AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Stéphane Y..., demeurant résidence Les Jardins d'Emeraude, ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 18 juin 1998 par la cour d'appel de Montpellier (chambre sociale), au profit :
   1 / de la société Astron suite hôtel, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / de M. X..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Astron suite hôtel, demeurant ...,
   3 / de M. Z..., ès qualités de représentant des créanciers de la société Astron suite hôtel, demeurant ...,
   défendeurs à la cassation ;
   EN PRESENCE :
   - de l'AGS CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est ...,
   M. Z..., ayant été relevé de sa mission de représentant des créanciers par ordonnance du juge-commissaire du 21 mai 1996, a demandé à être mis hors de cause ;
   LA COUR, en l'audience publique du 27 février 2001, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, Mme Lemoine Jeanjean, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Merlin, Le Roux-Cocheril, Brissier, Finance, Texier, Mme Quenson, conseillers, M. Poisot, Mmes Maunand, Bourgeot, MM. Soury, Liffran, Besson, Mme Nicoletis, conseillers référendaires, M. Duplat, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Lemoine Jeanjean, conseiller, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Astron suite hôtel et de MM. X... et Z..., ès qualités, les conclusions de M. Duplat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Met hors de cause M. Z..., ès qualités ;
   Attendu que M. Y... a été engagé le 26 avril 1993 par la société Astron suite hôtel méditerranée en qualité de "night auditor tournant" ; qu'il a été licencié le 21 décembre 1994 pour absences perturbant le fonctionnement de l'entreprise, nécessitant son remplacement ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant au paiement de diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, d'indemnités de congés payés, d'indemnité de préavis et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la société a présenté une demande reconventionnelle tendant au paiement d'une indemnité pour inexécution du préavis ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que le salarié reproche à l'arrêt attaqué de le débouter de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires au motif qu'il était soumis à l'horaire d'équivalence applicable aux veilleurs de nuit, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en affirmant que l'emploi de night auditor tournant correspondait à celui de veilleur de nuit sans préciser les tâches confiées à M. Y... ni les comparer à celles d'un gardien de nuit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-1 et L. 212-1-1 du Code du travail ;
   2 / qu'en affirmant que M. Stéphane Y... exerçait les fonctions de veilleur de nuit, occupées par le passé, comme en témoignait son curriculum vitae visant l'emploi de night auditor au sein des hôtels Mercure et Les Rêves bleus, sans rechercher si ce document, démontrant qu'il avait étudié la gestion immobilière, n'établissait pas au contraire que le poste de night auditor, occupé au sein de différents hôtels, ne correspondait pas à celui d'un gardien de nuit mais bien à celui d'un réceptionniste, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 212-1-1 du Code du travail ;
   3 / en tout état de cause qu'en s'abstenant de rechercher si, à supposer que M. Y... ait exercé les fonctions de veilleur de nuit, il ne devait pas bénéficier d'un rappel d'heures supplémentaires équivalent à 3 heures 38 hebdomadaires dès lors que le décompte d'heures produit faisait apparaître un horaire hebdomadaire de 55 heures 38 supplémentaires par rapport à l'horaire d'équivalence de 52 heures, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 212-1-1 du Code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel a examiné les tâches effectuées par le salarié et a constaté qu'elles correspondaient à l'emploi de veilleur de nuit ;
   Et attendu que le salarié n'ayant contesté devant la cour d'appel que l'application de l'horaire d'équivalence, le moyen, en sa troisième branche est nouveau et mélangé de fait et de droit ; qu'il s'ensuit que le moyen, non fondé en sa première branche, inopérant en sa deuxième branche et irrecevable en sa troisième branche, ne peut être accueilli ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu l'article L. 122-8 du Code du travail ;
   Attendu que la cour d'appel, qui a rejeté la demande du salarié tendant au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et l'a condamné à payer une indemnité pour inexécution du préavis, a relevé que l'employeur avait remplacé le salarié dans son poste dès le début du préavis ;
   Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, d'où il résultait que l'employeur s'était opposé à l'exécution du préavis, a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions condamnant M. Y... à payer une indemnité pour inexécution du préavis et rejetant sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 18 juin 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
   Condamne la société Astron suite hôtel et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, prononcé et signé par M. Waquet, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du nouveau Code de procédure civile en l'audience publique du vingt-quatre avril deux mille un.