AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°/ M. Daniel X..., demeurant ...,
   2°/ M. Jean-Pierre F..., demeurant ...,
   3°/ M. Pierre B..., demeurant ..., "Plein Soleil", 60260 Lamorlaye,
   4°/ M. Alain E..., demeurant ... IV, 75004 Paris,
   5°/ M. Raoul D..., demeurant ...,
   6°/ M. Gérard C..., demeurant ...,
   7°/ M. G... Planas, demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 12 janvier 1996 par la cour d'appel de Paris (21e chambre B), au profit de la société des Hôtels Concorde, société anonyme, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 29 avril 1998, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président et rapporteur, MM. Le Roux Cocheril, Bouret, conseillers, Mme Pams-Tatu, conseiller référendaire, M. Martin, avocat général, Mlle Lambert, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Gélineau-Larrivet, président, les observations de Me Luc-Thaler, avocat de MM. X..., F..., B..., E..., D..., C..., Planas, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société des Hôtels Concorde, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Donne acte à MM. X..., F..., B..., E..., D..., C..., Planas, de leur désistement de pourvoi à l'égard de MM. A..., Z..., Abbas, Piquet, Robert, Cauville, Hubert, du syndicat CFDT de l'hôtelerie et du tourisme de la région parisienne ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 janvier 1996) qu'un différend a opposé divers salariés à la société des Hôtels Concorde sur les modalités de leur rémunération au pourcentage et sur le montant des sommes leur revenant y compris au titre de la rupture de leur contrat de travail;
   que la cour d'appel après avoir dit que les sommes reçues par sept salariés à titre de provision sur les sommes leur revenant du fait de la rupture de leurs contrats de travail devaient être confirmées, a alloué diverses sommes à trois autres salariés ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que les sept salariés à savoir MM. Y..., F..., B..., E..., D..., C... et Planas, font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leurs demandes de rappels de salaires portant sur la masse des pourboires constituée d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires du service des banquets de la SA des Hôtels Concorde réalisé entre 1985 et 1990, alors, selon le moyen, d'une part, que l'employeur ne peut en aucun cas retenir à son profit les pourboires dus aux salariés rémunérés au pourcentage service;
   qu'en l'espèce, l'expert judiciaire, dont les juges d'appel ont entériné les conclusions, et la SA des Hôtels Concorde ont reconnu l'existence de pourboires indûment employés au paiement de salariés non bénéficiaires et à des dépenses d'exploitation de l'hôtel, sans aucune évaluation du montant des pourboires ainsi détournés, si bien qu'en jugeant, dans ces conditions, les sept salariés, admis au bénéfice de la répartition du tronc, remplis de leurs droits sur la période de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 147-1 du Code du travail;
   alors que, d'autre part, les sommes retenues par des non bénéficiaires doivent être remboursées à leurs véritables ayants droit, de sorte qu'il appartenait en l'espèce aux juges d'appel d'écarter l'effet de la prescription quinquennale du seul fait de la violation de l'article L. 147-1 du Code du travail et de déclarer sujettes à répétition, au profit de ses seuls ayants droit la masse des pourboires indûment employée, si bien qu'en affirmant que les sept salariés avaient été remplis de leurs droits à salaires, la cour d'appel a violé le texte précité et les articles 12, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, 1235 et 1376 du Code civil;
   alors que, par ailleurs, à supposer les sept salariés remplis de leurs droits à salaires pour la période de référence, les juges d'appel devaient définir l'objet du litige, comme ils l'ont fait d'ailleurs au profit des trois extras, en restituant aux prétentions des exposants leur nature indemnitaire en raison du préjudice né de la violation de l'article L. 147-1 du Code du travail, si bien qu'en s'abstenant de rechercher si la méconnaissance par l'employeur de ses obligations au regard de la masse des pourboires l'obligeait au paiement d'une indemnisation distincte des demandes de rappel de salaires, la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile;
   alors, qu'en outre, l'indemnité de congés payés ne peut être prélevée par l'employeur sur la masse des pourboires ou sur le pourcentage perçu par le service;
   qu'en l'espèce, il ressort des trois rapports d'expertise, sur lesquels les juges du second degré se sont fondés, que l'incidence des congés payés n'a pas été exclue du calcul de l'assiette des pourboires, si bien qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé l'article L. 223-12 du Code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté qu'il résultait des conclusions de l'expert qui n'étaient pas discutées par les parties que les salariés avaient été remplis de leur droits en exécution tant de l'accord d'entreprise que de la loi;
   que le moyen, qui pour partie est nouveau, ne peut être accueilli ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu qu'il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté MM. X..., F..., B..., E..., D..., C... et Planas de leurs demandes de rappels de salaires portant sur la masse des pourboires constituée d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires du service des banquets de la SA des Hôtels Concorde réalisé entre l'année 1985 et 1990 alors que, selon le moyen, d'une part, l'article 7 du décret du 4 juin 1936, pris en application de la loi du 9 juillet 1933, autorise par voie contractuelle une libre répartition des pourboires au profit des salariés auxquels l'employeur a garanti un salaire minimum, si bien qu'en jugeant ces dispositions inapplicables aux salariés dont les contrats de travail prévoyaient précisément à leur profit la garantie d'un salaire minimum par la SA des Hôtels Concorde, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 7 du décret du 4 juin 1936;
   alors que, d'autre part, en affirmant que les salariés avaient été remplis de leurs droits tant au regard de l'usage, dont elle a pourtant écarté l'application au litige, que de la loi Godard postulant pour l'un, une répartition hiérarchisée des pourboires excluant les extras et pour l'autre, un partage à parts égales admettant au contraire les extras au bénéfice de la distribution du tronc d'où il résulte nécessairement une distribution différente des pourboires au détriment des salariés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses énonciations et violé l'article L. 147-1 du Code du travail;
   alors, qu'enfin, il appartenait au juge, pour calculer les compléments de salaires dus aux salariés, de multiplier le nombre de jours par le nombre d'heures effectivement travaillées pour déterminer les droits de ceux-ci à la répartition de la masse des pourboires, si bien qu'en procédant différemment, pour les extras, en déterminant le nombre d'heures travaillées et en revanche, pour les salariés permanents, le seul nombre de jours travaillés dans le mois, de sorte à rendre toute comparaison impossible entre les deux catégories de salariés, la cour d'appel n'a pas permis de vérifier si les salariés avaient été remplis de leurs droits et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 147-1 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a constaté que les salariés avaient été remplis de leurs droits au regard des différents services dont ils se prévalaient ;
   Attendu, ensuite, qu'elle a relevé que l'employeur n'avait pas consenti un minimum garanti à tous les salariés, ce qui faisait échec à une hiérarchisation contractuelle des modalités de rémunération ;
   Attendu, enfin, qu'il ne résulte pas de l'arrêt que les salariés aient critiqué la base horaire ayant servi au calcul de leurs droits;
   que le moyen qui, pour partie est nouveau, ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les demandeurs aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.