LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 24 avril 2012), que suivant promesse d'embauche du 19 juillet 2004, acceptée par Mme X..., la société Adequat gestion a proposé à cette dernière de l'engager en qualité de responsable d'agence ; que le 4 avril 2005, les parties ont signé un contrat de travail ; que la salariée a été licenciée le 21 décembre 2007 ; qu'invoquant l'existence d'un contrat de travail dès le mois de novembre 2004, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail et d'un travail dissimulé ; 
Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accueillir les demandes de la salariée, alors, selon le moyen : 
1°/ que le lien de subordination, sans lequel il n'est pas de travail salarié, dissimulé ou non, résulte exclusivement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle, pour autant qu'elles consistent en l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'arrêt attaqué, pour retenir que Mme X... a effectué un travail dissimulé pour la société Adequat gestion de novembre 2004 à mars 2005, s'est fondé sur un courriel de Mme Y... du 9 février 2007 listant pour la période considérée les sommes payées à Mme X... pour un total de 18 600 euros, sur le bulletin de paye de celle-ci de décembre 2006 mentionnant une prime exceptionnelle correspondant à des acomptes sur salaire pour un montant net de 18 600 euros, sur un courriel de Mme Y... du 29 janvier 2007 expliquant à Mme X... que cette prime avait été reprise en net parce qu'il s'agissait de sommes qui lui avaient été versées avant qu'elle fût salariée, sur la promesse d'embauche du 19 juillet 2004, sur la notification à Mme X... de son licenciement par son précédent employeur le 19 octobre 2004, et sur la contestation par l'intéressée de ce licenciement devant le conseil de prud'hommes le 8 décembre 2004 ; que sur cette base, l'arrêt attaqué a ajouté que le lien de subordination entre Mme X... et la société Adequat gestion était largement établi ; que faute d'avoir ce faisant caractérisé ce lien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
2°/ que nemo auditur propriam turpitudinem allegans ; qu'en allouant à Mme X... l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, après avoir relevé que l'intéressée avait eu la volonté, commune avec la société Adequat gestion, de dissimuler pendant cinq mois sa relation de travail avec cette dernière afin de préserver ses intérêts dans le cadre du procès contre son précédent employeur qui sollicitait sa condamnation pour concurrence déloyale et violation de sa clause de non concurrence, ce dont il résultait que Mme X... avait commis une turpitude dont elle ne pouvait se prévaloir, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard du principe susmentionné, qu'elle a de la sorte violé ; 
3°/ qu'en condamnant la société Adequat gestion à verser à Mme X... l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et des indemnités conventionnelle et légale de licenciement, quand la première ne se cumulait pas avec les secondes, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que Mme X..., qui avait fait l'objet d'une promesse d'embauche de la société Adequat gestion, avait travaillé dès le mois de novembre 2004 dans les mêmes conditions qu'après la conclusion d'un contrat de travail le 4 avril 2005 ; qu'elle a ainsi fait ressortir un lien de subordination depuis novembre 2004 et a pu en déduire l'existence d'une relation de travail dès cette époque ; 
Attendu, ensuite, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Adequat gestion avait invoqué l'application de l'adage nemo auditur en cause d'appel ; que le moyen est, en sa deuxième branche, nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
Attendu, enfin, qu'au regard de la nature de sanction civile de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de cette indemnité avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ; 
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce grief, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Adequat gestion aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Adequat gestion et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Adequat gestion. 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société ADEQUAT GESTION à payer à Madame Hélène X... les sommes de 140, 46 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 14, 04 ¿ au titre des congés payés y afférents, 2 729, 58 ¿ à titre de solde d'indemnité de licenciement, 24 000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 18 300 ¿ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et d'AVOIR condamné la société ADEQUAT GESTION à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage versées à Madame Hélène X... dans la limite de six mois ; 
AUX MOTIFS QUE : « Sur le travail dissimulé : En application de l'article L 8223-1 du Code du Travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du Travail a le droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Selon l'article L8221-5 1° du Code du Travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche. En l'espèce, Madame X... produit :- un courriel de Madame Y..., salariée de la société ADEQUAT en date du 9 février 2007 dont il résulte que les sommes suivantes lui ont été versées par cette société avant la signature du contrat de travail le 4 avril 2005 ; * 2. 400 euros le 9 novembre 2004, * 1. 000 euros le 24 novembre 2004, * 2. 800 euros le 7 décembre 2004, * 2. 800 euros le 21 décembre 2004, * 2. 800 euros le 28 janvier 2005, * 400 euros le 28 janvier 2005, * 2. 800 euros le 28 février 2005, * 400 euros le 28 février 2005, * 3. 200 euros le 5 avril 2005, pour un montant total de 18 600 euros ainsi que les sommes de 105, 55 euros et 559, 14 euros " passé en frais " selon la mention figurant sur le courriel ;- son bulletin de salaire de décembre 2006 sur lequel est mentionné une prime exceptionnelle pour un montant brut de 22 329, 46 euros correspondant a un montant net de 18. 600 euros mentionnée sous l'intitulé " acomptes sur salaire " ;- un mail de Madame Y... du 29 janvier 2007, ainsi libellé, en réponse aux interrogations de Madame X... sur cette prime et sa reprise en net : " Bonjour Hélène, il s'agit des sommes qui vous été versées avant que vous ne soyez salariée d'ADQ Gestion et qui n'avaient pas été régularisées ". Ces éléments rapprochés de :- la promesse d'embauche du 19 juillet 2004 par laquelle la société ADEQUAT s'engageait à embaucher Madame X... en qualité de responsable d'agence moyennant un salaire fixe mensuel de 3. 050 euros brut ainsi qu'une avance sur intéressement garantie mensuelle d'un montant brut de 760 euros, soit un total de 3 810 euros par mois, correspondant à peu de choses au montant mensuel net versé à Madame X... de novembre 2004 à mars 2005 ;- la notification le 19 octobre 2004 du licenciement pour faute grave de Madame X... par la société TRAVECO ;- la demande du 8 décembre 2004 portée par Madame X... devant le conseil de prud'hommes de Nîmes en contestation de la légitimité de cette rupture, démontre que Madame X... a, dans les suites logiques de la promesse d'embauche du 19 juillet 2004, commencé à travailler en qualité de salariée pour le compte de la société ADEQUAT dès la rupture de son contrat de travail avec la société TRAVECO, le fait qu'aucun contrat de travail n'ait été signé pendant cinq mois s'expliquant uniquement par la volonté commune des parties de dissimuler la relation de travail pour préserver les intérêts de Madame X... dans le cadre de l'action judiciaire l'opposant à la société TRAVECO laquelle avait formé contre son ancienne salariée des demandes reconventionnelles pour concurrence déloyale et violation de la clause de non concurrence. Ainsi et dans la mesure où Madame X... a exécuté de novembre 2004 à mars 2005 le même travail que celui qu'elle a exécuté à compter du 5 avril 2005 dans le cadre du contrat de travail signé à cette date lequel prévoyait d'ailleurs expressément qu'il était conclu " sans période d'essai ", le lien de subordination qu'avec une certaine audace la société ADEQUAT reproche à Madame X... de ne pas démontrer est au contraire largement établi. Il résulte de ce que précède que les éléments tant matériel qu'intentionnel du travail dissimulé sont établis de sorte qu'il y a lieu de condamner la société ADEQUAT à payer à Madame X... à titre d'indemnité forfaitaire la somme de 18 300 euros, sur la base d'un salaire brut de 3. 050 euros, rien ne démontrant qu'une quelconque somme soit due à Madame X... au titre de l'intéressement, l'intéressement minimum prévu par l'avenant du 1er février 2006 étant garanti jusqu'au 31 décembre 2006 uniquement. Sur le caractère réel et sérieux du licenciement : L'absence prolongée du salarié ou ses absences répétées peuvent constituer un motif réel et sérieux de rupture en raison de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé, cette perturbation entraînant la nécessité pour l'employeur de pourvoir au remplacement définitif du salarié. En l'espèce, la société ADEQUAT ne démontre pas qu'elle a procédé au remplacement définitif de Madame X... par l'embauche d'un nouveau salarié. S'il résulte des pièces produites que par avenant en date du 21 décembre 2007, Madame Jessie Z... engagée par contrat à durée indéterminée à compter du 24 août 2007 en qualité de responsable d'agence, rattachée au siège dans l'attente de l'ouverture de l'agence de Salon de Provence et déléguée du 24 au 29 7 septembre 2007, du 1er octobre au 27 octobre 2007 puis du 1er au 30 novembre 2007 pour remplacer Madame X..., a été affectée à l'agence de Nîmes, il n'est aucunement justifié qu'elle-même ait été remplacée sur son poste par une embauche immédiate ou intervenue dans un délai raisonnable. En effet, si la recherche d'une responsable pour l'agence de Salon de Provence ressort de mails en date des 26 décembre 2007, 17 et 18 janvier 2008, il n'est pas démontré que cette recherche ait abouti à une embauche. Ainsi, sans qu'il soit utile de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il y a lieu de réformer le jugement déféré et de considérer le licenciement de Madame X... comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes indemnitaires de Madame X... :- Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due à Madame X... pour la période allant de la notification du licenciement au 13 janvier 2008, la salariée en arrêt pour maladie étant pendant cette période dans l'incapacité d'exécuter le préavis. En outre, l'interruption du préavis étant justifiée par une faute grave, l'obligation de la société ADEQUAT de régler le salaire cessait à compter du 15 janvier 2008, date de la notification de la mise à pied conservatoire. Ainsi Madame X... ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis qu'au titre de la journée du 14 janvier 2008 pour une somme de 140, 46 euros, outre 14, 04 euros au titre des congés payés afférents.- Sur l'indemnité de licenciement : Il est dû à Madame X... en application de l'article 7-2 de l'accord national relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire et de l'article 9 de l'avenant relatif au personnel d'encadrement une indemnité de licenciement de 3. 482, 08 euros, tenant compte d'une ancienneté de la salariée de 3 ans 2 mois et 15 jours (du 1er novembre 2004 date à laquelle Madame X... a commencé à travailler pour le compte de la société ADEQUAT de manière dissimulée jusqu'au 15 janvier 2008, date d'interruption du préavis). Dès lors, compte tenu de la somme de 752, 50 euros versée par la société ADEQUAT, un solde de 2. 729, 58 euros reste dû à la salariée que la société ADEQUAT sera condamnée à lui régler.- Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Compte tenu de l'ancienneté d'un peu plus de trois ans de Madame X... dans l'entreprise, de son âge (43 ans) lors de la rupture, de son salaire (3. 050 euros) et de l'absence d'élément récent sur l'évolution de sa situation depuis la fin de l'année 2008, époque à laquelle elle bénéficiait de l'allocation d'aide au retour à l'emploi versée par l'ASSEDIC, il y a lieu d'allouer à Madame X... en réparation de l'ensemble des préjudices liés à la rupture une indemnité de 24. 000 euros.- Sur l'indemnité au titre du préjudice moral : Le harcèlement moral n'est pas démontré ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus. De plus, les courriers de Mesdames A... et B... qui mentionnent la violence avec laquelle la mise à pied a été notifiée à Madame X... sont contredits par le courriel de Monsieur Stephan C... en date du 25 janvier 2008. Ainsi, le jugement déféré qui a débouté Madame X... de sa demande en dommages et intérêts au titre d'un préjudice moral distinct sera confirmé.- Sur le remboursement des indemnités de chômage : Il y a lieu, en application de l'article L1235-4 du Code du travail de condamner la société ADEQUAT à rembourser à l'organisme concerné les indemnités de chômage que celui-ci a versées à Madame X... à compter du jour de son licenciement, dans la limite de 6 mois d'indemnités.- Sur la demande en paiement d'une indemnité de 10. 980 euros liée à la clause de non concurrence : Cette demande ajoutée de manière manuscrite à la fin des écritures de Madame X... ne fait l'objet d'aucune motivation dans ses conclusions et n'a pas davantage été développée à l'audience de sorte qu'il convient de la rejeter, étant précisé que les premiers juges devant lesquels la demande n'avait pas davantage été motivée, avaient omis de l'examiner. » ; 
ALORS 1°) QUE : le lien de subordination, sans lequel il n'est pas de travail salarié, dissimulé ou non, résulte exclusivement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle, pour autant qu'elles consistent en l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'arrêt attaqué, pour retenir que Madame X... a effectué un travail dissimulé pour la société ADEQUAT GESTION de novembre 2004 à mars 2005, s'est fondé sur un courriel de Madame Y... du 9 février 2007 listant pour la période considérée les sommes payées à Madame X... pour un total de 18 600 ¿, sur le bulletin de paye de celle-ci de décembre 2006 mentionnant une prime exceptionnelle correspondant à des acomptes sur salaire pour un montant net de 18 600 ¿, sur un courriel de Madame Y... du 29 janvier 2007 expliquant à Madame X... que cette prime avait été reprise en net parce qu'il s'agissait de sommes qui lui avaient été versées avant qu'elle fût salariée, sur la promesse d'embauche du 19 juillet 2004, sur la notification à Madame X... de son licenciement par son précédent employeur le 19 octobre 2004, et sur la contestation par l'intéressée de ce licenciement devant le conseil de prud'hommes le 8 décembre 2004 ; que sur cette base, l'arrêt attaqué a ajouté que le lien de subordination entre Madame X... et la société ADEQUAT GESTION était largement établi ; que faute d'avoir ce faisant caractérisé ce lien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
ALORS 2°) QUE : nemo auditur propriam turpitudinem allegans ; qu'en allouant à Madame X... l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, après avoir relevé que l'intéressée avait eu la volonté, commune avec la société ADEQUAT GESTION, de dissimuler pendant cinq mois sa relation de travail avec cette dernière afin de préserver ses intérêts dans le cadre du procès contre son précédent employeur qui sollicitait sa condamnation pour concurrence déloyale et violation de sa clause de non concurrence, ce dont il résultait que Madame X... avait commis une turpitude dont elle ne pouvait se prévaloir, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard du principe susmentionné, qu'elle a de la sorte violé ; 
ALORS 3°) QUE : en condamnant la société ADEQUAT GESTION à verser à Madame X... l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et des indemnités conventionnelle et légale de licenciement, quand la première ne se cumulait pas avec les secondes, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du code du travail ; 
ALORS 4°) QUE : ni Madame X... ni la société ADEQUAT GESTION, dont l'arrêt attaqué a constaté qu'elles ont développé leurs conclusions à l'audience, n'ont soutenu qu'il n'était pas prouvé que Madame Z..., affectée au poste de Madame X... par avenant à son contrat de travail, a elle-même été remplacée à son poste par une embauche immédiate ou intervenue dans un délai raisonnable ; qu'en soulevant d'office ce moyen sans provoquer préalablement les explications des parties, pour en déduire que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile.