LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué, que Mme X... et cinq autre salariés de la société Caf'Casino, aux droits de laquelle se trouve la société Casino restauration, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire à titre de remboursement de la retenue sur salaire effectuée au titre de la retraite complémentaire, soutenant que la société aurait dû respecter une répartition de la cotisation à raison de 60 % pour l'employeur et 40 % pour les salariés au lieu de la répartition 51, 43 %-48, 57 % appliquée ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 2251-1, L. 2253-1 et L. 2262-2 du code du travail ; 
Attendu que pour accueillir la demande des salariés, le jugement retient qu'il convient de constater que les accords d'entreprise conclus les 6 décembre 1988 et 1er décembre 1994, avant le changement de conventions, l'ont été sans que soit respecté le " principe de faveur " qui devait prévaloir considérant que les dispositions de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 en son article 15 sont plus favorables que celles qui sont visées, concernant la clé de répartition des cotisations de retraite complémentaire aux accords d'entreprise invoqués par la société Casino restauration ; qu'au surplus il ne résulte pas des débats et des pièces produites que les accords d'entreprise appliqués étaient plus favorables pour les salariés que la répartition 60 %/ 40 % prévue par la convention collective des personnels des restaurants publics du 1er janvier 1970, qui restait applicable ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, compte tenu d'un taux de cotisation plus élevé prévu par l'accord d'entreprise, le régime de retraite complémentaire (taux et clé de répartition des cotisations), résultant de cet accord n'était pas globalement plus favorable aux salariés que celui prévu à compter du 1er décembre 1994 par la convention collective du personnel des restaurants publics applicable, qui fixait à 7, 5 % le taux de cotisation selon une répartition 60 %/ 40 %, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 29 avril 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Sète ; 
Condamne les défendeurs aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Casino restauration 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à chacun des salariés un rappel de salaire à titre de remboursement de la retenue sur salaire au titre de la complémentaire retraite, ainsi qu'une somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts et une autre de 50 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « sur le précompte de répartition de la retraite complémentaire : 
L'article L921-1 du code de la sécurité sociale modifié par ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006  article 3 JORF 24 mars 2006 en vigueur le 24 juin 2006 : 
" Les catégories de salariés soumis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse du régime général du sécurité sociale ou des assurances sociales agricoles et les anciens salariés de même catégorie, qui ne relèvent pas d'un régime complémentaire de retraite géré par une institution de retraite complémentaire autorisée en vertu du présent titre ou du 1 de l'article L 727-2 du code rural sont affiliés obligatoirement à une de ces institutions. 
Ces dispositions sont applicables aux personnes mentionnées à l'article L382-15 qui bénéficient d'un revenu d'activité perçu individuellement. 
Une solidarité interprofessionnelle et générale sera organisée entre les institutions, en application conjointe, s'il a lieu, des procédures définies par l'article L911-4 du présent code et l'article L 727-3 dit code rural. 
Cette Solidarité s'étend aux opérations visées au dernier alinéa de l'article L922-1 du présent code. " 
En l'espèce, est intervenu l'accord du 25 avril 1996, relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, 
* qui institue, à compter du 1er janvier 1999 un régime unique de retraite complémentaire par répartition applicable aux entreprises et aux salariés relevant de l'Accord du 8 décembre 1961, afin que leur soient appliquées des règles identiques en matière de retraite complémentaire ARRCO, 
* qui prévoit que le régime unique se substitue d'office à l'ensemble des régimes existant ait 31 décembre 1998 et que la totalité des dispositions des règlements des institutions. unions ou fédérations d'institutions, régissant ces régimes cesse donc de s'appliquer pour les périodes d'activité postérieures au 31 décembre 1998. 
L'article 12251-1 :
- Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dépositions qui revêtent un caractère d'ordre public. 
Et l'article 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 dans son texte mis à jour au 18 mars 2008, qui dispose que : 
« les cotisations sont réparties à raison de 60'%, à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié sauf 
* Pour les entreprises visées par une convention uni un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 prévoyant une répartition différente. 
* Et pour les entreprises crées avant le 1er Janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 () ; 
En l'espèce, par accord d'entreprise et son avenant du 6 décembre 1988, le taux de cotisation a été réparti à proportion de 51, 43 % à la charge de l'employeur et 48. 57 % à la charge du salarié. 
Cette répartition a été reprise dans un accord d'entreprise du 1er décembre 1999. 
Mais la convention collective des Chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 n'a été mise en application, semble-t-il, qu'à compter du 20 décembre 1999 (JORF du décembre 1999) ce qui démontre que préalablement à sa mise en place, la convention collective des personnels des restaurants publics du 1er janvier 1970 continuait à produire ses effets. 
Toutefois, le Conseil de prud'hommes peut valablement vérifier si ce principe de faveur a été respecté sur les années précédant le mois de juillet 2003, cette vérification n'ayant pour but que de vérifier que la demande de rappels de salaires, non couverte par la prescription quinquennale, repose sur une base licite. 
Il convient de constater que les accords d'entreprise conclus les 6 décembre 1986 et 1er décembre 1994, avant le changement de conventions l'ont été sans que soit respecté le « principe de faveur » qui devait prévaloir, que les dispositions de l'accord national interprofessionnel clé retraite complémentaire du 8 décembre 1961 en son article 15 sont plus favorables que celles qui sont visées, concernant la clé de répartition des cotisations de retraite complémentaire aux accords invoqués par la SAS CASINO RESTAURATION au soutien de ses intérêts. 
Il ne résulte au surplus ni des débats, ni des écritures et des pièces produites par la SAS CASINO RESTAURATION, de démonstration de stipulations plus favorables pour les salariés en raison d'une répartition du taux de cotisation de 51, 43 % à la charge de l'employeur et 48, 57 % à la charge du salarié. Cette répartition ne pouvait pas trouver application avant la prise d'effet de la convention collective des chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 qui ne prévoit pas de clé de répartition, celle-ci étant postérieure à l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO et surtout, en raison de l'existence d'une autre convention collective toujours en vigueur qui prévoit, elle, une clé de répartition de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié. 
Sur l'amélioration du statut employés ouvriers CAF'CASINO 
Sur ce point, la SAS CAF'CASINO précise que le taux d'appel de cotisation a été porté à 7. 04 %, et a été applicable à compter du 1er décembre 1989. 
Compte tenu de l'augmentation de la couverture et des points de retraite, l'écart des cotisations salariales sera compensé par une augmentation individuelle de salaire de 1, 20 % applicable aux salariés de la société CAF'CASINO ayant le statut Restauration au 30 novembre 1999. 
Mais cette revalorisation salariale, qui ne concernait par ailleurs que les salariés avant le statut Restauration au 30 novembre 1989, n'avait pour but que de compenser l'écart des cotisations salariales et ne pouvait pas permettre de ce fait, à la SAS CAF'CASINO de modifier la clé de répartition visée à l'article 15 de l'accord national de retraite complémentaire du 8 décembre 1961. 
En conséquence et en vertu du principe de faveur, principe fondamental du droit du travail tiré de l'article L2251-1 du code du travail, la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable. 
La norme la plus favorable pour les salariés, à défaut de démonstration contraire, est celle d'une répartition du taux de cotisation de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié. 
La demande à ce titre de Mme Sylvaine X..., Monsieur Rosario Y..., Madame Peggy Z..., Monsieur Jean A..., Monsieur Stéphane B...et Monsieur Gérard C...est fondée » ; 
1. ALORS QU'en vertu de l'article 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 (mise à jour au 18 mars 2008) reprenant les dispositions de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 conservent la répartition des cotisations qui était en vigueur au 31 décembre 1998, même si elle est moins favorable que la répartition fixée par ledit accord ; qu'en retenant de manière inopérante que l'article 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 était plus favorable que les accords d'entreprise invoqués par l'exposante concernant la répartition du taux de cotisation de retraite complémentaire, pour exclure l'application de ces accords, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 et l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO ; 
2. ALORS QUE le juge ne peut statuer par des motifs dubitatifs ou hypothétiques ; qu'en l'espèce, en affirmant que « la convention collective des Chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 n'a été mise en application, semble-t-il, qu'à compter de 2001 », le Conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3. ALORS QUE l'employeur peut être assujetti à une convention collective même non étendue au titre d'une affiliation syndicale, d'une adhésion ou d'une application volontaire ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la convention collective des Chaînes de cafétérias et assimilés du 28 août 1998 n'avait été mise en application qu'après l'arrêté d'extension du 20 décembre 1999, sans rechercher si elle n'était pas applicable au sein de la société exposante, avant son extension, au titre d'une affiliation syndicale, d'une adhésion ou d'une application volontaire, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L2262-1, L2262-2 du code du travail et 1134 du code civil ; 
4. ALORS en tout état de cause QUE si un accord d'entreprise ne peut déroger à une convention collective, sauf clause plus favorable, le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement entre des avantages ayant le même objet ou la même cause ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que la clé de répartition, 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié, prévue par l'article 22 de la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics, ne concernait qu'un taux de cotisation fixé à 4 %, en sorte que ce régime de retraite complémentaire était globalement moins favorable aux salariés que celui prévu dans l'accord d'entreprise applicable à compter du 1er décembre 1989 dans la mesure où cet accord, même s'il fixait une clé de répartition de 51, 43 % à la charge de l'employeur et de 48, 57 % à la charge du salarié, faisait bénéficier aux salariés d'une augmentation de la couverture et des points de retraite, ainsi que l'a d'ailleurs constaté le Conseil de prud'hommes, par la fixation d'un taux de cotisation très largement supérieur (7, 04 %), accompagnée d'une augmentation individuelle de salaire de 1, 20 % destinée à compenser l'augmentation des cotisations salariales ; qu'il importait peu que la revalorisation salariale n'ait concernée que les salariés ayant le statut Restauration puisque les autres salariés, soumis à un statut collectif différent issu de la convention collective nationale des magasins de vente d'alimentation et des entrepôts d'alimentation du 29 mai 1969 et non pas de la convention collective nationale pour le personnel des restaurants publics, bénéficiaient déjà du régime de retraite complémentaire élargi que l'accord d'entreprise précité avait pour objet d'étendre aux salariés ayant le statut Restauration ; qu'en se bornant à relever que la revalorisation salariale prévue par l'accord d'entreprise applicable à compter du 1er décembre 1989, qui ne concernait que les salariés ayant le statut Restauration, n'avait pour but que de compenser l'écart des cotisations salariales, pour en déduire que cet accord ne pouvait modifier la clé de répartition plus favorable aux salariés prévue par la convention collective des personnels des restaurants publics du 1er janvier 1970, sans rechercher si, compte tenu de l'augmentation de la couverture et des points de retraite par la fixation d'un taux de cotisation porté à 7, 04 %, en plus de la revalorisation salariale qui s'appliquait aux salariés qui ne bénéficiaient pas déjà de ce régime de retraite, l'accord d'entreprise ne contenait pas un régime de retraite complémentaire globalement plus favorable aux salariés, même si la clé de répartition des cotisations était moins avantageuse, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2251-1, L. 2262-1 et L. 2254-1 du code du travail ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à chacun des salariés une somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article 1382 du Code civil : 
Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 
En l'espèce, il résulte du non respect du régime de faveur et de retenues irrégulières de cotisations qui en découlent, un préjudice incontestable qui doit être réparé. 
En conséquence les salariés sont fondés à réclamer des dommages et intérêts que le Conseil des prud'hommes fixe à la somme de 100  pour chacun des demandeurs » ; 
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent allouer des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires que s'ils constatent non seulement que le créancier a subi un préjudice indépendant du retard apporté au paiement de sa créance mais également que ce préjudice a été causé par la mauvaise foi du débiteur ; qu'en l'espèce, en sus de la condamnation à rembourser aux salariés la retenue sur salaire au titre de la complémentaire retraite, le Conseil de prud'hommes a condamné l'exposante à verser des dommages-intérêts aux salariés sans caractériser ni l'existence, pour le salarié, d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement, ni la mauvaise foi de l'employeur ; qu'il a dès lors privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153, alinéa 4 du Code civil.