LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 13 juin 2005 par la société Dyneff où il occupait en dernier lieu les fonctions de directeur des ressources humaines, cadre niveau VII, coefficient 600 ; qu'il a été licencié pour faute lourde le 11 octobre 2008, l'employeur lui reprochant les termes d'une lettre, cosignée par trois collègues et adressée le 11 septembre 2008 aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère ; que contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture, ainsi que de rappels de salaires pour heures supplémentaires ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié et de le condamner en conséquence à payer à l'intéressé certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ainsi qu'à lui remettre un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation pôle emploi rectifiée alors, selon le moyen :
1°/ que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; qu'en se bornant à relever pour écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié, que le contrat de travail du salarié prévoyait une rémunération calculée sur la base de trente-cinq heures hebdomadaires, que l'organigramme de la société le plaçait sous la subordination du président et du directeur, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe et que sa classification selon la convention collective n'était pas celle correspondant aux cadres dirigeants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
2°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, les relevés de la badgeuse étaient simplement versés aux débats par le salarié afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans articulation d'un quelconque moyen relatif au fait qu'il devait en être mécaniquement déduit qu'il était soumis à l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans préalablement provoquer les explications des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant de manière péremptoire que le fait que le salarié était tenu de « badger » impliquait nécessairement que son horaire de travail était soumis à celui en vigueur dans l'entreprise, sans justifier en quoi il en irait forcément ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail de M. X... prévoyait qu'il ne pourrait refuser d'effectuer les heures supplémentaires qui lui seraient demandées et que son horaire de travail était celui en vigueur dans l'entreprise, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur les troisième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Attendu que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ;
Attendu que pour dire le licenciement du salarié fondé sur une faute grave, la cour d'appel relève que les termes employés tels que « décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise » , comme ceux de « désordre interne, détournement, abus d'autorité, conséquences financières et sociales désastreuses » n'en sont pas moins violents et dénués de nuance, que « leur usage a pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société », que le courrier litigieux « dépasse les standards habituels de communication au sein de l'entreprise, décrit de façon tendancieuse des situations qui s'apparentent à des actes de malveillance, fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l'entreprise, répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation des salariés et manifeste l'intention de ses auteurs de mettre en cause et de déstabiliser son président et que ce comportement est d'autant plus fautif qu'il est le fait de cadres supérieurs disposant d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise qui s'adressent directement et collectivement aux nouveaux actionnaires du groupe », à un moment où « la société Dyneff était en pleine réorganisation » ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre litigieuse, adressée aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère, ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes liées à la rupture, l'arrêt rendu le 11 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Dyneff aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 1 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dyneff
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR déqualifié la faute lourde du salarié en faute grave et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société DYNEFF à lui payer la somme de 2 084, 37  à titre de solde de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture.
Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la subordination d'une autre.
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent toutefois être apportées.
Il est constant que les termes de la lettre du 11/09/2008 ne sont pas injurieux et que ses signataires ont modifié le projet initial qui désignait expressément le « mode de gouvernance de notre président » comme le responsable des faits détaillés par la suite.
Pour autant il n'est pas discutable que les termes « décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise Dyneff » comme ceux de «désordre interne - désordre organisationnel - détournement - abus d'autorité -tension interne - conséquences financières et sociales désastreuses » n'en sont pas moins violents et dénués de nuance autre que négative et qu'il s'évince de la simple lecture du document que, malgré les précautions prises, leur usage a pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société.
Par ailleurs la longue énumération des « faits » qui ont vocation à matérialiser le « désordre interne » annoncé dans le propos liminaire n'est pas l'énoncé de faits précis présentés de façon neutre si ce n'est objective mais est constituée pour l'essentiel de formules globales et imprécises, les auteurs n'hésitant pas à pratiquer l'amalgame entre des situations diverses pour tenter de justifier leur démarche.
C'est ainsi par exemple qu'il n'y a pas grand-chose à voir entre les tensions inhérentes aux relations de travail dans une entreprise dans laquelle chaque service défend ses propres intérêts avec les termes mis en exergue supra.
Enfin il est remarquable qu'alors que trois des quatre signataires sont des cadres supérieurs membres du comité de direction et exercent des fonctions aussi importantes dans l'entreprise que « directeur commercial», « directeur des ressources humaines » et « directeur administratif et financier », ceux-ci n'évoquent à aucun moment leur responsabilité propre dans le fonctionnement de l'entreprise et donc dans la situation qu'ils décrivent.
Sauf à démontrer qu'ils avaient pris ou proposé de prendre depuis plusieurs mois des mesures susceptibles ne serait-ce que de limiter les « désordres », « abus » et autres « détournements » qu'ils dénoncent et qui sont sans rapport avec les quelques anicroches évoquées dans les courriels communiqués.
Force est de constater à cet égard qu'ils ne sont pas en mesure de justifier de décisions individuelles ou collectives, dans leurs domaines de compétence propre, mettant à jour des divergences de vue entre eux et le chef d'entreprise sur le fonctionnement et la gouvernance de cette dernière à ce point durables et importantes qu'elles légitiment une mise en cause catégorique de l'action, si ce n'est de la personne, du président et l'envoi d'une lettre de dénonciation aux dirigeants du groupe.
Les documents communiqués par l'appelant démontrent a contrario au vu de leurs messages électroniques que les divergences qui pouvaient opposer M. Y... et M Z... n'amenait pas le premier à remettre en cause les compétences du second ou à lui imputer des « désordres » ou « tensions » susceptibles d'entraîner des « conséquences financières ou sociales désastreuses pour l'entreprise », ce qui n'empêchait pas l'ancien PDG d'émettre à l'occasion des opinions tranchées.
Il s'évince de ce qui précède que le courrier du 11/09/08 :
-dépasse les standards habituels de communication au sein d'une entreprise,
-décrit de façon tendancieuse des situations qui s'apparentent à des actes de malveillance,
-fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l'entreprise,
-répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation de ses salariés,
-et manifeste l'intention de ses auteurs de mettre en cause et déstabiliser son président.
Il s'ensuit que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont avérés.
Ce comportement est d'autant plus fautif qu'il est le fait de cadres supérieurs disposant eux-mêmes d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise, qui s'adressent directement et collectivement aux nouveaux actionnaires du groupe, alors au surplus que la société Dyneff était en septembre 2008 en pleine réorganisation et qu'un directeur général, dont le poste était resté vacant pendant plusieurs mois, venait d'être nommé.
Cette attitude rendait impossible le maintien du contrat de travail pendant la durée d'un préavis de trois mois et justifie que soit retenue la faute grave.
En revanche l'employeur ne démontre pas l'existence d'un « complot » dans le but d'exercer un « chantage » qui caractériserait selon lui l'intention de nuire des auteurs de la lettre litigieuse ; thèse au surplus en contradiction avec la chronologie puisque, si l'on admettait que le but de l'opération était de faire pression sur le président afin d'obtenir des indemnités de départ les plus élevées possible, les salariés auraient eu tout intérêt à attendre l'expiration de l'ultimatum fixé d'après la société au 12 septembre 2008.
Le jugement déféré doit donc être infirmé en ce qu'il a retenu la faute lourde» ;
1. ALORS QUE la lettre de licenciement de Monsieur X... justifiait le prononcé de la rupture de son contrat de travail pour faute lourde par l'intention malveillante du salarié qui s'était livré à une « véritable entreprise de dénigrement de la société DYNEFF et de sa direction et de discrédit sur la compétence et le professionnalisme de son Président » dans un courrier du 11 septembre 2008 directement adressé aux nouveaux actionnaires du groupe ; que la même lettre stigmatisait la « méthode inacceptable » employée « visant à obtenir l'isolement et la révocation du Président », « tant l'entretien du 9 septembre 2008 durant lequel vous avez tenté de négocier votre départ que la présentation de votre courrier du 11 septembre 2008 stigmatisant déloyauté et insubordination », les termes du courrier du 11 septembre 2008 révélant encore « une présentation économique volontairement alarmiste » de la société «à des fins déstabilisantes » ; que les conclusions d'appel de la société DYNEFF reprenaient les mêmes griefs ; qu'en excluant la faute lourde car l'employeur n'établissait pas « l'existence d'un complot dans le but d'exercer un « chantage » (...) afin d'obtenir des indemnités de départ les plus élevées possible », la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2. ALORS en toute hypothèse QU'il résulte de l'arrêt attaqué que le salarié avait tenu des propos « violents et dénués de nuance » avec « pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société », qu'il avait fait une présentation « volontairement alarmiste » de la situation de l'entreprise et « répandu des rumeurs » manifestant son « intention de mettre en cause et de déstabiliser le président de la société » ; qu'en excluant la faute lourde après avoir ainsi cependant caractérisé l'intention de nuire du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du Code du travail ;
3. ALORS subsidiairement QUE le juge est tenu de viser et d'analyser l'ensemble des éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir le chantage et le complot menés contre lui l'employeur produisait les échanges de mails entre les salariés concernés révélant une action concertée en vue de vider leurs boites mails professionnelles et de télécharger des documents fondamentaux sur la gestion de la société ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur ne démontrait pas l'existence d'un complot dans le but d'exercer un chantage, sans viser ni analyser ces éléments de preuve déterminants de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR écarté la qualité de cadre dirigeant de Monsieur X..., d'AVOIR, en conséquence, condamné la société DYNEFF aux paiements de diverses sommes à titre de rappel de salaires à hauteur de 73.781,67  de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, 7.378,17  de congés payés afférents, 2.187,58  de rappel de salaires pour les heures de nuit, (les intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 date de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice sur ces sommes calculées en brut, qui seront capitalisés par année entière), 45.082,56  d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, et d'AVOIR condamné la société DYNEFF à remettre à Monsieur X... un bulletin de salaire récapitulant les sommes accordées à titre de rappel de salaires et de congés payés et une attestation pôle emploi rectifiée pour tenir compte de la décision sous astreinte de 100  par jour de retard, outre une condamnation à la somme 2.000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et une condamnation aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la notion de « cadre dirigeant ».
Pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.
Il n'est pas sérieusement discuté que M. X... percevait une des rémunérations les plus importantes de la société.
En revanche les deux autres critères font défaut.
En ce qui concerne l'organisation du temps de travail il est constant que l'intéressé était tenu de « badger » et que son horaire de travail était donc soumis à celui en vigueur dans l'entreprise.
Du reste le contrat de travail prévoit expressément que le salaire brut mensuel est calculé sur la base d' un horaire de 35 heures hebdomadaires et qu' « il pourra vous être demandé d'effectuer des heures supplémentaires dans le respect des dispositions légales.
Celles-ci auront un caractère obligatoire et vous ne pourrez refuser de les effectuer ».
Quant à l'habilitation à prendre des décisions de manière autonome, il ressort de l'organigramme de la société que l'intéressé se trouvait au même niveau hiérarchique que sept autres cadres de l'entreprise, lesquels dépendaient du président et du directeur général, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe.
Ce niveau de responsabilité était pris en compte dans la définition et la classification de son emploi au niveau sept de la classification conventionnelle alors que l'accord de branche fixe au niveau huit celui des cadres dirigeants.
Il s'ensuit que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a retenu la qualité de cadre dirigeant de l'appelant pour rejeter ses demandes en rappel de salaires au titre des heures supplémentaires » ;
1. ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; qu'en se bornant à relever pour écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié, que le contrat de travail du salarié prévoyait une rémunération calculée sur la base de 35 heures hebdomadaires, que l'organigramme de la société le plaçait sous la subordination du président et du directeur, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe et que sa classification selon la convention collective n'était pas celle correspondant aux cadres dirigeants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail ;
2. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en l'espèce, les relevés de la badgeuse étaient simplement versés aux débats par le salarié afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans articulation d'un quelconque moyen relatif au fait qu'il devait en être mécaniquement déduit qu'il était soumis à l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans préalablement provoquer les explications des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile;
3. ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant de manière péremptoire que le fait que le salarié était tenu de « badger » impliquait nécessairement que son horaire de travail était soumis à celui en vigueur dans l'entreprise, sans justifier en quoi il en irait forcément ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif d'attaqué d'AVOIR condamné la société DYNEFF aux paiements de diverses sommes à titre de rappel de salaires à hauteur de 73.781,67  de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, 7.378,17  de congés payés afférents, 2.187,58  de rappel de salaires pour les heures de nuit, (les intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 date de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice sur ces sommes calculées en brut, qui seront capitalisés par année entière), 45.082,56  d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, et d'AVOIR condamné la société DYNEFF à remettre à Monsieur X... un bulletin de salaire récapitulant les sommes accordées à titre de rappel de salaires et de congés payés et une attestation pôle emploi rectifiée pour tenir compte de la décision sous astreinte de 100  par jour de retard, outre une condamnation à la somme 2.000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et une condamnation aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires.
Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En application des dispositions de l'article L3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie déterminée par une convention ou, à défaut, par une décision unilatérale de l'employeur.
En revanche le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail fait partie du temps de travail effectif.
Il n'est pas discuté que M. X... n'était soumis à aucune convention de forfait et que toute heure de travail accomplie au-delà de 37 h 30 devait lui être rémunérée conformément à la « note d'information sur les horaires de travail » applicable depuis le 1er janvier 2001 dans l'entreprise.
Pour étayer les décomptes détaillés qu'il présente de ce chef pour l'ensemble de la durée du contrat de travail , M. X... produit notamment les relevés de la badgeuse installée sur le site de Montpellier, les notes de frais intégralement prises en charge par la société et justifiant tant ses déplacements entre les différentes agences de la société que les repas d'affaires pris à l'extérieur, ainsi que des courriels émis par ses soins pour le compte de l'entreprise avec la date et l'heure correspondantes.
Si elle critique heure par heure ces décomptes comme les justificatifs qui y sont joints et propose pour chacune des années 2005, 2006, 2007 et 2008 une évaluation sur la base d'une durée de travail « recalculée » à la baisse par rapport aux demandes (dont le montant total s'élève néanmoins à 30.351,74  pour les heures supplémentaires et à 21.403,95  pour le repos compensateur « obligatoire »), la société, qui a l'obligation de définir les moyens permettant au salarié de maîtriser la charge de travail et sa répartition dans le temps qu'elle rémunère, s'abstient de produire ses propres justificatifs sur l'horaire effectif de travail pendant la période considérée.
De sorte que les seuls éléments objectifs dont dispose la cour sont les justificatifs fournis par le salarié qui dans ses calculs exclut le temps du trajet domicile-travail.
Il y a lieu en conséquence de s'en tenir aux décomptes proposés par le salarié et étayés par l'ensemble des pièces justificatives qu'il verse aux débats qui justifient de fixer sa créance de rappel de salaires à la somme de 73.781,67  au titre des heures supplémentaires pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, outre 7378,17   au titre des congés payés correspondants.
S'y ajoute l'indemnité à laquelle le salarié est en droit de prétendre dès lors qu'il n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, soit 45.082,56  pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008.
Par ailleurs l'appelant justifie d'une créance au titre de la majoration due pour les heures de nuit qu'il a réalisées à hauteur de 2187,58  pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008 » ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt ayant dénié à Monsieur X... la qualité de cadre dirigeant laquelle emporte exclusion du salarié du bénéfice de la législation sur les heures supplémentaires entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société DY NEFF à des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société DYNEFF faisait valoir (concl. d'appel p.68 à 79) et offrait de prouver que les décomptes produits par le salarié ne permettaient pas d'instaurer une discussion contradictoire sur l'amplitude et la durée du travail en ce qu'ils ne distinguaient pas selon que les temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel entre le domicile du salarié et son lieu de travail étaient survenus pendant ou en dehors de l'horaire « normal » de travail, qu'ils incluaient les temps de repas et des temps d'inactivité pourtant non constitutifs de temps de travail effectif, qu'ils étaient infondés et contradictoires quant aux horaires de début et de fin d'activité du salarié et qu'ils ne permettaient pas de savoir si certains dépassements de la durée légale (travail le samedi, le dimanche, ainsi que les jours fériés) l'avaient été à la demande expresse de l'employeur pas plus qu'ils ne permettaient de savoir en quoi le salarié, bénéficiant d'un ordinateur personnel et pouvant envoyer des mails depuis son domicile, avait été à la disposition de l'employeur pendant plusieurs heures antérieurement et postérieurement à l'envoi desdits mails ; qu'en se bornant à relever que l'employeur n'établissait pas l'horaire effectif de travail, sans répondre au moyen pris du caractère inexploitable des décomptes produits par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS subsidiairement QUE la société DYNEFF faisait valoir que Monsieur X... avait déjà comptabilisé les prétendues heures de nuit qu'il avait faites dans le calcul de son rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ce qui aboutissait à ce qu'il obtienne un double paiement, majoré de surcroît, de ces heures ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures de nuit dans son quantum sans rechercher si Monsieur X... n'avait pas déjà intégré la majoration spéciale pour heures de nuit dans son rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 et suivants du Code du travail, ensemble l'article 13 de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers du 20 décembre 1985.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif d'attaqué d'AVOIR, requalifié le contrat de travail à durée déterminée de Monsieur X... et d'AVOIR en conséquence condamné la société DYNEFF à lui verser une somme de 5.500 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des dispositions combinées des articles L.1242-1 et L. 1242-2 du code du travail, que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif,
-ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise,
-ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tache précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi·
Tout contrat conclu en méconnaissance de ces dispositions est réputé à durée indéterminée et, s'il est fait droit à la demande de requalification du salarié, il doit lui être accordé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, sans préjudice des indemnités dues en cas de rupture injustifiée.
Il est constant que M. Pierre Emmanuel X... a été embauché dans un premier temps dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée pour « surcroît temporaire d'activité liée à la réorganisation du service des ressources humaines » en qualité de « juriste social - niveau IV - échelon 1 - coefficient 210».
En l'absence de preuve contraire de la société, cet emploi ne correspond pas à l'exécution d'une tache précise et temporaire et a manifestement pour objet de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
La décision des premiers juges doit en conséquence être confirmée en ce qu'elle a fait droit à la demande de requalification et accordé l'indemnité correspondante » ;
1. ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société DYNEFF faisait valoir, preuve à l'appui, que le recrutement de Monsieur X... était intervenu durant la reprise par la société DYNEFF de 3 stations-services autoroutières, passant de 4 à 7, laquelle s'était accompagnée d'un accroissement significatif du personnel (de 10 à 15 salariés supplémentaires par site) ; que dans ce contexte, un besoin ponctuel et temporaire était survenu au sein de la Direction des Ressources Humaines afin de gérer la période d'intégration du personnel des différents sites ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée au motif que l'emploi de juriste social ne correspondait pas à l'exécution d'une tache précise et temporaire et avait manifestement pour objet de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, sans répondre au moyen déterminant des conclusions de l'exposante tiré de l'existence d'un besoin ponctuel et temporaire au sein de la direction des Ressources Humaines pour accompagner l'intégration d'un nombre important de salariés supplémentaires dans le cadre de la reprise de 3 stations services autoroutières, la Cour d'appel a violé les exigences de l'articles 455 du Code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur X... a été embauché en tant que juriste social par un contrat à durée déterminée qui a pris effet le 13 juin 2005 jusqu'au 16 décembre 2005 ;
Le 17 décembre 2005 Mr X... est embauché au même poste par un contrat à durée indéterminée ;
Attendu que DYNEFF n'apporte pas d'éléments probants sur sa nécessité d'embaucher Mr X... par un CDI (lire CDD) jusqu'au 16 décembre 2005 pour le rembaucher le 17 décembre 2005 au même poste ;
Le conseil dit que le contrat à durée indéterminée de Mr X... prendra effet à la date du 13 juin 2005 et recevra sa demande d'indemnité à ce titre » ;
2. ALORS QUE le juge doit se placer au jour de la conclusion du contrat pour apprécier le motif du recours à un contrat à durée déterminée ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait été engagé par contrat à durée déterminée à compter du 13 juin 2005, en raison de l'accroissement temporaire d'activité au sein du service des Ressources Humaines pour accompagner l'intégration d'un nombre important de nouveaux salariés par suite de la reprise de trois stations-services autoroutières ; qu'en se fondant, pour requalifier ce contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, sur la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée avec le salarié le 17 décembre 2005, quand elle devait apprécier si, le 13 juin 2005, lors de l'embauche du salarié, le surcroît temporaire d'activité invoqué existait, la Cour d'appel a violé les articles L.1242-1 et L. 1242-2 du Code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif d'attaqué d'AVOIR, condamné la société DYNEFF à verser à Monsieur X... la somme de 500  en réparation du préjudice subi en raison du non-respect par l'employeur de son obligation d'information sur le DIF ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le DIF.
Il est constant qu'en application des dispositions de l'article L 6323-19 du code du travail l'employeur est tenu de faire figurer expressément dans la lettre de notification du licenciement les droits acquis par le salarié en matière de « droit individuel à la formation » et de la possibilité offerte au salarié licencié de demander à bénéficier d'un bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.
Force est de constater que la lettre de licenciement est vierge de toute mention à ce titre ce qui cause un préjudice au salarié que la cour est en mesure d'évaluer à 500  en l'absence de justification d'un préjudice complémentaire de ce chef » ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant exclu la faute lourde au profit d'une faute grave entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société DYNEFF à verser à Monsieur X... la somme de 500 pour défaut d'information de ses droits acquis au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QUE depuis l'entrée en vigueur de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, le salarié licencié, hors faute lourde, bénéficie d'une portabilité de son droit individuel à la formation (DIF) qui permet un maintien de ses droits à ce titre après le préavis ; que l'absence d'information, dans la lettre de licenciement d'un salarié licencié ab initio pour faute lourde ultérieurement déqualifiée en une faute de gravité moindre, du DIF ne lui cause donc aucun préjudice puisqu'il pourra toujours opposer à son nouvel employeur, voire aux services de l'emploi s'il est inscrit en tant de demandeur d'emploi, le crédit d'heures de formation non utilisé ; qu'en attribuant au salarié la somme de 500  en indemnisation du préjudice résultant de l'absence de mention dans la lettre de licenciement des droits acquis par le salarié en matière de « droit individuel à la formation », la Cour d'appel a violé l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour M. X...

Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... fondé pour faute grave et refusé en conséquences de faire droit à ses demandes d'indemnisation sur ce point ;
AUX MOTIFS QUE « « Sur la rupture : il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la subordination d'une autre ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent toutefois être apportées ; qu'il est constant que les termes de la lettre du 11/09/2008 ne sont pas injurieux et que ses signataires ont modifié le projet initial qui désignait expressément le « mode de gouvernance de notre président » comme le responsable des faits détaillés par la suite. Pour autant il n'est pas discutable que les termes « décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l'entreprise Dyneff » comme ceux de « désordre interne - désordre organisationnel - détournement - abus d'autorité  tension interne - conséquences financières et sociales désastreuses » n'en sont pas moins violents et dénués de nuance autre que négative et qu'il s'évince de la simple lecture du document que, malgré les précautions prises, leur usage a pour seule finalité de caractériser l'incurie et l'impéritie du président de la société. Par ailleurs la longue énumération des « faits » qui ont vocation à matérialiser le « désordre interne » annoncé dans le propos liminaire n'est pas l'énoncé de faits précis présentés de façon neutre si ce n'est objective mais est constituée pour l'essentiel de formules globales et imprécises, les auteurs n'hésitant pas à pratiquer l'amalgame entre des situations diverses pour tenter de justifier leur démarche ; que c'est ainsi par exemple qu'il n'y a pas grand-chose à voir entre les tensions inhérentes aux relations de travail dans une entreprise dans laquelle chaque service défend ses propres intérêts avec les termes mis en exergue supra. Enfin il est remarquable qu'alors que trois des quatre signataires sont des cadres supérieurs membres du comité de direction et exercent des fonctions aussi importantes dans l'entreprise que « directeur commercial », « directeur des ressources humaines » et « directeur administratif et financier », ceux-ci n'évoquent à aucun moment leur responsabilité propre dans le fonctionnement de l'entreprise et donc dans la situation qu'ils décrivent. Sauf à démontrer qu'ils avaient pris ou proposé de prendre depuis plusieurs mois des mesures susceptibles ne serait-ce que de limiter les « désordres », « abus » et autres « détournements » qu'ils dénoncent et qui sont sans rapport avec les quelques anicroches évoquées dans les courriels communiqués. Force est de constater à cet égard qu'ils ne sont pas en mesure de justifier de décisions individuelles ou collectives, dans leurs domaines de compétence propre, mettant à jour des divergences de vue entre eux et le chef d'entreprise sur le fonctionnement et la gouvernance de cette dernière à ce point durables et importantes qu'elles légitiment une mise en cause catégorique de l'action, si ce n'est de la personne, du président et l'envoi d'une lettre de dénonciation aux dirigeants du groupe. Les documents communiqués par l'appelant démontrent a contrario au vu de leurs messages électroniques que les divergences qui pouvaient opposer M. Y... et M Z... n'amenait pas le premier à remettre en cause les compétences du second ou à lui imputer des « désordres » ou « tensions » susceptibles d'entraîner des « conséquences financières ou sociales désastreuses pour l'entreprise », ce qui n'empêchait pas l'ancien PDG d'émettre à l'occasion des opinions tranchées. Il s'évince de ce qui précède que le courrier du 11/09/08 : dépasse les standards habituels de communication au sein d'une entreprise, décrit de façon tendancieuse des situations qui s'apparentent à des actes de malveillance, fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l'entreprise, répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation de ses salariés, et manifeste l'intention de ses auteurs de mettre en cause et déstabiliser son président. Il s'ensuit que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont avérés ; que ce comportement est d'autant plus fautif qu'il est le fait de cadres supérieurs disposant eux-mêmes d'une large autonomie et d'une autorité non négligeable dans l'entreprise, qui s'adressent directement et collectivement aux nouveaux actionnaires du groupe, alors au surplus que la société Dyneff était en septembre 2008 en pleine réorganisation et qu'un directeur général, dont le poste était resté vacant pendant plusieurs mois, venait d'être nommé. Cette attitude rendait impossible le maintien du contrat de travail pendant la durée d'un préavis de trois mois et justifie que soit retenue la faute grave »
ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que le fait pour un cadre salarié de dénoncer à ses supérieurs, de façon interne au groupe auquel appartient la Société dont il dépend, des dysfonctionnements au sein de l'entreprise ne peut constituer une faute grave ; qu'en disant que la faute grave justifiait le licenciement de Monsieur X... alors que la lettre dénonçant des dysfonctionnements par les salariés n'avait été adressée qu'aux membres Conseil d'administration du groupe Rompetrol, sans aucune diffusion externe, par des motifs insuffisants pour caractériser l'abus dans la liberté d'expression, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L- 1234-9 et L. 1235-du code du travail.