LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société de son désistement partiel de son pourvoi au profit du syndicat CGT de Chatou-union locale ; 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Angers, 17 mai 2011) que M. X... a été engagé par la société Aldi marché le 12 août 2006 en qualité d'assistant de magasin ; qu'il a été promu responsable de magasin, statut cadre à compter du 1er octobre 2007 ; qu'ayant été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 4 mai 2009, il a saisi la juridiction prud'homale notamment afin d'obtenir le paiement de rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires ; que le syndicat CGT Aldi Ablis est intervenu à l'instance ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'accueillir les demandes du salarié en paiement de rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires ainsi que d'indemnités pour repos compensateurs et travail dissimulé, alors selon le moyen, que : 
1°/ l'ancien article L. 212-8 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000, prévoyait que la convention ou l'accord « fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés... » ; que l'article 3. 3. 2 de l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001 prévoit que « les chefs de magasin et les responsables de magasin détermineront pour chacun des salariés de leur magasin un planning indicatif du nombre d'heures que ceux-ci travailleront par mois, ce planning sera porté à leur connaissance sept jours avant le début de la période considérée », fixant ainsi les règles selon lesquelles doit être établi le programme de la modulation pour chaque magasin ; qu'en jugeant l'accord non conforme aux dispositions légales, la cour d'appel a violé l'article L. 212-8 du Code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000, devenu l'article L. 3122-9 du Code du travail avant la loi du 20 août 2008 ; 
2°/ l'ancien article L. 212-8 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000, en prévoyant que « Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord », n'exigeait de l'accord qu'il prévoit des contreparties au bénéfice des salariés que s'il prévoyait la faculté unilatérale pour l'employeur, en cas de circonstances particulières, de réduire le délai de prévenance pour le changement des horaires de travail des salariés ; que l'accord du 18 juin 2001 qui énonce que « Toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance de sept jours, qui peut être ramené à trois jours soit avec l'accord du salarié, soit en cas de force majeure ou de cas fortuit », ne prévoit pas de la faculté pour l'employeur de réduire le délai de prévenance en raison de caractéristiques particulières de l'activité, et n'a dès lors pas à prévoir de contreparties au bénéfice des salariés ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 212-8 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000 devenu l'article L. 3122-9 du code du travail avant la loi du 20 août 2008, par fausse application ; 
3°/ l'autonomie des cadres pouvant être soumis à une convention de forfait en heures sur l'année s'apprécie au regard de la liberté d'organisation de leur emploi du temps dont il dispose ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... était tenu d'organiser son propre emploi du temps en fonction des nécessités de gestion du magasin ; qu'en jugeant néanmoins son autonomie insuffisante pour écarter sa convention de forfait, compte tenu du nombre, de la nature des taches qu'il avait à effectuer ainsi que des contraintes inhérentes à la gestion du magasin alimentaire dont il était en charge, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs radicalement inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 212-15- III du code du travail devenu l'article L. 3121-45 du Code du travail avant la loi du 20 août 2008 et de l'article 5-7-3 de la convention collective de gros et de détail à prédominance alimentaire ; 
4°/ en cas de litige sur le nombre d'heures effectuées, il incombe en premier lieu au salarié de produire des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires puis à l'employeur de rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que M. X... se contentait d'invoquer le manuel de responsable de magasin énumérant de manière détaillée les taches lui incombant, sans verser aux débats le moindre décompte des heures qu'il prétendait avoir effectuées ; que la cour d'appel a encore relevé que l'employeur invoquait de son côté les listes de présence du salarié mentionnant l'horaire contractuellement prévu, lesquelles étaient contresignées de sa main ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande d'heures supplémentaires de M. X..., la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Mais attendu d'abord, qu'ayant constaté que l'accord d'entreprise du 18 juin 2001 instaurant une modulation du temps de travail ne comportait pas le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, ni la définition des contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours, préalable à toute modification du programme indicatif, la cour d'appel en a exactement déduit que l'accord de modulation n'était pas opposable au salarié ; 
Attendu ensuite, qu'ayant relevé que le salarié devait être présent pendant les horaires d'ouverture du magasin compte tenu de la nature et du nombre de tâches qu'il avait à assumer, des exigences de sa fonction définies par une note de service ainsi que des effectifs dont il disposait, la cour d'appel a pu décider que le salarié ne jouissait pas de l'autonomie nécessaire dans l'organisation de son travail pour pouvoir relever d'une convention de forfait en heures sur l'année telle que prévue par l'article 5. 7. 3 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, ce dont elle a déduit à bon droit que cette convention de forfait ne lui était pas opposable ; 
Attendu enfin, que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve apportés par les deux parties, que la cour d'appel a accueilli la demande en paiement de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires du salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Aldi marché Ablis aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ali marché Ablis ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Aldi marché Ablis 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ALDI MARCHE ABLIS à verser à Monsieur X... 13563 euros à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs, 16266 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Deux périodes doivent être distinguées dans la relation de travail de M. Stéphane X... avec la société Aldi marché sur le magasin de Saint Rémy de Sille :
- d'avril à septembre 2007 inclus où, alors qu'il était assistant de magasin, il remplaçait le responsable de magasin, percevant d'ailleurs une prime de ce chef,
- à compter d'octobre 2007, où il est devenu responsable de magasin. 
A) En tant qu'assistant de magasin 
Les horaires, stipulés dans le contrat de travail de M. Stéphane X..., étaient de 35 heures hebdomadaires de travail effectif, 151 heures 40 mensuelles. 
La société Aldi marché applique un accord de réduction du temps de travail, conclu le 18 juin 2001 dans l'entreprise, pour une durée indéterminée, dans le cadre tant de la loi du 19 janvier 2000, dite Aubry II, relative à la réduction négociée du temps de travail que de la convention collective (pièce n° 114 salarié). 
M. Stéphane X... soulève l'illégalité de cet accord, qui ne lui serait pas opposable au motif que les mentions légales obligatoires auraient été omises (données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, programme indicatif de la répartition de la durée du travail, modalités de recours au travail temporaire, conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, bilan de l'application de la modulation, contreparties aux salariés en cas de modification du planning, règles fixant le programme indicatif de modulation de chaque service). 
Les litiges individuels qui naissent à l'occasion du contrat de travail relèvent du conseil de prud'hommes, même lorsqu'ils mettent en cause les dispositions conventionnelles ou accords collectifs. 
Au surplus, tout salarié qui y a intérêt est recevable a Invoquer le caractère illicite d'une clause d'une convention ou accord collectif qui lui est applicable, et ce conformément à l'article 31 du code de procédure civile. 
Les articles L. 212-8 et L. 212-8-5 du code du travail de l'époque admettaient la conclusion d'un tel accord d'entreprise, l'enserrant toutefois dans un certain nombre de conditions :
- Article L212-8- 
" Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et en tout état de cause le plafond de 1 600 heures au cours de l'année. La durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 222-1. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. 
Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7. Les heures effectuées au-delà de la durée légale dans les limites fixées par la convention ou l'accord ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6. 
Constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle calculée sur la base de la durée légale selon la règle définie au premier alinéa et en tout état de cause, de 1 600 heures. 
Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. 
Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. 
Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. 
Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. 
La convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l'accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents. 
Les conventions et accords définis par le présent article peuvent prévoir qu'ils sont applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d'entre eux. 
Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer ",
- Article L212-8-5- 
" Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés relevant d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement mentionnés aux articles L. 212-7-1 et L. 212-8 est indépendante de l'horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l'accord. 
Toutefois, lorsque les heures supplémentaires sont effectuées au-delà des limites prévues par la convention ou l'accord collectif étendu ou par la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement mentionnés à l'alinéa ci-dessus, les rémunérations correspondantes sont payées avec le salaire du mois considéré. 
En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu'il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d'heures effectivement travaillées. 
Les dispositions du présent article sont applicables aux salariés *agricoles* mentionnés à l'article 1144 (1° à 7° et 10°) du code rural " 
L'accord d'entreprise du 18 juin 2001 susmentionné ne répond effectivement pas aux obligations légales qui viennent d'être rappelées, et sur les points suivants : 
a) le programme indicatif de la répartition de la durée du travail 
La société Aldi Marché opte pour une " annualisation du temps de travail ", " la modulation du temps de travail " étant " établie sur la base de l'horaire hebdomadaire défini contractuellement ". 
Ainsi, la " durée du travail des assistants de magasin " est " fixée à 1 600 heures effectives annuelles, soit 35 heures effectives hebdomadaires en moyenne ". 
Il est indiqué également que :
- " la durée maximale du travail hebdomadaire ne peut excéder 42 heures pendant 12 semaines consécutives ou non,
- toutes heures effectuées en dépassement de l'amplitude haute prévue pour chaque service, ou catégorie de personnel, seront payées selon le principe en vigueur dans l'entreprise, c'est à dire soit comme heures complémentaires avec les majorations applicables, soit comme heures supplémentaires avec les majorations applicables,
- l'annualisation est adaptée à chaque service, ou catégorie de personnel de l'entreprise selon les amplitudes ci-après définies à l'article 3. 2. " 
L'article 3. 2 comprend des subdivisions, 3. 2. 3 pour les assistants de magasin, selon laquelle " la modulation des assistants de magasin variera selon une amplitude ayant pour minimum 0 et pour maximum 42 heures effectives par semaine ". 
L'on passe ensuite à l'article 3. 3, intitulé " Mise en oeuvre de l'annualisation''qui compte deux sous-articles :
-3. 3. 1 " Programme indicatif " qui prévoit que " toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance... " (l'on y reviendra),
-3. 3. 2 " Indication du planning " avec les stipulations ci-après pour le " secteur vente ", à savoir que " les chefs de magasin et les responsables de magasin détermineront pour chacun des salariés de leur magasin un planning indicatif du nombre d'heures que ceux-ci travailleront par mois, ce planning sera porté à leur connaissance 7 jours avant le début de la période considérée ". 
Il n'y a rien là qui s'apparente au " programme indicatif de la répartition de la durée du travail " voulu par le législateur. 
Ce sont finalement " les chefs de magasin et les responsables de magasin " qui aménagent, d'une semaine sur l'autre, la durée du travail des employés sous leurs ordres, dont les assistants de magasin, de manière quasi-discrétionnaire. L'on ne sait même pas quels mois sont en période de haute activité et en période de basse activité, alors que l'on ne voit pas le motif qui aurait empêché la société Aldi marché de les définir. En outre, si certes la durée maximale de travail est donnée pour la semaine, il n'en est pas de même de l'amplitude quotidienne, qui n'est pas même mentionnée. 
b) les contreparties au bénéfice du salarié 
L'article 3. 3. 1., intitulé " Programme indicatif ", se contente de dire : 
" Toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance de 7 jours, qui peut être ramené à 3 jours soit avec l'accord du salarié, soit en cas de force majeure ou de cas fortuit ". 
Il n'est question ni à ce niveau, ni à aucun autre endroit de l'accord, des contreparties dont le salarié, prévenu de la modification de son planning de travail dans un délai moindre que le délai légal, doit pourtant bénéficier. 
Dans ces conditions, l'accord d'entreprise du 18 juin 2001, ne permettant pas le décompte des heures supplémentaires à l'année, ne peut être opposable à M. Stéphane X.... Les heures supplémentaires que ce dernier aurait éventuellement accomplies, seront décomptées par semaine civile, avec les majorations habituelles en la matière. 
B) En tant que responsable de magasin 
M. Stéphane X..., de par son contrat de travail, relevait d'une convention de forfait en heures sur l'année, à savoir 42 heures hebdomadaires de travail effectif rémunérées, 35 au taux normal et 7 au taux majoré. 
L'article 5. 7. 3 de la convention collective dit que, peuvent être soumis au forfait en heures sur l'année : 
"... les salariés qui ont la qualité de cadre, affectés à des fonctions techniques, administratives ou commerciales, qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service, de l'équipe, dont ils relèvent et qui, pour l'accomplissement de l'horaire de travail auquel ils sont soumis disposent en application de leur contrat de travail d'une certaine autonomie définie par la liberté qui leur est reconnue dans l'organisation de leur emploi du temps par rapport aux horaires de fonctionnement des équipes ou services et/ ou des équipements auxquels ils sont affectés, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé qu'a posteriori... ".. La " certaine autonomie " dont il est ainsi question n'est pas patente en ce qui concerne M. Stéphane X.... 
Le magasin de Saint Rémy de Sillé est ouvert au public, du lundi au vendredi, de 9 heures 00 à 12 heures 15 et de 14 heures à 19 heures 00, ainsi que le samedi de 9 heures 00 à 19 heures 00. 
Or, le descriptif de la fonction de responsable de magasin (pièce n° 141 salarié) comporte cinquante-trois tâches, des plus diverses, entre :
- l'élaboration des objectifs,
- la gestion commerciale (flux de marchandises, gestion du système de caisse, gestion des prix, politique commerciale, mise en oeuvre de la norme HA CCP),
- la gestion du personnel (embauche et promotion, formation, planification, gestion des tâches, suivi du personnel, discipline),
- la comptabilité (coffre, caisse, pièces comptables et administratives),
- l'entretien et sécurité,
- les autres attributions ". 
La nature, comme le nombre de ces tâches, imposent à M. Stéphane X..., s'il veut les exercer, ne serait-ce que vis-à-vis des membres de son équipe, d'être présent, en même temps que ces derniers, dans le cadre des horaires d'ouverture du commerce. 
Aussi, le contrat de travail de M. Stéphane X... restreint la " certaine autonomie " dont un responsable de magasin est néanmoins censé bénéficier : 
" Le/ la Responsable de Magasin, dans le cadre de l'autonomie liée à ses responsabilités, doit organiser son emploi du temps pour répondre aux nécessités de gestion du magasin dans le cadre de la note de service communiquée à l'intéressé/ e) ". 
La note de service en question (pièce n° 3 société) s'intitule « Horaires Responsable de Magasin » et indique, notamment, que : 
" Le Responsable de Magasin organisera, sous sa propre responsabilité, son emploi du temps afin d'assurer le bon fonctionnement du magasin. Etant responsable de son point de vente, il s'efforcera d'être présent, autant que possible, pendant les heures d'ouverture de son magasin, et en particulier lors de son ouverture et de sa fermeture, mais il devra adapter ses horaires aux nécessités de service (camion de livraison en retard, inventaires, alarmes.... En tout état de cause et sauf cas exceptionnel, son horaire de présence en magasin devra être réparti de la manière la plus équilibrée possible entre les 5 jours de travail de la semaine... ". 
Enfin, la présence de M. Stéphane X..., aux mêmes horaires que son équipe, ne peut qu'être encore intensifiée par le fait qu'il doit remplir les tâches sus-évoquées avec un effectif théorique de trois salariés, dont lui, alors qu'il est confronté :
- aux repos obligatoires de sa propre équipe,
- aux ponctions, également obligatoires (cf développements supra), qui peuvent être opérées sur la dite équipe, à n'importe quel moment, en cas d'absence dans un autre magasin du même secteur, et à l'époque il y en avait huit (pièces n° 53 à 57 salarié, pièces n° 53 et 120 société). 
Dans ces conditions, en l'absence de l'autonomie nécessaire, la convention de forfait en heures sur l'année n'est pas opposable à M. Stéphane X.... Les heures supplémentaires que ce dernier aurait éventuellement accomplies seront décomptées par semaine civile, avec les majorations habituelles en la matière » 
1. ALORS QUE l'ancien article L 212-8 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000, prévoyait que la convention ou l'accord « fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés... » ; que l'article 3. 3. 2 de l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001 prévoit que « les chefs de magasin et les responsables de magasin détermineront pour chacun des salariés de leur magasin un planning indicatif du nombre d'heures que ceux-ci travailleront par mois, ce planning sera porté à leur connaissance 7 jours avant le début de la période considérée », fixant ainsi les règles selon lesquelles doit être établi le programme de la modulation pour chaque magasin ; qu'en jugeant l'accord non conforme aux dispositions légales, la Cour d'appel a violé l'article L 212-8 du Code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000, devenu l'article L 3122-9 du Code du travail avant la loi du 20 août 2008 ; 
2. ALORS QUE l'ancien article L 212-8 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000, en prévoyant que « Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord », n'exigeait de l'accord qu'il prévoit des contreparties au bénéfice des salariés que s'il prévoyait la faculté unilatérale pour l'employeur, en cas de circonstances particulières, de réduire le délai de prévenance pour le changement des horaires de travail des salariés ; que l'accord du 18 juin 2001 qui énonce que « Toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance de 7 jours, qui peut être ramené à 3 jours soit avec l'accord du salarié, soit en cas de force majeure ou de cas fortuit », ne prévoit pas de la faculté pour l'employeur de réduire le délai de prévenance en raison de caractéristiques particulières de l'activité, et n'a dès lors pas à prévoir de contreparties au bénéfice des salariés ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'ancien article L 212-8 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000 devenu l'article L 3122-9 du Code du travail avant la loi du 20 août 2008, par fausse application ; 
3. ALORS QUE l'autonomie des cadres pouvant être soumis à une convention de forfait en heures sur l'année s'apprécie au regard de la liberté d'organisation de leur emploi du temps dont il dispose ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Monsieur X... était tenu d'organiser son propre emploi du temps en fonction des nécessités de gestion du magasin ; qu'en jugeant néanmoins son autonomie insuffisante pour écarter sa convention de forfait, compte tenu du nombre, de la nature des taches qu'il avait à effectuer ainsi que des contraintes inhérentes à la gestion du magasin alimentaire dont il était en charge, la Cour d'appel s'est fondée sur des motifs radicalement inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'ancien article L 212-15- III du Code du travail devenu l'article L 3121-45 du Code du travail avant la loi du 20 août 2008 et de l'article 5-7-3 de la convention collective de gros et de détail à prédominance alimentaire ; 
ET AUX MOTIFS QUE « C) La preuve des heures supplémentaires L'article L. 3171-4 du code du travail dispose : 
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ". 
La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires. La loi impose à l'employeur d'établir les documents indispensables au décompte du temps de travail de son salarié (articles L. 3171-1 et D. 3171-1 du code du travail, D. 3171-8 et D. 3171-9 du même code). 
L'ensemble des éléments rapportés jusqu'à présent (responsable ou faisant fonction, aux tâches multiples, avec un effectif salarial réduit) parlent en faveur des heures supplémentaires réclamées par M. Stéphane X.... 
Le manuel du " Responsable magasin ", outre de décrire en détail les tâches conférées par le descriptif de fonction, telles qu'évoquées supra, insiste sur le rôle réservé au dit responsable :
- dans la réception et le contrôle des livraisons, et aussi lorsque ces dernières ont lieu par sas ; en effet, même par sas, et contrairement à ce que déclare la société Aldi marché, le responsable magasin doit : 
" ouvrir la porte de réception au chauffeur, prendre le courrier, donner au chauffeur le retour du courrier vers la Centrale, baisser le rideau ou fermer la porte de la partie appelée " sas de nuit ",
- dans le " contrôle fraîcheur " qui " doit s'effectuer quotidiennement avant l'arrivée du client ", donc avant l'ouverture des portes du magasin,..., avec au surplus des contrôles répétés, dans la journée, ainsi pour le rayon fruits et légumes, " le RM " étant civilement responsable... des infractions aux dispositions légales en matière de contrôle fraîcheur des produits ",
- dans " l'exemple " qu'il doit être pour le personnel, " veiller à un passage à la caisse rapide et empreint d'amabilité ", " accompagner un client qui demande où se trouve un article ", " conduire un client aux toilettes, si celui-ci réclame, celles-ci n'étant pas fléchées ", " afin d'éviter toute discussion inutile avec la clientèle, ouvrir le magasin 5 minutes avant l'heure "...,
- dans l'entretien qui s'étend à l'extérieur et au parking,... " le bureau du RM " devant " toujours constituer un exemple d'ordre et de propreté "...,
- dans l'agenda " pièce maîtresse pour l'organisation journalière, hebdomadaire et mensuelle du RM 
35. 1 Le tour magasin 
C'est la première action du RM. En effet, dès son arrivée au magasin, celui-ci remarque déjà les points sur lesquels il faut agir au niveau du parking. Après avoir pris sa blouse au bureau, il les inscrit sur son agenda. Puis il déverrouille le coffre-fort, allume les caisses et vérifie la télécollecte des CB et images chèques, ceci afin de téléphoner immédiatement au RS en cas de problème. Ensuite, muni de ses clés, tout en ouvrant les issues de secours du magasin selon un itinéraire précis, il note par allée les actions à prendre dans la journée, ainsi que les mancos et J-10 afin de traiter en priorité, à l'arrivée du camion, les palettes contenant ces produits. 
De façon à ce que l'utilisation de l'agenda soit optimale, il est nécessaire qu'au fur et à mesure de l'accomplissement de ces tâches, celles-ci soient stiffées en vert et pour les éventuelles restantes à accomplir stiffées en rouge afin d'être traitées en priorité le lendemain. Il en est de même des tâches partiellement accomplies. 
35. 2 Tâches hebdomadaires 
De même, pour elles, il est essentiel qu'elles fassent l'objet d'une planification sur l'ensemble de la semaine, afin de ne pas provoquer un surcroît de travail sur une seule ou plusieurs journées au détriment d'autres actions à accomplir... 
Il ne faut surtout pas perdre de vue que toutes ces tâches doivent être accomplies. Une organisation est donc nécessaire afin de ne pas en laisser de côté ", 
etc.... 
Le responsable de magasin est donc dans l'omniprésence, comme dans''l'omni occupation''(pièces n° 22, 24, 30 à 43, 120 à 122, 132, 134, 141). 
Face à cela, la société Aldi marché n'a finalement à opposer que a) les heures inscrites sur les listes de présence 
Ce sont bien les heures contractuellement prévues, mais M. Stéphane X... vient de démontrer qu'elles ne correspondent pas à la réalité du travail qu'il a produit et qu'il lui était demandé de fournir. 
Les attestations de Mme Séverine Z... en date du 21 janvier 2010 (pièce n° 46) et de Mme Stéphanie A...en date du 29 janvier 2010 (pièce n° 62). 
La première écrit :
''Je soussignée... atteste que lors de ma présence au magasin de Sillé, Mr X... ne travail/ ait pas entre 12H15 et 14H, car le faible chiffre d'affaires du magasin ne fournissait déjà pas assez de travail pour deux personnes pendant les heures d'ouverture du magasin ". 
La seconde écrit :
''Je soussignée... atteste... 
De plus, je tiens à préciser qu'avec Mr X... nous ne travaillons pas entre 12H15 et 14H00, car le faible chiffre d'affaires du magasin ne fournissait déjà pas assez de travail pour 2 personnes pendant les heures d'ouverture du magasin. 
Il nous arrivait régulièrement de ne plus avoir de client le midi dès douze heures et le soir dès 18H30 ". 
Mmes Séverine Z... et Stéphanie A...ont travaillé avec M. Stéphane X.... 
Cela ne suffit pas à donner véracité à leurs témoignages :
- déjà au vu de la rédaction identique de ces derniers, a la virgule près, avec des mots que l'on ne s'attend pas à trouver sous la plume d'employées, et alors qu'elles sont toujours au service de la société Aldi marché,
- ensuite, car au vu des listes de présence, Mme Séverine Z... n'a travaillé qu'un mois en juin 2007 avec M. Stéphane X..., et elle dépose, avec la plus grande précision, en 2010,
- enfin, parce que Mme Stéphanie A...a attesté pour le salarié comme pour l'employeur, disant une chose et son contraire, (pièce n° 138 salarié, pièce n034 société) ; que si elle fait état de " pressions " du côté de M. Stéphane X... (n063 société), elle omet de préciser les conditions dans lesquelles elle a délivré une attestation à son employeur, avec le doute qui vient d'être évoqué du fait du contenu de cette attestation ; que ses propres contrôles de coffre sont en contradiction avec les horaires qu'elle indique (pièces n° 33, 34 et 38). 
c) la faible activité du magasin de Saint Rémy de Sillé 
La société Aldi marché déclare que, vu le chiffre d'affaires du magasin de Saint Rémy de Sillé, il n'était pas nécessaire de faire des heures supplémentaires. D'ailleurs, depuis, ce magasin a fermé (pièces n047 à 49, 51 et 58 société). 
L'argument contraire est apporté par 1'''Etude ergonomique des situations de travail en magasin ", dont il a été largement fait état dans les développements précédents. 
Cette étude, que la société Aldi marché ne peut renier, puisque c'est elle, en accord avec le CHSCT, qui l'a commandée, recense les plaintes unanimes des salariés " concernant la charge de travail (ratio heures de travail/ charge de travail) ", l'objectif de productivité de la société Aldi marché étant à l'origine de comportements induits des employés, à savoir " horaires non déclarés, prise de poste tôt le matin ". 
Et l'un des commerces-test de l'étude était celui d'Ecommoy, un magasin strictement identique à celui de Saint Rémy de Sillé. 
En conséquence, les demandes de M. Stéphane X... sont justifiées et, il y sera fait droit dans leur intégralité, soit un rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur de 13 563 euros. 
Sur le travail dissimulé 
Les articles L. 8221-5 et 8223-1 du code du travail disposent tour à tour : 
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 
20 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ", 
" En cas de rupture de la relation de travail (quel qu'en soit le mode), le salarié auquel son employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. " 
Le fait de soumettre un salarié, qui n'en remplit pas les conditions, à une clause d'annualisation de son temps de travail, tout en lui imposant des obligations dont l'exécution nécessite la réalisation d'heures supplémentaires, caractérise la volonté délibérée de la société Aldi Marché d'éluder les règles du code du travail relatives à la rémunération des dites heures supplémentaires et, justifie sa condamnation à l'indemnité forfaitaire de l'article L 8223-1 précité. Cette indemnité s'élève, ici, à 16 266 euros » 
4. ALORS QU'en cas de litige sur le nombre d'heures effectuées, il incombe en premier lieu au salarié de produire des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires puis à l'employeur de rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Monsieur X... se contentait d'invoquer le manuel de responsable de magasin énumérant de manière détaillée les taches lui incombant, sans verser aux débats le moindre décompte des heures qu'il prétendait avoir effectuées ; que la Cour d'appel a encore relevé que l'employeur invoquait de son côté les listes de présence du salarié mentionnant l'horaire contractuellement prévu, lesquelles étaient contresignées de sa main ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande d'heures supplémentaires de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ALDI MARCHE ABLIS à verser au syndicat CGT ALDI MARCHE ABLIS 6000 euros à titre de dommage set intérêts 
AUX MOTIFS QUE « Les syndicats sont recevables à intervenir devant le conseil de prud'hommes, par exception à l'article L. 1411-1 du code du travail, lorsque la solution du litige présente un intérêt collectif pour la profession qu'ils représentent. 
La recevabilité de l'appel, au regard du quantum de la demande, ne doit s'apprécier qu'en fonction de la compétence d'attribution de cette juridiction et, par conséquent, au regard du montant de la demande ou (des demandes) formée (s) par le salarié, M. Stéphane X..., à l'encontre de son employeur, la société Aldi Marché. 
Le syndicat CGT Aldi Ablis ne peut être déclaré irrecevable en cause d'appel. 
Le syndicat CGT Aldi Ablis n'a pas fondé son action sur les articles L. 2262-10 ou L. 2262-11 du code du travail, mais sur l'article L. 2132-3 du même code, duquel il résulte que : 
" Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ". 
Le syndicat CGT Aldi Ablis n'est donc pas plus irrecevable à agir. 
L'intérêt collectif de la profession que représente le syndicat CGT Aldi Ablis subit bien un préjudice, direct ou indirect, lorsque sont en cause :
- l'application loyale dans l'entreprise de la convention collective qui régit cette dernière,
- le respect plus général des textes légaux en matière de durée du temps de travail. 
Le syndicat CGT Aldi Ablis, agissant au nom de cet intérêt collectif de la profession, la réparation qui doit s'ensuivre n'a pas à se voir limitée aux membres du dit syndicat professionnel. 
Les dommages et intérêts qui seront attribués au syndicat CGT Aldi Ablis seront fixés à la somme de 6 000 euros » 
1. ALORS QUE lorsque, dans une même instance, des prétentions fondées sur des titres différents sont émises par plusieurs demandeurs, le taux du ressort est déterminé à l'égard de chacun en fonction de la nature et de la valeur de ses prétentions ; qu'en première instance, le syndicat CGT ALDI MARCHE ABLIS avait sollicité la condamnation de la société ALDI MARCHE à lui verser la somme de 1500 euros en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en jugeant son appel recevable, au motif que les demandes du salarié fondées sur le non respect des dispositions légales relatives à la durée du travail et à la rupture de son contrat de travail, dépassaient le taux de ressort du conseil des prud'hommes, la Cour d'appel a violé l'article R 1462-1 du Code du travail ; 
2. ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt condamnant la société à verser au salarié des rappels de salaires pour heures supplémentaires entraînera l'annulation de ce chef de dispositif, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.