LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 26 octobre 2011) que M. X... a été engagé le 7 octobre 1999 par l'Association pour l'expansion et la coordination des activités régionales musicales de Picardie puis que son contrat de travail a été transféré le 1er octobre 2008, à l'Etablissement public de coopération culturelle Spectacle vivant en Picardie (ESVP) ; qu'après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 20 novembre 2009, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le premier moyen et les première, troisième et quatrième branches du second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces griefs qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner en conséquence au paiement de diverses sommes aux titres d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés, d'indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que la prise d'acte ne sanctionne que le manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; que ne constitue pas un manquement de cette nature la carence de l'ancien employeur dans le paiement des heures supplémentaires réalisées par le salarié dès lors que ces faits ont cessé après le transfert de son contrat de travail, qui s'est poursuivi pendant plus d'un an sans qu'il ait formulé la moindre demande auprès de son nouvel employeur ; qu'en jugeant cependant que ces faits anciens, qui n'avaient pas fait obstacle à la poursuite du contrat de travail au service du nouvel employeur, justifiaient la prise d'acte de la rupture par le salarié la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1224-2, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 
Mais attendu que selon l'article L. 1224-2 du code du travail, en cas de transfert d'entreprise, le nouvel employeur est tenu de toutes les obligations qui incombaient à l'ancien à l'égard du salarié dont le contrat de travail subsiste, sauf si la cession est intervenue dans le cadre d'une procédure collective ou si la substitution d'employeurs est intervenue sans qu'il y ait de convention ; 
Et attendu qu'ayant constaté l'existence, au jour du transfert du contrat de travail, d'un arriéré de salaire au regard de la durée du travail effectué caractérisant le non-respect, par l'ancien employeur, de son obligation de comptabiliser et de payer la totalité des heures travaillées, la cour d'appel, qui a estimé ce manquement suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail, a pu en déduire que celle-ci produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne l'établissement Spectacle vivant en Picardie aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'établissement Spectacle vivant en Picardie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour l'établissement Spectacle vivant en Picardie 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'Etablissement public Spectacle Vivant en Picardie à payer à Monsieur Fabien X... la somme de 24 923, 11  à titre de rappel de rémunération pour le travail effectué avant le transfert ainsi que la somme de 2 492, 31  pour les congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE " la confection par le salarié d'un tableau récapitulatif (pièce 57 de sa communication) pour les besoins de la procédure à partir d'un modèle utilisé dans une procédure distincte ne prive pas de valeur le document présenté dont les données, précises et vérifiables, permettent à l'employeur d'apporter les éléments nécessaires sur les horaires effectivement réalisés par le salarié pendant la période litigieuse, soit de janvier 2005 à septembre 2008, où il invoque avoir effectué des heures supplémentaires en travaillant au-delà de 35 heures par semaine ainsi que des heures donnant lieu à majoration conventionnelle à raison du travail accompli certains jours de repos hebdomadaire et après 22 heures ; 
QUE contrairement à ce que soutient l'employeur une telle situation est parfaitement vraisemblable à raison des impératifs de l'activité de l'entreprise, où il est constaté qu'après le transfert du contrat le nouvel employeur paye au salarié des heures supplémentaires et des heures majorées ; 
QUE de surcroît il se déduit du document dit « synthèse de la mission de diagnostic de l'association ASSECARM dans l'optique de l'intégration dans un EPCC le 15 juillet 2008 » qu'à l'occasion du transfert le nouvel employeur a recueilli des informations au sujet de deux cadres Mrs Y... et Z..., dont les bulletins de paie ne mentionnaient ni heures supplémentaires, ni heures majorées pour le travail de nuit et les jours de repos hebdomadaire, situation présentée comme constitutive d'un risque de rappel de salaire et de pénalité pour travail dissimulé ; que la bonne foi contractuelle devait le conduire à s'informer également sur la situation de M. Fabien X... lequel n'a jamais cessé d'être astreint à des obligations relatives à l'organisation de spectacles, en soirée, voire les dimanches et jours fériés, et dont les bulletins de paie mentionnent uniquement une durée de travail de 151, 67 heures ; 
QUE l'employeur n'apporte pas les éléments concrets qui permettraient d'identifier des dépassements ou une répartition dictés non par des impératifs de travail mais par le choix personnel du salarié de suivre l'intégralité des spectacles organisés par l'ancien employeur ; qu'il sera retenu que l'exécution du travail du salarié sous la direction du précédent employeur ne pouvait pas être effectuée dans le cadre strict de la durée légale du travail, sans travail de nuit et les jours fériés et que le relevé d'heures du salarié étaye la demande ; 
QUE selon l'article L. 212-5 du code du travail, abrogé au 1er mai 2008, les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 212-1 et selon l'article L. 3121-11 du code du travail, en vigueur à compter du 1er mai 2008 les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10 ou de la durée considérée comme équivalente ; que les heures supplémentaires définies dans le premier texte donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention accord collectif de branche et qui ne peut être inférieur à 10 % et celles définies dans le second texte donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires ; que les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ; que selon les dispositions conventionnelles, le travail exceptionnel les jours de repos hebdomadaire peut donner lieu à une majoration de 50 % (article 5-4-2) et le travail de nuit à une majoration de 25 % (article 5-4-3) ; 
QUE la présentation faite par le salarié dans son tableau prend en compte :
- les majorations de rémunération, à 25 % de la 36° à la 43° heure, à 50 % au-delà de la 44° heure,
- les majorations résultant de l'application de la convention collective de l'animation du 26 juin 2008 ; 
QUE l'employeur qui n'a rien mentionné sur les bulletins de paie litigieux ne peut pas valablement soutenir avoir légitimement remplacé le paiement d'heures effectuées par les congés de récupérations dont le salarié a bénéficié et (que) pour le surplus la comptabilisation des majorations au titre de la durée du travail et la répartition des horaires n'est pas en cause ; 
QU'en revanche, il se déduit des indications du tableau présenté par le salarié que le total des heures majorées correspond à 1630, 13 heures et non à 1664, 13 comme retenu à tort dans les écritures ; qu'il est par ailleurs constaté que ce total est déterminé en incluant une majoration de 50 % au titre du repos compensateur auquel ouvrent droit les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel, fixé à 70 heures ; qu'il convient d'analyser distinctement la demande à ce titre, qui est de nature indemnitaire, de sorte que la Cour arrêtera le volume d'heures dont le paiement est litigieux à 1320, 08 heures (1630, 13-927, 75 + 618, 50) après exclusion de la majoration de 50 % prise en considération pour comptabiliser les heures effectuées hors contingent en 2006, 2007 et 2008 ce qui a pour effet de ramener le total de 927, 75 (405, 75 + 468, 75 + 53, 25) à 618, 50 (927, 75 : 150 x 100), que s'agissant d'un volume d'heures augmenté des majorations légales et conventionnelles il y a lieu de retenir le taux horaire de 18, 88 euros et non le taux majoré comme le fait le salarié dans ses écritures ; qu'il s'ensuit qu'au titre de la période antérieure au transfert de son contrat de travail le salarié est fondé à obtenir un rappel de rémunération de 24 923, 11 euros, outre les congés payés afférents ; que la décision qui a rejeté ces demandes sera infirmée et le nouvel employeur condamné à payer les sommes restant dues " ; 
ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs laissant sans réponse les écritures de l'EPCC dont il résultait que le décompte du salarié ne tenait pas compte de la fermeture de l'Association employeur chaque année durant une semaine à chaque période de vacances scolaires, soit en tout cinq semaines de congés de compensation octroyées aux salariés par usage d'entreprise, pendant lesquelles le salarié, qui ne fournissait aucune prestation de travail, ne pouvait a fortiori décompter des heures supplémentaires la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur Fabien X... produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; condamné l'Etablissement public Spectacle Vivant en Picardie à payer à Monsieur Fabien X... les sommes en principal de 5 866  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 586, 60  pour les congés payés y afférents, 8 065, 75  à titre d'indemnité de licenciement, 20 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 1 500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE " il est constaté qu'après le transfert l'employeur a remis au salarié avec les bulletins de paie « un récapitulatif des heures supplémentaires » qui mentionne le volume des heures majorées et explicite de manière détaillée le calcul des majorations, d'ailleurs non critiqué ; qu'en revanche, l'employeur ne fait pas état d'une convention, d'un accord d'entreprise ou d'établissement pour remplacer conformément aux prévisions L. 3121-24 du code du travail () tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations légales ou conventionnelles par un repos compensateur équivalent ; que contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes, la fiche « repos compensateur » est purement indicative même si elle est rapprochée de la fiche récapitulative d'octobre 2008 mentionnant que la direction accède à la demande du salarié portant sur une libération des heures réalisées moyennant un remplacement par un repos compensateur, et ne vaut pas renonciation aux droits au paiement du salaire dû ; qu'il s'ensuit qu'après le transfert du contrat s'est constituée une nouvelle dette d'arriéré de salaire au titre des heures supplémentaires ; que dès lors que le volume horaire est augmenté des majorations légales et conventionnelles l'employeur a exactement retenu la base horaire de 18, 88 euros dont la majoration, sollicitée à hauteur de 50 %, est injustifiée ; que le salarié qui a été rempli de ses droits avec le paiement du salaire de novembre 2009 n'est pas fondé à prétendre à un rappel de salaire comme l'a exactement jugé le conseil de prud'hommes dont la décision sera confirmée sur ce point " ; 
QUE sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail, le contrat de travail étant maintenu en cas de transfert, le salarié peut invoquer à l'encontre du nouvel employeur les manquements commis avant la réalisation de l'opération ; qu'il se déduit de l'existence au jour du transfert du contrat de travail d'un arriéré de salaire au regard de la durée du travail effectué tel que le constate la décision que l'ancien employeur n'a pas respecté son obligation de comptabiliser et de payer la totalité des heures travaillées ; 
QUE si le nouvel employeur a mieux respecté ses obligations en distinguant les heures majorées dans une fiche récapitulative établie mensuellement, pour autant il a imposé au salarié une rémunération payée sous forme d'un repos compensateur différé ce qui constitue également une inexécution contractuelle ; que le salarié peut se prévaloir de ces deux défauts de paiement pour justifier la prise d'acte de la rupture, et de ce fait la Cour n'a pas à statuer sur les autres griefs allégués par le salarié à l'encontre de l'employeur ; que la décision qui a dit que la rupture produisait les effets d'une démission sera infirmée ; que M. Fabien X... peut par conséquent prétendre, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement) mais également à des dommages et intérêts à raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement " ; 
1°) ALORS QUE la cassation intervenue sur le premier moyen du pourvoi constatant l'existence et le nombre d'heures supplémentaires non rémunérées accomplies au service de l'ASSECARM emportera, par voie de conséquence, celle des dispositions considérant que ce manquement de l'ancien employeur a concouru à justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... ; 
2°) ALORS subsidiairement QUE la prise d'acte ne sanctionne que le manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; que ne constitue pas un manquement de cette nature la carence de l'ancien employeur dans le paiement des heures supplémentaires réalisées par le salarié dès lors que ces faits ont cessé après le transfert de son contrat de travail, qui s'est poursuivi pendant plus d'un an sans qu'il ait formulé la moindre demande auprès de son nouvel employeur ; qu'en jugeant cependant que ces faits anciens, qui n'avaient pas fait obstacle à la poursuite du contrat de travail au service du nouvel employeur, justifiaient la prise d'acte de la rupture par le salarié la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1224-2, L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du Code du travail ; 
3°) ALORS en outre QU'en soulevant d'office, sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'en expliquer, le moyen pris de ce que l'EPCC ne se serait pas prévalu " d'une convention, d'un accord d'entreprise ou d'établissement pour remplacer conformément aux prévisions L. 3121-24 du code du travail () tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations légales ou conventionnelles par un repos compensateur équivalent ", la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS subsidiairement QU'à défaut d'accord d'entreprise ou d'établissement, le remplacement du paiement des heures supplémentaires peut être prévu par une convention ou un accord collectif de branche ; qu'en l'espèce, l'article VI-12 de la Convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984 prévoit l'institution d'un tel repos compensateur dont les modalités peuvent être " aménagées par les accords d'entreprise tels que prévus à l'accord de " méthode " ou, en l'absence de représentation syndicale, par la direction après accord des représentants du personnel () " ; qu'en déclarant illicite la mise en place, par l'EPCC, d'un tel repos compensateur de remplacement la Cour d'appel a violé l'article L. 3121-24 du Code du travail, ensemble l'article VI-12 de la Convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984.