LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 1er octobre 2008) que M. X... a été engagé le 28 avril 2003 en qualité de « manager département produits frais » par la société Salamero, exploitant à Sérignan (34) un supermarché à l'enseigne « Super U » ; qu'après avoir été licencié le 13 novembre 2006, pour faute grave le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ; 
Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer certaines sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés et d'indemnisation des repos compensateurs non pris ; 
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires était suffisamment étayée et que l'employeur ne fournissait pas les documents qu'il était tenu d'établir en vue du décompte de la durée du travail, d'autre part, que le salarié était soumis à un horaire dépendant de l'horaire collectif, la cour d'appel qui n'avait pas à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a décidé que le salarié avait droit à un rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi qu'à des dommages-intérêts pour repos compensateur non pris du fait de ces heures supplémentaires non reconnues ; que le moyen n'est fondé en aucune de ces branches ; 
Sur le second moyen tel que reproduit en annexe : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer une indemnité de préavis et un rappel de salaire pour la période de mise à pied, les congés payés, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ainsi que le remboursement des allocations de chômage éventuellement versées dans la limite des six premiers mois ; 
Mais attendu qu'ayant relevé qu'aucun des griefs reprochés au salarié n'était établi, la cour d'appel a pu décider que celui tiré de son attitude injurieuse lors de l'entretien préalable au licenciement ne permettait pas à lui seul de caractériser une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Salamero aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Salamero à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Salamero 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS SALAMERO à payer à Philippe X... les sommes de 24. 870, 15 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents et 15. 000, 00 euros en indemnisation des repos compensateurs non pris outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'actuel article L. 3171-4 du Code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; toutefois, celui-ci doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. Au cas d'espèce, monsieur X... produit un décompte pour l'année 2006, récapitulant, semaine par semaine, ses horaires de travail et les heures supplémentaires effectuées, dont il résulte un emploi du temps, variant du lundi au samedi, à l'exception de deux demi-journées par semaine, de 4 ou 5 heures le matin jusqu'à 18 ou 19 heures le soir, moins la pause déjeuner ; il fournit, en outre, deux attestations de salariés (Bienvenu D..., Michael Y...), travaillant dans son équipe, qui corroborent largement son emploi du temps, l'un affirmant, qu'il venait travailler tous les matins à partir de 5 heures et qu'il était encore présent le soir à 18 heures, l'autre indiquant qu'il était présent avant tout le monde le matin et les après-midi, à l'exception de deux après-midi par semaine. Ces éléments apparaissent suffisants à étayer sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, sauf en ce qui concerne la semaine 16, du 18 au 22 avril 2006, durant laquelle il se trouvait en congés payés ; de son côté, la société SALAMERO, qui se borne à contester les pièces produites par le salarié, ne fournit pas les documents qu'elle était elle-même tenue d'établir en vue du décompte de la durée du travail ; elle n'est pas davantage fondée à soutenir, pour s'exonérer de l'obligation lui incombant en matière de justification des horaires, que monsieur X... bénéficiait, en sa qualité de cadre, d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail, alors que celui-ci, engagé sur la base de 35 heures de travail par semaine, n'en était pas moins soumis, compte tenu de la nature de ses fonctions, à un horaire calqué sur l'horaire collectif des autres salariés. Compte tenu des majorations applicables (25 % de la 36ème à la 43ème heure, 50 % au-delà), du salaire horaire pratiqué (16, 33 ) et des corrections à apporter au décompte, notamment en ce qui concerne les congés pris en avril 2006, il convient de lui allouer la somme de 24 870, 17 euros (bruts) à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 2487, 02 euros (bruts) au titre des congés payés afférents. Selon l'article L. 3121-26, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel ou fixé par décret ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires audelà de 41 heures, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrant droit à un repos compensateur dont la durée est égale à 100 %. Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur est fondé à obtenir une indemnisation, comportant le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'occurrence, le nombre d'heures supplémentaires effectuées par monsieur X... au-delà de 41 heures par semaine, a atteint le contingent réglementaire de 220 heures dès le mois d'avril 2006 ; il a, en outre, accompli 837, 98 heures supplémentaires hors contingent en 2006, compte tenu des 29, 17 heures comptabilisées au titre des congés payés pris au cours de la semaine 16 ; en l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour est donc en mesure de chiffrer le montant de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris à la somme de 15 000, 00 euros ; La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en l'occurrence, monsieur X... qui était tenu, aux termes de son contrat de travail, de gérer les plannings horaires de son équipe et qui n'a jamais revendiqué pour lui-même, durant la relation salariale, le paiement d'heures supplémentaires, n'apporte aucun élément permettant de caractériser l'intention délibérée de la société SALAMERO de dissimuler des heures salariées ; » 
1) ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que le salarié en charge de gérer les plannings horaires des salariés, et qui doit à ce titre indiquer à son employeur les heures supplémentaires éventuellement réalisées, ne peut solliciter, après la rupture de son contrat de travail, aucun rappel de salaire aux titres de prétendues heures supplémentaires qu'il n'a jamais déclarées à son employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait précisément valoir (conclusions d'appel page 9 et 10) que le salarié, chef de département puis sous-directeur de magasin responsable des plannings horaires aux termes même de son contrat de travail, n'avait jamais déclaré la moindre heure supplémentaire au cours de son contrat de travail ; qu'en faisant droit à la demande du salarié dont elle constatait qu'« il était tenu aux termes de son contrat de travail de gérer les plannings horaires, mais n'a jamais revendiqué pour lui-même durant la relation salariale le paiement d'heures supplémentaires » (arrêt p. 6 § 6), sans dire en quoi il n'aurait pas eu la maîtrise de son planning ou aurait été empêché d'indiquer à son employeur avoir réalisé des heures supplémentaires, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4 et de l'article L. 120-4 devenu L. 1222-1 du Code du travail ; 
2) ALORS en tout état de cause QUE seules peuvent faire l'objet d'un rappel de salaire les heures supplémentaires imposées par la nature ou la quantité du travail demandé, ou effectuées à la demande ou au moins avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions d'appel page 10) qu'il n'avait pas imposé ni même donné son accord implicite pour la réalisation d'heures supplémentaires puisque le salarié, bien qu'il lui appartenait dans le cadre de ses fonctions de préparer son propre planning de façon autonome, n'avait jamais mentionné la réalisation d'heures supplémentaires ; que l'employeur faisait encore valoir (conclusions d'appel page 10) que rien ne justifiait au regard de la quantité de travail qui lui était demandée que le salarié réalise des heures supplémentaires ; qu'en jugeant fondées les demandes du salarié dont elle constatait qu'« il était tenu aux termes de son contrat de travail de gérer les plannings horaires, mais n'a jamais revendiqué pour lui-même durant la relation salariale le paiement d'heures supplémentaires » (arrêt p. 6 § 6), sans rechercher, comme cela lui était pourtant demandé, si les heures supplémentaires prétendument effectuées étaient imposées par la nature ou la quantité du travail demandé ou réalisées à la demande ou avec l'accord implicite de l'employeur, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4 du Code du travail ; 
3) ALORS en outre QUE la Cour d'appel a expressement constaté que les éléments produits par le salarié révélait son arrivée très matinale dans l'entreprise (à partir de 5 heures du matin), sa présence en fin d'après midi, des absences deux après-midis par semaine et des temps de pause pour le déjeuner ; que la Cour d'appel a encore constaté que le salarié était, aux termes de son contrat de travail, en charge de gérer les plannings horaires ; qu'en se bornant ainsi à relever des éléments révélant une organisation personnelle et unilatérale par le salarié de son temps de travail et non des éléments de nature à étayer l'existence d'heures supplémentaires, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4 du Code du travail ; 
4) ALORS au surplus QUE c'est à la condition que le salarié n'ait pas été, du fait de son employeur, en mesure de formuler une demande de repos compensateur qu'un salarié est droit d'obtenir de ce dernier l'indemnisation du préjudice subi ; qu'en accordant en l'espèce à Monsieur X... des dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris sans dire en quoi le salarié aurait été empêché, du fait de son employeur, de formuler une demande à ce titre, quand elle avait elle-même constaté que le salarié « qui était tenu aux termes de contrat de travail de gérer les plannings horaires de son équipe n'a jamais revendiqué pour lui-même durant la relation salariale le paiement d'heures supplémentaires », la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-5-1 et L. 223-11 du Code du travail devenus L. 3121-26 et L. 3141-22 du même code. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dénué de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société SALAMERO à lui payer une indemnité de préavis et un rappel de salaire pour la période de mise à pied, outre congés payés afférents ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société SALAMERO à rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois ; 
AUX MOTIFS QUE « La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve. Au cas d'espèce, il est fait grief à monsieur X... d'avoir eu un comportement irrespectueux et directif à l'égard des membres de son équipe, de ne pas avoir validé les heures supplémentaires effectuées par son personnel, d'avoir divulgué le montant de sa prime dite « de saison » alors qu'il avait un devoir de réserve et de discrétion, d'avoir dénigré l'entreprise et son dirigeant devant plusieurs salariés et d'avoir eu une attitude injurieuse lors de l'entretien préalable au licenciement. S'agissant, en premier lieu, du comportement irrespectueux et directif du salarié, l'employeur produit les attestations de deux délégués du personnel (Christophe A..., René B...), qui affirment avoir entendu certains membres de l'équipe de monsieur X... se plaindre de son comportement, mais sans indiquer en quoi son attitude était irrespectueuse, les intéressés ne faisant état, au demeurant, d'aucun fait personnellement constaté ; une salariée, affectée au rayon frais (Ghislaine C...), indique, quant à elle, avoir observé un non-respect du relationnel envers sa personne et envers d'autres salariés, mais ne mentionne aucun événement précis, hormis le fait qu'il aurait favorisé son propre planning pour bénéficier des vacances scolaires ; ce grief ne peut donc être retenu, d'autant que le reproche fait au salarié de son comportement directif, ne peut être regardé en soi comme un motif valable, tenant les fonctions qu'il occupait. Concernant le défaut de validation des heures supplémentaires effectuées par les membres de l'équipe de monsieur X..., l'employeur se borne à communiquer les attestations déjà citées des deux délégués du personnel, qui ne font que relater les dires du personnel, alors que messieurs 
D...
et Y..., salariés sous la direction de monsieur X..., attestent au contraire que celui-ci validait toutes les heures de travail qu'ils effectuaient. L'employeur ne fournit, par ailleurs, aucun élément tendant à démontrer que le salarié a dénigré l'entreprise ou son dirigeant et qu'il a également divulgué le montant de sa prime de saison, dans des conditions caractérisant une violation de sa part à son obligation de discrétion, préjudiciable à l'entreprise. Enfin, pour établir le grief tiré de l'attitude injurieuse de monsieur X... lors de l'entretien préalable au licenciement, la société SALAMERO fournit l'attestation de son directeur commercial (Jean Jacques E...), présent lors de l'entretien, selon lequel le salarié s'est montré arrogant et agressif et a effectivement proféré des insultes à l'encontre du PDG de la société ; outre le fait que le salarié conteste avoir adopté le comportement qui lui est attribué, l'attestation ainsi produite n'apparaît pas suffisante à établir la réalité du grief, dès lors qu'assistait aussi à l'entretien, aux côtés de l'employeur, un autre cadre de l'entreprise (monsieur F...), dont la version des faits n'est pas connue ; de plus, à supposer même que le salarié se soit emporté et ait tenu des propos déplacés lors de l'entretien préalable, sa réaction, qui ne pouvait à elle seule justifier un licenciement, se serait alors expliquée par l'énoncé de reproches, considérés à juste titre comme infondés. Il convient, en conséquence, de dire le licenciement de monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge. 
Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération moyenne brute versée à monsieur X... (3430, 51 ), de son âge (39 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (3 ans) et du fait qu'il ne justifie pas de sa situation actuelle, il convient de lui attribuer, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la somme de 24 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Conformément à l'article L. 1235-4, la société SALAMERO, qui ne soutient pas employer moins de onze salariés, doit être condamnée à rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois. Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a accordé à monsieur X... une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et un rappel de salaire lié à la période de mise à pied » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne les heures supplémentaires des salariés non validés, la SAS SALAMERO produit une seule attestation de Monsieur A... Christophe. Mais attendu que de son côté et pour ce même motif, Monsieur Philippe X... produit deux attestations de Messieurs Y... Michaël et D... Bienvenu démontrant que les heures supplémentaires avaient été validées. Attendu que pour démontrer le comportement irrespectueux vis-à-vis des membres de son équipe et du refus de Monsieur Philippe X... de respecter la réglementation sociale, la SAS SALAMERO produit trois attestations de Madame C... Ghislaine et de Messieurs A... Christophe et B... René, ces deux derniers étant délégués du personnel. Attendu que certains griefs de la lettre de licenciement ne sont étayés par aucune pièce au dossier. Attendu que pour le grief lors de l'entretien du 7 novembre, une seule attestation de Monsieur E...Jean-Jacques rend compte de cet entretien alors que Monsieur F...était également présent. En conséquence, le licenciement de Monsieur Philippe X... ne repose pas sur une faute grave () et il sera alloué à Monsieur Philippe X... les sommes de 10 291, 53  à titre d'indemnité de préavis, 1 029, 15  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 1 600, 23  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 666 ; 43  à titre de rappel sur mise à pied, 66, 64  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de mise à pied. » 
1) ALORS QUE constitue une faute grave ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement, le fait pour un cadre, responsable de la gestion du planning de son équipe, de générer le mécontentement de ses subordonnés, notamment en s'abstenant de toute concertation quant à l'organisation du temps de travail et en privilégiant systématiquement son intérêt personnel au détriment de la vie familiale des autres salariés ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié un comportement irrespectueux vis-à-vis des salariés, Madame C... attestant notamment, tel que l'a admis la Cour d'Appel, que les difficultés relationnelles résultaient notamment du fait que le salarié, responsable de département puis sous-directeur, favorisait son propre planning ; qu'en affirmant que le grief ne pouvait pas être retenu, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail devenus les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 de ce code, ensemble l'article L. 122-14-4 devenu L. 1235-3 du même code ; 
2) ALORS QUE constitue une faute grave, ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement, le fait pour un salarié d'adopter lors de l'entretien préalable à son licenciement une attitude agressive, et de proférer des propos insultants pour l'employeur ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'Appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail devenus les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 de ce code, ensemble l'article L. 122-14-4 devenu L. 1235-3 du même code ; 
3) ALORS QUE la preuve est libre en matière sociale ; que l'attestation d'un salarié présent lors de l'entretien préalable peut en elle-même être probante, peu important qu'elle ne soit pas confirmée par l'attestation d'autres personnes ayant assisté à cet entretien ; qu'en jugeant en l'espèce que l'attestation de M. E..., établissant le comportant agressif et insultant du salarié lors de l'entretien préalable, n'était pas probante au seul prétexte que l'autre cadre ayant assisté à l'entretien préalable n'avait pas attesté et que l'on ne connaissait pas sa version des faits, la Cour d'Appel a violé le principe susvisé ensemble les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail devenus les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 de ce code, et l'article L. 122-14-4 devenu L. 1235-3 du même code.