LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 06-44.410 et X 06-44.411 ;
 	Attendu selon les jugements attaqués, que MM. X... et Y..., tous deux délégués du personnel au sein de la société ITMLI base intermarché ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de rappel de salaire au titre de majorations d'heures de nuit pour des heures de délégation, de l'inclusion des majorations pour travail le dimanche dans le calcul de la prime de fin d'année et au titre de la majoration des heures de travail effectuées de 21 h à 22 h ;
 	Sur le premier moyen commun aux pourvois :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Et sur le deuxième moyen commun aux pourvois :
 	Attendu que la société fait grief aux jugements de l'avoir condamnée à payer aux salariés des sommes à titre de rattrapage des heures régulières de dimanche majorées de 100% dans la prime de fin d'année, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'aux termes de l'article 17 bis de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire, et de l'article 3.8 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, le montant de la prime de fin d'année "pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées est égal à 100% du salaire forfaitaire mensuel de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues)" et "pour les salariés dont les absences auront excédé celles prévues au 3. ci-dessus, le montant de la prime sera égal au 1/12ème du salarie brut de base (taux horaire X nombre d'heures payées) perçu au cours des 12 mois précédents le mois au cours duquel elle sera versée" ; qu'ainsi, la prime annuelle devait correspondre au salaire correspondant au nombre d'heures de travail habituel, à l'exclusion de toute majoration spécifique et n'incluait donc pas la majoration accordée au titre d'un travail réalisé, même de façon habituelle, le dimanche ; qu'en faisant droit à la demande du salarié visant à obtenir la prise en compte pour le calcul de la prime de fin d'année de la majoration de salaire de 100% accordée pour des heures de travail régulières le dimanche pour les années 2000 à 2003, le conseil de prud'hommes a violé les articles 17 bis de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire et 3.8 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 
 	2°/ que l'article 2 de l'accord du 13 février 2004 ne prévoit la prise en compte de la majoration de salaire accordée, pour le travail habituel le dimanche pour le calcul de la prime annuelle, que pour l'avenir, et dans la limite de 20% ; qu'en faisant droit à la demande de rappel de salaire à titre de prise en compte dans la prime de fin d'année des heures de travail réalisées le dimanche majorées à 100%, pour l'année 2004, le conseil de prud'hommes a violé l'article 2 de l'accord collectif du 13 février 2004 ;   
                             Mais attendu que le conseil de prud'hommes a exactement décidé qu'en application de l'article 3-8-3 de la convention collective nationale de détail et de gros à prédominance alimentaire les majorations de 100% des heures régulièrement effectuées dans l'entreprise le dimanche devaient être prises en compte dans le calcul de la prime de fin d'année et qu'il n'y avait dès lors pas lieu de faire application de l'article 2 de l'accord conclu au sein de l'unité économique et sociale le 13 février 2004 ; qu'en effet celui-ci était moins favorable que les stipulations de la convention collective en ce qu'il n'organisait qu'un rappel partiel des sommes dues et qu'il ne prenait en compte la majoration des heures du dimanche qu'à hauteur de 20% au lieu de 100% ; que le moyen n'est pas fondé ;
                    Mais sur le troisième moyen commun aux pourvois : 
                      Vu les articles L. 213-1-1, L. 213-2 et L. 213-4 du code du travail, ensemble les articles 24 de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire et 5-12 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
 	Attendu qu'aux termes des trois premiers de ces articles, la contrepartie dont doivent obligatoirement bénéficier les travailleurs de nuit, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, doit être prévue sous forme de repos compensateur, à laquelle peut s'ajouter, le cas échéant, une compensation salariale ; d'où il résulte que la définition du travail de nuit prévue par l'article L. 213-1-1 du code du travail n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale du travail de nuit fixées par une convention collective, alors même qu'elles ne prendraient pas en compte la totalité des heures entre 21 heures et 6 heures ; qu'enfin ces articles n'instituent pas une obligation de négocier des contreparties salariales au travail de nuit dans un délai d'un an ;
 	Attendu que pour accorder aux salariés des majorations de 20% pour travail de nuit pour les heures effectuées de 21 h à 22 h et de 5 h à 6 h à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 9 mai 2001, le jugement retient que l'article L. 213-1-1 du code du travail, issu de la loi du 9 mai 2001 qui définit le travail de nuit comme celui exécuté entre 21 h et 6 h du matin est d'ordre public et donc d'application immédiate; que la convention collective en cours devenue caduque sur ce point et celle qui a été signée le 12 juillet 2001 ne pouvaient donc limiter le champ d'application de la durée du travail de nuit tel que défini par cet article ; qu'à défaut d'un accord intervenu dans le délai d'un an la majoration de 20 % devait être appliquée à la totalité des heures définies comme travail de nuit par l'article L. 213-1-1 du code du travail ;
 	Qu'en statuant comme il a fait, alors que les articles 24 puis 5-12 des conventions collectives qui ne prévoyaient des majorations salariales de 20% qu'entre 22 h et 5 h étaient applicables pendant la période litigieuse jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord du 24 novembre 2003 étendu par arrêté du 7 mai 2004, date à partir de laquelle les heures effectuées entre 22 h et 5 h font l'objet d'une majoration de 20% du salaire de base tandis que celles réalisées entre 21 h et 22 h donnent lieu à une majoration de 5% du salaire horaire de base, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'ils ont accordé aux salariés une majoration de salaire de 20% pour les heures effectuées entre 21 h et 22 h et 5 h et 6 h sur la période litigieuse ; les jugements rendus le 6 juin 2006, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Flers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes d'Argentan ;
 	Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements partiellement cassés ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille huit.