LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Toulouse, 12 septembre 2007 et 16 janvier 2008) que M. X..., employé par l'Association pour le développement économique et sociale en Europe (ADES) en qualité d'éducateur spécialisé pour assurer l'accompagnement éducatif de jeunes mineurs et majeurs hébergés en studios dans la région toulousaine, a, par lettre du 14 décembre 2004, pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur de ne pas l'avoir indemnisé de ses temps d'astreintes ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant au paiement de diverses sommes au titre des heures de permanence effectuées, en sus de son travail à temps complet pour la période de novembre 1999 au 15 juillet 2004 ainsi qu'au titre de la rupture du contrat ;
Attendu que l'association ADES fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre d'indemnisation de l'astreinte qu'il a assurée au cours de cette période, d'avoir dit que la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée à payer l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; que l'écoute téléphonique de jeunes en difficulté par un éducateur spécialisé en dehors de ses horaires de travail et indépendamment du standard mis en service à cet effet peut résulter d'une démarche bénévole non susceptible de caractériser une astreinte ; qu'en s'abstenant de préciser en vertu de quelle disposition contractuelle ou conventionnelle M. X... aurait été contraint par son employeur d'effectuer des permanences téléphoniques pour répondre aux jeunes en difficulté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 2121-5 (anc. L. 121-1 et L. 212-4 bis) du code du travail, ensemble les articles 1131 et 1134 du code civil ;
2°/ qu'en s'abstenant de faire ressortir en quoi "l'organisation mise en place" à l'issue de laquelle M. X... aurait été conduit à répondre à certains appels de jeunes en difficulté en dehors de ses horaires de travail aurait été son fait et sa volonté, ce qu'elle a toujours contesté, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de reconnaître l'existence d'un régime d'astreinte, qui ne peut exister sans la volonté de l'employeur, et a ainsi de plus fort privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 2121-5 (anc. L. 121-1 et L. 212-4 bis) du code du travail ;
3°/ que l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; que ne se trouve pas dans cette situation l'éducateur spécialisé qui ne fait que répondre, de manière très exceptionnelle, à des sollicitations téléphoniques de jeunes en difficulté sans qu'il en résulte aucunement pour lui l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité ; qu'en se bornant à relever de façon abstraite qu'"il est incontestable que le suivi d'une population de jeunes fragiles en appartements nécessite un dispositif de permanence téléphonique", et qu'"il est donc certain que M. X... a été concrètement nécessairement contacté par les jeunes", sans constater que M. X... aurait été contraint de demeurer à son domicile ou à proximité en dehors de ses heures de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 2121-5 (anc. L. 212-4 bis) du code du travail ;
4°/ que la censure à intervenir sur les deux premières branches entraînera, par voie de conséquence et en application des dispositions de articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que M. X... était fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, dans la mesure où il ne l'avait pas indemnisé de ses temps d'astreintes ;
Mais attendu que constitue une astreinte au sens de l'article L. 3121-5 du code du travail, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ;
Et attendu qu'ayant constaté que l'association ADES n'avait mis en place aucun système efficace de permanence pour répondre aux besoins des jeunes suivis par la structure toulousaine et que M. X..., contraint de résider dans l'agglomération de Toulouse à proximité du lieu d'hébergement individuel des personnes dont il assumait la responsabilité, devait assurer, en dehors de ses heures de travail, une permanence téléphonique, afin de répondre par le biais de son téléphone cellulaire professionnel aux sollicitations des jeunes en difficultés et intervenir en cas de besoin, la cour d'appel en a exactement déduit que la période litigieuse constituait une astreinte ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne l'association ADES Europe aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ADES Europe à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat aux Conseils pour l'association ADES Europe
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association ADES EUROPE à verser à Monsieur X... la somme de 10.800 à titre d'indemnité pour les astreintes non rémunérées, d'AVOIR dit que la prise d'acte notifiée par Monsieur X... était justifiée et devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné l'association ADES EUROPE à lui verser les sommes de 13.720,41 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 36.576 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE «le 12 janvier 1195, M. Aïssa X... a été embauché par l'Association ADES EUROPE, Foyer d'adolescents Pyrene, en qualité d'éducateur spécialisé au coefficient 632 ; que le 9 novembre 1999, sur sa demande, habitant Toulouse, il sera affecté au nouveau service de studios individuels à Toulouse ; que son contrat de travail porte les mentions suivantes : « Dans le cadre de sa fonction d'éducateur spécialisé affecté au Service de l'Hébergement individuel, Monsieur X... Aïssa, sous l'autorité du Chef de service Educatif est chargé de l'accompagnement éducatif de jeunes majeurs et mineurs hébergés dans la région toulousaine Afin d'assurer cette fonction, Monsieur X... Aïssa devra résider dans la région Toulousaine, ce qui est actuellement le cas, son domicile étant situé ... à TOULOUSE, 31100. La liste des adolescents et jeunes majeurs sera arrêtée par le Chef de Service Educatif et ne saurait être supérieure à Monsieur X... sera associé à deux autres éducateurs du service (double responsabilité de projet). Monsieur X... veillera à la transmission des informations nécessaires à ces collègues. Concernant la mise en place et le suivi de l'organisation matérielle de l'hébergement, au niveau pratique, administratif et financier Monsieur X... travaillera en collaboration avec l'Adjoint d'Economat. L'emploi du temps sera défini par le Chef de Service Educatif et inclura des interventions de nuit et en soirées. Monsieur X... disposera d'un véhicule de service dont le lieu de garage pourra être son domicile personnel. Ce véhicule sera utilisé pour des déplacements professionnels exclusivement » ; qu'il en résulte que M. Aïssa X... avait la responsabilité concrète du fonctionnement du service, que des interventions de jour et de nuit étaient prévues et qu'il disposait à cet effet d'un véhicule de service ; que par ailleurs, il n'est pas contesté qu'il a été doté d'un téléphone portable de service ; que le 15 janvier 2002, M. Aïssa X... a été promu coordonnateur avec une prime de 25 points ; que le 14 février 2003, M. Aïssa X... a été promu à mi-temps chef de service éducatif ; que dans le cadre de son mi-temps de chef de service, M. Aïssa X... était classé cadre au coefficient 720 et percevait une indemnité de sujétion particulière de 80 points « en raison de son activité dans un service avec fonctionnement continu avec hébergement » ; que le mi-temps de chef de service a été pérennisé le 14 août 2003 ; que M. Aïssa X... sollicite le paiement des astreintes de nuit qu'il a effectuées depuis son affectation à Toulouse et expose que la nature du public pris en charge impliquait nécessairement une présence téléphonique quotidienne et des déplacements ponctuels ; qu'il soutient qu'il a, ainsi, été amené à avoir quotidiennement 1 à 2 heures de discussions téléphoniques avec les jeunes en question et à se déplacer sur le lieu où existait un problème en question 1 fois par semaine ; que la période d'astreinte, telle qu'elle est définie par l'article L.212-4bis du code du travail, s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles, contractuelles et de décision prises par l'employeur relatives à l'organisation des astreintes et à leur compensation financière, laquelle, en l'absence de repos compensateur, est obligatoire aux termes de l'article 212-4 bis alinéa 2, il appartient au juge de fixer cette compensation ; que la charge de la preuve ne pesant spécialement sur l'une ou l'autre des parties, il y a lieu de rechercher si la preuve est rapportée de ce que M. Aïssa X..., sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure, par le biais d'un téléphone portable et physiquement, si nécessaire, d'intervenir auprès des jeunes sont la structure dont il assumait la responsabilité avait la charge ; qu'il ressort des différents contrats de travail signé entre M. Aïssa X... et l'association ADES EUROPE la preuve de ce que celui-ci a eu, depuis le début, la responsabilité du fonctionnement de la structure d'hébergement individuel sur Toulouse ; qu'il est incontestable que le suivi d'une population de jeunes fragiles en appartements nécessite un dispositif de permanence téléphonique afin de prendre en charge les difficultés de tous ordres susceptibles de se poser ; qu'au regard de cette nécessité de mise ne place d'une organisation, l'association ADES EUROPA se contente de dire qu'un système de permanence téléphonique avait été mis en place à Saint Girons et était assumé par les différents cadres ; qu'or si l'association ADES EUROPE produit différents documents par lesquels elle entend rapporter la preuve de ce qu'un système d'astreinte de nuit à Toulouse n'a jamais été accepté (notes du 27 mars 2001, du 27 avril 2001, emploi du temps du service d'hébergement individuel de mai 2001 , note d'information du 10 avril 2001, emploi du temps fin 2002 du service de l'hébergement individuel), elle n'apporte aucun élément permettant de comprendre comment, concrètement, les jeunes en difficultés pouvait contacter un personnel éducatif ; qu'il n'a pas été contesté, en effet que les jeunes étaient dotés d'un poste téléphonique fixe à accès limité à la région toulousaine et qu'ils appelaient le service de Toulouse ; qu'il n'a pas été soutenu que els jeunes pris en charge savaient que, durant la nuit, ils ne devaient pas appeler le service de Toulouse mais la base administrative à Saint Girons ; qu'il est, tout au contraire établi par trois attestations, dont deux dressées par des éducatrices (Mme Y..., Mme Z...) et une par une jeune adulte que lors de la fermeture du service toulousain, la ligne de ce service était « systématiquement » transférée sur celle du portable professionnel de M. Aïssa X... ; qu'il est donc certain que M. Aïssa X... a été concrètement, nécessairement contacté par les jeunes qui souhaitaient parler à un adulte responsable du service de Toulouse ; qu'au demeurant, le détail des appels du portable professionnel de M. Aïssa X... pour el mois de juin 2003, certes, moins intéressant que n'aurait été le détail des transferts d'appel du fixe du service toulousain en direction du portable professionnel de M. Aïssa X..., met en évidence une importante proportion d'appels en dehors des heures d'ouverture de bureau ; que l'attestation de Mme Y... établit que de juillet 2002 au 31 octobre 2004, période de sa présence dans le service toulousain, M. Aïssa X... a pu, ainsi, toutes les soirées, être joint, pour les besoins du service dès lors que l'antenne toulousaine était appelée ; qu'il apparaît ainsi que les notes de service de 2001 et le système d'astreinte mis en place entre les cadres au niveau de l'association n'ont eu aucune conséquence sur les conditions de travail de M. Aïssa X... dans son service toulousain ; qu'il ne peut être utilement soutenu par l'association ADES EUROPE que cette pratique initiée par M. Aïssa X... a contrevenu aux directives de l'association ADES EUROPE et lui interdit toute rémunération, alors que celle-ci ne pouvait pas ne pas savoir que les acres d'astreinte au niveau de l'association n'avaient aucun appel de la structure toulousaine ; que bien plus, la lecture du compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 4 avril 2001 démontre que l'association AZDES EUROPE ne pouvait ignorer qu'existait un différend quant à l'organisation des permanences, donc, des astreintes et qu'existait un vrai besoin d'organisation d'une astreinte pour les jeunes suivis à Toulouse ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'association ADES EUROPE ne pouvait ignorer que l'organisation mise en place, par ses caractéristiques mêmes, ne pouvait que faire reposer sur M. Aïssa X... les situations d'urgence ou de mal être qui se produisaient la nuit et qui lui imposaient, de fait, une position d'astreinte ; qu'il ne peut qu'être constaté que l'association ADES EUROPE, d'ailleurs, ne soutient pas que el système d'astreinte par les cadres a permis de faire face aux appels des jeunes pris en charge par la structure toulousaine ; que l'association ADES EUROPE ne peut, donc, reprocher à M. Aïssa X... d'avoir méconnu ses instructions qui laissaient un pan de l'activité du service non pris en charge ; qu'il apparaît également que l'accord d'établissement du 17 mai 1997 prévoyant que toute heure d'astreinte doit être rémunérée sur la base forfaitaire de 1 heure pour 2 heures, concernait la situation de l'établissement principal privé d'enfants durant les périodes scolaires et ne pouvait concerner le service de Toulouse aux dimensions plus réduites et au cycle d'activité complètement différent ; qu'il y a lieu, enfin, de constater que l'indemnité de sujétion perçue depuis 2003 par M. Aïssa X... en sa qualité de chef de service ne concerne en rien l'astreinte litigieuse, comme cela résulte des propres écritures de l'association ADES EUROPE (P.3 des dernières écritures) ; que les contreparties de cette indemnité de sujétion ne sont pas en litige et n'ont aucune incidence avec le présent débat ; que l'association ADES EUROPE précise, au demeurant, que cette indemnité de fonction « ne rémunère pas les astreintes, lesquelles sont payées en plus du salaire et apparaissent sur els bulletins de salaire » ; qu'il y a donc lieu de constater l'absence de dispositions conventionnelles, contractuelles et de décisions prises par l'employeur relatives à l'organisation des astreintes et à leur compensation financière ; qu'il convient, donc, de fixer cette compensation eu égard aux caractéristiques concrètes de l'astreinte et aux sujétions qui en sont résultées pour M. Aïssa X... dans sa vie personnelle ; qu'au regard des éléments ci-dessus, il y a lieu de retenir un préjudice certain qu'il y a lieu de réparer par une indemnité mensuelle de 300 par mois travaillé et hors période de congé sans solde, aucune prescription n'étant invoquée ; que cette somme s'appliquera aux périodes durant lesquelles M. Aïssa X... percevra pour son mi-temps de cadre une indemnité de sujétion, cette indemnité n'ayant pas eu pour objet d'indemniser l'astreinte du service toulousain mais de participer à une permanence au niveau de l'association ; qu'eu égard aux éléments ci-dessus, il y a lieu d'allouer la somme de 10.800 pour l'ensemble de la période litigieuse» () ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que le non-paiement des heures d'astreinte par l'association ADES EUROPE sur une période de cinq ans qui a fait peser sur M. Aïssa X... une contrainte non rémunérée en méconnaissance des obligations pesant sur l'employeur, justifie qu'il soit considéré que la prise d'acte du 14 décembre 2004 qui était fondée produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est dû à M. Aïssa X... l'indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de la somme non contestée de 13.720,41 ; que par ailleurs, au regard de l'ancienneté de M. Aïssa X..., des caractéristiques de son poste, du fait qu'il a retrouvé un emploi, il y a lieu de lui allouer la somme de 36.576 au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse» ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; que l'écoute téléphonique de jeunes en difficulté par un éducateur spécialisé en dehors de ses horaires de travail et indépendamment du standard mis en service à cet effet peut résulter d'une démarche bénévole non susceptible de caractériser une astreinte ; qu'en s'abstenant de préciser en vertu de quelle disposition contractuelle ou conventionnelle Monsieur X... aurait été contraint par son employeur d'effectuer des permanences téléphoniques pour répondre aux jeunes en difficulté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L. 2121-5 (anc. L.121-1 et L. 212-4 bis) du Code du Travail, ensemble les articles 1131 et 1134 du Code Civil ;
QU' il en va d'autant plus ainsi qu'en s'abstenant de faire ressortir en quoi « l'organisation mise en place » à l'issue de laquelle Monsieur X... aurait été conduit à répondre à certains appels de jeunes en difficulté en dehors de ses horaires de travail aurait été le fait et la volonté de l'Association ADES EUROPE, ce que cette dernière a toujours contesté, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de reconnaître l'existence d'un régime d'astreinte, qui ne peut exister sans la volonté de l'employeur, et a ainsi de plus fort privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L. 2121-5 (anc. L.121-1 et L. 212-4 bis) du Code du Travail ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; que ne se trouve pas dans cette situation l'éducateur spécialisé qui ne fait que répondre, de manière très exceptionnelle, à des sollicitations téléphoniques de jeunes en difficulté sans qu'il en résulte aucunement pour lui l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité ; qu'en se bornant à relever de façon abstraite qu' « il est incontestable que le suivi d'une population de jeunes fragiles en appartements nécessite un dispositif de permanence téléphonique » (arrêt, p.7, al.5), et qu'« il est donc certain que Monsieur X... a été concrètement nécessairement contacté par les jeunes » (arrêt, p.8, al.4), sans constater que Monsieur X... aurait été contraint de demeurer à son domicile ou à proximité en dehors de ses heures de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 2121-5 (anc. L. 212-4 bis) du Code du Travail ;
ALORS, ENFIN, QUE la censure à intervenir sur les deux premières branches entraînera, par voie de conséquence et en application des dispositions de articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que Monsieur X... était fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'association ADES, dans la mesure où cette dernière ne l'avait pas indemnisé de ses temps d'astreintes.