LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 septembre 2007) qu'à l'appel des syndicats CGT Air France et UGICT-CGT, des salariés du service "passage" d'Air France à Toulouse se sont mis en grève le 2 avril 2004 ; qu'invoquant un surcroît de travail à la charge des non grévistes l'employeur leur a accordé un supplément de rémunération ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Air France fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les quarante-trois salariés grévistes avaient été victimes de discrimination syndicale et de l'avoir condamnée à payer à chacun d'eux une somme à titre de dommages-intérêts ainsi qu'une somme au syndicat CGT Air France, alors, selon le moyen :
1°/ que selon les statuts du syndicat CGT Air France, seule la Commission exécutive nationale, ou le Bureau national en cas d'urgence, est habilitée à décider de l'engagement d'une procédure juridique pour la représentation ou la défense des intérêts du syndicat ou des salariés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le syndicat avait seulement produit un document à en-tête du bureau national, daté du 20 octobre 2004, intitulé "délibération" aux termes duquel "la commission exécutive nationale du syndicat CGT Air France réunie les 5 et 6 septembre 2004, a décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes et pour se faire donner pouvoir à M. Erick X... de représenter l'organisation syndicale" ; qu'il s'en évinçait que le syndicat n'avait pas produit la délibération statutaire de la commission exécutive nationale des 5 et 6 septembre 2004, qui aurait seule permis de contrôler qu'il disposait d'une autorisation d'agir en justice conforme aux statuts ; qu'en jugeant néanmoins l'action du syndicat recevable, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 27 des statuts du syndicat CGT Air France ;
2°/ qu'en tout état de cause, la délibération selon laquelle le syndicat aurait "décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes" n'autorisait pas le syndicat à ester en justice pour exercer, en application de l'article L. 122-45-1 du code du travail, en substitution des salariés concernés, les actions qu'auraient tenues ces derniers de l'article L. 122-45 du code du travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 27 des statuts du syndicat CGT Air France ;
3°/ que l'information du salarié par le syndicat qui entend exercer l'action de substitution est une formalité substantielle protectrice de la liberté du salarié, qui doit pouvoir s'opposer à l'exercice d'une telle action en ses lieu et place ; qu'il s'en évince que le syndicat ne peut présenter des demandes autres que celles expressément mentionnées dans la lettre d'information adressée au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les lettres envoyées aux salariés mentionnaient que l'octroi des trois heures de compensation constituait "un délit d'entrave à notre exercice du droit syndical", et que la CGT engageait en conséquence "une action aux prud'hommes, non pas avec l'objectif d'enlever les trois heures aux uns ou de les rajouter aux autres, mais pour mettre un coup d'arrêt aux actions "anti-grève de la direction", en demandant l'appui des salariés "pour lutter ensemble contre cette attaque discriminatoire contre l'exercice du droit de grève" ; qu'il s'en évinçait que l'information portait sur une action ayant pour seul objet la défense du droit de grève, sans aucunement préciser que serait formée une demande de dommages-intérêts au profit de chaque salarié, en réparation du préjudice personnel censé résulter de la prétendue discrimination ayant privé les grévistes de trois heures de compensation ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations, desquelles s'évinçait que les demandes de dommages-intérêts, n'ayant pas fait l'objet d'une information préalable auprès des salariés, étaient irrecevables, la cour d'appel a violé les articles L. 122-45-1, L. 122-3-16 et R. 122-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que les statuts du syndicat CGT Air France qui donnent compétence à la commission exécutive nationale, ou au bureau en cas d'urgence, pour décider d'une action en justice, ne soumettent l'adoption ou la transcription de cette décision à aucun formalisme particulier ; que la preuve peut dès lors en être rapportée librement ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel a relevé qu'aux termes de sa délibération, "la commission exécutive nationale a décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes" et que les lettres adressées aux salariés grévistes en application de l'article L. 122-45-1, devenu l'article L. 1134-2 du code du travail, mentionnaient expressément que le syndicat entendait exercer une action en justice en leur nom au motif que la mesure consistant à octroyer trois heures de compensation à chacun des salariés non grévistes présents le 2 avril 2004 au service passage et bagages instaurait une discrimination entre salariés grévistes et non grévistes ; que c'est dès lors sans violer les textes invoqués par le moyen qu'elle a déclaré recevable la demande de dommages et intérêts formée par le syndicat sur le fondement de l'article L. 122-45-1, alinéa 1, devenu l'article L. 1134-2 du code du travail ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société Air France fait grief à l'arrêt d'avoir dit que les quarante-trois salariés grévistes avaient été victimes de discrimination syndicale et de l'avoir condamnée à payer à chacun d'eux une somme à titre de dommages-intérêts ainsi qu'une somme au syndicat CGT Air France, alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas une mesure discriminatoire la gratification particulière et occasionnelle octroyée par l'employeur aux salariés non grévistes en considération d'un surcroît inhabituel de travail auquel ils ont eu objectivement à faire face, abstraction faite du mouvement de grève ; qu'en l'espèce, pour établir le caractère objectif et non discriminatoire de la gratification allouée au seul personnel des services "passages" et "litiges bagages" de l'escale de Toulouse Blagnac, la société exposante invoquait devant la cour d'appel un moyen, déterminant, tiré de ce que le mouvement de grève ne concernait nullement ces seuls services, ni même la seule escale de Toulouse Blagnac, mais tous les salariés d'Air France Toulouse, c'est-à-dire tous ceux de l'escale Toulouse Blagnac, ainsi que ceux du site de la Barigoude, du service de vente à distance, et du site de Basso-Combo ; qu'il s'en évinçait que la décision de l'employeur de gratifier spécifiquement le seul personnel des services "passages" et "litiges bagages" de l'escale de Toulouse Blagnac ayant travaillé le 2 avril 2004, et non pas l'ensemble des salariés non grévistes de tous les sites concernés, ne pouvait sérieusement être mue par la volonté de récompenser les salariés du seul fait qu'ils n'avaient pas pris part au mouvement, mais bien par un surcroît objectif et inhabituel de travail assumé par le personnel des services concernés sur le site de Toulouse Blagnac ; qu'en laissant sans réponse ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que la société exposante faisait valoir, sans être contredite, qu'un avantage similaire à celui en cause, c'est-à-dire une journée de compensation, avait été accordé aux seuls salariés du service "bagages" présents pendant l'été 2002, au cours duquel avait été constatée une surcharge de travail ; que de même, une compensation avait été accordée au printemps 2005, aux seuls salariés du service "passages" pour les remercier de leur engagement face aux difficultés d'exploitation du début d'année ; qu'en retenant à tort l'existence d'une mesure discriminatoire, sans prendre en considération, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, ces gratifications déjà accordées par l'employeur pour des motifs objectifs étrangers à toute discrimination, au motif inopérant qu'il n'aurait pas été établi que la surcharge de travail la veille des vacances scolaires ait donné lieu, antérieurement ou postérieurement, à une compensation pour les salariés des services concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail ;
3°/ que le constat objectif d'une multiplicité d'incidents inhabituels survenus au cours d'une journée de travail, nécessairement générateurs d'un surcroît de travail, suffit à caractériser l'élément objectif étranger à toute discrimination qui justifie la récompense attribuée par l'employeur aux salariés qui y ont été confrontés ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du code du travail ;
4°/ qu'en tout état de cause, à considérer même que le surcroît de travail lié à la veille des congés scolaires, d'une part, et celui généré par les multiples incidents constatés, d'autre part, n'aient pu chacun isolément caractériser une surcharge inhabituelle de travail, il incombait à la cour d'appel de rechercher si la conjonction des deux n'avait pas créé une telle surcharge inhabituelle, justifiant objectivement une gratification pour les salariés y étant confrontés ; qu'en omettant cette recherche nécessaire, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a souverainement constaté que la société Air France ne rapportait pas la preuve que les salariés non grévistes avaient eu à faire face à un surcroît de travail ;
Que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Air France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Air France à payer au syndicat CGT Air France la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan Sarano, avocat aux Conseils pour la société Air France
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que les 43 salariés grévistes avaient été victimes de discrimination syndicale et d'AVOIR en conséquence condamné la société Air France à payer à chaque salarié gréviste une somme de 300 et au syndicat CGT Air France les sommes de 4.500 à titre de dommages-intérêts et de 1.000 en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'autorisation d'ester en justice, l'article 217 des statuts du syndicat CGT Air France disposait que seuls la commission exécutive nationale ou le bureau national en cas d'urgence étaient habilités à décider de l'engagement d'une procédure juridique pour la représentation ou la défense des intérêts du syndicat ou des salariés entrant dans la branche d'activité du syndicat ; que pour écarter la fin de non recevoir soulevée par Air France pour violation de ces dispositions, le syndicat CGT Air France produisait un document à en tête du bureau national, en date du 20 octobre 2004, intitulé « délibération » aux termes duquel « la commission exécutive nationale du syndicat CGT Air France réunie les 5 et 6 septembre 2004, a décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes et pour se faire donner pouvoir à M. Erick X... de représenter l'organisation syndicale » ; que cette autorisation était antérieure à la saisine des premiers juges par le syndicat CGT Air France intervenue le 19 octobre 2004 et qu'il avait été satisfait aux exigences de l'article 27 précité, étant observé que l'autorisation prévoyait suffisamment l'objet de la procédure que la CGT entendait engager ; que sur le respect des dispositions de l'article L. 122-45-1 du Code du travail, l'article L. 122-45 alinéa 12 disposait que « les organisations syndicales représentatives au plan nationalpeuvent exercer en justice toutes actions qui découlent de l'article L. 122-45en faveurd'un salarié de l'entreprise, sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s'y soit pas opposé dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention » ; qu'il en résultait que le syndicat qui entendait exercer l'action de substitution devait avertir par écrit le salarié au nom duquel il voulait agir et que le salarié concerné pouvait s'y opposer dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle l'intention du syndicat lui avait été notifiée ; que pour écarter l'argumentation de la société Air France selon laquelle les lettres adressées aux salariés par le syndicat ne précisaient pas la nature et l'objet de l'action exercée par le syndicat, il suffisait de relever que les lettres mentionnaient expressément que le syndicat entendait exercer une action en justice en leur nom au motif que la mesure consistant à octroyer 3 heures de compensation à chacun des salariés non grévistes présents le 2 avril 2004 au service passage et bagages instaurait une discrimination entre salariés grévistes et non grévistes ; que la lettre précisait ainsi suffisamment la nature de la demande, faire juger que la mesure litigieuse était discriminatoire, et son objet, faire sanctionner l'employeur, la demande de dommages-intérêts n'étant que la mise en oeuvre de cette sanction ;
ALORS 1°) QUE selon les statuts du syndicat CGT Air France, seule la Commission Exécutive Nationale, ou le Bureau National en cas d'urgence, est habilitée à décider de l'engagement d'une procédure juridique pour la représentation ou la défense des intérêts du syndicat ou des salariés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le syndicat avait seulement produit un document à en tête du bureau national, daté du 20 octobre 2004, intitulé « délibération » aux termes duquel « la commission exécutive nationale du syndicat CGT Air France réunie les 5 et 6 septembre 2004, a décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes et pour se faire donner pouvoir à M. Erick X... de représenter l'organisation syndicale » ; qu'il s'en évinçait que le syndicat n'avait pas produit la délibération statutaire de la commission exécutive nationale des 5 et 6 septembre 2004, qui aurait seule qui permis de contrôler qu'il disposait d'une autorisation d'agir en justice conforme aux statuts ; qu'en jugeant néanmoins l'action du syndicat recevable, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 27 des statuts du syndicat CGT Air France ;
ALORS 2°) QU'en tout état de cause, la délibération selon laquelle le syndicat aurait « décidé d'ester en justice contre Air France sur le fait d'avoir accordé à l'escale de Toulouse Blagnac des heures de compensation à des salariés non grévistes» n'autorisait pas le syndicat à ester en justice pour exercer, en application de l'article L. 122-45-1 du Code du travail, en substitution des salariés concernés, les actions qu'auraient tenues ces derniers de l'article L. 122-45 du Code du travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile, ensemble l'article 27 des statuts du syndicat CGT Air France ;
ALORS 3°) QUE l'information du salarié par le syndicat qui entend exercer l'action de substitution est une formalité substantielle protectrice de la liberté du salarié, qui doit pouvoir s'opposer à l'exercice d'une telle action en ses lieu et place ; qu'il s'en évince que le syndicat ne peut présenter des demandes autres que celles expressément mentionnées dans la lettre d'information adressée au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les lettres envoyées aux salariés mentionnaient que l'octroi des trois heures de compensation constituait «un délit d'entrave à notre exercice du droit syndical », et que la CGT engageait en conséquence « une action aux prud'hommes, non pas avec l'objectif d'enlever les trois heures aux uns ou de les rajouter aux autres, mais pour mettre un coup d'arrêt aux actions «anti-grève de la direction », en demandant l'appui des salariés « pour lutter ensemble contre cette attaque discriminatoire contre l'exercice du droit de grève » ; qu'il s'en évinçait que l'information portait sur une action ayant pour seul objet la défense du droit de grève, sans aucunement préciser que serait formée une demande de dommages-intérêts au profit de chaque salarié, en réparation du préjudice personnel censé résulter de la prétendue discrimination ayant privé les grévistes de trois heures de compensation ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propre constatations, desquelles s'évinçait que les demandes de dommages-intérêts, n'ayant pas fait l'objet d'une information préalable auprès des salariés, étaient irrecevables, la cour d'appel a violé les articles L. 122-45-1, L. 122-3-16 et R 122-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que les 43 salariés grévistes avaient été victimes de discrimination syndicale et d'AVOIR en conséquence condamné la société Air France à payer à chaque salarié gréviste une somme de 300 et au syndicat CGT Air France les sommes de 4.500 à titre de dommages-intérêts et de 1.000 en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE la société Air France soutenait que la compensation de trois heures supplémentaires n'avait pas été attribuée en fonction de la participation ou non au mouvement de grève du 2 avril 2004, mais d'un critère objectif, la surcharge anormale de travail pour les salariés ayant travaillé ce jour là dans le service passage et le service bagages, confronté à une activité exceptionnelle et anormalement chargée ; que pour écarter cette argumentation et confirmer le jugement énonçant que les 43 salariés grévistes avaient été victimes de discrimination syndicale et condamnant Air France à payer à chacun d'eux une indemnité de 300 , il suffisait de relever que l'employeur pouvait accorder une gratification particulière et occasionnelle aux salariés non grévistes en considérant un surcroît de travail auquel ils avaient eu à faire face ; qu'il lui appartenait de rapporter la preuve de ce surcroît de travail et qu'à défaut l'avantage supplémentaire octroyé aux non grévistes constituait une mesure discriminatoire ; qu'en l'espèce, Air France faisait état de ce que l'activité, déjà chargée en raison de ce que le 2 avril était veille des vacances scolaires de printemps pour l'académie de Toulouse, s'était alourdie à la suite de divers incidents ; que force était de constater tout d'abord qu'Air France n'alléguait et a fortiori ne justifiait pas que la surcharge de travail la veille de congés scolaires avait donné lieu précédemment ou ultérieurement, pour les salariés des services passage et litige bagage, à une compensation ; que par ailleurs, si elle produisait un compte rendu de l'activité du 2 avril 2004, faisant état de divers incidents, elle ne produisait aucun autre document permettant une quelconque comparaison pour déterminer si le nombre des incidents était anormal et entraînait une charge de travail inhabituelle pour les salariés ; que dès lors Air France succombait dans la charge de la preuve et que la bonification de 3 heures accordées aux salariés non grévistes constituait donc une mesure de discrimination à l'égard des salariés non grévistes, fondée sur leur participation au mouvement de grève ;
ALORS 1°) QUE ne constitue pas une mesure discriminatoire la gratification particulière et occasionnelle octroyée par l'employeur aux salariés non grévistes en considération d'un surcroît inhabituel de travail auquel ils ont eu objectivement à faire face, abstraction faite du mouvement de grève ; qu'en l'espèce, pour établir le caractère objectif et non discriminatoire de la gratification allouée au seul personnel des services « passages » et « litiges bagages » de l'escale de Toulouse Blagnac, la société exposante invoquait devant la cour d'appel un moyen, déterminant, tiré de ce que le mouvement de grève ne concernait nullement ces seuls services, ni même la seule escale de Toulouse Blagnac, mais tous les salariés d'Air France Toulouse, c'est-à-dire tous ceux de l'escale Toulouse Blagnac, ainsi que ceux du site de la Barigoude, du service de vente à distance, et du site de Basso-Combo ; qu'il s'en évinçait que la décision de l'employeur de gratifier spécifiquement le seul personnel des services « passages » et « litiges bagages » de l'escale de Toulouse Blagnac ayant travaillé le 2 avril 2004, et non pas l'ensemble des salariés non grévistes de tous les sites concernés, ne pouvait sérieusement être mue par la volonté de récompenser les salariés du seul fait qu'ils n'avaient pas pris part au mouvement, mais bien par un surcroît objectif et inhabituel de travail assumé par le personnel des services concernés sur le site de Toulouse Blagnac ; qu'en laissant sans réponse ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS 2°) QUE la société exposante faisait valoir, sans être contredite, qu'un avantage similaire à celui en cause, c'est-à-dire une journée de compensation, avait été accordé aux seuls salariés du service « bagages » présents pendant l'été 2002, au cours duquel avait été constatée une surcharge de travail ; que de même, une compensation avait été accordée au printemps 2005, aux seuls salariés du service « passages » pour les remercier de leur engagement face aux difficultés d'exploitation du début d'année ; qu'en retenant à tort l'existence d'une mesure discriminatoire, sans prendre en considération, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, ces gratifications déjà accordées par l'employeur pour des motifs objectifs étrangers à toute discrimination, au motif inopérant qu'il n'aurait pas été établi que la surcharge de travail la veille des vacances scolaires ait donné lieu, antérieurement ou postérieurement, à une compensation pour les salariés des services concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du Code du travail ;
ALORS 3°) QUE le constat objectif d'une multiplicité d'incidents inhabituels survenus au cours d'une journée de travail, nécessairement générateurs d'un surcroît de travail, suffit à caractériser l'élément objectif étranger à toute discrimination qui justifie la récompense attribuée par l'employeur aux salariés qui y ont été confrontés ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du Code du travail.
ALORS 4)° QU' en tout état de cause, à considérer même que le surcroît de travail lié à la veille des congés scolaires, d'une part, et celui généré par les multiples incidents constatés, d'autre part, n'aient pu chacun isolément caractériser une surcharge inhabituelle de travail, il incombait à la cour d'appel de rechercher si la conjonction des deux n'avait pas créé une telle surcharge inhabituelle, justifiant objectivement une gratification pour les salariés y étant confrontés ; qu'en omettant cette recherche nécessaire, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du Code du travail.