LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée verbalement en qualité d'assistante commerciale par la société Immobilière du Croisé, société nouvellement créée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 23 mai 2007 ; que la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail en juillet 2007, puis, soutenant qu'elle avait été engagée dès le 1er mars 2007, saisi la juridiction prud'homale de demandes de nature salariale et indemnitaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Mme X..., salariée de la société Immobilière du Croisé depuis le 23 mai 2007, avait, dès avant cette date, accompli une formation et certaines prestations nécessaires à la création de cette société, ainsi qu'en attestaient son agenda et son cahier personnels et plusieurs attestations versées aux débats, outre qu'elle avait à ce titre perçu une somme brute de 1 560,25 euros figurant sur son bulletin de paie de juillet 2007 ; qu'en affirmant que Mme X... n'établissait pas un contrat de travail antérieur au 23 mai 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-1 du code du travail ;
2°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de l'existence d'un lien de subordination à compter du 15 mars 2007 sur Mme X... après avoir constaté que cette dernière démontrait avoir suivi, le 30 mars 2007, une formation au logiciel "Périclès" à laquelle M. Y... l'avait inscrite et avoir "effectué quelques démarches avant l'ouverture de l'agence de Marcq-en-Baroeul, inaugurée le 19 juin", i.e. la gestion des abonnements de l'entreprise à France Télécom, l'installation de logiciel nécessaire à la bonne marche de l'entreprise et le regroupement d'annonces en vue de la réalisation d'un encart publicitaire, et qu'elle avait, à ce titre, perçu "une somme brute de 1 560,25 euros à titre de prime d'ouverture, figurant sur son bulletin de salaire de juillet ", ce dont il résultait qu'elle était titulaire d'un contrat de travail apparent dès avant la création de la société et qu'il incombait en conséquence à cette dernière d'apporter la preuve de l'absence de tout lien de subordination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de 1315 du code civil ;
3°/ que le contrat de travail ne dépendant pas de la volonté exprimée par les parties mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée, le fait que les tâches accomplies dans un état de subordination aient été faites dans le but de devenir associé est insuffisant à écarter l'existence d'un contrat de travail ; qu'en relevant simplement qu'il ressortait de deux attestations que Mme X... devait devenir l'associée de M. Y..., la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1222-1 du code du travail ;
4°/ qu'une partie est fondée à agir à l'encontre d'une société pour faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail, y compris pour la période antérieure à son immatriculation sauf à cette société à prouver que les engagements des fondateurs n'ont pas été repris ; qu'en se bornant à écarter la demande de Mme X... pour la période antérieure au 23 mai 2007, date de création de la société Immobilière du Croisé, en ce qu'il serait impossible de prendre en compte une demande envers une société qui n'existait pas et qu'il conviendrait donc que la salariée se retourne contre le fondateur qui l'a embauchée, la cour d'appel a violé les articles 1842 et 1843 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ;
Mais attendu qu'il résulte des articles 1842, 1843 du code civil, L. 210-6 et R. 210-5 du code du commerce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation et qu'en l'absence de mandat donné par les associés, d'état annexé aux statuts ou de reprise d'un acte lors d'une assemblée générale, la société n'est pas engagée par les actes effectués pour son compte par les fondateurs ;
Et attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la salariée ait soutenu que le futur associé gérant avait reçu un mandat des fondateurs dans les statuts pour conclure avec elle un contrat de travail au nom et pour le compte de la société, mentionné dans un état annexé aux statuts de la société, ni que celle-ci, postérieurement à son immatriculation, avait repris un tel acte par une délibération d'assemblée générale ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour dire que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission et condamner la salariée à payer à l'employeur une indemnité de préavis, l'arrêt retient que les griefs invoqués par l'intéressée, tirés de l'absence de délivrance d'un contrat de travail écrit, de bulletins de salaire et de paiement du salaire, ne sont pas établis ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui invoquait le fait que l'employeur ne lui avait pas fait passer de visite médicale d'embauche, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme X... produit les effets d'une démission et la condamne à payer à la société Immobilière du Croisé une indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 28 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la société Immobilière du Croisé aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Immobilière du Croisé à payer à la SCP Gatineau et Fattaccini la somme de 2 500 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande tendant à établir l'existence d'un contrat de travail à compter du 15 mars 2007 et de sa demande en rappel de salaire et de congés payés, de l'AVOIR déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et d'AVOIR condamné Mademoiselle Johanna X... aux dépens d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la date de l'embauche :
Un contrat de travail se caractérise par une activité qu'une personne met à la disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. Le lien de subordination suppose que l'employeur exerce un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.
Pour établir l'existence d'un contrat de travail avant le 23 mai 2007, Mlle Johanna X... se fonde sur les faits suivants :
- M. Y... l'a inscrite pour suivre une formation au logiciel 'Périclès' qui s'est déroulée le 30 mars 2007 - le 26 avril, elle a sollicité l'installation de ce logiciel sur son ordinateur - le 29 mars, une proposition « ADSL pro » lui a été adressée par la société France Télécom à son adresse internet - par courriel du 6 avril elle a été informée de ce que son compte Laforêt print avait été activé - le 11 avril une annonce immobilière pouvant l'intéresser lui a été envoyée. Dans le même mois elle a rassemblé des annonces en vue de la réalisation d'un encart publicitaire.
Elle soutient que M. Y... lui a versé en espèces un acompte de 250 euros et un de 190 euros les 4 et 12 mai. Cependant la société Immobilière du Croisé le conteste et aucun élément ne permet de retenir que ces sommes proviennent incontestablement de cette dernière.
La salariée verse aux débats deux pièces relatives à l'agence de Wambrechies (SCI Domus) sans qu'il soit établi un lien avec la société Immobilière du Croisé.
Mlle Johanna X... produit par ailleurs une copie de son agenda du 12 au 30 mars 2007 ainsi qu'une copie d'un cahier dans lequel elle a noté ce qu'elle faisait, pour la période du 27 mars au 3 mai.
M. Z..., dont on ignore le lien avec les parties, atteste que Mlle Johanna X... était en poste courant mars 2007 à l'agence Laforêt de Marcq en Baroeul, laquelle était en travaux. M. A..., gérant de société, atteste avoir rencontré dans la même agence, courant mars, Mlle Johanna X... qui y exerçait les fonctions d'assistante commerciale. Enfin, M. B..., gérant de société, atteste l'avoir rencontrée lors de réunions de coordination concernant les travaux qui se sont déroulés de la semaine 11 du mois de mars jusque fin juin 2007.
La société Immobilière du Croisé produit deux attestations de personnes qui confirment que Mlle Johanna X... devait devenir l'associée de M. Y....
Ces éléments montrent que Mlle Johanna X... a effectué quelques démarches avant l'ouverture de l'agence de Marcq en Baroeul, inaugurée le 19 juin. Toutefois, il n'est établi l'existence ni de consigne ou directive émanant du gérant de la future société Immobilière du Croisé, ni d'un contrôle qu'il aurait exercé sur le travail demandé.
Ces éléments sont par conséquent insuffisants pour établir l'existence d'un contrat de travail avant le 23 mai, étant précisé que Mlle Johanna X... a reçu, en paiement de l'aide fournie une somme brute totale de 1 560,25 euros à titre de prime d'ouverture, figurant sur son bulletin de salaire de juillet.
Ainsi, il y a lieu de confirmer le jugement qui a retenu comme date d'embauche le 23 mai 2007.
Sur la demande en rappel de salaire et de congés payés :
Mlle Johanna X... doit être déboutée de sa demande s'agissant de la période du 15 mars au 22 mai 2007.
Elle estime ne pas avoir été remplie de ses droits pour la période du 23 mai au 30 juillet 2007 et indique avoir reçu à titre d'acomptes un total de 22235,15 euros (250+190+700+210+985,15).
Cependant, il est justifié du versement en espèces de 600 euros et par chèques de 700 euros et de deux fois 985,15 euros, fin juin et courant juillet. Il est également justifié du paiement de 242,30 euros au titre du solde de tout compte (le 4 février 2009) et de 90,92 euros devant le conseil de prud'hommes. Ces sommes représentent un total de 3 603,52 euros. Or, il lui était dû, suivant la fiche de paie de juin, une somme nette de 1 076,07 euros pour la période du 23 mai au 30 juin et une somme nette de 2 527,45 euros (incluant les primes et les congés payés) soit 3 603,52 euros.
Mlle Johanna X... a donc été remplie de ses droits, y compris au titre des primes (dont aucun élément ne permet de retenir qu'il s'agissait, non de primes d'ouverture d'agence, mais de primes correspondant à la partie variable de la rémunération) et des congés payés afférents aux salaires.
Le jugement qui la déboute sera confirmé.
(...)Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé :
Faute de preuve que la relation de travail a débuté avant le 23 mai 2007 et par conséquent d'un travail dissimulé, il convient de débouter Mlle Johanna X... de sa demande.
(...) Sur l'article 700 du code de procédure civile :
Mlle Johanna X... qui succombe en son appel sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Immobilière du Croisé ses frais non compris dans les dépens » ;
1°) ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que Mademoiselle X..., salariée de la Société IMMOBILIERE DU CROISE depuis le 23 mai 2007 avait, dès avant cette date, accompli une formation et certaines prestations nécessaires à la création de cette société, ainsi qu'en attestaient son agenda et son cahier personnels et plusieurs attestations versées aux débats, outre qu'elle avait à ce titre perçu une somme brute de 1.560,25 euros figurant sur son bulletin de paie de juillet 2007 ; qu'en affirmant que Mademoiselle X... n'établissait pas un contrat de travail antérieur au 23 mai 2007, la Cour d'appel a violé l'article L 1222-1 du Code du travail ;
2°) ALORS subsidiairement QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de l'existence d'un lien de subordination à compter du 15 mars 2007, sur Mademoiselle X... après avoir constaté que cette dernière démontrait avoir suivi, le 30 mars 2007, une formation au logiciel « Périclès » à laquelle Monsieur Y... l'avait inscrite et avoir « effectué quelques démarches avant l'ouverture de l'agence de Marcq en Baroeul, inaugurée le 19 juin », i.e. la gestion des abonnements de l'entreprise à France TELECOM, l'installation de logiciel nécessaire à la bonne marche de l'entreprise et le regroupement d'annonces en vue de la réalisation d'un encart publicitaire, et qu'elle avait, à ce titre, perçu « une somme brute de 1560, 25 euros à titre de prime d'ouverture, figurant sur son bulletin de salaire de juillet », ce dont il résultait qu'elle était titulaire d'un contrat de travail apparent dès avant la création de la société et qu'il incombait en conséquence à cette dernière d'apporter la preuve de l'absence de tout lien de subordination, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de 1315 du Code civil ;
3°) ALORS QUE le contrat de travail ne dépendant pas de la volonté exprimée par les parties mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée, le fait que les tâches accomplies dans un état de subordination aient été faites dans le but de devenir associé est insuffisant à écarter l'existence d'un contrat de travail ; qu'en relevant simplement qu'il ressortait de deux attestations que Mademoiselle Johanna X... devait devenir l'associée de Monsieur Y..., la Cour d'appel qui a statué par des motifs inopérant, a violé l'article L. 1222-1 du Code du travail ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le paiement des salaires Attendu que dans les pièces fournies, il apparaît que la SARL IMMOBILIERE DU CROISE a été créé le 23 mai 2007; preuve en ait apportée par l'extrait K Bis.
Attendu qu'avant cette date du 23 mai 2007, il est impossible de prendre en compte une demande envers une société qui n'existait pas.
Attendu que la demanderesse affirme qu'elle a été employée avant cette date, elle devrait se retourner contre la personne qui l'avait embauché.
Attendu qu'à dater du 23 mai 2007, Mlle X... a reçu deux fiches de paie:
1ère fiche de paie du 23 mai au 30 juin 2007: montant du salaire 1 676,07 un acompte de 985,15 et un solde de 90,92 dont le chèque a été remis à l'audience à Mlle X... 2ème fiche de paie du 1er au 30 juillet d'un montant de 2 527,45 avec un acompte de 285,15 et un solde de 242,30 dont le chèque a été établi le 31 juillet 2007 .
Attendu qu'un solde de tout compte a été signé en date du 31 juillet 2007 Attendu qu'il ressort des différentes explications que les deux parties sont restées sur leurs positions, à savoir :
1°) Pour Mlle X... ne pas passer à l'agence pour signer son solde de tout compte et recevoir les divers documents ;
2°) Pour la SARL IMMOBILIERE DU CROISE de dire que le solde de tout compte était quérable.
Attendu que Mlle X... a signé son solde de tout compte à la date du 31 juillet 2007, alors qu'une attestation dit que cela s'est passé le 4 février 2009 Attendu que Mlle X... a été rempli de ses droits à cette date.
En conséquence, le Bureau de jugement déboute Mlle X... de cette demande Sur la production des fiches de paie de mars - avril et mai 2007 et de l'attestation ASSEDIC rectifiée Attendu que la société IMMOBILIERE DU CROISE n'a été créé que le 23 mai 2007, elle ne peut fournir des documents antérieurs à cette date.
En conséquence, le Bureau de jugement déboute Mlle X... de sa demande.
Sur le préjudice moral et financier Attendu que Mlle X... a été rempli de ses droits en ce qui concerne la période du 23 mai au 30 juillet 2007, date où elle a été employée par la SARL IMMOBILIERE DU CROISE, il n'y a pas lieu de retenir un préjudice ni moral ni financier.
En conséquence, le Bureau de jugement déboute Mlle X... de sa demande » ;
4°) ALORS QU'une partie est fondée à agir à l'encontre d'une société pour faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail, y compris pour la période antérieure à son immatriculation sauf à cette société à prouver que les engagements des fondateurs n'ont pas été repris ; qu'en se bornant à écarter la demande de mademoiselle X... pour la période antérieure au 23 mai 2007, date de création de la SARL IMMOBILIERE DU CROISE, en ce qu'il serait impossible de prendre en compte une demande envers une société qui n'existait pas et qu'il conviendrait donc que la salariée se retourne contre le fondateur qui l'a embauchée, la Cour d'appel a violé les articles 1842 et 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de Mademoiselle Johanna X... produit les effets d'une démission et de l'AVOIR, en conséquence, condamné à payer à la SOCIETE IMMOBILIERE DU CROISE la somme de 1 254,31 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail :
Les parties s'opposent sur la nature de la rupture du contrat de travail, Mlle Johanna X... soutenant qu'il s'agit d'une prise d'acte alors qu'il s'agit d'une démission pour la société Immobilière du Croisé.
Il est constant qu'aucune des parties n'est en possession du courrier de rupture ; que Mlle Johanna X... reconnaît, dans un de ses courriers postérieurs, avoir quitté l'établissement le 30 juillet ; que dans un courrier non daté mais remontant au 2 août 2007, la société Immobilière du Croisé indique que Mlle Johanna X... ne fait pas d'allusion à sa démission dans le courrier de rupture, se contentant de réclamer son solde de tout compte.
Une démission doit être claire et non équivoque et ne peut se présumer.
Mlle Johanna X... évoquant dans ses courriers postérieurs des manquements de la société Immobilière du Croisé, il convient de juger que la rupture est bien une prise d'acte.
Mlle Johanna X... invoque au titre des manquements l'absence de délivrance d'un contrat de travail écrit et des bulletins de salaire ainsi que l'absence de paiement du salaire.
L'établissement d'un contrat de travail par écrit n'est pas obligatoire et en l'absence de demande de Mlle Johanna X... avant la rupture, aucun manquement ne peut être retenu.
Les bulletins de salaire et le solde de tout compte (242,30 euros) ont été remis à Mlle Johanna X... le 4 février 2009, bien qu'ils aient été établis juste après la rupture et que l'employeur les tenait à sa disposition à l'agence. Il ressort des échanges épistolaires des parties qu'aucun rendez vous n'a été fixé utilement avant le 4 février 2009 sans que les causes en soient clairement établies.
Aucun manquement ne peut être retenu s'agissant du paiement des salaires dès lors que ce qui restait dû à Mlle Johanna X... correspond à une partie de l'indemnité compensatrice de congés payés qui n'avait pas lieu d'être versée avant la rupture du contrat compte tenu de la durée des relations de travail.
Il ne peut davantage être reproché à l'employeur de ne pas avoir délivré la fiche de paie de juillet avant la prise d'acte dès lors que le mois n'était pas achevé.
Enfin, l'absence de délivrance à bonne date du bulletin de salaire de juin, comprenant un rappel de salaire pour mai, ne constituait pas un manquement suffisamment important pour justifier une prise d'acte.
Dès lors que les griefs invoqués par Mlle Johanna X... à l'appui de sa prise d'acte ne sont pas fondés, la rupture doit produire les effets d'une démission.
Le jugement qui déboute Mlle Johanna X... de ses demandes relatives aux conséquences de la rupture doit être confirmé.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
La société Immobilière du Croisé fait valoir que Mlle Johanna X... a quitté la société sans respecter un délai de prévenance pour travailler dès le lendemain au service d'un concurrent. Elle réclame sa condamnation au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis.
La prise d'acte produisant les effets d'une démission, Mlle Johanna X... doit être condamnée au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire, soit 1 254,31 euros, la société Immobilière du Croisé ne l'ayant pas dispensée de l'exécution du délai congé » ;
1°) ALORS QU' une cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation ayant débouté Mademoiselle X... de sa demande tendant à établir l'existence d'un contrat de travail à compter du 15 mars 2007, de sa demande en rappel de salaire et de congés payés et de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé entraînera celle du chef de dispositif critiqué dans le présent moyen ayant dit que la prise d'acte de la salariée devait produire les effets d'une démission, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié à l'appui de sa prise de la rupture de son contrat de travail ; que, dès lors, en jugeant que la prise d'acte de Mademoiselle X... s'analysait en une démission, sans examiner, d'une part, le manquement de l'employeur à son obligation de protection de la santé de sa salariée, faute de lui avoir fait passer une quelconque visite médicale d'embauche et, d'autre part, le manquement de ce dernier à son obligation de déclaration préalable à l'embauche (V. conclusions d'appel de l'exposante p. 9, §1), la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1226-2, L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-2 du code du travail ;
3°) ALORS en toute hypothèse que la prise d'acte du salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque des manquements suffisamment graves de l'employeur la justifie ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel qui a relevé que la SARL IMMOBILIERE DU CROISE n'avait établi les fiches de paie de la salariée que postérieurement à la rupture initiée par Mademoiselle X... et ne les avaient remises à la salariée que deux ans plus tard, après l'y avoir été contrainte par la formation des référés, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations au regard des articles L. 1226-2, L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-2 du code du travail.