LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la quatrième branche du premier moyen :
Vu les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du code du travail alors applicables ;
Attendu que ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 122-14-4 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt attaqué ordonne le remboursement par M. X... aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme Y..., du jour de son licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du jugement prud'homal, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'entreprise comptait plus de dix salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur au remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée, l'arrêt rendu le 25 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION, 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de Madame Y... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur X... au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du salaire durant la mise à pied, de l'indemnité de licenciement et, sur le fondement de l'article L 122-14-4 du Code du travail, d'avoir alloué à Madame Y... la somme de 14.544 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir en outre ordonné le remboursement par Monsieur X..., aux organismes concernés, des indemnités de chômage payées à la salariée ;
AUX MOTIFS QUE, la lettre de licenciement notifiée le 31 mars 2004 fait grief pour l'essentiel à Mme Y... d'abord tenu à l'égard de la clientèle des propos injurieux et diffamatoires à l'encontre de son employeur, l'accusant d'avoir falsifié la caisse ou la trésorerie, de ne pas respecter ses conditions de travail et sa rémunération, d'avoir en outre annoncé la faillite prochaine de l'entreprise et d'avoir tenté de capter la clientèle au profit d'une future exploitation personnelle, tous agissements attestés par les clients et employés ; que l'employeur ayant pris l'initiative d'un licenciement pour faute grave supporte la charge de la preuve ; attendu que pour démontrer la réalité des griefs, M. X... produit cinq attestations de témoins émanant de trois vendeuses du magasin et de deux clients ; que Mme Z... atteste de ce que « Mme Y... a à plusieurs reprises mis en doute devant moi l'honnêteté de M. X... prétendant qu'il ne la payait pas à sa juste valeur Mme Y... a souvent tenu des propos désobligeants contre Monsieur X... auprès de la clientèle affirmant qu'il ne la payait qu'au SMIC, lui imposait des horaires énormes et qu'elle ouvrirait bientôt son magasin » ; que Mlle A... relate elle aussi que « Mme Y... a tenu des propos désobligeants contre M. X... auprès de la clientèle, disant que c'était un mauvais employeur, qu'il ne la payait qu'au SMIC, lui imposait des horaires énormes et n'était pas correct dans ses comptes. Elle prétendait pouvoir utiliser les différences qu'elle aurait soi-disant constatées lorsque M. X... venait contrôler la caisse et se vantait de pouvoir l'utiliser comme pression » ; que Mme B... atteste également des «propos désobligeants contre M. X... auprès de la clientèle  disant que c'était un très mauvais employeur, qu'il lui imposait des horaires énormes, qu'il n'était pas correct dans ses comptes et qu'il ne la payait qu'au SMIC. Mme Y... a à plusieurs reprises mis en doute devant moi l'honnêteté de M. X..., prétendant avoir constaté des différences lorsqu'il venait contrôler la caisse et se vantait de pouvoir l'utiliser comme moyen de pression » ; attendu que le rapprochement de ces trois attestations émanant des vendeuses du magasin traduit une similitude absolue des termes employés, reprenant mot pour mot les accusations très graves dont elles affirment avoir été témoins, accusations qu'elles qualifient toutes trois improprement de « propos désobligeants » ; que pour autant, aucun de ces trois témoins ne relate les circonstances dans lesquelles ces propos auraient été tenus, la seule précision étant que ces propos ont été tenus «à plusieurs reprises », ni les conditions dans lesquelles elles ont rapporté ces propos à l'employeur ; qu'en considération du fait que l'employeur a adressé plusieurs lettres de reproche à Mme Y..., dont la dernière en date du 17 mars 2004 ne mentionne aucune des accusations graves qui lui auraient été rapportées, il doit en être conclu que ces accusations n'ont pu lui être rapportées qu'au cours de la période du mars 2004 au 22 mars 2004 date de la convocation à l'entretien préalable ; qu'il est ainsi très surprenant que ces attestations établies les 20 et 21 mars 2004 ne relatent pas les circonstances dans lesquelles ces témoins ont pris l'initiative de dévoiler à l'employeur ces « propos désobligeants tenus à plusieurs reprises » propos que l'employeur ignorait encore le 17 mars 2004 ; attendu que l'examen des attestations des deux clients de la pâtisserie M. C... et Monsieur D... suscite les mêmes interrogations ; que ces deux clients réguliers attestent de ce que Mme Y... a « à plusieurs reprises dénigré la qualité des pâtisseries vendues, s'est plainte d'être exploitée, payée au SMIC, a déclaré pouvoir exercer une pression sur M. X... qui trafiquerait son chiffre d'affaires ou falsifierait les chiffres d'affaires et a annoncé son installation prochaine en demandant les cartes visites des clients » ; que ces deux clients affirment l'un et l'autre qu'ils « ont été choqués par ces propos et sont allés trouver M. X... (ou en a fait part à M. X...) pour le prévenir » ; que ces deux témoins ne sont pas plus précis sur les circonstances dans lesquelles ces propos ont été tenus par Mme Y... « à plusieurs reprises » ni sur les circonstances dans lesquelles ils ont rapporté ces faits à M. X... ; qu'il est surprenant à cet égard qu'aucun de ces deux clients réguliers n'ait immédiatement rapporté ces accusations graves à l'employeur, sachant que ces faits auraient nécessairement eu lieu avant le 15 septembre 2004, date de l'arrêt de maladie de Mme Y... ; que ces deux mêmes témoins ont respectivement les 10 et 12 août 2007 renouvelé leurs attestations en précisant » les propos dégradants et la demande de carte de visite aux clients et autres faits se sont tenus jusqu'au dernier jours de présence de Madame Y... » (M. C...) ou « les agissements cités sont allés crescendo dans les semaines précédant la décision de M. X... de licencier Mme Y...» (M. D...), déclarations qui sont tout aussi peu circonstanciées que celles initialement délivrées ; attendu qu'enfin Mme F..., ayant assisté Mme Y... lors de l'entretien préalable relate précisément les reproches invoqués par M. X... dont celui de « remise de carte de visite des clients en vue du montage d'une affaire personnelle » mais ne mentionne pas les accusations de falsification des comptes ou de non respect des horaires légaux tenues en présence de la clientèle ; attendu que pour le surplus, le grief de « déstabilisation du personnel par dénigrement systématique des capacités de l'employeur à maintenir l'emploi » n'est pas justifié par les pièces produites, « l'incapacité à motiver l'équipe sous ses ordres » ne repose sur aucun fait précis, de même que « l'absence d'implication commerciale » ou le « mauvais relationnel avec la clientèle », et « l'omission de faire parvenir des commandes par fax » a fait l'objet d'une mise en garde du 13 mars 2004, de même que son arrivée tardive sur son lieu de travail le 12 mars 2004 ; que l'employeur ayant très récemment adressé des mises en garde écrites et circonstanciées à chaque incident (notamment les 12 mars, mars et 17 mars 2004), il est surprenant que Mme Y... absente pour maladie à compter du 15 mars 2004 fasse l'objet d'une telle avalanche de nouveaux griefs, que cette escalade s'est ainsi concrétisée dans l'envoi le 17 mars 2004 d'une mise en demeure de restituer un « trop-perçu » sur salaire de 7.322,46 sous peine de le compenser mensuellement dès le salaire du mois de mars, puis le jour même de la réception de l'arrêt de travail motivé par une « dépression nerveuse suite à harcèlement de son employeur », par la convocation à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave, ; attendu qu'au regard de ces observations, et des attestations produites par Madame Y... de clients réguliers louant son amabilité et ses qualités professionnelles (Madame G..., Mme H..., Mme I..., M. J..., M. K..., Mme L...) il convient d'en déduire qu'il existe un doute sérieux de la réalité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que le doute doit profiter à la salariée, et qu'ainsi le licenciement doit être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du salaire durant la mise à pied et de l'indemnité de licenciement, dont les montants ne sont pas discutés ; qu'il y a lieu de l'infirmer en revanche en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts fondée sur les dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail et de faire droit à la demande en paiement de la somme de 14.544 en considération de l'ancienneté de la salariée, des circonstances du licenciement, et du préjudice né de la perte de son emploi ; attendu qu'il y a lieu d'ordonner le remboursement par M. X... aux organismes concernés, des indemnités de chômage payées à la salariée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé par la Conseil de Prud'hommes, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage 
ALORS QUE, les faits antérieurs déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'un licenciement, s'ils s'ajoutent à d'autres faits intervenus ostérieurement ; que dès lors en écartant les griefs tirés de l'omission de faire parvenir des commandes par fax et le retard du salarié comme ayant déjà fait l'objet de mise en garde alors qu'elle constatait que l'employeur faisait valoir de nouveaux griefs, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-6, L. 122-8 et L.122-9 du code du travail, ensemble l'article L. 122-14-3 du même code ;
ALORS QUE la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n'a pas été indiqué au salarié par l'employeur au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme qui n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut fonder le licenciement ; que dès lors, la Cour d'appel qui pour écarter le reproche de l'employeur d'accusation de falsification des comptes et de non-respect des horaires légaux tenues en présence de la clientèle, relève que mention n'a pas été faite de ces reproches lors de l'entretien préalable, prive sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14 et L. 122-14-3 du code du travail ;
ALORS surtout QU' une attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés ; que dès lors en retenant pour dire les faits précis constitutifs des griefs faits à la salariée les seules attestations produites par Madame Y... de clients réguliers louant son amabilité et ses qualités professionnelles, la Cour d'appel a violé l'article 202 du Code de procédure civile.
ET ALORS enfin QUE les sanctions de l'article L 122-14-4 du Code du travail ne sont pas applicables aux licenciement intervenus dans les entreprises de moins de salariés ; qu'il résultait des conclusions de la salariée, non discutées par l'employeur sur ce point, qu'elle s'était fondée sur le seul article L 122-14-5 du code du travail, ce dont il résultait qu'il était acquis aux débats que l'effectif de l'entreprise était inférieur à 10 salariés, la salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté ; que dés lors en se fondant sur l'article L. 122-14-4 du code du travail non invoqué par la salarié pour condamner l'employeur à verser des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonner le remboursement des allocations de chômage, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard des articles L 122-14-4, et L 122-14-5 du Code du travail QU'à tout le moins en se fondant sur les textes applicables aux entreprises de plus de 10 salariés, la Cour d'appel a modifié les termes du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de Madame Y... irrégulier en la forme et d'avoir en conséquence condamne Monsieur X... à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de procédure.
AUX MOTIFS QUE la convocation datée du 22 mars 2004 et réceptionnée le mardi 23 mars pour un entretien préalable le lundi 29 mars 2004 n'a pas respecté le délai de cinq jours ouvrables requis entre la présentation de la convocation et la date de l'entretien préalable ; que la notification du licenciement est intervenue le 31 mars 2004 soit un jour franc après la date de l'entretien préalable, conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-1 du code du travail en vigueur avant l'ordonnance du 24 juin 2004 (qui désormais exigent un délai de deux jours ouvrables) ; que la convocation mentionnait la possibilité de Mme Y... d'être assistée par un conseiller extérieur, alors que compte tenu de la présence de représentant du personnel au sein de l'entreprise, la lettre de convocation aurait dû indiquer la possibilité d'être assisté par un membre du personnel ; qu'ainsi la procédure de licenciement est entachée de deux motifs d'irrégularité, qui ont amoindri la défense de ses intérêts et justifient l'octroi d'une indemnité que la Cour chiffre à la somme de 500 ;
ALORS QUE en application de l'article L. 122-14-4 du code du travail, les indemnités prévues en cas de rupture dépourvue de motifs réels et sérieux ne se cumulent pas avec celles sanctionnant l'inobservation des règles de procédure ; que dès lors en octroyant une indemnité pour l'irrégularité de la procédure suivie par l'employeur pour prononcer un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail.
ALORS en second lieu QUE, dans sa rédaction antérieure à l'Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004, applicable à un licenciement prononcé le 31 mars 2004, le délai de 5 jours francs entre la convocation et l'entretien ne s'appliquait pas dans les entreprises pourvues de représentants du personnel ; que la Cour d'appel qui a constaté que de tels représentants existaient dans l'entreprise, mais a exigé le respect du délai de 5 jours n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard dudit article L 122-14 dans sa rédaction applicable QU'à tout le moins en faisant application de ce texte dans sa rédaction résultant de l'Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 à un licenciement prononcé le 31 mars 2004, elle a violé l'article 2 du Code civil, ensemble l'article L122-14 du Code du travail modifié par la loi n° 91-72 du 18 janvier 1991, dans sa rédaction antérieure à l'Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004.
ET ALORS enfin QUE, l'omission de la mention dans la convocation à l'entretien préalable de la possibilité d'être assisté par un membre du personnel quand la lettre mentionne celle d'être assisté d'un conseiller extérieur, n'amoindrit pas la défense des intérêts du salarié et ne lui cause aucun dommage, lorsque le salarié a effectivement bénéficié d'une assistance au cours de l'entretien préalable ; que dès lors la Cour d'appel qui a octroyé une indemnité pour irrégularité de procédure sur ce motif, sans caractériser le préjudice subi, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait été assistée a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14, L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION,
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé la décision du Conseil de prud'hommes de STRASBOURG et d'avoir condamné Monsieur X... à payer à Madame Y... la somme de 28.847,28 euros au titre des heures supplémentaires de la période de septembre 2001 à fin mars 2004 ;
AUX MOTIFS QUE, l'échange de correspondance entre les parties démontre que cette revendication préexistait aux licenciements, puisqu'elle sous-tend le courrier de l'employeur du 25 avril 2003 ; attendu que Mme Y... affirment qu'elles disposaient seule des clés du magasin, et qu'ainsi l'amplitude de sa journée de travail se confondait avec les horaires d'ouverture de l'établissement, de sorte qu'elle réclame le paiement des heures supplémentaires du mois de septembre 2001 jusqu'à son licenciement sur la base de 65 heures de travail hebdomadaire ; attendu que le contrat de travail indiqué que « la salariée se conformera à l'horaire de travail applicable à l'entreprise », qu'il est admis que les horaires de l'entreprise étaient les suivants « du mardi au samedi de 7 h 30 à 12 h 45 et de 14 heures à 19 heures (18 h 30 à compter du 6 mars 2003) et le dimanche de huit heures à 18 heures » et qu'en sa qualité de responsable des ventes, Mme Y... disposait seule des clés du magasin ; que sous l'angle du simple calcul mathématique, il doit être déduit de ces observations que l'amplitude de travail hebdomadaire de Mme Y... s'établissait à 61 heures, puis 59 heures à compter du 6 mars 2003 ; que si l'employeur admet « qu'en apparence, Mme Y... effectué plus de cinquante ans de travail par semaine » (cf. courrier du 25 avril 2003), en revanche il soutient qu'elle ne travaille pas les jeudis après-midi lesquels étaient fréquemment dus en ville promenant son chien ou effectuant ces achats personnels, ou qu'elle prenait ses repas et recevait sa famille ou ses amis au magasin ; qu'il résulte des attestations de M. M..., chef de cuisine et de M. N... chef pâtissier, que Mme Y... prenait congé le jeudi après-midi (sans préciser la période considérée) ce que la salariée admet, mais uniquement à compter du mois de janvier 2004 ; que M. X... n'est pas en mesure de justifier des horaires de travail effectifs de Mme Y... et que ceux-ci ne peuvent se déduire des attestations de M. O... indiquant qu'il la croisait quotidiennement quand il promenait son chien, pas plus que de l'attestation de M. P... indiquant qu'il « la croisait souvent au marché de la place de Bordeaux ». Qu'au vu des observations des parties, il convient à partir d'une amplitude de travail de 61 heures, puis de 59 à compter du mois de mars 2003 de retenir que Mme Y... a pu vaquer à quelques occupations personnelles telles que promenait son chien ou effectuer des courses personnelles, pour ensuite rejoindre son lieu de travail et assurer la fermeture des locaux, ou prendre son petit déjeuner, voire une après-midi de congés, de sorte qu'il sera retenu forfaitairement 50 heures de travail depuis 48 heures hebdomadaires à compter du mois de mars 2003. Il sera également tenu compte des périodes de congés payés et absence pour maladie, ainsi que des heures supplémentaires qui ont été payées par l'employeur en cours d'année 2003. Qu'au bénéfice de ces observations, le montant du par l'employeur s'établit comme suit : 1) année 2001 : 50 heures effectuées sur cette semaine moyennant le paiement de 39 heures, d'où 11 heures supplémentaires majorées les 8 premières autour de 25 % et les suivantes autour de 50 % ((14,28 X25%X8)+(14,28X50%X3))X16=3.312,96 2)année 2002 : 50 heures effectuées sur 47 semaines, moyennant le paiement de 35 heures, d'où 15 heures supplémentaires majorées autour de 10 % les 4 premières heures de la 35ème à la 39ème, de 25 % de la 40ème à la 43ème heure puis de 50 % les heures suivantes : (14,34 X10%X4)+(14,34 x25%x4)+(14,34 X50%X7))X47=13.411,92 3) année 2003 * janvier et février 2003 : 50 heures effectuées sur 6 semaines (période de 8 semaines dont 2 de congés payés) moyennant le paiement de 35 heures, dont 15 heures supplémentaires majorées autour de 25 % de la 36e à la 43e heure, puis 50 % pour les heures suivantes (13,60 X25%X8)+(13,60X50%X7)X6=1.672,80 * mars à décembre 2003 : 48 heures hebdomadaires effectuées sur 37 semaines (période de 44 semaines dont 3 semaines de congés payés et 4 semaines de congé de maladie), dont à déduire des heures supplémentaires payées (26 heures majorées autour de 100 % avril 2003 à novembre 2003 soit 364 ) ((13,60 X 25 % X 8) + (13,60 X 50 % X) X 37) - 364 = 8442 4) année 2004 : du 1er janvier au 2 avril 2004 : 48 heures hebdomadaires effectuées pendant 8 semaines (12 semaines dont 4 semaines de congés payés et arrêts de travail) (14,34 X 25 % X 8) + (14,34 X 50 % X 5) X 10 = 2007,60 ; qu'ainsi il y a lieu d'infirmer le jugement déféré et de condamner l'employeur au paiement des heures supplémentaires de la période de septembre 2001 à fin mars 2004 soit la somme de 28 847,28 EUR ; attendu que la matérialité des heures supplémentaires effectuées en grand nombre ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire volontairement au paiement des cotisations sociales et d'ainsi dissimuler l'emploi de sa salariée. Que cette demande nouvelle doit être rejetée.
ALORS QUE, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que la Cour d'appel qui relève que durant l'horaire d'ouverture du magasin, Madame Y... a pu vaquer à des occupations personnelles, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article L. 212-4 du code du travail ainsi violé;
ALORS surtout QUE ne peuvent être rémunérées les heures supplémentaires effectuées sans l'accord, et a fortiori contre les directives de l'employeur ; qu'il était soutenu en l'espèce par l'employeur dans ses écritures, et constaté par le jugement dont confirmation était demandée sur ce point, que l'employeur avait par courrier recommandé précisé à la salariée qu'elle n'avait pas d'obligation de présence pendant toute la durée d'ouverture du magasin, et qu'elle devait respecter le temps de travail convenu au contrat ; qu'en allouant cependant à la salariée des heures supplémentaires sans s'expliquer sur ce moyen et sans caractériser l'accord de l'employeur au dépassement d'horaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit article L 212-1-1 du code du travail.
ET ALORS enfin QUE le salarié doit fournir des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur à payer des heures supplémentaires à une salariée qui se limitait à invoquer l'horaire d'ouverture de l'entreprise, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail.