à la société France restauration rapide de faire office, le lundi, en vue de la vente, de dépôt de viennoiseries, ainsi que de fabriquer des viennoiseries ce jour là, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 221-17 du Code du travail, ensemble l'arrêté du 13 mai 1953 ;
   Mais attendu que la cour d'appel, dans le dispositif de son arrêt, s'est bornée à confirmer l'ordonnance de référé qui avait décidé que l'arrêté préfectoral du 13 mai 1953 devait s'appliquer à la société France restauration rapide ; que le moyen qui s'attaque à un motif de l'arrêt n'est pas recevable ;
   Mais sur le cinquième moyen :
   Vu l'article 35 de la loi du 9 juillet 1991 ;
   Attendu que, selon ce texte, l'astreinte est liquidée par le juge de l'exécution, sauf si le juge qui l'a ordonnée reste saisi de l'affaire ou s'en est expressément réservé le pouvoir ;
   Attendu que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance de référé en précisant que l'astreinte ordonnée par le juge de référés du tribunal de commerce pourra être liquidée par celui-ci comme une astreinte provisoire ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que le juge des référés du tribunal de commerce, abstraction faite de l'erreur matérielle concernant la désignation de cette juridiction, qui n'était pas resté saisi de l'affaire, ne s'était pas réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   Et attendu qu'il y a lieu, conformément à l'article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, de mette fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement mais seulement en ce qu'il a dit que l'astreinte pourra être liquidée par le juge des référés du tribunal de commerce, l'arrêt rendu le 10 mai 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la Chambre patronale des boulangers et des boulangers-pâtissier de l'Allier ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille deux.