AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

 a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Société française des nouvelles galeries réunies, dont le siège social est à Paris (3e), ..., ayant magasin à Saint-Laurent du Var (Alpes-Maritimes), sous la dénomination société anonyme Nogacentres, BP 126,

 en cassation d'un jugement rendu le 10 septembre 1990 par le conseil de prud'hommes de Grasse (Section commerce), au profit de M. Alain X..., demeurant ... (Alpes-Maritimes),

 défendeur à la cassation ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 1er octobre 1992, où étaient présents : M. Guermann, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Fontanaud, conseiller référendaire rapporteur, MM. Waquet, Merlin, conseillers, M. Laurent-Atthalin, conseiller référendaire, M. Kessous, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. Fontanaud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat de la Société française des nouvelles galeries réunies, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  ! Sur le moyen unique, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches :

  Attendu que la société Nogacentres fait grief au jugement attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. X... le montant du salaire retenu pour l'absence du 14 juillet 1988 ainsi qu'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile alors, selon le moyen, d'une part, que le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières au procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; qu'en se fondant exclusivement sur un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 octobre 1989 et deux arrêts de la Cour de Cassation des 13 mai 1986 et 7 janvier 1987 qui auraient rejeté les pourvois des Nouvelles Galeries pour dire que l'absence pendant un jour férié est légale, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale et violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; alors, d'autre part, qu'en appliquant en l'espèce la convention collective des Nouvelles Galeries du 30 mars 1972, après avoir constaté qu'elle avait été dénoncée le 10 mai 1984, le conseil de prud'hommes a violé les article 1134 du Code civil, L. 132-8 du Code du travail et les dispositions des conventions collectives des Grands Magasins du 30 juillet 1955 et des Nouvelles Galeries du 30 mars 1972 ; et alors, en troisième lieu, que l'avantage acquis est celui qui correspond à un droit déjà ouvert et non à un droit simplement éventuel ; que pour obtenir le paiement des jours fériés litigieux, il incombait aux salariés demandeurs de prouver qu'ils avaient effectivement bénéficié du paiement de ces jours fériés avant que la convention collective des Nouvelles Galeries dénoncée le 10 mai 1984 n'ait cessé de s'appliquer ; qu'en se bornant à reproduire les dispositions des conventions collectives sans préciser en fait que le paiement des jours fériés litigieux aurait caractérisé un

avantage acquis sous l'empire de la convention collective des Nouvelles Galeries maintenu par la convention collective des Grands Magasins, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard des articles 1134 du 

 Code civil, L. 132-8 du Code du travail, 3 du protocole d'accord du 22 juillet 1982, modifiant la convention collective des Grands Magasins, 20 de la convention collective des Nouvelles Galeries ; et alors, en quatrième lieu, qu'en toute hypothèse, seul le 1er mai étant un jour chômé, l'employeur est parfaitement en droit d'imposer à ses salariés de travailler les jours fériés de fêtes légales et les sanctionner par la retenue d'un jour de salaire et le non-paiement de la prime de présence pour le mois considéré ; qu'en décidant le contraire, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 222-1 et L. 222-5 du Code du travail et l'article 20 de la convention collective des Nouvelles Galeries ; 

  Mais attendu, d'une part, qu'en application des dispositions de l'article L.132-8 du Code du travail, la convention collective des Nouvelles Galeries avait continué de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective nationale de travail des Grands Magasins qui lui était substituée, laquelle précisait dans l'article 3 de son protocole d'accord du 22 juillet 1982 que "les avantages supérieurs à ceux prévus par la présente convention nationale, en application de conventions locales ou d'accords d'entreprise sont maintenus", que dès lors, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a, en motivant sa décision d'après les circonstances de l'espèce et sans encourir les griefs du moyen, fait application de l'article 20 de la convention collective des Nouvelles Galeries aux termes duquel "les jours fériés légaux (1er janvier, lundi de Pâques, jeudi de l'Ascension, lundi de la Pentecôte, 14 juillet, 15 août, jour de la Toussaint, 11 novembre, jour de Noël) qui sont chômés, n'entraînent aucune réduction de salaire, sauf celle afférente aux heures supplémentaires non effectuées durant le jour férié. Le chômage et le paiement du 1er mai s'effectuent conformément à la législation en vigueur..." ; que le moyen n'est pas fondé ;

  Mais sur la deuxième branche du moyen :

  Vu l'article 20 de la convention collective des Nouvelles Galeries du 30 mars 1972 ;

 Attendu que pour condamner la société Nogacentres à payer à M. X... le montant du salaire retenu pour l'absence du 8 mai 1989 ainsi qu'une somme à titre de dommages-intérêts pour 

 résistance abusive, le jugement attaqué énonce qu'en application du préambule de la convention collective nationale "Grands magasins employés et cadres", les avantages contenus dans la convention collective des Nouvelles Galeries du 30 mars 1972, dénoncée le 10 mai 1984 restaient applicables et qu'il est reconnu que l'absence pendant un jour férié est légale et qu'il ne peut être retenu la prime d'assiduité au motif d'absence irrégulière ;

  Qu'en statuant ainsi, alors que l'énumération des jours fériés légaux, chômés sans réduction de salaire, donnée par l'article 20 de la convention collective des Nouvelles Galeries du 30 mars 1972 ne comprend pas le 8 mai, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

  PAR CES MOTIFS :

      CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la condamnation de la société des Nouvelles Galeries à payer à M. X... le montant du salaire retenu pour l'absence du 8 mai 1989 ainsi qu'une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, le jugement rendu le 10 septembre 1990, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Grasse ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Nice ;

  Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres du conseil de prud'hommes de Grasse, en marge ou à la suite du jugement partiellement annulé ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt six novembre mil neuf cent quatre vingt douze.