LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé par la société Aldi Marché le 14 mars 2005, M. X... a été nommé responsable d'un magasin le 19 octobre suivant ; qu'il a exercé des mandats de représentant du personnel du 10 mars 2008 au 5 décembre 2011 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 22 mars 2010 de diverses demandes ; qu'invoquant une discrimination syndicale, il a demandé à la cour d'appel de prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur ;
Sur le moyen unique, pris en ses neuf premières branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces branches, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa dixième branche, qui est recevable :
Vu les articles L. 2411-3 et L. 2422-4 du code du travail ;
Attendu qu'après avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de l'employeur et dit que cette résiliation produira les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement d'une somme correspondant à douze mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur du salarié à compter du prononcé de la résiliation ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le mandat de délégué syndical du salarié avait expiré le 5 décembre 2011 de sorte que la protection dont ce dernier bénéficiait ne pouvait courir au-delà du 5 décembre 2012, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 35 544 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 31 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Aldi Marché.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la société ALDI MARCHE et dit que cette résiliation produirait les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR annulé l'avertissement du 22 juillet 2010 et d'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Monsieur X... les sommes de 35.544 € à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, de 8.886 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 888,60 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de 3.554 € à titre d'indemnité de licenciement, de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanction illicite, de 2.000 E sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Florian X... a été embauché par la SARL ALDI MARCHE Toulouse à compter du 14 mars 2005. Par contrat du 19 octobre 2005, il a été nommé responsable du magasin (statut cadre) de Villefranche de Rouergue dans l'Aveyron, avec reprise d'ancienneté.
Le 10 mars 2008, la fédération nationale agroalimentaire CFE CGC AGRO a informé la SARL ALDI MARCHE qu'elle désignait Monsieur Florian X... en qualité de représentant au CHSCT et de représentant au comité d'établissement de l'entreprise.
Par courrier du 31 octobre 2008, Monsieur X... a été désigné par la fédération nationale agroalimentaire CFE CGC AGRO en qualité de délégué syndical dans l'entreprise, et ce jusqu'au 5 décembre 2011 date à laquelle il a été remplacé par M. Y....
Le 25 novembre 2010, la SARL ALDI MARCHE a informé le comité d'entreprise de la fermeture à venir du magasin de Villefranche de Rouergue 1, à effet du 18 décembre 2010, suite à la décision de la commission de sécurité de l'arrondissement qui a émis un avis défavorable à la poursuite de l'exploitation du magasin à défaut de travaux, travaux que la propriétaire a refusé de prendre en charge.
Le 25 novembre 2010, la SARL ALDI MARCHE informait Monsieur Florian X... de sa mutation à compter du 21 décembre 2010 au magasin de Dreuilhe ou de Pamiers, en lui laissant jusqu'au 17 décembre pour se prononcer sur son choix.
Le 3 décembre 2010, Monsieur Florian X... confirmait son refus de la mutation qui lui était proposée.
Le 16 décembre 2010, Monsieur Florian X... a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement économique fixé au 24 décembre 2010.
Par courriers des 27 décembre 2010 et 5 janvier 2011, la société a réitéré ses propositions de reclassement sur ces deux postes et a adressé à Monsieur Florian X... une convention de reclassement personnalisé.
Le 12 janvier 2011, Monsieur Florian X... a réitéré son refus contestant les motifs du licenciement et les propositions de reclassements qui lui ont été faites.
La société a adressé à Monsieur Florian X... de nouvelles propositions de poste par courriers des 11 mars et le 22 avril 2011 qui ont été refusées par le salarié.
Suite à la demande qui lui a été adressée le 3 février 2011, l'inspecteur du travail par décision du 11 avril 2011 a refusé l'autorisation de procéder au licenciement économique de Monsieur Florian X....
La société a engagé une nouvelle procédure de licenciement en adressant une convocation en vue d'un entretien préalable fixé au 19 mai 2011.
Le 8 juillet 2011, l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation de licenciement qui lui avait été demandée le 30 mai 2011.
Le 18 janvier 2012, le ministre du travail annulé la décision de l'inspectrice du travail mais a refusé l'autorisation de licencier Monsieur X....
¿ Sur l'annulation de l'avertissement du 22 juillet 2010 
Monsieur Florian X... sollicite l'annulation de l'avertissement qui lui a été notifié le 22 juillet 2010, aux termes duquel il lui était reproché d'avoir réceptionné un camion le 11 mai 2010 sans avoir correctement vérifié la livraison et sans remarquer qu'un carton de mangues avait été ajouté à sa commande.
Monsieur Florian X... fait valoir à juste titre que la notification de l'avertissement est intervenue plus de 2 mois après la commission des faits. Or, aux termes des dispositions des articles L. 1332-2 et L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance à moins que ces faits de aient donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
S'il est effectivement justifié par la société que le responsable de secteur était présent dans le magasin le 28 juin 2010, et à supposer établi le fait que les griefs aient été abordés avec celui-ci, la SARL ALDI MARCHE est mal fondée à soutenir que cela constituerait un entretien au sens des dispositions des articles L. 1332-2 et suivants du Code du Travail. Au jour de la notification de la sanction, la prescription des faits fautifs était donc acquise.
Surabondamment, la cour observe, comme Monsieur X..., que la loyauté qui doit présider aux relations de travail interdit le recours par l'employeur à des artifices et des stratagèmes pour placer un salarié dans une situation qui puisse ultérieurement lui être imputée à faute. Le ait pour la société Aldi marché d'ajouter sciemment dans les palettes contenant la livraison des produits non commandés, constitue un stratagème destiné à piéger les salariés et apparait donc illégal.
Il convient en conséquence d'annuler l'avertissement du 22 juillet 2010.
Cette sanction a nécessairement causé un préjudice à M. X... qu'il convient de réparer par l'octroi d'une somme de 3000 ¿ à titre de dommages-intérêts.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail 
Le contrat de travail étant selon l'article L 1221-1 du Code du travail, soumis aux règles communes des contrats, sa résiliation judiciaire peut être demandée, conformément à l'article 1184 du Code civil, par le salarié qui reproche à l'employeur une inexécution fautive de ses obligations, d'une gravité telle qu'elle justifierait la rupture des relations contractuelles. La résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 
Aux termes des dispositions de l'article L2141-5 du code du travail, il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
L'article 1132-1 du code du travail interdit quant à lui une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de promotions professionnelle en raison des activités syndicales ; lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de cette interdiction, l'article 1124-1 prescrit au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Eléments au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en ca s de besoin toute mesure d'instruction qu'il juge utile.
Au soutien de sa demande Monsieur Florian X... invoque des brimades, des menaces, des rappels à l'ordre et des sanctions injustifiées et une tentative d'éviction.
S'il est exact comme le soutient la société que M. X... a effectivement fait l'objet de remarques et observations avant sa désignation syndicale, force est de constater que le premier avertissement notifié au salarié est quasi concomitant à sa désignation en qualité de délégué au CHSCT en mars 2008, que les difficultés ont commencé en décembre 2007 et qu'à compter de cette date, la société a adressé chaque mois une lettre recommandée avec accusé de réception et que 2 avertissements seront adressés au salarié en 2008, l'un en février, l'autre au mois d'août. La société ne fournit aucune explication ni aucune pièce justificative pour expliquer ses différentes sanctions te remarques.
Monsieur Florian X... a systématiquement contesté les lettres et sanctions qui lui ont été adressées et a fait état dans plusieurs courriers des menaces qui lui ont été adressés ainsi que des pratiques d'intimidation. Il indiquait très précisément dans une lettre du 7 février 2010 que son manager l'avait menacé de « lui pourrir l'année 2010 sur le plan professionnel, syndical et privé, de lui imposer tous ses congés payés à des périodes qui ne l'intéressaient pas et de la faire chier pour ses réunions syndicales, délégations et toute autre activité syndicale, et qu'ainsi l'année 2010 serait pour lui une très mauvaise année, une année noire ». Ces courriers sont demeurés sans réponse, la société précisant aujourd'hui que compte tenu du nombre et de la fréquence des échanges épistolaires, elle avait estimé inutile d'apporter une réponse systématique au courrier systématique du salarié ; les accusations de Monsieur Florian X... étaient pourtant particulièrement graves. Elle ne fournit pas davantage d'explication aujourd'hui.
Il est d'autre part justifié par Monsieur Florian X... que son adjoint a été muté en mai 2010 sans être remplacé, et sans qu'encore aujourd'hui ne soit donnée de véritable explication à cette mutation, alors que dès le 5 mai 2010, M. X... dénonçait cette mutation en précisant que son adjoint était muté dans un magasin où une adjointe venait justement d'être affectée et alors qu'il se retrouvait seul, avec une seule employée pour gérer le magasin et donc dans l'impossibilité de faire face à ses tâches et d'assumer ses fonctions syndicales. Bien que M. X... ait invoqué très précisément de la discrimination syndicale, aucune réponse là encore n'a été apportée à ce courrier.
Il est également justifié du refus par la société d'une demande de congés du salarié et enfin d'une signification par un huissier le 1er avril 2010 d'un courrier, la société motivant le recours à un huissier par le fait que M. X... aurait nié avoir reçu les courriers simples et se serait abstenu d'aller retirer les recommandées qui lui avaient été adressés, ce que conteste celui-ci et n'a jamais été justifié par la société.
Enfin, il résulte des pièces versées aux débats et notamment des décisions de l'inspection du travail et du ministre du travail que plusieurs conflits ont opposé la société et les organisations syndicales et notamment celle à laquelle appartient M. X..., que des pressions et menaces et des entraves ont été dénoncées à plusieurs reprises par les organisations syndicales et en réunion du comité d'entreprise.
Quant à la procédure de licenciement économique, il n'appartient pas aujourd'hui à la cour de se prononcer sur le bien-fondé de celui-ci, la société ayant introduit un recours à l'encontre de la décision du ministre devant le tribunal administratif. Cependant, la cour observe que par deux fois l'inspecteur du travail a retenu le manque de loyauté de l'employeur dans sa recherche de reclassement soulignant le fait que la société avait proposé au salarié des postes entrainant une mobilité géographique importante au vu de sa situation personnelle et familiale, alors d'une part que le poste d'assistant de magasin du site de Villefranche-de-Rouergue 2, était vacant depuis le 20 octobre 2010 et n'avait été pourvu qu'à compter du 1er décembre 2010, et donc postérieurement à la décision de fermeture du magasin de Villefranche-de-Rouergue 1, sans que ce poste ne soit proposé à Monsieur Florian X..., et d'autre part qu'il existait des postes de responsable de magasin plus proches que ceux qui ont été proposés à celui-ci, postes qui ont été pourvus en janvier et mai 2011.
Monsieur Florian X... rapporte donc la preuve d'éléments laissant supposer l'existence de la discrimination syndicale qu'il invoque. La SARL ALDI MARCHE n'apporte de son côté aucun élément de nature à démontrer que cette situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et est donc défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe.
L'existence de la discrimination syndicale dénoncée doit être retenue.
Ces manquements graves et répétés justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Cette résiliation, en application des dispositions de l'article 1132-4 du Code du Travail doit produire les effets d'un licenciement nul, ce qui ouvre droit pour le salarié aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, au moins égale à l'indemnité prévue par l'article 1235-3 code du travail. En qualité de salarié protégé, il a droit également à des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur.
Monsieur Florian X... perçoit un salaire brut mensuel de 2962 €.
Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, de son statut de cadre, les sommes qu'il sollicite au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, indemnités compensatrices de congés payés sur préavis et indemnité de licenciement sont justifiées.
Suite à la rupture du contrat de travail et compte tenu des circonstances de celle-ci, Monsieur Florian X... a subi incontestablement un préjudice qui au regard des circonstances de l'espèce, et notamment de son âge, ainsi que de son temps de présence dans l'entreprise doit être réparé par l'octroi d'une somme de 20000 €.
En sa qualité de salarié protégé, Monsieur Florian X... peut prétendre à une indemnité correspondant au montant des salaires qu'il aurait perçus jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours. Monsieur Florian X... est toujours salarié de l'entreprise et perçoit son salaire bien que n'ayant aucune affectation. La somme qu'il sollicite est donc justifiée.
Sur les dommages-intérêts pour discrimination syndicale 
Il a été démontré que Monsieur Florian X... a subi depuis 2008 des faits de discrimination en raison de ses mandats électifs. Il a ainsi reçu plusieurs sanctions et a subi au quotidien des brimades et des menaces. Il a donc incontestablement subi un préjudice moral qu'il convient de réparer par l'octroi d'une somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts » » ;
1°) ALORS QU'il incombe au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de rapporter la preuve d'éléments de nature à en laisser supposer l'existence, l'employeur ne devant que dans un second temps justifier d'éléments objectifs de nature à exclure toute discrimination ; que ne suffisent pas à laisser supposer l'existence d'une discrimination les reproches et avertissements adressés au salarié, à moins qu'ils ne soient injustifiés ; qu'en retenant pour dire que le salarié avait été victime de discrimination de la part de son employeur, l'existence de reproches et d'avertissement dès décembre 2007 aux motifs que l'employeur ne fournissait pas d'explication ou de pièce justificatives pour expliquer ses différentes sanctions et remarques quand il appartenait au salarié, titulaire d'un mandat représentatif depuis mars 2008, de démontrer qu'elles étaient injustifiées, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L. 1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ;
2°) ALORS QU'en l'espèce l'employeur faisait valoir qu'un entretien préalable à l'avertissement du 22 juillet 2010 avait eu lieu le 28 juin 2010 ; qu'il avait versé aux débats l'attestation de Monsieur Z..., un courrier adressé au salarié du 24 juillet 2008 et un extrait du cahier de visite ; qu'en se bornant à affirmer que « s'il est effectivement justifié par la société que le responsable de secteur était présent dans le magasin le 28 juin 2010, et à supposer établi le fait que les griefs aient été abordés avec celui-ci, la SARL ALDI MARCHE est mal fondée à soutenir que cela constituerait un entretien au sens des dispositions des articles L. 1332-2 et suivants du Code du travail » (arrêt p.5 § 5), sans à aucun moment expliquer en quoi l'entretien dont se prévalait l'employeur ne constituerait pas un entretien préalable à sanction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 1332-2 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE l'employeur peut valablement mettre en oeuvre dans l'entreprise un procédé de contrôle de l'activité des salariés qui a été préalablement porté à leur connaissance ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la procédure par laquelle il contrôlait ses salariés quant à la vérification des livraisons, en ajoutant ou en retranchant sciemment des produits livrés par rapport aux produits commandés, était connue des salariés ; qu'en se bornant à affirmer que le fait pour la société Aldi marché d'ajouter sciemment dans les palettes contenant la livraison des produits non commandés, constituait un stratagème destiné à piéger les salariés et apparait donc illégal (arrêt p.5 § 6), sans à aucun moment constater que le salarié n'avait pas eu connaissance du procédé litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L. 1134-1et L. 2141-5 du Code du travail ;
4°) ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce pour dire que le salarié avait été victime de discrimination syndicale, la Cour d'appel s'est fondée sur les propres courriers du salarié et notamment sur une lettre du 7 février 2010 aux termes de laquelle il prétendait que son manager l'avait menacé de « lui pourrir l'année 2010 sur le plan professionnel, syndical et privé, de lui imposer tous ses congés payés à des périodes qui ne l'intéressaient pas et de le faire chier pour ses réunions syndicales, délégations et toute autre activité syndicale, et qu'ainsi l'année 2010 serait pour lui une très mauvaise année, une année noire » (arrêt p.6 § 6) ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait produit aux débats une lettre datée du 18 mai 2010 aux termes de laquelle il expliquait les raisons de la mutation de l'adjoint de Monsieur X... ; qu'en affirmant que l'employeur ne fournissait pas d'explication à la mutation de l'adjoint de Monsieur X..., sans viser ni analyser serait-ce sommairement la lettre dument versée aux débats par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE ne saurait caractériser une discrimination syndicale, l'usage que fait l'employeur de son pouvoir de direction en refusant à son salarié une demande de congés payés ; qu'en retenant en l'espèce l'existence d'une discrimination syndicale au prétexte que l'employeur avait refusé une demande de congés du salarié (arrêt p.7 § 2), la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ;
7°) ALORS QUE le fait pour l'employeur de signifier par huissier un courrier à son salarié ne saurait laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'en se fondant pourtant sur le fait que l'employeur avait signifié par huissier un courrier à son salarié pour retenir l'existence d'une discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ;
8°) ALORS QUE la discrimination syndicale invoquée par le salarié ne peut être appréciée qu'en la personne du salarié ; qu'en retenant pour dire que le salarié avait été victime de discrimination syndicale que « plusieurs conflits ont opposés la société et les organisations syndicales et notamment celle à laquelle appartient M. X..., que des pressions et menaces et des entraves ont été dénoncées à plusieurs reprises par les organisations syndicales et en réunion du comité d'entreprise » (arrêt p.7 § 3), la Cour d'appel a violé l'article L. 1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ;
9°) ALORS QUE le manque de loyauté de l'employeur dans sa recherche de reclassement relevé par l'inspecteur du travail ne saurait caractériser l'existence d'une discrimination syndicale dès lors qu'aucune mesure et aucun acte n'a été mis en oeuvre à l'encontre du salarié, la décision de l'inspecteur du travail faisant l'objet d'un recours ; qu'en se fondant, pour dire que le salarié avait été victime de discrimination syndicale, sur le fait que l'inspecteur du travail avait relevé le manque de loyauté de l'employeur dans la recherche de reclassement de son salarié, quand elle a constaté par ailleurs que la décision de l'inspecteur du travail avait fait l'objet d'un recours et qu'aucune mesure de licenciement n'avait été mise en oeuvre, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ;
10°) ALORS QUE conformément à l'article L. 2411-3 du Code du travail, la protection dont bénéficie le salarié ayant été titulaire d'un mandat de délégué syndical ne se poursuit qu'un an après la fin dudit mandat ; que la Cour d'appel a constaté que le mandat de délégué syndical de Monsieur X... avait pris fin le 5 décembre 2011, de sorte que la protection de Monsieur X... ne pouvait courir que jusqu'au 5 décembre 2012 ; qu'en octroyant à compter de la décision datée du 31 mai 2012 la somme de 35.544 €, correspondant à 12 mois de salaire (12 x 2962 €), au titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, soit une indemnisation jusqu'au 31 mai 2013, la Cour d'appel a violé l'article susvisé.