AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Société calédonienne d'importations et d'exportations Océanie (SCIE Océanie), société anonyme, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 9 novembre 1988 par la cour d'appel de Nouméa, au profit de :
   1 / la société des Etablissements Ballande, dont le siège est ...,
   2 / M. Daniel X..., demeurant ..., défendeurs à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 24 novembre 1993, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Blohorn-Brenneur, conseiller référendaire rapporteur, M. Ferrieu, Mme Ridé, M. Desjardins, conseillers, Mlle Sant, conseiller référendaire, M. Chauvy, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire Blohorn-Brenneur, les observations de la SCP Lemaître et Monod, avocat de la SCIE Océanie, de Me Le Prado, avocat de la société des Etablissements Ballande, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur les deux moyens réunis :
   Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Nouméa 9 novembre 1988), M. X... a été engagé en juin 1984 par la société des Etablissements Ballande, à Nouméa, en qualité de responsable de la division textile ;

  que son contrat de travail prévoyait une clause denon-concurrence ; qu'il a démissionné de son emploi le 22 octobre 1986 ; que le préavis a pris fin le 30 novembre 1986 ; que le 10 décembre 1986, il a été engagé en qualité de directeur adjoint par un concurrent direct, la société Calédonienne d'Importations et d'Exportation Océanie ;
   Attendu que la société Océanie reproche à l'arrêt d'avoir décidé qu'elle avait commis une faute en engageant M. X... et en continuant à l'employer malgré la clause de non-concurrence qui le liait à son précédent employeur, et de l'avoir en conséquence condamné in solidum avec le salarié à réparer le préjudice causé à la société des Etablissements Ballande, alors, selon les moyens, en premier lieu, que le juge est lié par la convention des parties et ne peut modifier les stipulations qu'elle renferme, même lorsqu'elles sont contraires à l'ordre public ; qu'ayant constaté que la clause de non-concurrence portait atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans l'espace et de la nature de l'activité interdite, les juges du fond, qui ont décidé d'en modifier le contenu afin d'éviter d'en prononcer la nullité, ont excédé leur pouvoir et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;

 alors, en deuxième lieu, qu'il résulte des propres constatations des juges du fond qu'en sa qualité de directeur adjoint, M. X... "ne s'occupe ni des approvisionnements en textile, ni du choix des modèles, des marques ou des fournisseurs, ni de la passation des commandes" ; qu'en décidant que M. X... contrevenait à la clause de non-concurrence, dont ils ont pourtant eux-même limité la portée au secteur textile, les juges du fond n'ont pas tiré les

conséquences légales de leurs propres constatations et ont ainsi privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; alors, en troisième lieu, et en toute hypothèse, qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi que l'y invitait la société Océanie dans ses conclusions d'appel, si l'absence de similitude entre l'emploi occupé par M. X... au sein des Etablissements Ballande et celui exercé pour son compte ne l'autorisait pas à le maintenir dans ses fonctions, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; alors, en quatrième lieu, que la preuve de la faute incombe au demandeur ; qu'en décidant qu'il appartenait à la société Océanie, défenderesse à l'action, d'établir qu'elle ignorait l'existence de la clause de non-concurrence lors de l'engagement de M. X..., la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du Code civil ; alors, enfin, qu'en s'abstenant de préciser, comme la société Océanie l'y invitait expressément dans ses conclusions d'appel, les éléments sur lesquels ils ont fondé leur conviction et susceptibles de justifier tant la nature du préjudice que son quantum, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu qu'ayant à bon droit décidé que la clause était applicable dès lors que le salarié s'était immédiatement fait embaucher dans un lieu proche de son ancien employeur, la cour d'appel, qui a constaté que la clause interdisait à l'intéressé de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise concurrente de son ancien employeur, a fait ressortir que le nouvel employeur du salarié était directement concurrent du précédent ;
   Et attendu que la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, retenu que la société Océanie avait continué à employer M. X... en connaissance de la clause ;
   Que les moyens ne sont pas fondés ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la SCIE Océanie, envers la société des Etablissements Ballande et M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix neuf janvier mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.