LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 30 septembre 2020
Cassation partielle
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 806 F-D
Pourvoi n° R 19-16.512
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. J....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 14 mars 1919.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020
M. V... J..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-16.512 contre l'arrêt rendu le 8 février 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , pris en la personne de M. S..., en qualité de mandataire liquidateur de la société Simpleo Diagnostics,
2°/ à l'AGS CGEA de Nancy, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. J..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société [...] , ès qualités, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Valéry, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 8 février 2018), M. J... a été engagé le 26 février 2010 en qualité de commercial diagnostiqueur immobilier par la société Simpleo Diagnostics dont il a acquis 49 % des parts le 1er décembre 2009.
2. Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 14 mars 2011 et le 11 mai 2011, le salarié a cédé ses parts au gérant de la société.
3. Estimant ne pas avoir été rempli de tous ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
4.La société a été placée en liquidation judiciaire le 18 janvier 2017 et M. S... désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Examen des moyens
Sur les premier et troisième moyens, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement le déboutant de sa demande tendant à voir fixer une somme au passif de la liquidation judiciaire de la société au titre de rappel de salaires outre les congés payés, alors :
« 1°/ que l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 définit la position 2.3 comme correspondant à des fonctions d'études ou de préparation et prévoit que "l'exercice de la fonction implique la prise en compte, avec toute la maîtrise souhaitable, des contraintes des technologies mises en cause. Les suggestions ou conclusions formulées par l'intéressé à propos du travail sont de nature à faire progresser les méthodes, procédés ou moyens" ; qu'en énonçant que la position 2.3 (qui relève du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS) est définie par les dispositions de la convention collective comme correspondant à des postes de conception ou gestion élargie avec une fonction qui implique "généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre", la cour d'appel, n'a pas pris en compte la qualification réelle revendiquée par le salarié et a violé l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 ;
2°/ que l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 énonce que la position 2.3 implique au titre de la "Formation" que "l'exercice de la fonction se satisfait des connaissances correspondant aux niveaux de formation IV de l'éducation nationale" ; qu'en retenant que la position 2.3 relevait du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS, la cour d'appel a violé l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. »
Réponse de la Cour
Vu l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 :
7. Ce texte institue un système de classification en trois fonctions, les fonctions d'exécution, les fonctions d'étude et de préparation, et les fonctions de conception et de gestion élargie, chacune de ces fonctions étant subdivisée en un certain nombre de positions auxquelles sont affectés des coefficients. La position 2.3 correspond à des fonctions d'étude et de préparation dont l'exercice se satisfait des connaissances correspondant au niveau de formation IV de l'éducation nationale. Elle implique la prise en compte, avec toute la maîtrise souhaitable, des contraintes des technologies mises en cause, les suggestions ou conclusions formulées par l'intéressé à propos du travail étant de nature à faire progresser les méthodes, procédés ou moyens.
8. Pour débouter le salarié de ses demandes à titre de rappel de salaire fondée sur la position 2.3 de l'annexe I précitée, l'arrêt retient que cette position relève du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS et est définie par les dispositions de la convention collective comme correspondant à des postes de conception ou gestion élargie avec une fonction qui implique "généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre".
9. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs,
la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement qui déboute M. J... de sa demande tendant à voir fixer à la somme de 4.881,58 euros sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Simpleo Diagnostics au titre de rappel de salaires outre les congés payés, l'arrêt rendu le 8 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne M. S..., ès qualités, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. S..., ès qualités, et le condamne à payer à la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. J...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. V... J... de sa demande tendant à voir fixer sa créance à titre d'indemnisation du travail dissimulé au passif de la liquidation judiciaire de la société Simpleo Diagnostics à hauteur de la somme de 10.644,90 €.
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. J... soutient qu'il a travaillé pour la société Simpleo Diagnostics dès décembre 2009, soit avant la conclusion de son contrat de travail ; qu'à l'appui de la démonstration qui lui incombe de relations contractuelles en exécution d'un contrat de travail « dès décembre 2009 », M. J... produit à hauteur d'appel les mêmes documents que ceux soumis aux premiers juges, soit trois diagnostics de performance énergétique réalisés les 23 décembre 2009, 6 janvier 2010 et 18 février 2010 (son annexe 7) ; que comme l'ont relevé les premiers juges, ces seuls éléments ne peuvent valablement suffire à démontrer, de par les interventions ponctuelles de M. J... auxquelles ils renvoient, l'existence du contrat de travail à temps plein qu'il revendique à partir de décembre 2009 ; que de plus si M. J... soutient que le travail effectué avant son embauche correspond à une période d'essai, ces allégations sont d'autant moins crédibles que M. J... a acquis, le 1er décembre 2009, 98 des 200 parts sociales de la société Simpleo Diagnostics ; que la cour d'appel relève également que M. J..., qui bénéficiait d'une certification de diagnostiqueur immobilier depuis 2008 et qui fait état dans ses écrits d'une expérience importante, ne produit par ailleurs aucun élément relatif à sa situation professionnelle durant la période concernée, ou quant à la date de cessation de son activité précédente au sein d'une société dirigée par sa mère, et qui était identique à celle effectuée au profit de la société Simpleo Diagnostics ; qu'en conséquence les prétentions de M. J... au titre d'un travail dissimulé seront également rejetées à hauteur de cour ;
AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'en date du 26 février 2010, les parties signent un contrat de travail, applicable au 1er mars 2010 ; qu'auparavant, le 1er décembre 2009, M. I... , gérant de la société Simpleo Diagnostics, cédait à M. J... 49 % des parts de ladite société ; que M. J... affirme avoir travaillé au cours des mois de décembre 2009, janvier et février 2010 pour Simpleo, sans être déclaré ; qu'il en demande indemnisation ; qu'afin de faire aboutir cette prétention, M. J... fournit trois pièces prouvant qu'un « diagnostic de performance énergétique » a bien été effectué par ses soins en date des 23 décembre 2009, 6 janvier 2010 et 18 février 2010, pour le compte de Simpleo ; que pour le conseil, ces trois interventions en trois mois ne pourront être considérées comme du travail salarié, M. J... étant alors associé de la société Simpleo et donc intéressé aux bénéfices ; qu'il n'y a pas lieu de considérer ces prestations comme du travail dissimulé ;
ALORS QUE, d'une part, la qualité d'associé minoritaire n'est pas exclusive de celle de salarié, lorsque l'intéressé ne prend aucune part, en droit et en fait, à la gestion de la société, et exerce les fonctions dont il est investi dans un état de subordination ; qu'en se fondant essentiellement sur la qualité d'associé minoritaire de M. J... pour le débouter de sa demande tendant à faire juger qu'il avait accompli un travail salarié pour le compte de la société Simpleo Diagnostics à compter du mois de décembre 2009, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ensemble les articles L. 8221-5 et L. 8121-3 du code du travail ;
ALORS QUE, d'autre part, l'existence de la relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exécutée ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher l'existence ou l'absence d'un lien de subordination à partir des conditions réelles d'exercice de l'activité ; qu'en retenant que les trois interventions des 23 décembre 2009, 6 janvier 2010 et 18 février 2010, pour le compte de Simpleo ne pouvaient être considérées comme du travail salarié sans même vérifier si ces missions avaient été accomplies dans le cadre d'un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ensemble les articles L. 8221-5 et L. 8121-3 du code du travail ;
ALORS QU'enfin, par des écritures demeurées sans réponse M. J... faisait valoir que les trois interventions des 23 décembre 2009, 6 janvier 2010 et 18 février 2010, pour le compte de Simpleo ne pouvaient être considérées comme de la sous-traitance dès lors que l'employeur ne produisait pas les factures afférents au travail de sous-traitance (cf. conclusions de l'exposant p. 6 § antépénultième) ; qu'en énonçant que les trois interventions des 23 décembre 2009, 6 janvier 2010 et 18 février 2010 ne pouvaient s'inscrire dans le cadre d'une relation de travail salarié sans répondre au moyen déterminant des écritures d'appel de M. J..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. V... J... de sa demande tendant à voir fixer à la somme de 4 881,58 € sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Simpleo Diagnostics au titre de rappel de salaires outre les congés payés y afférents.
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que, pendant une période courant du 1er mars 2010 au 26 avril 2011, M. V... J... a été employé par la société Simpleo Diagnostics à des fonctions de « commercial diagnostiqueur immobilier », moyennant une rémunération mensuelle brute qui en dernier lieu était de 1 365,03 euros brut pour 151,67 heures de travail, avec application de la convention collective du travail des bureaux d'études techniques ; qu'à l'appui de sa demande de rappel de salaires M. V... J... revendique la position 2.3 au regard de l'autonomie dont il disposait, de son expérience importante puisqu'il avait déjà occupé les mêmes fonctions au sein de l'entreprise « De Expertises », et de ce qu'il a obtenu un certificat auprès d'un organisme agréé ; que M. J... réclame un rappel de salaires correspondant à un salaire brut mensuel de 1 734,47 euros jusqu'au 1er juillet 2010, puis de 1 774,15 euros jusqu'à la rupture des relations contractuelles ; que la position 2.3 (qui relève du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS) est définie par les dispositions de la convention collective comme correspondant à des postes de conception ou gestion élargie avec une fonction qui implique « généralement une y responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre » ; que les seuls éléments auxquels se rapporte M. J... à l'appui de ses fonctions réellement exercées sont relatifs à l'autonomie dont il disposait dans son emploi, notamment dans la prospection de nouveaux clients, et à son expérience dans le domaine du diagnostic ; que ces seuls éléments sont insuffisants pour démontrer que les tâches accomplies relèvent de la qualification que l'intimé revendique ; qu'en conséquence les prétentions de M. J... à ce titre seront également rejetées à hauteur de cour ;
AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'à compter du 1er mars 2010, M. J... devenait salarié de la société défenderesse, tout en gardant son statut d'associé minoritaire ; que pour le conseil, M. I...  acceptait de signer ce contrat de travail avec M. J..., suite à sa demande, celui-ci souhaitant s'assurer une couverture sociale ; que les deux parties fixaient d'un commun accord le coefficient et le salaire de M. J..., ceci en tenant compte de la situation particulière de ce dernier dans la société ; que de ce fait, il y a lieu de débouter M. J... de sa demande de requalification et de rappels de salaires ;
ALORS QUE, d'une part, en cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges du fond doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert ; que les juges du fond ne peuvent pas se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; qu'il leur appartient de rechercher, en fait, quelles sont les fonctions réellement exercées, pour déterminer si le salarié peut bénéficier de la classification revendiquée ; qu'en énonçant que « la position 2.3 (qui relève du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS) est définie par les dispositions de la convention collective comme correspondant à des postes de conception ou gestion élargie avec une fonction qui implique "généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre" sans même vérifier en fait quelles étaient les fonctions réellement exercées par M. J..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104 du code civil, ensemble la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 ;
ALORS QUE, d'autre part, l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 définit la position 2.3 comme correspondant à des fonctions d'études ou de préparation et prévoit que « l'exercice de la fonction implique la prise en compte, avec toute la maîtrise souhaitable, des contraintes des technologies mises en cause. Les suggestions ou conclusions formulées par l'intéressé à propos du travail sont de nature à faire progresser les méthodes, procédés ou moyens » ; qu'en énonçant que la position 2.3 (qui relève du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS) est définie par les dispositions de la convention collective comme correspondant à des postes de conception ou gestion élargie avec une fonction qui implique « généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre », la cour d'appel, n'a pas pris en compte la qualification réelle revendiquée par le salarié et a violé l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 ;
ALORS QUE, enfin, l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 énonce que la position 2.3 implique au titre de la « Formation » que « l'exercice de la fonction se satisfait des connaissances correspondant aux niveaux de formation IV de l'éducation nationale » ; qu'en retenant que la position 2.3 relevait du niveau III de l'éducation nationale correspondant au BTS, la cour d'appel a violé l'annexe I de la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance de M. J... au passif de liquidation judiciaire de la société Simpleo Diagnostics à la somme de 16 380,86 € euros à titre d'indemnité pour clause de non-concurrence et les congés payés y afférents (8.638,04 €).
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. J... sollicite le bénéfice des dispositions du code de commerce local en faisant valoir que les dispositions conventionnelles annexes à la rupture conventionnelle qui stipulent que « M. J... s'engage à une clause de non concurrence sur les clients de la société » constituent une clause de non concurrence ; qu'à l'appui de l'application du droit local M. J... se prévaut de ce que la société Simpleo Diagnostics est une société commerciale, et de ce qu'il était en conséquence un commis commercial ; que comme le rappelle le mandataire liquidateur, les salariés qui entrent dans la catégorie des commis commerciaux sont ceux qui occupent des fonctions commerciales en relation avec la clientèle, des fonctions à prédominance intellectuelle impliquant une formation, et des fonctions qui ne bénéficient pas d'indépendance dans l'exercice de leurs fonctions ; que la seule existence d'un contrat de travail conclu avec une société commerciale est donc insuffisante pour permettre à M. J... de prétendre aux règles du droit local, d'autant plus que l'intimé qui était associé à hauteur de 49 % du capital avant d'être salarié, et qui exerçait des fonctions identiques à celles visées par son contrat de travail avant d'être embauché par la société Simpleo Diagnostics, invoque lui-même l'autonomie dont il a bénéficié dans l'organisation et dans l'exécution de son travail au profit de cette société, étant rappelé que les dispositions de droit local qui sont dérogatoires au droit commun sont d'application stricte ; qu'au regard de ces données de fait constantes, M. J... ne peut valablement prétendre à la qualité de commis commercial ; qu'en conséquence, sans qu'il y ait lieu à examen des autres arguments des parties, les prétentions de M. J... tendant à l'octroi d'une contrepartie financière telle que prévue par les dispositions du droit local seront rejetées à hauteur de cour ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
ALORS QUE, d'une part, l'article 59 du code local de commerce applicable en Alsace-Moselle définit le commis commercial comme « celui qui est employé par une maison de commerce pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution » ; que la notion de commis au sens du droit local vise les salariés ayant des fonctions commerciales ; qu'en rejetant la demande du salarié au prétexte qu'il n'avait pas la qualification de commis commercial quand elle avait constaté que M. J... avait été engagé en qualité de « commercial diagnostiqueur immobilier » (cf. arrêt attaqué p. 2 § 2), ce qui impliquait que le salarié exerçait des fonctions commerciales et non uniquement des fonctions de technicien, la cour d'appel a violé les articles 59 et 74 du code de commerce local ;
ALORS QUE, d'autre part, seul le commis commercial, tel que défini à l'article 59 du code de commerce local comme « celui qui est employé par un commerçant pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution » peut se prévaloir de l'article 74 de ce code qui ne régit que les rapports des commis et apprentis commerciaux avec les commerçants ; que le fait qu'un employé commercial exerce une parcelle de pouvoir de direction n'exclut l'application des articles 74 et suivants du code de commerce local, qu'à la condition que les attributions et les responsabilités soient importantes au point d'être celles d'un cadre ; qu'en écartant l'application de l'article 74 du code de commerce local au motif que M. J... aurait détenu des parts sociales dans la société Simpleo Diagnostics pour le débouter de sa demande en fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Simpleo Diagnostics d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence quand M. J... ne revendiquait pas et n'avait d'ailleurs pas la qualité de cadre, la cour d'appel a violé l'article 74 du code de commerce local.