LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° P 11-22.826 et P 11-23.171 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 23 juin 2011), qu'engagé par la société Seroba, le 22 septembre 1988, en qualité de monteur-metteur au point, M. X... a été élu en qualité de délégué du personnel à compter du 15 juin 1998 ; que par une lettre du 2 juillet 2002 et après autorisation de l'inspecteur du travail, il a été licencié pour faute ; que par un arrêt du 12 décembre 2006, la cour administrative d'appel a définitivement annulé la décision de l'inspecteur du travail, ainsi que celle du ministre l'ayant confirmée ; que le salarié, qui avait subi un accident du travail en 2001 et avait sollicité sa réintégration, a été soumis à une visite médicale de reprise au terme de laquelle il a, par un avis du 16 février 2007, été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise ; que par une lettre du 15 mars 2007 et après autorisation de l'inspecteur du travail, le salarié a de nouveau été licencié pour faute ; que le 6 juillet 2007, l'inspecteur du travail a rapporté son autorisation, les faits sur lesquels elle était fondée étant amnistiés ;
Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur les premier et second moyens réunis du pourvoi du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme le montant de l'indemnité allouée sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail et de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fixé à une certaine somme le salaire moyen, ainsi que l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le délégué du personnel a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; qu'en considérant que cette indemnité ne devait pas tenir compte des congés payés dont il aurait bénéficié si son contrat de travail s'était poursuivi normalement, la cour d'appel a violé l'article L. 2422-4 du code du travail ;
2°/ que lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le délégué du personnel a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; qu'en calculant le préjudice subi à partir du dernier salaire perçu par le salarié sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce salaire n'aurait pas fait l'objet, au cours de la période d'éviction, d'une revalorisation du fait de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2422-4 du code du travail et de l'article 2 de l'avenant du 2 février 2007 à la convention collective des mensuels des industries métallurgiques de l'Ain ;
3°/ que dans ces conclusions d'appel, dont la cour d'appel a fidèlement rappelé la teneur, le salarié demandait, par la voie de l'appel incident, que le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement soit porté à 9 794,79 euros et que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents soit porté à respectivement, 4 721 euros et 472 euros ; qu'en considérant néanmoins que le montant des indemnités de rupture allouées en première instance n'était pas critiqué, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en calculant le montant des indemnités de rupture à partir du dernier salaire perçu par le salarié en 2002 et non sur celui qu'il aurait dû être en 2007, à la date du licenciement, après avoir été revalorisé en fonction de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article de l'avenant du 2 février 2007 à la convention collective des mensuels des industries métallurgiques de l'Ain ;
Mais attendu que, d'une part, le salarié ayant demandé et obtenu une indemnité pour chacun des mois des années couvertes par la nullité de son licenciement, les congés payés dont il aurait bénéficié s'il n'avait pas été licencié ont été indemnisés ; que, d'autre part, ayant retenu que l'indemnisation du préjudice subi à compter du 2 juillet 2002 à la suite de l'annulation définitive de l'autorisation de l'inspecteur du travail ainsi que celui résultant d'un licenciement prononcé le 15 mars 2007, ne pouvait être fondée sur un salaire incluant une revalorisation décidée par un accord collectif conclu le 2 février 2007 étendu le 19 juin suivant, la cour d'appel, qui a fait ressortir que le salarié ne contestait pas autrement le montant des indemnités qui lui étaient dues au titre de la rupture du contrat de travail, n'encourt aucun des griefs du moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la société Seroba, demanderesse au pourvoi n° P 11-22.826
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Seroba à payer à Monsieur X... la somme de 49.798,63  à titre d'indemnité sur le fondement de l'article L.2422-4 du code du travail, dit que cette indemnité constitue un complément de salaire soumis à cotisations sociales, a confirmé le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, mais, y ajoutant, a dit que les intérêts légaux courent à compter du 13 décembre 2007 sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, sur l'indemnité conventionnelle de licenciement et sur l'indemnité compensatrice de l'article L.2422-4 du Code du travail.
AUX MOTIFS QUE 
L'article L 2422-4 du code du travail, lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L 2422-1 du code du travail a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.
Le salarié fait valoir que son indemnisation doit couvrir la période de juillet 2002 à septembre 2007 : qu'au cours de la pérode considérée, il aurait dû percevoir une somme de 161 344  sur la base d'un salaire mensuel de 2360,76 et que le montant des allocations maladie et chômage perçues ne s'est élevé qu'à 79 240 soit une perte de 82 104.
L'employeur soutient que cette indemnité doit être calculée sur le salaire net que percevait le salarié et déduction faite de tous les revenus qu'il a perçus au cours de la période ; que le salaire de référence est un salaire brut de 2253,24 et non de 2365,76 comme prétendu par le salarié, soit un salaire net de 1755,55 ; qu'il y a lieu d'appliquer sur les allocations de chômage un taux de CSG de 6.2 % après abattement de 3 % et un taux de CRDS de 0,5 % après abattement de 3 % ; qu'en conséquence, le solde à revenir au salarié est de 28 450,11.
L'article L 2422-4 du code du travail précise que l'indemnité qu'il instaure constitue un complément de salaire et que son paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes. Son calcul doit s'effectuer en brut comme c'est le cas pour un salaire, à charge pour l'employeur de verser les charges sociales afférentes.
C'est par conséquent à bon droit que le conseil de prud'hommes a effectué le calcul de l'indemnité sur la base du salaire brut.
Le salaire de référence à retenir est le dernier salaire perçu par le salarié. Le conseil de prud'hommes ajustement retenu que les bulletins de paie faisaient apparaître un salaire moyen mensuel de 2253,24 pour les six premiers mois de 2002. La base de calcul de l'indemnité s'établit donc à 62 x 2253,24 = 139 700,88.
Doivent être déduites de cette base, les indemnités maladie et de chômage perçues au cours de la même période ainsi que les pensions de retraite pour leur montant avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature que la loi met à la charge du salarié.
Cette indemnité étant destinée à compenser un préjudice, elle n'ouvre pas droit à l'indemnité pour congés payés.
Il résulte des relevés versés aux débats par le salarié que celui-ci a perçu les indemnités journalières (IJ) et allocations de chômage (AC) suivantes (en brut) :
- IJ du 2 juillet au 31 décembre 2002 : 183 jours x 59,34 10°859,22°
- IJ du 1er janvier au 15 septembre 2003 : 258 jours x 59,34.15°309,72°
- AC du 24 septembre au 31 décembre 2003 : 99 jours x 43,85.4°341,15°
- AC du 1er janvier au 30 avril 2004 : 121 jours x 43,85..5°305,85°
- IJ du 3 mai au 29 octobre 2004 : 180 jours x 37,52.6°753,60°
- IJ du 30 octobre au 23 décembre 2004 : 55 jours x 38,642°125,20°
- AC du 24 novembre au 31 décembre 2004 : 38 jours x 44,291°683,02°
- AC du 1er janvier au 31 décembre 2005 : 365 jours x 44,29..16°165,85°
- AC du 1er janvier 2006 au 30 juin 2006 : 181 jours à 44,29........ 8°016,49°
- A C du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007 : 365 jours x 45,17.. 16°487,05°
- AC du 1re juillet au 31 août 2007 : 62 x 46,052°855,10°
TOTAL89°902,25°
L'indemnité à revenir à Daniel X... s'établit en conséquence à :
139°700,88° - 89°902,25° = 49°798,63°.
ALORS QU'il résulte de l'article L 2422-4 du Code du travail, que l'indemnité octroyée au salarié constitue un complément de salaire et, à ce titre, donne lieu au versement des cotisations sociales y afférentes ; qu'en conséquence, le salaire de base à retenir est le salaire net qu'aurait perçu le salarié s'il était resté dans l'entreprise, puisque c'est à cette dernière de verser les cotisations sociales sur l'indemnité ; qu'en jugeant que le calcul de l'indemnité devait être effectué sur la base du salaire brut, les juges du fond ont violé l'article L 2422 du code du travail.Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° P 11-23.171
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR limité à 49.798,63 euros le montant de l'indemnité due par la société Seroba à M. X... sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 2422-4 du code du travail précise que l'indemnité qu'il instaure constitue un complément de salaire et que son paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes ; que son calcul doit s'effectuer ne brut comme c'est le cas pour un salaire, à charge pour l'employeur de verser les charges sociales afférentes ; que le salaire de référence est le dernier salaire perçu par le salarié, soit, au vu des bulletins de salaire des six premiers mois de l'année 2002, un salaire moyen mensuel de 2.253,24 euros ; que cette indemnité étant destinée à compenser un préjudice, elle n'ouvre pas droit à l'indemnité pour congés payés ;
ALORS, 1°), QUE lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le délégué du personnel a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; qu'en considérant que cette indemnité ne devait pas tenir compte des congés payés dont il aurait bénéficié si son contrat de travail s'était poursuivi normalement, la cour d'appel a violé l'article L. 2422-4 du code du travail ;
ALORS, 2°), QUE lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le délégué du personnel a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; qu'en calculant le préjudice subi à partir du dernier salaire perçu par le salarié sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce salaire n'aurait pas fait l'objet, au cours de la période d'éviction, d'une revalorisation du fait de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2422-4 du code du travail et de l'article 2 de l'avenant du 2 février 2007 à la convention collective des mensuels des industries métallurgiques de l'Ain.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ces chefs, D'AVOIR dit que le montant du salaire moyen de M. X... s'élève à la somme de 2.253,24 euros et D'AVOIR condamné la Société Seroba à verser à celui-ci les sommes de 9.206 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 4.506,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 451 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE le salaire de référence est le dernier salaire perçu par le salarié, soit, au vu des bulletins de salaire des six premiers mois de l'année 2002, un salaire moyen mensuel de 2.253,24 euros ; que le montant des indemnités de rupture allouées en première instance n'étant pas critiqué, elles seront purement et simplement confirmées ;
ALORS, 1°), QUE, dans ces conclusions d'appel (p. 6, al. 1 et p. 17), dont la cour d'appel a fidèlement rappelé la teneur, le salarié demandait, par la voie de l'appel incident, que le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement soit porté à 9.794,79 euros et que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents soit porté à respectivement, 4.721 euros et 472 euros ; qu'en considérant néanmoins que le montant des indemnités de rupture allouées en première instance n'était pas critiqué, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QU'en calculant le montant des indemnités de rupture à partir du dernier salaire perçu par le salarié en 2002 et non sur celui qu'il aurait dû être en 2007, à la date du licenciement, après avoir été revalorisé en fonction de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article de l'avenant du 2 février 2007 à la convention collective des mensuels des industries métallurgiques de l'Ain.