LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 octobre 2007) que M. X... a été engagé le 19 avril 1999 en qualité d'ingénieur commercial par la société SRDC France, éditeur de logiciels spécialisés dans les applications industrielles dites PLM (Product Lifecycle Management) ; que cette société a été acquise au cours de l'année 2001 par la société américaine Electronic Data System (EDS) puis fusionnée avec la société Unigraphics Solutions (UGS) sous la dénomination EDS PLM Solutions pour constituer la filiale française d'EDS dénommée Unigraphics Solutions France (ci-après " UGS France ") ; que le salarié, dont le contrat de travail a été transféré à cette dernière société, avait une rémunération constituée d'une partie fixe et d'une partie variable versée en fonction de l'atteinte d'objectifs déterminés annuellement ; que dans le courant de l'année 2002, M. X... a été rattaché à la division Automobile d'UGS France pour y travailler en binôme avec un autre salarié, et s'est vu confier la responsabilité de la gestion commerciale du constructeur automobile General Motors et de plusieurs équipementiers ; que le 21 mai 2002, il a signé, avec effet rétroactif au 1er janvier 2002, un plan de commissionnement rédigé en langue anglaise et intitulé " 2002 Sales Incentive Compensation Plan for EDS PLM Solutions EMEA Europe and Middle East Area " (Plan de rémunération des incitations à la vente pour 2002 pour EDS PLM Solutions AEPO) lui attribuant un quota annuel spécifique de marge sur les ventes et précisant les règles de calcul de ses commissions ou primes ; que, plus précisément, le paragraphe 3. 4 de ce plan relatif aux " ventes de logiciels multinationaux ", c'est-à-dire celles où " le Site d'installation et le Site du contrat de vente sont situés dans différents pays où opère EDS Solutions EMEA, ou si un tel site est implanté dans les zones Amérique ou Asie / Pacifique d'EDS PLM Solutions ", stipulait : " si le commercial est chargé d'une installation au sein de son Territoire, résultant d'un contrat de vente conclu hors de son pays EDS PLM Solutions EMEA, 100 % de la marge de vente habituelle lui sera attribué " ; que M. X..., faisant valoir qu'en exécution d'un contrat de vente signé aux Etats Unis, un logiciel EDS PLM Solutions avait été installé au cours de l'année 2002 sur les sites français des sociétés General Motors et Delphi, qui composaient son portefeuille et pour lesquelles il était responsable et représentant local des ventes, a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement d'une commission au taux de 100 % sur cette opération (licence et maintenance associée) ; qu'il a été licencié le 23 septembre 2003 ; 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'un rappel de commissions, alors selon le moyen : 
1° / que selon l'alinéa 3 de l'article 3. 4 du Plan de commissionnement, si le représentant des ventes est chargé d'une installation sur son territoire qui a résulté d'un contrat de ventes signé en dehors de son pays de la zone EMEA d'EDS PLM Solutions il lui sera attribué 100 % de la marge normale sur les ventes ; qu'en déclarant qu'il résultait de cette clause que pour percevoir sa commission au titre de l'installation des solutions logicielles le salarié doit démontrer avoir exercé une action personnelle ayant permis la vente des licences de logiciels, la cour d'appel qui a dénaturé par adjonction d'une condition qu'il ne prévoit pas les termes clairs et précis de l'article 3. 4, alinéa 3 du Plan de commissionnement, a violé l'article 1134, du code civil ; 
2° / que, selon l'alinéa 3 de l'article 3. 4 du Plan de commissionnement, si le représentant des ventes est chargé d'une installation sur son territoire qui a résulté d'un contrat de ventes signé en dehors de son pays de la zone EMEA d'EDS PLM Solutions il lui sera attribué 100 % de la marge normale sur les ventes ; qu'en déclarant qu'il résultait de cette clause que pour pouvoir assurer le paiement des commissions calculées sur la marge issue de l'installation de plusieurs logiciels sur le site de General Motors à Strasbourg, la société UGS France doit nécessairement avoir perçu des redevances au titre du transfert des licences, la cour d'appel qui a dénaturé par adjonction d'une condition qu'il ne prévoit pas les termes clairs et précis de l'article 3. 4, alinéa 3 du plan de commissionnement, a derechef violé l'article 1134, du code civil ; 
3° / que, subsidiairement, est nulle toute obligation contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ; que l'article 2. 4 c du Plan de commissionnement stipule d'une part, que cet acte et les renseignements qu'il contient sont la propriété d'Electronic Data Systems Corporation qui se réserve le droit d'en modifier, suspendre, interpréter ou éliminer toute disposition, à tout moment, avec ou sans préavis et d'autre part, que les critères sur lesquels reposeront l'éligibilité, la participation au plan et le mode de calcul des commissions ou des primes sont fixés par la direction d'EDS PLM Solutions AEPO et pourront être modifiées à tout moment, lorsque cela sera jugé nécessaire ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait de subordonner le paiement par la société UGS France (société filiale employeur) de la partie variable de la rémunération due au salarié au titre de l'installation des solutions logicielles dans des entreprises clientes en exécution de contrats de licence conclus directement entre la société mère étrangère (société UGS Inc.) et celles-ci à une condition de perception par elle des redevances correspondant à ces transferts de licence ne constituait pas une condition potestative dans la mesure où elle pouvait dépendre exclusivement de la société UGS France de favoriser l'intérêt financier commun du groupe en consentant à la centralisation au niveau de la société mère de l'ensemble des décisions liées à l'exécution des contrats de licence et notamment de la facturation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1174 du code civil ; 
4° / que, dans ses conclusions d'appel, M. X... avait précisé que pour éviter toute ambiguïté et délivrer une information parfaite et sincère le législateur a imposé dans l'hypothèse où un contrat de travail est constaté par écrit, de le rédiger en langue française ; que selon l'article L. 121-1 du code du travail, l'employeur ne pourra se prévaloir à l'encontre du salarié auquel elle ferait grief des clauses d'un contrat conclu en violation de ses dispositions ; que la société UGS tente de s'affranchir de cette règle en imposant systématiquement des documents contractuels en langue anglaise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions de nature à exercer une influence juridique sur l'issue du litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-4 et L. 121-1 du code du travail, ensemble le principe de bonne foi ; 
5° / que, dans ses conclusions d'appel, le salarié avait soutenu que ses demandes de rappel de commissions ne sont en rien isolées ou atypiques et que la société UGS France a rémunéré d'autres commerciaux français, dans des conditions identiques, en application de l'article 3. 4 du plan de commissionnement ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur n'avait pas commis une discrimination salariale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 120-2 du code du travail, ensemble le principe à travail égal, salaire égal ; 
6° / que, dans ses conclusions d'appel, le salarié avait soutenu qu'à l'importation, les déclarations de douane doivent comporter l'indication de la valeur des marchandises auxquelles elles se rapportent et sont applicables pour la détermination de l'assiette d'autres droits et taxes et notamment de la TVA ; que la valeur en douane des logiciels importés est déterminée selon le règlement CE n° 444 / 2002 ; qu'en l'espèce, l'article 3. 4 du plan de commissionnement relatif aux ventes multinationales reconnaît l'existence d'une rémunération à l'installation, en parfaite cohérence avec les règles de commerce international et en particulier avec le code des douanes communautaires (règlement CE n° 444 / 2002) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le moyen tiré de l'absence de perception par la société UGS France de redevances au titre des logiciels installés par M. X... ne constituait pas une fraude aux dispositions d'ordre public du code des douanes communautaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du code de procédure civile ; 
7° / à titre subsidiaire, que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ; qu'en rejetant la demande en paiement de la part variable des commissions du salarié après avoir constaté d'une part, qu'en sa qualité d'ingénieur commercial affecté au sein de la Division Automobile en charge du constructeur américain General Motors, il était directement concerné par l'installation des logiciels de marque Unigraphics et IMAN sur les sites exploités en France par General Motors et Delphi et par l'exécution des services de maintenance et d'autre part qu'au moment où il a accepté les conditions d'évaluation de sa rémunération variable résultant du plan de commissionnement 2002, l'employeur ignorait qu'il ne pourrait verser aucune commission au titre d'un transfert des licences du fait de l'inexistence de redevances lui revenant après distribution de la totalité de celles-ci par UGS Inc. dans le cadre de l'exécution des contrats de licence conclus avec GM Corp, la cour d'appel qui devait fixer les droits du salarié a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ; 
Mais attendu, d'une part, que, par une interprétation nécessaire du paragraphe 3. 4 du plan de commissionnement applicable, exclusive de dénaturation, la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties ni à répondre à des moyens inopérants ou qui ne lui étaient pas soulevés, a relevé que le salarié, ne remplissant pas la double condition de participation personnelle du commercial au transfert des licences de logiciels et de perception de redevances par son employeur à l'occasion de ce transfert, ne pouvait bénéficier de commissions au titre de ce dernier ; 
Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à une simple allégation de discrimination salariale non assortie d'offre de preuve d'éléments de fait susceptibles d'établir une atteinte au principe d'égalité de traitement, n'encourt pas les griefs de la cinquième branche du moyen ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes des parties ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X.... 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Eric X... de sa demande en rappel de commissions, 
Aux motifs " que la société General Motors Corporation (GM Corp.) a conclu avec la société Electronic Data Systems Corporation (EDS) un contrat de licence d'entreprise pour le logiciel Unigraphics, contrat entré en vigueur dès le 1 juillet 1996 (contrat identifié UCL 1) ; que l'exécution de ce contrat a été poursuivie avec la société américaine UGS Inc. après cession par EDS de l'ensemble de ses droits à sa filiale, ce contrat comportant également un service de maintenance pour la période du 1 juillet 1996 au 30 juin 1999 ; que par un nouveau contrat en date du 12 mai 2000 les sociétés UGS Inc. et GM Corp. ont souhaité poursuivre leurs relations commerciales (contrat identifié UCL 2) ainsi que le service maintenance pour une période s'échelonnant du 1 juillet 1999 au 30 juin 2002 ; enfin qu'un dernier contrat en date du 19 septembre 2001 pour le même objet a été conclu entre les mêmes parties (contrat identifié UCL 3) pour la période du 1 juillet 2002 au 30 juin 2005 avec adjonction d'un service de maintenance couvrant la même période ; que ces contrats de licence d'entreprise permettaient la remise à la GM Corp. de plusieurs milliers de copies du logiciel de marque Unigraphics et du logiciel de marque iMAN, le montant des redevances facturées à GM Corp. (en milliers de $) figurant aux annexes des contrats de licence (tarifs concernant à la fois la cession des licences et les services de maintenance) ; que toutes les décisions liées à l'exécution des contrats de licence : transferts de licence-commandes-facturation, avaient été centralisées aux USA ; qu'il est établi que dans le cadre de l'exécution de ces contrats de licence des transferts de licence ont été réalisés au cours de l'année 2002 par la GM Corp. qui en était le bénéficiaire principal sur des sites d'exploitation de General Motors en France :- Sur le site DELPHI Villepinte à Roissy (95972) ;- Sur le site DELPHI Thermal Systems à Donchery (08350) ;- sur le site General Motors Powertrain à Strasbourg (67026) ; qu'il est également établi qu'Eric X..., en sa qualité d'ingénieur commercial affecté au sein de la Division Automobile en charge du constructeur américain GENERAL MOTORS, était, avec Frank A..., directement concerné par l'installation des logiciels de marque Unigraphics et iMAN sur les sites exploités en France par General Motors et DELPHI et par l'exécution des services de maintenance ; qu'Eric X... a perçu des commissions au titre de l'année 2002 pour ce qui concerne la maintenance des logiciels ainsi installés ; qu'Eric X... a sollicité également de son employeur, la société UGS France, le paiement de commissions pour ce qui concerne le transfert des licences des logiciels estimant à cet effet que les revenus correspondant au transfert des licences à GM France auraient dû être inclus dans le chiffre d'affaires annuel servant de base au calcul de ses commissions ; que pour prétendre au paiement de telles commissions en application des dispositions prévues par le paragraphe 3. 4 du Plan de commissionnement 2002, Eric X... doit tout d'abord démontrer qu'en sa qualité de représentant des ventes il a été « responsable d'une installation sur son territoire qui a résulté d'un contrat de ventes signé en dehors de son pays de la zone EMEA d'EDS PLM Solutions » ; que la Division Automobile de la société UGS France comme le binôme constitué par Eric X... et Frank A... n'ont jamais participé aux négociations mises en oeuvre aux USA qui ont permis dès 1996. la signature des contrats de licence intéressant les seules sociétés étrangères UGS Inc. (anciennement EDS) et GM Corp. ; qu'ainsi Eric X... ne peut invoquer, en 2002, aucune action personnelle ayant permis le transfert des licences-même s'il est vrai qu'il est intervenu sur les sites français de General Motors pour procéder à la mise en oeuvre des solutions logiciellespuisque cette opération a été réalisée sur le territoire français par la GM. Corp, bénéficiaire des licences, au profit de ses filiales françaises et de ses fournisseurs en exécution et en conformité avec les dispositions des contrats de licence conclus antérieurement ; par ailleurs que pour pouvoir assurer le paiement de commissions calculées selon Eric X... sur « la marge issue de l'installation de plusieurs logiciels sur le site de General Motors à Strasbourg » la société UGS France doit nécessairement avoir perçu des redevances au titre du transfert des licences ; qu'aucun élément n'est venu conforter la réalité de redevances effectivement perçues par la Société UGS France ; en conséquence, qu'à défaut pour Eric X... de justifier que les conditions fixées par le Plan de commissionnement 2002 ont bien été remplies, aucune commission ne lui est due au titre du transfert des licences ; 
Alors que, de première part, selon l'aliéna 3 de l'article 3. 4 du Plan de commissionnement, si le représentant des ventes est chargé d'une installation sur son territoire qui a résulté d'un contrat de ventes signé en dehors de son pays de la zone EMEA d'EDS PLM Solutions il lui sera attribué 100 % de la marge normale sur les ventes ; qu'en déclarant qu'il résultait de cette clause que pour percevoir sa commission au titre de l'installation des solutions logicielles le salarié doit démontrer avoir exercé une action personnelle ayant permis la vente des licences de logiciels, la Cour d'appel qui a dénaturé par adjonction d'une condition qu'il ne prévoit pas les termes clairs et précis de l'article 3. 4, alinéa 3 du Plan de commissionnement, a violé l'article 1134, du Code civil ; 
Alors que, de deuxième part, selon l'aliéna 3 de l'article 3. 4 du Plan de commissionnement, si le représentant des ventes est chargé d'une installation sur son territoire qui a résulté d'un contrat de ventes signé en dehors de son pays de la zone EMEA d'EDS PLM Solutions il lui sera attribué 100 % de la marge normale sur les ventes ; qu'en déclarant qu'il résultait de cette clause que pour pouvoir assurer le paiement des commissions calculées sur la marge issue de l'installation de plusieurs logiciels sur le site de General Motors à Strasbourg, la Société UGS France doit nécessairement avoir perçu des redevances au titre du transfert des licences, la Cour d'appel qui a dénaturé par adjonction d'une condition qu'il ne prévoit pas les termes clairs et précis de l'article 3. 4, alinéa 3 du plan de commissionnement, a derechef violé l'article 1134, du Code civil ; 
Alors que, de troisième part, et subsidiairement, est nulle toute obligation contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ; que l'article 2. 4 c du Plan de commissionnement stipule d'une part, que cet acte et les renseignements qu'il contient sont la propriété d'Electronic Data Systems Corporation qui se réserve le droit d'en modifier, suspendre, interpréter ou éliminer toute disposition, à tout moment, avec ou sans préavis et d'autre part, que les critères sur lesquels reposeront l'éligibilité, la participation au plan et le mode de calcul des commissions ou des primes sont fixés par la Direction d'EDS PLM Solutions AEPO et pourront être modifiées à tout moment, lorsque cela sera jugé nécessaire ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait de subordonner le paiement par la Société UGS France (Société filiale employeur) de la partie variable de la rémunération due au salarié au titre de l'installation des solutions logicielles dans des entreprises clientes en exécution de contrats de licence conclus directement entre la Société mère étrangère (Société UGS Inc.) et celles-ci à une condition de perception par elle des redevances correspondant à ces transferts de licence ne constituait pas une condition potestative dans la mesure où elle pouvait dépendre exclusivement de la Société UGS France de favoriser l'intérêt financier commun du groupe en consentant à la centralisation au niveau de la Société mère de l'ensemble des décisions liées à l'exécution des contrats de licence et notamment de la facturation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1174 du Code civil ; 
Alors que, de quatrième part, dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... avait précisé que pour éviter toute ambiguïté et délivrer une information parfaite et sincère le législateur a imposé dans l'hypothèse où un contrat de travail est constaté par écrit, de le rédiger en langue française ; que selon l'article L. 121-1 du Code du travail, l'employeur ne pourra se prévaloir à l'encontre du salarié auquel elle ferait grief des clauses d'un contrat conclu en violation de ses dispositions ; que la Société UGS tente de s'affranchir de cette règle en imposant systématiquement des documents contractuels en langue anglaise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions de nature à exercer une influence juridique sur l'issue du litige, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-4 et L. 121-1 du Code du travail, ensemble le principe de bonne foi ; 
Alors que, de cinquième part, dans ses conclusions d'appel, le salarié avait soutenu que ses demandes de rappel de commissions ne sont en rien isolées ou atypiques et que la Société UGS France a rémunéré d'autres commerciaux français, dans des conditions identiques, en application de l'article 3. 4 du plan de commissionnement ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur n'avait pas commis une discrimination salariale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 120-2 du Code du travail, ensemble le principe à travail égal, salaire égal ; 
Alors que, de sixième part, dans ses conclusions d'appel, le salarié avait soutenu qu'à l'importation, les déclarations de douane doivent comporter l'indication de la valeur des marchandises auxquelles elles se rapportent et sont applicables pour la détermination de l'assiette d'autres droits et taxes et notamment de la TVA ; que la valeur en douane des logiciels importés est déterminée selon le règlement CE n° 444 / 2002 ; qu'en l'espèce, l'article 3. 4 du plan de commissionnement relatif aux ventes multinationales reconnaît l'existence d'une rémunération à l'installation, en parfaite cohérence avec les règles de commerce international et en particulier avec le Code des douanes communautaires (règlement CE n° 444 / 2002) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le moyen tiré de l'absence de perception par la Société UGS France de redevances au titre des logiciels installés par Monsieur X... ne constituait pas une fraude aux dispositions d'ordre public du Code des douanes communautaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. 
Alors enfin et à titre subsidiaire, lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ; qu'en rejetant la demande en paiement de la part variable des commissions du salarié après avoir constaté d'une part, qu'en sa qualité d'ingénieur commercial affecté au sein de la Division Automobile en charge du constructeur américain General Motors, il était directement concerné par l'installation des logiciels de marque Unigraphics et IMAN sur les sites exploités en France par General Motors et Delphi et par l'exécution des services de maintenance et d'autre part qu'au moment où il a accepté les conditions d'évaluation de sa rémunération variable résultant du plan de commissionnement 2002, l'employeur ignorait qu'il ne pourrait verser aucune commission au titre d'un transfert des licences du fait de l'inexistence de redevances lui revenant après distribution de la totalité de celles-ci par UGS Inc. dans le cadre de l'exécution des contrats de licence conclus avec GM Corp, la Cour d'appel qui devait fixer les droits du salarié a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.