LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 7 décembre 2011), que M. X... a été engagé le 1er juillet 2006 par la société Sodineg en qualité de commercial sédentaire ; que l'employeur a mis en oeuvre, le 24 février 2009, une procédure de licenciement au cours de laquelle le salarié a pris acte, le 27 février 2009, de la rupture de son contrat de travail ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et septième branches et sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le premier moyen, pris en ses première, cinquième et sixième branches : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de primes de 13ème mois, de rappel de salaire pour la période comprise entre le 5 décembre 2008 et le 27 février 2009, d'heures supplémentaires et d  indemnités au titre de la rupture, alors, selon le moyen : 
1°/ que seules peuvent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires qui sont accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il n'avait jamais autorisé le salarié à accomplir des heures supplémentaires et que le salarié était tenu de respecter les horaires en vigueur dans la société, à savoir le matin de 8 h à 12 h, l'après-midi de 14 h à 18 h et le vendredi après-midi de 14 h à 17 h ; qu'en se bornant à énoncer, pour faire droit à la demande du salarié, que ce dernier produisait un décompte manuscrit ainsi que des attestations aux termes desquelles le travail du salarié le samedi était vraisemblable, sans constater l'existence d'un accord de l'employeur pour la réalisation des heures supplémentaires dont le salarié sollicitait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
2°/ que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait au titre de la prime de 13ème mois de salaire pour l'année 2008 la somme de 1 243, 29  brut (2 841, 29 -1 598 ) ; qu'en octroyant au salarié la somme de 2 052, 05  à ce titre (arrêt p. 7 § 5), la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°/ que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé la somme de 1 598  au titre de la prime de 13ème pour l'année 2008 et que cette prime selon les calculs du salarié devait s'élever à un montant de 2 841, 29  ; qu'il s'en déduisait que l'employeur était redevable de la somme de 1 243, 29  (2 841, 29 -1 598 ) ; qu'en octroyant au salarié la somme de 2 052, 05 , la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel, ayant retenu que des clients avaient pu traiter des affaires le samedi avec le salarié, ce qui paraissait vraisemblable eu égard à l'activité de l'entreprise et aux fonctions exercées par ce salarié, a ainsi fait ressortir que ces heures supplémentaires avaient été accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ; que le moyen, irrecevable en ses deux dernières branches comme critiquant une erreur matérielle pouvant être réparée selon la procédure prévue par l'article 462 du code de procédure civile, n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Sodineg aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sodineg et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sodineg. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SODINEG à payer à Monsieur X... au titre de l'exécution du contrat de travail les sommes de 847, 34  à titre de la prime de 13ème mois relative à l'année 2007, de 2 052, 05  à titre de la prime de 13ème mois relative à l'année 2008, 7 605, 27  à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre le 5 décembre 2008 et le 27 février 2009, de 760, 52  pour les congés payés afférents à ce rappel de salaire, de 3 165  à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée contractuelle du travail, de 316, 50  pour les congés payés afférents à ce rappel de salaire, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenue le 27 février 2009 produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société SODINEG à payer à son salarié les sommes de 9 234, 18  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 923, 41  pour les congés payés afférents, de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 2 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « L'intimée qui ne comparait pas en personne à l'audience d'appel est mal venue à solliciter une mesure de comparution des parties et d'enquête. 
Il découle de l'engagement par l'employeur d'une procédure de licenciement le 24 février 2009, pour faute grave, tenant à l'abandon de son poste par le salarié depuis le 5 décembre précédent, que la situation de non-travail constatée depuis cette date concrétise uniquement le point de départ du différend qui oppose les parties sur la poursuite du contrat de travail et la Cour n'a pas à rechercher, avant la prise d'acte de la rupture par le salarié, le 27 février 2009, l'existence ou non d'un projet de démission. 
La lettre par laquelle le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail ne fixant pas les termes du litige, le salarié peut par conséquent se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire. 
Selon les écritures, les manquements invoqués par le salarié tiennent non seulement à l'agissement du 5 décembre 2008 et à ses conséquences, mais également au non-respect par l'employeur de ses obligations en matière de salaire, ayant trait au versement de la prime de treizième mois ainsi qu'à la durée du travail. 
L'examen des bulletins de paie fait d'abord constater le non-paiement de la prime de treizième mois en 2007 et pour l'année suivante le versement d'une prime de fin d'année d'un montant de 1598  qui ne correspond pas au calcul présenté par le salarié sans être contredit donnant pour résultat 2841, 29 . 
L'examen des bulletins de paie fait ensuite constater que les heures supplémentaires rémunérées, soit 17, 33 heures, sont exclusivement celles qui ont été contractualisées à raison de l'horaire de travail dans l'entreprise qui excède de 4 heures par semaine la durée légale. 
A l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, au-delà de l'horaire contractuel, le salarié fournit un décompte manuscrit (pièce 18) selon lequel il travaille également le samedi matin pendant 5 heures et les autres jours pendant 11 heures. 
Le conseil ne devait pas écarter ce document dont la forme bien qu'imparfaite permet néanmoins à l'employeur de répondre que les horaires effectivement réalisés, et satisfait ainsi aux exigences de l'article L 3171-4 du code du travail. 
Le salarié étaye encore sa demande en produisant des attestations pertinentes dès lors qu'elles sont relatives aux tâches réalisées, qu'à la différence des parents du salarié les clients de l'entreprise sont en mesure de constater. 
Selon ces témoins (Mrs. Guillaume Y..., Sébastien Z..., Pierre A...), dont les déclarations vont dans le même sens, ils ont pu traiter des affaires le samedi avec M. Alexis X... ce qui parait vraisemblable eu égard à l'activité de l'entreprise et aux fonctions exercées par le salarié. 
La Cour écartera donc les attestations en sens contraire émanant exclusivement des actuels salariés de l'entreprise qui s'abstiennent d'ailleurs de préciser d'où ils tiennent leurs informations sur l'absence de dépassement par le salarié de l'horaire de présence applicable dans l'entreprise. 
En revanche, le salarié ne fournit pas d'éléments descriptifs des tâches exécutées du lundi au vendredi qui l'obligeraient à des dépassements systématiques de l'horaire en présence. 
Par ailleurs, il n'apporte aucune explication à la situation d'absence d'activité commerciale à partir du 25 novembre 2008 constatée par son collègue informaticien, M C..., en analysant le disque dur de l'ordinateur qu'il a restitué. 
Les attestations utilement fournies par le salarié pour compléter le décompte manuscrit ne faisant ainsi apparaître que des dépassements occasionnels de l'horaire contractuel, le samedi matin, ce qui conduit à limiter la revendication d'heures supplémentaires à un volume de 300 heures au taux unitaire de 10, 55  dont l'employeur reste débiteur, outre les congés payés afférents. 
Aux termes du courrier adressé à l'employeur le 5 décembre 2008, le salarié expose que le matin même il s'est vu signifier son départ immédiat de l'entreprise marqué par la reprise du téléphone portable. 
Si la réponse apportée par l'employeur le 10 décembre suivant se veut une mise en demeure de reprendre le travail, il est relevé qu'elle ne comporte aucun démenti au sujet du grief relatif au téléphone portable. 
L'employeur ne rapportant pas de preuve contraire à ce sujet qui ne réside pas dans sa décision de placer le salarié en congés pour le reste du mois, M Alexis X... est fondé soutenir qu'à partir du 5 décembre 2008 l'employeur a fait obstacle à la poursuite de l'exécution du travail, ce qui caractérise un nouveau manquement au titre de l'exécution du travail et justifie également la demande de rappel de salaire à ce titre, outre les congés payés afférents. 
Le salarié a ainsi pu légitimement déduire de telles circonstances l'existence de manquements de son employeur à ses obligations légales et contractuelles d'une gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de la rupture des relations de travail devant produire tous les effets d'un licenciement illégitime. 
Il résulte des éléments du dossier, en particulier de l'attestation Assédic d'une part et du bulletin de paie de décembre d'autre part qu'au jour de la rupture l'effectif de l'entreprise était inférieur à onze salariés et qu'après réintégration du treizième mois la moyenne du salaire brut de M. Alexis X... s'établissait à 3078 . 
Outre les rappels de salaires ci-dessus justifiés, M Alexis X... est en droit de prétendre à hauteur des sommes non contestées dans leur montant qui seront précisées au dispositif ciaprès, à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, ainsi qu'à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
L'entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, M. Alexis X... peut prétendre à l'indemnisation de l'illégitimité de son licenciement sur le fondement non de l'article 1235-3 du code du travail mais de l'article L 1235-5 du code du travail. 
En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la Cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt » ; 
1°) ALORS QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires qui sont accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il n'avait jamais autorisé le salarié à accomplir des heures supplémentaires et que le salarié était tenu de respecter les horaires en vigueur dans la société, à savoir le matin de 8 h à 12 h, l'après-midi de 14 h à 18 h et le vendredi après-midi de 14 h à 17h ; qu'en se bornant à énoncer, pour faire droit à la demande du salarié, que ce dernier produisait un décompte manuscrit ainsi que des attestations aux termes desquelles le travail du salarié le samedi était vraisemblable, sans constater l'existence d'un accord de l'employeur pour la réalisation des heures supplémentaires dont le salarié sollicitait le paiement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
2°) ALORS QU'il appartient au salarié, qui prend acte de la rupture de son contrat de travail, de prouver la réalité des manquements qu'il impute à son employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur avait fait obstacle à la poursuite des relations de travail, la Cour d'appel s'est fondée sur le fait qu'il ne rapportait pas la preuve de ne pas avoir retiré son téléphone portable à son salarié (arrêt p. 5 § 9) ; qu'en faisant ainsi peser sur l'employeur la charge de prouver qu'il n'avait commis aucun manquement, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation de fournir le travail est caractérisé par l'impossibilité dans laquelle le salarié se trouve d'exécuter la prestation de travail convenue notamment en raison du retrait par l'employeur des outils indispensables à l'exécution de ses fonctions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait fait valoir que le salarié avait quitté l'entreprise à compter du 5 décembre 2008, que dès le 10 décembre suivant, il l'avait expressément mis en demeure de reprendre son travail et qu'il ne pouvait pas prétendre ne pas pouvoir reprendre son poste en raison du retrait de son téléphone portable puisque d'une part son contrat de travail ne prévoyait pas qu'un tel téléphone soit mis à sa disposition pour les besoins de son activité en qualité de commercial sédentaire et que de nombreux postes fixes étaient disponibles au sein de la société ; qu'étaient versés aux débats le contrat de travail du salarié ainsi que le courrier daté du 10 décembre 2008 ; qu'en jugeant que l'employeur avait commis une faute en retirant son téléphone portable à son salarié, sans constater que le téléphone portable était un instrument nécessaire à l'exercice de ses fonctions et sans dire en quoi le seul retrait du téléphone portable du salarié était de nature à faire obstacle à l'exécution de sa prestation de travail et donc à caractériser l'impossibilité d'exécuter sa prestation de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 
4°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le versement de la prime de 13ème mois pour l'année 2008 à hauteur de 1 598  correspondait à 1/ 12ème de la rémunération annuelle du salarié conformément à ce qui était prévu dans son contrat de travail ; qu'il contestait donc le calcul présenté par le salarié qui affirmait que la prime de 13ème mois s'élevait à 2 841, 29  ; qu'en affirmant que le calcul de la prime de 13ème mois pour l'année 2008 présenté par le salarié n'était pas contredit (arrêt p. 4 § 5), la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
5°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait au titre de la prime de 13ème mois de salaire pour l'année 2008 la somme de 1 243, 29  brut (2 841, 29 -1 598 ) (conclusions d'appel adverses p. 20 § 11 et p. 25) ; qu'en octroyant au salarié la somme de 2 052, 05  à ce titre (arrêt p. 7 § 5), la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
6°) ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé la somme de 1 598  au titre de la prime de 13ème pour l'année 2008 et que cette prime selon les calculs du salarié devait s'élever à un montant de 2 841, 29  (arrêt p. 4 § 5) ; qu'il s'en déduisait que l'employeur était redevable de la somme de 1 243, 29  (2. 841, 29 -1. 598 ) ; qu'en octroyant au salarié la somme de 2 052, 05 , la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil ; 
7°) ALORS QUE les juges du fond doivent apprécier la gravité du manquement commis au regard notamment du temps écoulé entre la faute reprochée à l'employeur et la prise d'acte de la rupture, ainsi qu'au regard de l'existence ou non de réclamations formées par le salarié ; qu'en retenant, pour dire justifiée la prise d'acte survenue le 27 février 2008, que l'employeur n'avait pas payé la prime de 13ème mois pour l'année 2007, sans à aucun moment rechercher si le délai de plus d'un an entre le défaut de paiement de la prime et la prise d'acte d'une part, l'absence de toute réclamation préalable de la salariée d'autre part, n'étaient pas de nature à ôter toute gravité au comportement reproché à l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1, ensemble l'article 1134 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SODINEG à payer à Monsieur X... la somme de 18 468, 36  à titre d'indemnité de travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE « La remise de bulletins de paie faisant état d'une durée du travail qui ne correspond pas au nombre d'heures réellement effectuées, établit la dissimulation d'heures salariées et caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé interdit par l'article L 8221-1 du code du travail. 
Le salarié a droit à l'indemnité forfaitaire de rupture instituée par l'article L 8223-1 du code du travail. 
L'octroi de cette indemnité exclut le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant inférieur, arrêté à 2052, 05  dans les écritures » ; 
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au paiement d'heures supplémentaires entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant alloué au salarié 18 468, 36  à titre d'indemnité de travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le seul fait que des bulletins de paie remis au salarié fassent état d'une durée de travail ne correspondant pas au nombre d'heures réellement effectuées ne suffit pas à caractériser le caractère intentionnel du défaut de mention des heures litigieuses sur les bulletins de paie ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.