LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 mars 2021
Cassation partielle
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 269 F-D
Pourvoi n° S 18-20.649
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021
M. V... E... , domicilié [...] , a formé le pourvoi n° S 18-20.649 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société SC, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. U... A..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société SC, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Marguerite, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 5 avril 2018), engagé le 1er septembre 2008 par la société [...] câbles (ci-après dénommée société SC), en qualité de technico-commercial, M. U... A... a été licencié le 26 février 2013, pour faute lourde, au motif notamment de l'exercice d'une activité pour le compte d'une société concurrente.
2. Contestant ce licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, de condamner l'employeur à lui payer diverses sommes, d'ordonner la remise des documents de rupture rectifiés, et de le débouter pour le surplus de ses demandes, alors :
« 1°/ que ne constitue pas un manquement par le salarié à son obligation de loyauté le fait pour ce dernier de chercher un nouvel emploi sans en informer son employeur dans un contexte de relations de travail conflictuelles après une proposition de rupture conventionnelle et auprès de sociétés non concurrentes ; qu'en considérant que le licenciement de M. U... A... initialement fondé sur une faute lourde reposait en réalité sur une cause réelle et sérieuse sur la base d'un seul grief, les autres griefs contenus dans la lettre de licenciement étant écartés faute de réalité ou de gravité ou reposant sur des éléments de preuve obtenus irrégulièrement, tiré de l'existence d'une carte de visite d'une société Central Lobao sur laquelle figurait le nom du salarié et sa qualité de commercial France ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société SC, et dont l'employeur pouvait considérer qu'il s'agissait d'un manquement à son obligation de loyauté suffisant pour rompre le contrat de travail, cependant qu'elle relevait par motifs et adoptés qu'il ne pouvait être reproché au salarié dans le contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle, de s'être interrogé sur son avenir professionnel et d'avoir pris des contacts avec des employeurs potentiels, la cour d'appel qui s'est fondée sur la seule recherche d'un autre emploi par M. U... A... sans caractériser aucun manquement matériel à l'obligation de loyauté, ne serait-ce qu'un début d'activité pour le compte d'un autre employeur concurrent, a violé les articles L. 1232-l, L.1235-1 et L. 1222-1 du code du travail ;
2°/ que ne constitue pas un manquement par le salarié à son obligation de loyauté le fait pour ce dernier de chercher un nouvel emploi sans en informer son employeur auprès d'une société non concurrente ; qu'en considérant que le licenciement de M.U... A... reposait en réalité sur une cause réelle et sérieuse sur la base d'un seul grief, tiré de l'existence d'une carte de visite d'une société Central Lobao sur laquelle figurait le nom du salarié et sa qualité de commercial France ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société SC, et dont l'employeur pouvait considérer qu'il s'agissait d'un manquement à son obligation de loyauté suffisant pour rompre le contrat de travail, cependant qu'elle relevait, outre le fait qu'il ne pouvait être reproché au salarié dans le contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle, d'avoir pris des contacts avec des employeurs potentiels, qu'il n'était pas démontré que la société Central Lobao était une société concurrente de la société SC, la cour d'appel n'a pas déduit de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient en violation des articles L. 1232-l, L. 1235-1 et L. 1222-1 du code du travail ;
3°/ qu'il résulte des articles L. 1232-l et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et que si un doute subsiste, il profit au salarié ; qu'en estimant que le second grief énoncé par la lettre de licenciement tiré de l'exercice d'une activité auprès d'une société concurrente était avéré de par la carte de visite découverte établie au nom de la société Central Lobao et sur laquelle figurait le nom de M. A... avec la qualité de « commercial France » ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société SC, quand elle relevait que dans le contexte conflictuel l'opposant à son employeur le salarié était en droit de s'interroger sur son avenir professionnel et surtout qu'il n'était pas démontré que la société Central Lobao était une société concurrente pas plus qu'il n'était établi que M. U... A... avait de quelque manière que soit, commencé à travailler pour cette seule société, la cour d'appel qui a néanmoins estimé que la salarié avait manqué à son obligation de loyauté a violé les articles précités, ensemble l'article L. 1222-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1232-1, L. 1222-1 et L. 1331-1 du code du travail :
5. Pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'une carte de visite de la société Central Lobao, sur laquelle figure le nom du salarié avec la qualité de "commercial France" ainsi que le numéro de téléphone portable mis à sa disposition par la société SC, a été découverte par l'employeur. Il ajoute que cette carte de visite démontre l'existence, non de simples prises de contacts avec d'éventuels employeurs ainsi que l'affirme le salarié, mais de démarches engagées à un stade très avancé et qu'il en résulte que l'employeur pouvait légitimement considérer qu'il s'agissait d'un manquement du salarié à son obligation de loyauté, suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail. Il ajoute que, dans la mesure toutefois où il n'est pas démontré que la société Central Lobao est une société concurrente, pas plus qu'il n'est établi que le salarié avait, de quelque manière que ce soit, commencé à travailler pour cette société, aucune volonté de nuire à l'employeur n'était caractérisée, et que le manquement retenu ne justifiait le licenciement, ni pour faute lourde, ni pour faute grave.
6. En se déterminant ainsi, sans caractériser un manquement à l'obligation de loyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
Et sur le moyen, pris en sa sixième branche
Enoncé du moyen
7. Le salarié fait les mêmes griefs à l'arrêt, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande et lorsque le salarié fournit des éléments de preuve à l'appui de sa demande, la carence de l'employeur lui bénéficie ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 3171-3, D. 3171-16 du code du travail et 2277 du code civil que l'employeur doit être en mesure de produire les feuilles d'enregistrement, dans la limite de la prescription triennale pour les actions engagées postérieurement à la loi du 17 juin 2008, lorsqu'il existe une contestation sur le nombre d'heures effectuées par le salarié ; que devant la cour d'appel M. U... A... produisait, pour justifier des heures accomplies au-delà des horaires contractuellement prévus, et ce, notamment, pour tenir compte du décalage horaire entre la France et la Tunisie, d'une part, une copie d'une fiche de congés relative aux congés d'été 2010, établissant qu'il s'était arrêté le 13 juillet 2010 à 18 heures et avait repris le 2 août suivant à 8 heures, laquelle était destinée à établir l'amplitude de ses horaires et d'autre part, une facture détaillée SFR correspondant au téléphone qu'il utilisait à des fins professionnelles dont il ressortait notamment que nombre d'appels qu'il avait passés à la société BKS câbles située en Tunisie se faisaient lorsque ce dernier était censé être en pause déjeuner ou lorsqu'il était censé avoir débauché, cette facture détaillant les journées concernées et l'horaire concerné ; que M. U... A... indiquait encore que « les autres pièces qui pourraient servir à étayer sa demande sont entre les mains de son employeur » ; qu'en rejetant sa demande au titre des heures supplémentaires, aux motifs que les éléments produits n'étaient pas assez précis car la fiche de congés n'établissait que l'amplitude horaire réalisée, mais non le temps de travail effectif dont étaient décomptés les temps de pause et les temps de déplacement, et que les onze appels passés vers la Tunisie en juin 2010 étaient d'une durée très limitée, cependant que M. U... A... avait produit des éléments et qu'elle relevait que l'employeur n'avait rien produit alors qu'il était le seul à détenir les éléments nécessaires, la cour d'appel qui fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve de l'existence et du nombre des heures supplémentaires a violé l'article précité. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
8. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
9. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
10. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
11. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que l'intéressé indique avoir effectué quarante-six heures par semaine durant six mois, dans la mesure où il travaillait du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures, et de 14 heures à 18 heures, soit quarante heures par semaine, outre six heures supplémentaires par semaine du fait de l'envoi de nombreuses télécopies après 18 heures à l'usine BKS câbles, située en Tunisie. Il ajoute que l'intéressé verse aux débats une copie d'une fiche de congés relative aux congés d'été 2010, établissant qu'il s'est arrêté le 13 juillet 2010 à 18 heures, et a repris le 2 août suivant à 8 heures, ainsi qu'une facture détaillée de son téléphone professionnel, démontrant qu'il a, en juin 2010, passé onze appels à la société BKS câbles lors de la pause déjeuner, ou après 18 heures. Il en conclut que les éléments transmis par le salarié n'étant pas suffisamment précis quant aux horaires qu'il indique avoir réalisés, il y a lieu, nonobstant l'absence de pièce communiquée par l'employeur, de confirmer la décision entreprise ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires.
12. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
13. La cassation n'atteint que les chefs de dispositif par lesquels la cour d'appel, après avoir écarté la faute lourde et la faute grave, a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires. Elle n'atteint pas les autres chefs de dispositif de l'arrêt, notamment ceux par lesquels la cour d'appel a confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de M. U... A... est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le déboute de sa demande en paiement de dommages-intérêts à ce titre ainsi qu'en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 5 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;
Condamne la société [...] câbles aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] câbles et la condamne à payer à M. U... A... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour M. U... A...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. U... A... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, condamné la société Sc à lui payer les sommes de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non mention du Dif dans le lettre de licenciement, 2 660 euros à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied, 2 584,71 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5 852 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 585 euros au titre des congés payés afférents, outre 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, ordonné la remise des documents de rupture rectifiés, et débouté M. U... A... pour le surplus de ses demandes,
AUX MOTIFS PROPRES QUE
Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail
* Sur la visite médicale d'embauche
Aux termes de l'article R 4624-10 du code du travail, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, par le médecin du travail.
Il appartient à l'employeur, tenu à une obligation de sécurité de résultat en matière de la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, de prendre les dispositions pour soumettre le salarié à la visite médicale d'embauche dans le délai légal.
En l'absence de visite d'embauche, il engage sa responsabilité.
M. U... A... n'ayant en l'espèce pas passé la visite médicale d'embauche, il n'a pu être vérifié qu'il était médicalement apte au poste de travail envisagé, et aucune information sur les risques d'exposition au poste de travail n'a pu lui être délivrée.
C'est dès lors à bon droit que le Conseil des prud'hommes lui a alloué des dommages et intérêts d'un montant de 500 euros en réparation du préjudice en résultant, et la décision entreprise sera confirmée sur ce point.
* Sur les rappels de salaires:
M. U... A... fait en premier lieu valoir que la Société SC s'était engagée à lui verser une prime d'un montant de 3 000 euros en mai 2012, outre une augmentation de salaire de 10 %, ce que la Société conteste.
Il verse aux débats plusieurs mails datés de juillet 2010 et juillet 2011, en langue anglaise, non traduits, ainsi qu'un mail en date du 31juillet2012, émanant de M. S... T..., directeur de l'usine de BKS Câbles, précisant "on s'est puis d'accord qu'une éventuelle révision de salaire et une éventuelle prime seront accordés dans six mois en fonction de ton comportement durant cette période".
Il convient toutefois de relever que ce mail ne caractérise pas l'existence d'un engagement de l'employeur s'agissant du versement d'une prime de 3000 euros, et d'une augmentation de 10 % du salaire.
M. U... A... indique encore que son collègue M. J..., à l'égard duquel l'employeur avait pris le même engagement, s'est vu octroyer le paiement de la prime et l'augmentation de salaire, et en déduit l'existence d'une situation de discrimination. L'employeur ne conteste pas avoir réglé à M. J... une prime, et lui avoir accordé une augmentation de salaire, précisant que sa décision était motivée par la nécessité de rétablir une égalité de rémunération entre les deux salariés, qui occupaient la même fonction.
Il convient à cet égard d'observer que M. J... a été embauché le 15 avril 2009, 8 mois après M. U... A..., en qualité de technico-commercial coefficient 2, comme l'appelant, mais avec une rémunération mensuelle brute de 2285 euros, alors que la rémunération de l'appelant s'élevait à 2 658 euros brut.
Il en résulte que l'augmentation de salaire accordée par l'employeur à M. J... était effectivement justifiée par le rétablissement d'une égalité de rémunération.
La décision du Conseil des prud'hommes ayant débouté l'appelant de sa demande de rappel de salaires au titre de la prime et de l'augmentation de salaire rie pourra en conséquence qu'être confirmée.
M. U... A... argue en second lieu de l'existence d'heures supplémentaires, non réglées par l'employeur, ce que la Société SC conteste.
L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
M. U... A... indique en l'espèce avoir effectué 46 heures par semaine durant six mois, dans la mesure où il travaillait du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures, et de 14 heures à 18 heures, soit 40 heures par semaine, outre 6 heures supplémentaires par semaine du fait de l'envoi de nombreuses télécopies après 18 heures à l'usine BKS Câbles, située en Tunisie.
Il verse aux débats une copie d'une fiche de congés relative aux congés d'été 2010, établissant qu'il s'est arrêté le 13 juillet 2010 à 18 heures, et a repris le 2 août suivant à 8 heures, ainsi qu'une facture détaillée de son téléphone professionnel démontrant qu'il a, en juin 2010, passé onze appels à la société BKS Cables lors de la pause déjeuner, ou après 18 heures.
Il convient toutefois de constater que la fiche de congés n'établit que l'amplitude horaire réalisée, mais non le temps de travail effectif dont sont décomptés les temps de pause et les temps de déplacement, et que les onze appels passés vers la Tunisie en juin 2010 sont d'une durée très limitée, quelques secondes ou quelques minutes, et ne permettent pas d'établir qu'il effectuait 6 heures supplémentaires par semaine au titre des contacts avec l'usine de Tunisie.
Les éléments transmis par le salarié n'étant pas suffisamment précis quant aux horaires qu'il indique avoir réalisés, il y a lieu, nonobstant l'absence de pièce communiquée par l'employeur, de confirmer la décision entreprise ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires.
Sur la rupture du contrat de travail
* Sur le bien-fondé du licenciement
Il résulte des articles L 1232-l et L 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profit au salarié.
La faute lourde est celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur. Si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié parle juge en licenciement pour faute grave si l'employeur prouve la réalité de la faute grave c'est-à-dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.
Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère. La cause doit être réelle, ce qui implique notamment que la cause doit être exacte, c'est à dire que le grief allégué doit être la véritable raison du licenciement.
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est en l'espèce ainsi libellée:
"Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes notamment chargé de réaliser l'interface entre certains fournisseurs et nos agences. A ce titre, vous véhiculez l'image de notre entreprise vis-à-vis de nos partenaires. Vous êtes particulièrement impliqué dans nos rapports avec BKS Câbles.
Or, à la fin du mois de janvier 2013, la direction de l'usine BKS Câbles nous a fait part du comportement particulièrement inadmissible que vous avez adopté à l'égard de ce partenaire.
Alors que leur usine devait faire face à un climat social particulièrement tendu, vous avez à plusieurs reprises non seulement dénigré certains membres et dirigeants de cette société, nais vous avez également soutenu auprès de certains collaborateurs de BKS Câbles les actions visant à déstabiliser la direction, notamment en multipliant les critiques à son encontre et en encourageant les ouvriers à bloquer la production et à saboter les machines au sein de l'usine.
Bien que votre comportement relève d'une initiative purement personnelle, celui-ci est de nature à altérer nos rapports avec la Société BKS Câbles qui, parfaitement informée de vos agissements, pourrait le cas échéant tenter de se prévaloir d'un comportement déloyal de notre part.
Ces actions sont non seulement incompatibles avec l'exercice de vos fonctions, mais révèlent votre intention de nuire au bon fonctionnement de notre partenaire et par suite à celui de notre entreprise.
En outre et malgré les griefs que nous vous avons exposé le 11 février 2013, qui justifiaient amplement la mesure de licenciement envisagée, la nature des éléments dont nous avons eu connaissance postérieurement à notre entretien ne pouvait raisonnablement être laissée sous silence et nous a conduit à vous convoquer à un autre entretien.
Ainsi, postérieurement à notre entretien du 11 février 2013, nous avons découvert fortuitement une carte de visite professionnelle à votre nom. Cette carte précise votre qualité de "commercial France" exercée pour une entreprise portugaise Central Lobao dont l'activité est pour partie concurrente à notre activité, sans information ou demande d'autorisation préalable, et alors même que vous êtes tenu à l'égard de notre société par une obligation d'exclusivité.
Dans ce cadre, vous avez utilisé le matériel de notre entreprise puisque cette carte de visite mentionne le numéro du portable professionnel que nous vous avons confié pour exercer vos fonctions.
Ces éléments n'ont fait qu'être confirmés par les informations issues des vérifications complémentaires auxquelles nous avons procédé, constituées par des fichiers créé en juin 2012 sur une clé USB contenant des listes tarifaires de produits distribués par la Société Central Lobao".
S'agissant du premier grief tiré du dénigrement et des manoeuvres de déstabilisation de la direction de la société BKS Câbles, l'employeur verse aux débats un historique des messages échangés en janvier 2013 entre M. U... A... et une salariée de la Société BKS Câbles, située en Tunisie, qui connaissait alors un conflit social, faisant apparaître que l'appelant a notamment adressé les messages suivants : "empêcher c'est trop faible comme menace. Il faut qu'ils leur fassent peur en disant soit on continue avec des explications, sinon on sabote toutes les machines", ?c'est la seule solution pour obtenir quelque chose de la part des anglais et de leurs 2 pantins", ?je pense que les opérateurs doivent demander des explications à la direction sinon ils détruisent les machines ou les rendent inutilisables".
Il produit en outre le courrier qui lui a été adressé par la Société BKS Câbles le 13 février 2013, aux termes duquel celle-ci indique regretter le comportement de M. U... A... et demande à la Société SC de l'empêcher de causer davantage de problèmes qui pourraient nuire à la relation commerciale entre nos deux entreprises".
M. U... A... ne conteste pas être l'auteur de ces propos, mais fait valoir qu'il n'était pas l'instigateur du mouvement social au sein de BKS Câbles, qui n'était au demeurant pas un simple partenaire de la Société SC, dans la mesure où les deux sociétés appartiennent au même groupe britannique CEF spécialisé dans le réseau électrique en gros.
Il résulte des pièces versées aux débats que les relations entretenues entre les sociétés SC et BKS Câbles n'étaient, ainsi que l'a relevé le Conseil des prud'hommes, pas des relations commerciales ordinaires entre un fournisseur et son client, susceptibles d'être affectées par les propos tenus par le salarié.
Il est en effet constant que le responsable hiérarchique de M. U... A... était M. T..., directeur de l'usine BKS Câbles, et que l'appelant s'était vu remettre une attestation de travail par la Société BKS Câbles selon laquelle il était employé par cette société en tant qu'agent commercial, de sorte que le grief tiré des conséquences des propos tenus sur les relations commerciales entre les deux entreprises apparaît de pure circonstance.
Il sera au demeurant observé que l'employeur indique dans la lettre de licenciement avoir été alerté par BKS Câbles à la fin du mois de janvier 2013, et produit pour l'établir un courriel adressé par BKS Câbles le 13 février 2013, soit postérieurement à la convocation du salarié à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour faute lourde, adressée le 31 janvier 2013, et même postérieurement à l'entretien, fixé au 11 février 2013.
La Cour relève par ailleurs, ainsi que l'a fait le Conseil, que la convocation de M. U... A... à l'entretien préalable, est immédiatement postérieure aux refus qu'il a opposés, d'abord à une proposition de l'employeur, en novembre 2012, de mettre fin au contrat dans le cadre d'une rupture conventionnelle, puis à une proposition, faite le 30 janvier 2013, de conclure un nouveau contrat de travail avec la société AER.
Il résulte de ce qui précède que le premier grief, reproché de façon opportune au salarié le 31 janvier 2013, ne constituait pas un manquement susceptible de justifier son licenciement, et de prononcer une mise à pied conservatoire.
La décision entreprise ayant annulé la mise à pied à titre conservatoire, et condamné l'employeur à verser à M. U... A... la somme de 2660 euros à litre de rappel de salaire durant la mise à pied, sera dès lors confirmée.
Sur le second grief tiré de l'exercice d'une activité auprès d'une société concurrente, il résulte des débats qu'une carte de visite de la société Central Lobao, sur laquelle figure le nom du salarié avec la qualité de "commercial France" ainsi que le numéro de téléphone portable mis à sa disposition par la Société SC, a été découverte par l'employeur, dans des conditions qui n'ont pas été clairement établies.
La Société SC argue en outre de la découverte sur une clé USB, trouvée dans le bureau du salarié, de listes tarifaires de produits distribués par la Société Central Lobao.
Il convient toutefois de relever, ainsi que l'a fait le Conseil, que le constat d'huissier de retranscription du contenu de cette clé USB établi le 18 février 2013 à l'initiative de l'employeur, constitue un mode de preuve illicite, dans la mesure où cette clé USB appartenant au salarié ne pouvait être consultée par l'employeur sans l'accord du salarié.
S'agissant de la carte de visite, M. U... A... fait valoir qu'elle a été établie, sans qu'il en ait été informé, à l'initiative de la Société Central Lobao, société qui l'avait approché lors d'un salon professionnel.
Si cette explication est peu crédible, il convient toutefois d'observer que M. U... A... connaissait un contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle en novembre 2012, de sorte qu'il ne peut dès lors lui être reproché de s'être interrogé sur son avenir professionnel au sein de la Société SC.
La découverte de cette carte de visite démontre toutefois l'existence, non de simples prises de contacts avec d'éventuels employeurs ainsi que l'affirme le salarié, mais de démarches engagées à un stade très avancé.
Il en résulte que la Société SC pouvait légitimement considérer qu'il s'agissait d'un manquement du salarié à son obligation de loyauté, suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail.
Dans la mesure toutefois où il n'est pas démontré que la Société Central Lobao est, ainsi que l'affirme la Société SC, une société concurrente, pas plus qu'il n'est établi que M. U... A... avait, de quelque manière que ce soit, commencé à travailler pour cette société, c'est à bon droit que le Conseil des prud'hommes a considéré qu'aucune volonté de nuire à L'employeur n'était caractérisée, et que le manquement retenu ne justifiait le licenciement, ni pour faute lourde, ni pour faute grave.
La décision entreprise ayant dit que le licenciement pour faute lourde devait être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse, et ayant condamné la Société SC à verser à M. U... A... 2 584,71 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5 852 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 585 euros au titre des congés payés afférents, sera en conséquence confirmée.
* Sur la demande au titre du droit individuel à la formation
L'article L 6323-19 du Code du travail dispose que dans la lettre de licenciement l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l'article L 6323-17 et, dans les cas de licenciement visés à l'article L 1233-66, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l'article L 1233-67.
La lettre de licenciement adressée à M. U... A... ne comportant en l'espèce aucune mention relative au droit individuel à la formation, c'est à bon droit que le Conseil a jugé que le préjudice du salarié résultant de cette carence justifiait la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.
La décision entreprise sera dès lors confirmée sur ce point.
* Sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral
Eu égard au contexte dans lequel le licenciement pour faute lourde est intervenu, avec notamment une mise à pied à titre conservatoire injustifiée, contexte vexatoire pour M. U... A..., la décision entreprise ayant condamné la Société SC au paiement d'une indemnité de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral sera confirmée.
Sur les autres demandes
La décision entreprise ayant ordonné la remise par la Société SC des documents de rupture rectifiés sera confirmée, et la demande d'astreinte, non justifiée, sera rejetée.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE
Sur la visite médicale d'embauche:
En application de l'article R4624- 10 du code du travail le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail,
Cette visite est une condition préalable du contrat de travail et elle a pour finalité notamment de s'assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail envisagé et de l'informer sur les risques d'exposition au poste de travail.
Or en l'espèce il n'a pas été contesté que M. U... A... n'avait toujours pas passé sa visite médicale d'embauche au jour de la rupture du contrat de travail de sorte que, dans la mesure où l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, doit en assurer l'effectivité, cette absence a nécessairement cause à M. U... A... un préjudice qu'il y a lieu de réparer en lui allouant une somme de 500€.
Sur les rappels de salaires:
Le salarié soutient que son employeur s'est engagé à lui verser une prime de 3.000€ au mois de mai 2012 outre une augmentation de salaire de 10%.
Toutefois, les pièces produites ne permettent pas d'établir l'engagement que l'employeur aurait pris en ce sens, et le courrier électronique versé aux débats daté du 31 juillet 2012, adressé par le responsable hiérarchique du salarié, n'évoque qu'une " éventuelle révision de salaire et une éventuelle prime " qui pourraient être accordées dans 6 mois. M. U... A... doit donc être débouté de sa demande de ce chef.
Sur les heures supplémentaires:
Aux termes de l'article L3 171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, le salarié soutient qu'il a effectué pendant 6 mois 46 heures par semaine au lieu des 35 heures prévues au contrat de travail et sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 3.471,84€. Il ne produit toutefois aucune pièce sérieuse susceptible d'étayer sa demande. M. U... A... doit donc être débouté de sa demande de ce chef
Sur la demande relative au droit individuel à la formation:
L'article L6323-19 du code du travail dispose que dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l'article L6323- 17 et, dans les cas de licenciement visés à l'article L 1233-66, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l'article L1233-67.
En l'espèce, il est constant et non contesté par l'employeur qu'aucune information ne figure dans la lettre de licenciement sur le droit individuel à la formation.
Il résulte nécessairement de cette carence un préjudice pour le salarié qui n'a pas été en mesure de faire valoir ses droits en la matière. L'employeur sera condamné à payer à l'intéressé la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts,
Sur le bien-fondé du licenciement:
Il ressort de l'article IL 235-l du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste il profite au salarié.
La faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur. Elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés.
Toutefois, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité dont il avait été saisi le 2 décembre2015 par la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution la privation d'indemnité compensatrice de congés payés en cas de licenciement pour faute lourde, cette déclaration d'inconstitutionnalité prenant effet à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel au Journal officiel, soit le 4 mars 2016 et pouvant être invoquée dans toutes les instances introduites à cette date et non jugées définitivement.
Si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute grave si l'employeur prouve la réalité de la faute grave, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.
Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère. La cause doit être réelle, ce qui implique notamment que la cause doit être exacte, c'est à dire que le grief allégué doit être la véritable raison du licenciement. Lorsque les faits ne constituent qu'un prétexte pour dissimuler une cause inavouable, le licenciement est illégitime.
Selon la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, le licenciement a été notifié au salarié dans les termes suivants :
" Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes notamment chargé de réaliser l'interface entre certains fournisseurs et nos agences. A ce titre, vous véhiculez l'image de notre entreprise vis-à-vis de nos partenaires. Vous êtes particulièrement impliqué dans nos rapports avec BKS CÂBLES.
Or, à la fin du mois de janvier 2013, la direction de l'usine BICS CABLES nous a fait part du comportement particulièrement inadmissible que vous avez adopté à l'égard de ce partenaire.
Alors que leur usine devait faire face à un climat social particulièrement tendu, vous avez à plusieurs reprises non seulement dénigré certains membres et dirigeant de cette société mais vous avez également soutenu auprès de certains collaborateurs de BICS CÂBLES les actions visant à déstabiliser la direction, notamment en multipliant les critiques à son encontre et en encourageant les ouvriers à bloquer la production et à saboter les machines au sein de l'usine.
Bien que votre comportement relève d'une initiative purement personnelle, celui-ci est de nature à altérer nos rapports avec la société BICS CÂBLES, qui, parfaitement informée de vos agissements, pourrait le cas échéant tenter de se prévaloir d'un comportement déloyal de notre part.
Ces actions sont non seulement incompatibles avec l'exercice de vos fonctions, mais révèlent votre intention de nuire au bon fonctionnement de notre partenaire et par suite à celui de notre entreprise.
En outre, malgré les griefs que nous vous avons exposés le 11février 3013, qui justifiaient amplement la mesure de licenciement envisagée, la nature des éléments dont nous avons eu connaissance postérieurement à notre entretien ne pouvait par raisonnablement être laissés sous silence et nous a conduit à vous convoquer à un autre entretien.
Ainsi postérieurement à notre entretien du 11 février 2013, nous avons découvert fortuitement une carte de visite professionnelle à votre nom. Cette carte précise votre qualité de " commercial France" exercée pour une entreprise portugaise CENTRAL LOBA O dont l'activité est pour partie concurrente à la nôtre, puisque son site internet mentionne la distribution d'équipements électriques.
Vous avez ainsi, et alors que vous êtes lié à notre société par un contrat de travail, manqué gravement à votre devoir de loyauté, en organisant l'exercice d'une activité professionnelle concurrente à notre activité, sans information ou demande d'autorisation préalable, et alors même que vous êtes tenu à l'égard de notre société par une obligation d'exclusivité.
Dans ce cadre, vous avez utilisé le matériel de notre entreprise puisque cette carte de visite mentionne le numéro du portable professionnel que nous vous avons confié pour exercer vos fonctions.
Ces éléments n'ont fait qu'être confirmés par les informations issues des vérifications complémentaires auxquelles nous avons procédé, constituées par des fichiers créés en juin 2012 sur une clé USB contenant des listes tarifaires de produites distribués par la société CENTRAL LOBAO ".
S'agissant du premier grief invoqué dans la lettre de licenciement, il résulte d'un historique de discussions entre M. E... et une salariée de la société BKS CABLES située en Tunisie, qui connaissait alors un conflit social, que M. E... a notamment indiqué partager l'avis des salariés de l'usine qui envisageaient d'en bloquer les accès tout en indiquant à son interlocutrice que des mesures plus radicales seraient plus efficaces ("il faut qu'ils leur fassent peur en disant soit on continue avec des explications sinon on sabote toutes les machines").
M. U... A... ne conteste pas les propos rapportés dans l'historique de discussions produit par l'employeur et l'argument tiré de la déloyauté de ce mode de preuve n'apparaît pas pertinent dans la mesure où il lui est reproché dans la lettre de licenciement de mettre en péril les relations commerciales instaurées avec la société BKS CABLES, en prenant part à un conflit interne à cette société. Il est bien justifié d'un courrier adressé à l'employeur par la société BKS CÂBLES le 13 février 2013 pour regretter le comportement du salarié et demander à l'employeur de " l'empêcher de causer davantage de problèmes qui pourraient nuire à la relation commerciale entre nos deux entreprises", et il ne saurait donc être reproché à la société SC d'avoir obtenu de manière déloyale l'enregistrement des conversations litigieuses.
Toutefois, si le comportement du salarié peut constituer une maladresse, il ne comporte pas l'intention de nuire à la société SC qui doit caractériser la faute lourde.
Ainsi, il ressort des pièces produites que les relations entretenues entre les sociétés SC et BKS CABLES n'étaient pas des relations commerciales ordinaires entre un fournisseur et son client, susceptibles d'être affectées par les propos tenus par le salarié. M. U... A... s'était ainsi vu remettre une attestation de travail par la société BKS CABLES selon laquelle il était employé au sein de cette société en qualité d'agent commercial, et il est constant que son responsable hiérarchique était M. S... T..., directeur de l'usine BKS CÂBLES, de sorte que le grief tiré des conséquences éventuelles des propos tenus par le salarié sur la qualité des relations commerciales entre les deux entreprises apparaît de pure circonstance.
Le caractère artificiel de ce grief est renforcé par le fait que l'employeur indique dans la lettre de licenciement avoir été alerté par la société BKS CÂBLES à la fin du mois de janvier 2013. Or, pour l'établir, l'employeur produit un courrier électronique adressé par la société BKS CABLES en date du 13 février 2013, alors que M. U... A... a déjà été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute lourde par courrier recommandé du 31 janvier 2013, entretien fixé à la date du 11 février 2013, c'est à dire quelques jours avant la réception dudit courrier.
Il doit par ailleurs être relevé que la convocation du salarié à l'entretien préalable du 31 janvier 2013 est immédiatement postérieure aux refus qu'il a opposés d'abord à une proposition de l'employeur de mettre fin au contrat de travail dans le cadre d'une rupture conventionnelle (novembre 2012), puis à une proposition de conclure un nouveau contrat de travail avec la société AER (30 janvier 2013), l'employeur n'ayant pas contesté à l'audience l'existence de la proposition de rupture conventionnelle, pourtant contestée dans ses écritures.
Au regard de ce contexte particulier, il sera retenu que le premier grief reproché opportunément au salarié dès le 31 janvier 2013 ne constituait pas un manquement susceptible de justifier son licenciement et que la mise à pied à titre conservatoire qui lui a été notifiée était abusive.
Dès lors, il y a lieu d'annuler cette mise à pied et de condamner l'employeur à lui verser la somme de 2.660 euros à titre de rappel de salaire pendant cette période de mise à pied.
S'agissant du second grief reproché au salarié, il est constant qu'une carte de visite de la société CENTRAL LOBAO, sur laquelle figure le nom du salarié et la qualité de " Commercial France " et le numéro du téléphone portable mis à sa disposition par la société SC a été découverte par la société SC dans des conditions qui n'ont pas été précisées.
Le constat d'huissier daté du 18 février 2013 constitue un mode de preuve illicite et sera écarté des débats, le contenu de la clé USB appartenant au salarié trouvée par l'employeur dans une sacoche oubliée à l'issue du premier entretien préalable ne pouvait pas en effet être consultée par l'employeur.
Si les explications fournies par le salarié à l'audience, selon lesquelles la carte de visite aurait été établie à l'initiative de la société CENTRAL LOBAO qui l'aurait approché lors d'un salon professionnel sont pour le moins confuses ; il ne saurait lui être reproché, dans le contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle, de s'être interrogé sur son avenir professionnel au sein de la société SC et d'avoir pris des contacts avec des employeurs potentiels. La découverte de cette carte de visite démontre toutefois l'existence de démarches engagées par le salarié à un stade très avancé de sorte que l'employeur pouvait légitimement considérer qu'il s'agissait d'un manquement à son obligation de loyauté suffisant pour rompre le contrat de travail.
Toutefois, il n'a pas été démontré que la société CENTRAL LOBAO était une société concurrente de la société S C ni établi que le salarié avait d'une quelconque manière commencé une activité professionnelle à son service. Dès lors, aucune volonté de nuire à l'employeur n'est caractérisée en l'espèce, et il y a lieu, au regard du contexte susvisé, de considérer que le manquement retenu ne justifiait ni le licenciement pour faute lourde du salarié, ni son licenciement pour faute grave. Le licenciement pour faute lourde doit donc être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Il a donc lieu de faire partiellement droit aux demandes financières de M. U... A... et de condamner la SAS SC à lui verser les sommes suivantes, dont les modalités de calcul n'ont pas été contestées par l'employeur :
. 2.584,71 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
. 5.852 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
. 585 euros au titre des congés payés afférents.
Sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit en revanche être rejetée.
Sur le préjudice moral subi par le salarié:
Les conditions dans lesquelles le licenciement pour faute lourde est intervenu (avec une première convocation à un entretien préalable sur la base d'un faux prétexte assortie d'une mise à pied abusive) ont été vexatoires et ont causé à M. U... A... un préjudice moral qui sera justement indemnisé par l'octroi d'une somme de 1.000 €.
Sur les autres demandes:
Il y a lieu d'ordonner la remise par l'employeur des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision dans le délai de deux mois suivant la date de la présente décision. Il n'y a pas lieu à astreinte,
1° ALORS QUE ne constitue pas un manquement par le salarié à son obligation de loyauté le fait pour ce dernier de chercher un nouvel emploi sans en informer son employeur dans un contexte de relations de travail conflictuelles après une proposition de rupture conventionnelle et auprès de sociétés non concurrentes ; qu'en considérant que le licenciement de M. U... A... initialement fondé sur une faute lourde reposait en réalité sur une cause réelle et sérieuse sur la base d'un seul grief, les autres griefs contenus dans la lettre de licenciement étant écartés faute de réalité ou de gravité ou reposant sur des éléments de preuve obtenus irrégulièrement, tiré de l'existence d'une carte de visite d'une société Central Lobao sur laquelle figurait le nom du salarié et sa qualité de commercial France ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société Sc, et dont l'employeur pouvait considérer qu'il s'agissait d'un manquement à son obligation de loyauté suffisant pour rompre le contrat de travail, cependant qu'elle relevait par motifs et adoptés qu'il ne pouvait être reproché au salarié dans le contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle, de s'être interrogé sur son avenir professionnel et d'avoir pris des contacts avec des employeurs potentiels, la cour d'appel qui s'est fondée sur la seule recherche d'un autre emploi par M. U... A... sans caractériser aucun manquement matériel à l'obligation de loyauté, ne serait-ce qu'un début d'activité pour le compte d'un autre employeur concurrent, a violé les articles L.1232-l, L.1235-1 et L.1222-1 du code du travail,
2° ALORS QUE ne constitue pas un manquement par le salarié à son obligation de loyauté le fait pour ce dernier de chercher un nouvel emploi sans en informer son employeur auprès d'une société non concurrente ; qu'en considérant que le licenciement de M. U... A... reposait en réalité sur une cause réelle et sérieuse sur la base d'un seul grief, tiré de l'existence d'une carte de visite d'une société Central Lobao sur laquelle figurait le nom du salarié et sa qualité de commercial France ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société Sc, et dont l'employeur pouvait considérer qu'il s'agissait d'un manquement à son obligation de loyauté suffisant pour rompre le contrat de travail, cependant qu'elle relevait, outre le fait qu'il ne pouvait être reproché au salarié dans le contexte de relations de travail conflictuelles, après une proposition de rupture conventionnelle, d'avoir pris des contacts avec des employeurs potentiels, qu'il n'était pas démontré que la société Central Lobao était une société concurrente de la société Sc, la cour d'appel n'a pas déduit de ses constatations les conséquences qui s'en évinçaient en violation des articles L.1232-l, L.1235-1 et L.1222-1 du code du travail,
3° ALORS QU'il résulte des articles L.1232-l et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et que si un doute subsiste, il profit au salarié ; qu'en estimant que le second grief énoncé par la lettre de licenciement tiré de l'exercice d'une activité auprès d'une société concurrente était avéré de par la carte de visite découverte établie au nom de la société Central Lobao et sur laquelle figurait le nom de M. U... A... avec la qualité de "commercial France" ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société Sc, quand elle relevait que dans le contexte conflictuel l'opposant à son employeur le salarié était en droit de s'interroger sur son avenir professionnel et surtout qu'il n'était pas démontré que la société Central Lobao était une société concurrente pas plus qu'il n'était établi que M. U... A... avait de quelque manière que soit, commencé à travailler pour cette seule société, la cour d'appel qui a néanmoins estimé que la salarié avait manqué à son obligation de loyauté a violé les articles précités, ensemble l'article L. 1222-1 du code du travail,
4° ALORS QUE le droit à un procès équitable et le principe de la loyauté de la preuve interdisent au juge de se fonder, même partiellement, sur un moyen de preuve illicite telles des preuves recueillies en violation des règles protégeant la vie privée ; qu'en disqualifiant le licenciement de M. U... A... de faute lourde en licenciement pour cause réelle et sérieuse au seul motif invoqué par l'employeur tiré de l'exercice d'une activité concurrente du fait de la découverte d'une carte de visite de la société Central Lobao sur laquelle figurait le nom du salarié ainsi que le numéro de portable mis à sa disposition par la société Sc, cependant qu'elle relevait que cette carte avait été " découverte dans des conditions qui n'ont pas été clairement établies " et que les autres éléments de preuve invoqués par l'employeur, notamment le contenu d'une clé Usb appartenant au salarié, avaient dû être écartés comme ayant été obtenus de manière illicite, la cour d'appel qui ne s'est pas assurée comme elle aurait dû le faire que cette carte de visite, seul élément à charge du salarié, avait été obtenue régulièrement par l'employeur, a violé les articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté de la preuve,
5° ALORS QU'en matière de discrimination, il résulte de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version alors en vigueur qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération ; que M. U... A... faisait valoir que l'employeur avait pris l'engagement de l'augmenter de 10% tout comme M. J... et de leur allouer une prime de 3 000 euros mais que seul M. J... en avait bénéficié et qu'il ne pouvait s'agir d'instaurer, comme le soutenait l'employeur, une égalité de traitement avec lui puisque M. U... A... n'avait pas la même expérience et exerçait d'autres fonctions en plus de celles de M. J... et surtout qu'il lui avait été indiqué que " du fait de son" comportement envers ses supérieurs ", il ne peut être fait droit à ses demandes. Pour autant, Monsieur U... A... ne recevra jamais le moindre avertissement à cet égard. Finalement, Monsieur U... A... n'obtiendra jamais gain de cause (conclusions d'appel page 25 et 26), ce dont il résultait l'existence d'une discrimination fondée sur le fait que M. U... A... était indirectement sanctionné pour avoir demandé une prime et une augmentation ; qu'en se bornant à examiner la discrimination invoquée au regard de la seule égalité salariale invoquée par la société Sc sans rechercher comme elle y était tenue si celle-ci ne reposait pas sur le seul fait qu'il avait sollicité cette augmentation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article précité,
6° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande et lorsque le salarié fournit des éléments de preuve à l'appui de sa demande, la carence de l'employeur lui bénéficie ; qu'il résulte de la combinaison des articles L.3171-3, D. 3171-16 du code du travail et 2277 du code civil que l'employeur doit être en mesure de produire les feuilles d'enregistrement, dans la limite de la prescription triennale pour les actions engagées postérieurement à la loi du 17 juin 2008, lorsqu'il existe une contestation sur le nombre d'heures effectuées par le salarié ; que devant la cour d'appel M. U... A... produisait, pour justifier des heures accomplies au-delà des horaires contractuellement prévus, et ce, notamment, pour tenir compte du décalage horaire entre la France et la Tunisie, d'une part, une copie d'une fiche de congés relative aux congés d'été 2010, établissant qu'il s'était arrêté le 13 juillet 2010 à 18 heures et avait repris le 2 août suivant à 8 heures, laquelle était destinée à établir l'amplitude de ses horaires et d'autre part, une facture détaillée Sfr correspondant au téléphone qu'il utilisait à des fins professionnelles dont il ressortait notamment que nombre d'appels qu'il avait passés à la société Bks Cables située en Tunisie se faisaient lorsque ce dernier était censé être en pause déjeuner ou lorsqu'il était censé avoir débauché, cette facture détaillant les journées concernées et l'horaire concerné ; que M. U... A... indiquait encore que " les autres pièces qui pourraient servir à étayer sa demande sont entre les mains de son employeur " (conclusions page 27) ; qu'en rejetant sa demande au titre des heures supplémentaires, aux motifs que les éléments produits n'étaient pas assez précis car la fiche de congés n'établissait que l'amplitude horaire réalisée, mais non le temps de travail effectif dont étaient décomptés les temps de pause et les temps de déplacement, et que les onze appels passés vers la Tunisie en juin 2010 étaient d'une durée très limitée, cependant que M. U... A... avait produit des éléments et qu'elle relevait que l'employeur n'avait rien produit alors qu'il était le seul à détenir les éléments nécessaires, la cour d'appel qui fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve de l'existence et du nombre des heures supplémentaires a violé l'article précité.