LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 30 novembre 2012), que M. X... a été engagé le 1er novembre 2003 en qualité de gardien par Jacques Y..., aux droits duquel se trouvent Mme Marie-Françoise Y..., M. Jean-Paul Y..., Mme Chantal Y..., Mme Marjolaine Y... et M. Hubert Y... ; que le salarié a été licencié le 4 octobre 2006 ; qu'estimant avoir exercé des fonctions de jardinier et avoir été employé à temps complet, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire la convention collective nationale des salariés du particulier employeur applicable à la relation de travail alors, selon le moyen : 
1°/ que la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens des propriétés privées, était applicable, aux termes de son article premier, aux salariés employés par des particuliers et dont l'activité consistait, notamment, outre le gardiennage d'une propriété privée, dans l'entretien d'un jardin d'agrément ; qu'en énonçant, par conséquent, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il ressortait de divers éléments que l'activité principale de M. Sellam X... consistait en du gardiennage et de menus travaux d'entretien des abords immédiats de la maison caractéristiques des « tâches de la maison à caractère familial », mais en aucun cas en des travaux de jardinage sur la propriété, lesquels étaient assurés par un tiers, et que, dès lors, M. Sellam X... ne pouvait prétendre avoir effectué, lors de l'exécution de son contrat de travail, conformément aux termes de la convention collective des jardiniers et des jardiniers-gardiens des propriétés privées, « l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et éventuellement d'une basse-cour », et revendiquer l'application de cette convention collective, quand elle avait relevé qu'outre ses fonctions de gardien, M. Sellam X... traitait les rosiers grimpants, effectuait le ramassage des feuilles et la tonte de la pelouse et arrosait les fleurs et les plantes autour de la maison de son employeur, et, donc, quand il résultait de ses propres constatations que l'activité de M. Sellam X... consistait, outre le gardiennage d'une propriété privée, dans l'entretien d'un jardin d'agrément, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les stipulations de l'article premier de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens des propriétés privées, qui sont applicables à la cause ; 
2°/ qu'en tout état de cause, la convention collective nationale des salariés du particulier employeur est applicable, aux termes de son article premier, aux salariés qui effectuent, au domicile privé d'un particulier employeur, tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager ; qu'en retenant, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il ressortait de divers éléments que l'activité principale de M. Sellam X... consistait en du gardiennage et de menus travaux d'entretien des abords immédiats de la maison caractéristiques des « tâches de la maison à caractère familial », quand des travaux d'entretien des abords immédiats d'une maison ne constituent pas des tâches de la maison à caractère familial, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article 1er de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié avait pour activité principale le gardiennage de la maison de son employeur et l'exécution de menus travaux d'entretien des abords immédiats de celle-ci, la cour d'appel en a exactement déduit que la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 était applicable ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ que si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui exercent leur profession au domicile de leur employeur et qui sont soumis aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, le contrat de travail doit, aux termes des stipulations de l'article 7 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, être établi par écrit et préciser, notamment, le nombre d'heures de travail, ainsi que, pour satisfaire aux exigences posées par les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; qu'à défaut, le contrat est présumé, sauf preuve contraire incombant à l'employeur, à temps complet ; qu'en énonçant, par conséquent, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, que la présomption de contrat conclu à temps plein dans l'hypothèse d'absence de mention dans le contrat de travail écrit à temps partiel, de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, n'avait pas vocation à s'appliquer, qu'il appartenait donc à M. Sellam X... de justifier de ses heures de travail et que M. Sellam X... ne produisait aucun justificatif, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article 7 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur et les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 
2°/ qu'en tout état de cause, si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui exercent leur profession au domicile de leur employeur et qui sont soumis aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, il n'en va pas de même de celles de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l'existence ou du nombre d'heures de travail effectuées ; qu'en énonçant, dès lors, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il appartenait à M. Sellam X... de justifier de ses heures de travail et que M. Sellam X... ne produisait aucun justificatif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que le salarié avait invoqué, devant la cour d'appel l'application des dispositions de l'article 7 de la convention collective des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ni qu'il avait soutenu avoir accompli des heures supplémentaires ; que le moyen est donc nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux avril deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Capron, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Sellam X... de l'intégralité de ses demandes ; 
AUX MOTIFS QUE « M. X... a été embauché en qualité de gardien pour exercer des fonctions de gardiennage de la propriété et contribuer à l'entretien de la pelouse et des massifs autour de la maison ;/ attendu que les parties s'opposent sur la convention collective applicable ;/ que la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens des propriétés privées dispose qu'elle " détermine les rapports entre particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardinier et jardiniers-gardiens dont l'activité consiste notamment dans : l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et éventuellement d'une basse-cour (soins aux animaux domestiques). En outre, le jardinier peut faire le gardiennage de la propriété privée. Les produits du jardin, du verger et de la basse-cour sont destinés à l'employeur et, le cas échéant, aux salariés et aux personnes à sa charge vivant sous son toit " ;/ que la convention collective du particulier employeur dispose qu'elle " règle les rapports entre les particuliers employeurs et leurs salariés. Le caractère spécifique de cette profession est de s'exercer au domicile du particulier employeur avec toutes les conséquences qui en découle. Le particulier employeur n'est pas une entreprise. Est salarié, toute personne à temps partiel ou à temps plein qui effectue tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager "./ Que selon l'article L. 7221-1 du code du travail est considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques ;/ qu'il appartient donc à la cour de rechercher quelles étaient les activités effectivement exercées par M. X... ;/ attendu qu'en l'espèce, aux termes du contrat de travail liant les parties, M. X... a été embauché à titre principal en qualité de gardien, le surplus de son activité n'étant qu'une " contribution " à l'entretien de la pelouse et des massifs entourant le maison ; qu'en effet il ressort des pièces produites par les parties que les fiches de paie, la lettre de licenciement, l'attestation Assedic font état de la seule fonction de gardien ; qu'il est établi et non contesté que M. X... a effectué en outre de menus travaux sur la propriété tels que vérifier et tailler la végétation dans les gouttières et autour des volets et traiter les rosiers grimpants (lettre de Madame Y... en date du 7 juillet 2005) ou repeindre et remonter des volets et dans le jardin et effectuer le ramassage des feuilles et la tonte (courrier de MM. A... et B...), arroser les fleurs (mail de M. Carlo Z...) et ce durant une dizaine d'heures par mois (attestation de Madame C...) ; qu'également de la lecture de la lettre de recommandation en date du 16 octobre 2006 de Madame Marie Y..., dont il convient de relever que M. X... ne l'a pas en son temps remise en cause, il ressort qu'il donnait toute satisfaction, " signalant toujours les dysfonctionnements et essayant, lorsqu'il le pouvait, de trouver un technicien ¿ il assurait également en été l'arrosage des plantes autour de la maison " ;/ que de ces éléments il ressort que l'activité principale de M. X... consistait en du gardiennage et de menus travaux d'entretien des abords immédiats de la maison caractéristiques des " tâches de la maison à caractère familial " mais en aucun cas en des travaux de jardinage sur la propriété lesquels étaient assurés selon l'attestation de la Sarl Poitreneau-Viré lors de leurs interventions bi-hebdomadaires facturées mensuellement entre 400 et 600 € pour des travaux " selon saisons : de tonte, taille, bâchage, arrosage, élagage, traitement, nettoyage, ramassage, évacuation de déchets " ; que dès lors M. X... ne peut prétendre avoir effectué, lors de l'exécution de son contrat de travail, conformément aux termes de la convention collective des jardiniers-gardiens, " l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et éventuellement d'une basse-cour ", et revendiquer l'application de cette convention collective ; que la décision déférée sera donc réformée de ce chef et il sera fait application au profit de M. X... de la convention collective du particulier employeur ;/ attendu qu'en vertu des dispositions combinées des articles L. 200-1 et L. 772-2 du code du travail applicables lors de la relation de travail et devenus L. 3111-1 et 7221-2 du code du travail, les dispositions relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux personnes engagées en qualité d'employés de maison et de jardinier assignés à résidence ; que dès lors la présomption de contrat conclu à temps plein, édictée par l'article L. 212-4-3 alinéa 1er devenu L. 3123-14 du code du travail, dans l'hypothèse d'absence de mention dans le contrat de travail écrit à temps partiel, de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, n'a pas vocation à s'appliquer ; qu'il appartient donc à M. X... de justifier de ses heures de travail ; qu'en l'espèce force est de constater que M. X... ne produit aucun justificatif tandis que les consorts Y... versent plusieurs pièces établissant que le gardien n'était pas sur les lieux lors de leurs visites (M. D..., Madame G..., M. E..., M. et Madame F..., Madame H... Sarl Poitrenaud-Viré) ou qu'il n'effectuait qu'une dizaine d'heures par mois (attestation de Madame C...) ce que ce dernier a admis (mail de M. Z...) ; qu'également il ne peut être davantage retenu que M. X..., qui manifestement bénéficiait d'une totale autonomie dans la gestion de son temps de travail, se tenait à la disposition de son employeur et n'a pu vaquer à ses occupations personnelles, étant observé que le salarié ne produit aucune pièce à ce titre et qu'en outre, dès octobre 2004, M. Y... n'a plus résidé sur les lieux ; que dès lors M. X... sera débouté de sa demande de rappel de salaire ;/ qu'également, dès lors que l'application de la convention collective des gardiens et gardiens jardiniers est écartée, M. X... doit être débouté de sa demande au titre de l'ancienneté ;/ attendu que dès lors que M. X... a été débouté de sa demande de rappel de salaire, sa demande au titre du travail dissimulé n'est pas fondée et sera rejetée » (cf., arrêt attaqué, p. 4 à 7) ; 
ALORS QUE, de première part, la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens des propriétés privées, était applicable, aux termes de son article premier, aux salariés employés par des particuliers et dont l'activité consistait, notamment, outre le gardiennage d'une propriété privée, dans l'entretien d'un jardin d'agrément ; qu'en énonçant, par conséquent, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il ressortait de divers éléments que l'activité principale de M. Sellam X... consistait en du gardiennage et de menus travaux d'entretien des abords immédiats de la maison caractéristiques des « tâches de la maison à caractère familial », mais en aucun cas en des travaux de jardinage sur la propriété, lesquels étaient assurés par un tiers, et que, dès lors, M. Sellam X... ne pouvait prétendre avoir effectué, lors de l'exécution de son contrat de travail, conformément aux termes de la convention collective des jardiniers et des jardiniers-gardiens des propriétés privées, « l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et éventuellement d'une basse-cour », et revendiquer l'application de cette convention collective, quand elle avait relevé qu'outre ses fonctions de gardien, M. Sellam X... traitait les rosiers grimpants, effectuait le ramassage des feuilles et la tonte de la pelouse et arrosait les fleurs et les plantes autour de la maison de son employeur, et, donc, quand il résultait de ses propres constatations que l'activité de M. Sellam X... consistait, outre le gardiennage d'une propriété privée, dans l'entretien d'un jardin d'agrément, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les stipulations de l'article premier de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens des propriétés privées, qui sont applicables à la cause ; 
ALORS QUE, de seconde part et en tout état de cause, la convention collective nationale des salariés du particulier employeur est applicable, aux termes de son article premier, aux salariés qui effectuent, au domicile privé d'un particulier employeur, tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager ; qu'en retenant, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il ressortait de divers éléments que l'activité principale de M. Sellam X... consistait en du gardiennage et de menus travaux d'entretien des abords immédiats de la maison caractéristiques des « tâches de la maison à caractère familial », quand des travaux d'entretien des abords immédiats d'une maison ne constituent pas des tâches de la maison à caractère familial, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article premier de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Sellam X... de ses demandes tendant à la condamnation de Mme Marie-Françoise Y..., de M. Jean-Paul Y..., de Mme Chantal Y..., de Mme Marjolaine Y... et de M. Hubert Y... à lui payer la somme de 36 271, 85 euros à titre de rappel de salaires, la somme de 3 627, 18 euros au titre des congés payés y afférents et la somme de 8 232, 40 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et à lui remettre, sous astreinte, une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaires ; 
AUX MOTIFS QU'« en vertu des dispositions combinées des articles L. 200-1 et L. 772-2 du code du travail applicables lors de la relation de travail et devenus L. 3111-1 et 7221-2 du code du travail, les dispositions relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux personnes engagées en qualité d'employés de maison et de jardinier assignés à résidence ; que dès lors la présomption de contrat conclu à temps plein, édictée par l'article L. 212-4-3 alinéa 1er devenu L. 3123-14 du code du travail, dans l'hypothèse d'absence de mention dans le contrat de travail écrit à temps partiel, de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, n'a pas vocation à s'appliquer ; qu'il appartient donc à M. X... de justifier de ses heures de travail ; qu'en l'espèce force est de constater que M. X... ne produit aucun justificatif tandis que les consorts Y... versent plusieurs pièces établissant que le gardien n'était pas sur les lieux lors de leurs visites (M. D..., Madame G..., M. E..., M. et Madame F..., Madame H... Sarl Poitrenaud-Viré) ou qu'il n'effectuait qu'une dizaine d'heures par mois (attestation de Madame C...) ce que ce dernier a admis (mail de M. Z...) ; qu'également il ne peut être davantage retenu que M. X..., qui manifestement bénéficiait d'une totale autonomie dans la gestion de son temps de travail, se tenait à la disposition de son employeur et n'a pu vaquer à ses occupations personnelles, étant observé que le salarié ne produit aucune pièce à ce titre et qu'en outre, dès octobre 2004, M. Y... n'a plus résidé sur les lieux ; que dès lors M. X... sera débouté de sa demande de rappel de salaire ;/ attendu que dès lors que M. X... a été débouté de sa demande de rappel de salaire, sa demande au titre du travail dissimulé n'est pas fondée et sera rejetée » (cf., arrêt attaqué, p. 6 et 7) ; 
ALORS QUE, de première part, si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui exercent leur profession au domicile de leur employeur et qui sont soumis aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, le contrat de travail doit, aux termes des stipulations de l'article 7 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, être établi par écrit et préciser, notamment, le nombre d'heures de travail, ainsi que, pour satisfaire aux exigences posées par les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; qu'à défaut, le contrat est présumé, sauf preuve contraire incombant à l'employeur, à temps complet ; qu'en énonçant, par conséquent, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, que la présomption de contrat conclu à temps plein dans l'hypothèse d'absence de mention dans le contrat de travail écrit à temps partiel, de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, n'avait pas vocation à s'appliquer, qu'il appartenait donc à M. Sellam X... de justifier de ses heures de travail et que M. Sellam X... ne produisait aucun justificatif, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article 7 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur et les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 
ALORS QUE, de seconde part et en tout état de cause, si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui exercent leur profession au domicile de leur employeur et qui sont soumis aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, il n'en va pas de même de celles de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l'existence ou du nombre d'heures de travail effectuées ; qu'en énonçant, dès lors, pour débouter M. Sellam X... de ses demandes, qu'il appartenait à M. Sellam X... de justifier de ses heures de travail et que M. Sellam X... ne produisait aucun justificatif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.