AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu la connexité, joint les pourvois n° R 04-40.510 et M 04-40.552 ;
   Attendu que M. X... a été engagé le 15 avril 1992 en qualité de responsable administratif, position cadre, par la société Vital, aux droits de laquelle est venue la société Bigard ; que son salaire brut forfaitaire annuel était fixé contractuellement à la somme de 250 000 francs incluant un 13e mois ; qu'estimant qu'il lui était dû des heures supplémentaires ainsi qu'une somme au titre de la participation aux résultats de l'entreprise, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir renvoyé à mieux se pourvoir concernant sa demande formée au titre de la participation, alors, selon le moyen :
   1 / que le montant du bénéfice net servant d'assiette à la participation aux résultats des salariés est établi par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes qu' il appartient à l'employeur de demander ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas justifier de la modification apportée au montant des bénéfices nets à la suite des redressements invoqués, ni de la nouvelle base du résultat net qui ouvrirait droit à la participation pour en déduire que "sa demande tend à remettre en cause le calcul de la valeur ajoutée qui ressortit à la compétence des juridictions administratives", quand il incombait à la société Bigard de faire connaître l'assiette de la participation à laquelle pouvait prétendre le salarié après le redressement, la cour d appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil, L. 442-13 et R. 442-22 du code du travail ;
   2 / que tous les litiges nés à l'occasion du contrat de travail sont de la compétence du conseil de prud hommes ; que la compétence des tribunaux d'instance et tribunaux de grande instance prévue par l'article R. 422-26 du code du travail pour tous les litiges relatif à l'application des dispositions en matière de participation des salariés aux résultats de l'entreprise ne concerne que les litiges relatifs à l'application de la loi sur la participation qui ne naissent pas entre un travailleur individuellement et son employeur à l'occasion du contrat de travail ; qu'en jugeant que la demande de M. X... échappe en tout état de cause à la compétence d'attribution des juridictions prud homales, la cour d'appel a violé les articles L. 511-1 et L. 442-13 du code du travail ;
   3 / que subsidiairement, le juge qui estime que l'affaire relève d'une autre juridiction judiciaire et se déclare incompétent, doit désigner la juridiction qu'il estime compétente ; qu'à supposer que le litige ait été effectivement de la compétence des tribunaux d'instance ou de grande instance, conformément aux dispositions de l'article R. 442-26 du code du travail, comme l'a envisagé la cour d appel en énonçant qu'en tout état de cause, la demande de M. X... échappe à la compétence d'attribution des juridictions prud'homales, la cour d'appel qui se déclarait incompétente au profit des tribunaux de droit commun, devait désigner la juridiction qu'elle estimait compétente ; qu'en se contentant de renvoyer M. X... à mieux se pourvoir sans désigner la juridiction judiciaire qu'elle estimait compétente, la cour d appel a violé l'article 96 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, ayant relevé que la demande de M. X..., en ce qu'elle tendait sous couvert de l'intervention de redressements fiscaux à remettre en cause le calcul de la valeur ajoutée permettant de déterminer la réserve spéciale de participation des salariés, ressortissait à la compétence des juridictions administratives, a fait une exacte application de l'article 96 du nouveau code de procédure civile en renvoyant l'intéressé à mieux se pourvoir ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
   Vu l'article L. 212-5 du code du travail en sa rédaction alors en vigueur ;
   Attendu que pour débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes relatives à l'exécution d' heures supplémentaires, l'arrêt relève que les premiers juges n'ont pas tiré les conséquences, au regard des dispositions légales alors applicables à la relation de travail, de leurs constatations, non critiquées par M. X..., selon lesquelles celui-ci bénéficiait d'un statut de cadre supérieur en raison de son coefficient de rémunération et de la large autonomie dont il disposait pour organiser son travail et les temps de récupération ; qu'il importe peu, s'agissant d'un cadre supérieur, que la rémunération forfaitaire convenue n'ait pas été établie en fonction d'un horaire prédéterminé incluant un forfait d'heures supplémentaires dès lors que ce cadre supérieur n'était pas soumis à la réglementation sur les heures supplémentaires et le repos compensateur ; que les attestations soumises à la cour par l'employeur confirment, s'il en est besoin, que le salarié disposait de toute latitude pour organiser son temps de travail, l'employeur n'exerçant aucune contrainte spécifique sur ce point ;
   Qu'en statuant ainsi, sans relever aucun élément permettant de comparer la rémunération du salarié à celles pratiquées dans l'entreprise ni rechercher s'il disposait d'un pouvoir de direction au sein de cette dernière, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la qualité de cadre dirigeant n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les première et troisième branches du premier moyen :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 24 novembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
   Condamne la société Bigard aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société Bigard, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille six.