AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Ventisol, société anonyme dont le siège est Zone industrielle n° ... 900, 59300 Valenciennes Cedex,
   en cassation d'un jugement rendu le 18 mars 1999 par le conseil de prud'hommes de Valenciennes (Section industrie), au profit de M. Christian X..., demeurant ...,
   défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 6 juin 2001, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Poisot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Quenson, conseiller, M. Liffran, Mme Nicolétis, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poisot, conseiller référendaire, les conclusions de M. Kehrig, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur les deux moyens, réunis :
   Attendu que M. X... a été engagé par la société Ventisol en qualité de tôlier calorifugeur en octobre 1989 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir le paiement d'une prime de fin d'année ;
   Attendu que l'employeur fait grief au jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Valenciennes, 18 mars 1999) d'avoir fait droit à la demande du salarié, alors, selon le premier moyen, que les gratifications ne revêtent un caractère obligatoire pour l'employeur que si elles sont prévues au contrat individuel ou dans les accords collectifs ou que si elles constituent un élément normal et permanent de la rémunération ; qu'en l'espèce, il n'a pas été contesté que ni le contrat individuel ni aucun accord collectif n'instituent de prime de fin d'année, mais que M. X... se réfère à l'usage ; que la Cour de Cassation a été amenée à considérer que la charge de la preuve du caractère obligatoire de la prime appartient au salarié demandeur à l'instance ; qu'il appartient donc à M. X... de satisfaire à cette obligation, ce qu'il n'a pas fait, que, dès lors, le conseil de prud'hommes n'a pas répondu sur ce moyen soulevé devant les juges du fond ; et alors, selon le second moyen, que la réunion des trois critères de généralité, de constance et de fixité est nécessaire pour qu'une prime payée dans l'entreprise devienne obligatoire par voie d'usage pour l'employeur ; qu'il n'est pas contesté par l'employeur que la prime de fin d'année réunit bien les critères de généralité et de constance mais qu'il n'en est pas de même pour le critère de fixité ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que, contrairement à ce qu'affirment les juges du fond, le critère de fixité fait défaut ; que la Cour de Cassation a été amenée à considérer à de multiples reprises que, pour remplir la condition de fixité, la gratification doit en principe être fixée selon un mode de calcul prédéterminé ou, à tout le moins, selon un critère fixe et précis ; que ne présente pas le caractère de fixité, et n'est donc pas obligatoire pour l'employeur, bien qu'elle soit

constante et générale, la prime de fin d'année qui, calculée discrétionnairement par l'employeur et ayant varié au cours des années sans proportionnalité ni avec le salaire ni avec les bénéfices de l'entreprise, n'est pas déterminée selon un critère fixe et précis ; que ne constitue pas un élément de salaire la prime versée de façon constante et générale mais dont le montant était variable, selon les années et les salariés sans que ces variations soient liées entre elles ; que la Cour de Cassation a été amenée à considérer que la condition de la fixité n'implique pas nécessairement que le montant de la prime soit invariable, mais elle impose que ce montant réponde à des critères qui permettent de la déterminer par avance ; qu'en l'espèce, la récapitulation des pourcentages d'évolution des primes par rapport au salaire de chacun des membres de l'entreprise démontre l'existence des situations très disparates pour une même année ; que les écarts entre les salariés pour une même année sont les suivants : 1990 : -22 % à +40 % ;
   1991 : -82 % à 0 % ; 1992 : -48 % à + 47 % ; 1993 : -24 % à + 44 % ;
   1994 : -42 % à + 51 % ; que, s'agissant de M. X..., le pourcentage de progression de sa prime par rapport au salaire a été de 1990 à 1994 de :+30 %, -10 %, +17 %, -24 %, -9 %. ; que ces chiffres sont différents des autres salariés bénéficiant de la prime de fin d'année et ressortissant de la même catégorie professionnelle ; qu'il en résulte donc que la prime de fin d'année a été calculée discrétionnairement par l'employeur, sans aucune proportionnalité avec le salaire et selon des critères qui ne permettent en aucun cas de pouvoir déterminer le mode de calcul à l'avance, ce que reconnaissent d'ailleurs implicitement les juges au fond, car ils n'apportent aucune précision sur modalités de calcul permettant de déterminer le montant des primes de fin d'année 1996 et 1997 qu'ils ont accordées à M. X... ; que, dès lors, le critère de fixité faisant défaut, les juges au fond n'ont pas donné de base légale à leur jugement ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que la gratification annuelle avait été payée à M. X... ainsi qu'aux autres salariés appartenant à la même catégorie professionnelle depuis 1990 et qu'il existait une certaine proportionnalité entre cette prime et le salaire, et ayant, par là même, répondu aux conclusions de l'employeur, le conseil de prud'hommes a pu décider que son versement réunissait les critères de fixité, de constance et de généralité ; que les moyens ne sont pas fondés ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Ventisol aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Ventisol à payer à M. X... la somme de 5 000 francs ou 762,25 euros ; rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille un.