LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 novembre 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 1105 F-D
Pourvoi n° T 18-24.468
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020
M. V... Y..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° T 18-24.468 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société Ipsos Observer, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La société Ipsos Observer a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Ipsos Observer, après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 septembre 2018), M. Y... a été engagé par contrats à durée déterminée d'usage à compter du 1er mai 2008, par la société Ipsos Observer en qualité d'enquêteur vacataire.
2. Il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet et de demandes subséquentes.
Examen des moyens
Sur les trois premiers moyens du pourvoi principal, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen qui est irrecevable et les autres moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, alors « que le recours à des contrats à durée déterminés illégaux pour une activité normale et permanente de l'entreprise prive le salarié des dispositifs de gestion de personnel et de formation permettant la progression de carrière et du bénéfice des autres avantages conventionnels conférés aux salariés non précaires ; que le salarié subit de ce fait un préjudice distinct de celui que répare l'indemnité de requalification qui sanctionne les irrégularités liées à la formation et l'exécution du contrat ; qu'en jugeant que le préjudice subi lié à la qualification initiale irrégulière du contrat couvrait également celui lié à l'exécution fautive du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L. 1121-1 et L. 1222-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
5. Le moyen critique une omission de statuer qui peut être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile.
6. Le moyen n'est donc pas recevable.
Mais sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à dire que le taux horaire applicable est de 9,97 euros brut et de sa demande de remboursement afférente, alors « que le juge est tenu de ne pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce pour débouter la société Ipsos Observerde sa demande reconventionnelle tendant à ce qu'il soit ordonné à M. Y... de lui rembourser les sommes indûment versées sur la base d'un taux horaire de 11,70 euros, la cour d'appel a relevé que la société Ipsos Observer reconnaissait elle-même dans ses conclusions qu'elle avait appliqué le taux horaire de 11,70 € ''sans réserve'' ; qu'en statuant ainsi alors que, dans ses conclusions d'appel, la société Ipsos Observer précisait qu'un différend était né entre les parties au sujet du taux horaire applicable à la relation de travail à durée indéterminée à temps partiel et que c'était ''pour éviter de vaines polémiques, dès lors que M. Y... opposait un refus de travailler'', que la société avait appliqué à ce dernier le taux horaire litigieux de 11,70 euros ''qu'il revendiquait cependant à tort'', la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Ipsos Observer en violation des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
8. Pour débouter l'employeur de sa demande de remboursement de sommes, l'arrêt retient que l'employeur demande le remboursement des sommes versées indûment au salarié en soulignant que le taux horaire applicable ne peut être celui de 11,70 euros appliqué, mais celui prévu par la convention collective, soit le coefficient 230 lequel implique un taux horaire variable chaque année de 2014 à 2017. Il ajoute que toutefois, l'employeur reconnaît lui-même, dans ses conclusions, qu'il a appliqué le taux horaire de 11,70 euros à compter du 1er avril 2015 sans réserve. Ce dont il déduit que, s'agissant d'un engagement unilatéral de sa part, il ne peut y mettre fin sans l'accord du salarié.
9. En statuant ainsi, alors que, dans ses écritures oralement développées à l'audience l'employeur expliquait qu'à la suite du jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 15 janvier 2015 les parties étaient en désaccord sur le taux horaire applicable, qu'il avait consenti à verser un taux horaire de 11,70 euros revendiqué à tort par le salarié afin d'éviter de vaines polémiques et alors que ce dernier opposait un refus de travailler, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis des écritures, a violé le principe susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi incident la Cour :
REJETTE le pourvoi principal ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement qu'il déboute la société Ipsos Observer de sa demande tendant à dire que le taux horaire applicable est de 9,97 euros brut et de sa demande de remboursement afférente, l'arrêt rendu le 19 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification du contrat à durée indéterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de rappel de salaires subséquentes.
AUX MOTIFS propres QUE la requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée n'implique pas, ipso facto, une requalification à temps plein sauf à justifier de ce que le salarié s'est constamment tenu à la disposition de l'employeur; que par ailleurs, en l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, l'employeur doit renverser la présomption simple de contrat de travail à temps complet en démontrant, d'une part, la durée exacte de travail convenue, hebdomadaire ou mensuelle, et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur; qu'à défaut de présomption de travail à temps complet, il incombe au salarié d'établir qu'il ne pouvait pas prévoir son rythme de travail et qu'il s'est tenu constamment à la disposition de l'employeur; qu'en l'espèce, les contrats à durée déterminée communiqués comportent les périodes précises de travail fournies au salarié (pièces n°2 et 3); que le salarié soutient qu'il ne pouvait prévoir son rythme de travail et qu'il s'est constamment tenu à disposition de l'employeur; qu'il se réfère à un livret administratif enquêteur (pièce n°15) qui indique un travail du lundi au samedi inclus et que les enquêteurs doivent être disponibles de 9 heures à 19 heures et appeler chaque jour un numéro de téléphone, selon un créneau donné, pour le planning des études; qu'il démontre aussi avoir travaillé de façon très accessoire pour d'autres employeurs en 2008 pour 475 €, en 2013 et 2015 respectivement pour 203 € et 64 € de salaire; que cependant, le livret administratif n'est qu'un document général valable pour toutes les situations et notamment à temps complet et ne préjuge en rien du temps de travail effectif; que par ailleurs, l'employeur produit de nombreux documents (pièces n°42-1 à 42-6) qui permettent de constater que le salarié a fait état, sur la période 2009 à 2014, d'indisponibilités ponctuelles ou "blancs" à plus de 80 reprises traduisant des absences discrétionnaires tant dans leur fréquence que dans leur durée; qu'il en résulte que la preuve de mise à disposition constante du salarié auprès de l'employeur n'est pas rapportée, ce qui permet de rejeter la demande et de confirmer le jugement sur ce point ; qu'il est demandé une requalification à temps plein à compter de mars 2009 et rappel de salaires à compter de cette date, car la durée légale du travail aurait été dépassé en violation des dispositions de l'article L. 3123-9 du code du travail; que sur ce point, il se réfère à un tableau dressé par ses soins (pièce n°4) reprenant un décompte par mois pour chacune des années entre 2008 et 2013; que ce tableau n'étant étayé par aucun élément, la demande sera rejetée.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur Y... demande la requalification du contrat de travail à temps plein alors même que l'ensemble des pièces produites de part et d'autre, et en particulier les bulletins de paie, démontrent qu'il n'a pas travaillé à temps plein sur la période considérée ce qui ressort en particulier du nombre de jours travaillés dans l'année; que par conséquent : - Monsieur Y... ne se tenait pas à la disposition permanente de l'employeur ce qui est établi par les éléments du dossier et en particulier le fait essentiel que le salarié avait d'autres employeurs durant la période considérée ce qui lui a permis d'avoir d'autres revenus; - l'existence d'un contrat à temps plein avec la société défenderesse est contredite aussi par le fait qu'il n'a pas souhaité régulariser un contrat à durée indéterminée lorsque l'employeur W U lui a en a fait la proposition le 28 juin 2013 de sorte qu'il faut considérer que le salarié souhaitait conserver une autonomie certaine; qu'il se déduit des dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail que la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée n'implique pas nécessairement la reconnaissance d'un contrat à temps plein étant précisé qu' aucun élément objectif ne permet de considérer en l'espèce que le salarié se tenait à la disposition de l'employeur en dehors de la durée contractuelle de travail alors que le nombre d'heures travaillées était mentionné dans les contrats; que l'employeur démontre ainsi que la demande de rappel de salaires formulée par le salarié sur la base d'un temps plein est incompatible avec la réalité de la relation de travail telle qu'elle ressort des pièces produites par le salarié lui-même; que surtout, aucun élément n'est fourni par le demandeur pour étayer une demande de rappel de salaires qui pourrait s'inscrire dans le cadre d'un temps partiel de sorte qu'il faut considérer que Monsieur Y... a déjà perçu les salaires correspondant à ses heures travaillées; que Monsieur Y... sera donc débouté de sa demande de rappel de salaires calculée sur la base d'un temps plein.
1° ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel s'est bornée à relever que les contrats à durée déterminée communiqués comportaient des périodes précises de travail fournies au salarié, tandis que les premiers juges sont restés taisants sur ce point ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue et sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'employeur était ou non en mesure d'en justifier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du code du travail.
2°ALORS encore à cet égard QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a relevé que le livret administratif applicable aux enquêteurs était un document général, valable pour toutes les situations ; qu'en en déduisant qu'il ne s'appliquait pas à l'exposant, à temps partiel, alors que ledit livret prévoyait la possibilité d'horaires à temps partiel, la cour d'appel a dénaturé le document, en violation de l'article 1134, devenu 1103 du code civil.
3°ALORS en outre à cet égard QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a déduit des contrats de travail produits par le salarié qu'elle était rapportée, tout en ajoutant que le livret administratif enquêteur ne préjugeait pas du temps de travail effectif ; qu'en statuant au vu des seules pièces produites par le salarié, quand il incombait à l'employeur d'en rapporter la preuve, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur lui seul et, ce faisant, a violé l'article L.3123-14 du code du travail, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil.
4°ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que s'agissant de la preuve de l'impossibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler et de sa disponibilité constante, la cour d'appel a relevé que le salarié faisait état, entre 2009 et 2014, d'indisponibilités ponctuelles ou de « blancs » à plus de 80 reprises traduisant des absences discrétionnaires tant dans leur fréquence que dans leur durée, pour en déduire que la preuve de la mise à disposition constante du salarié n'était pas rapportée ; qu'en statuant ainsi, sans autre précision sur le motif, la fréquence et la durée des absences, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3123-14 du code du travail.
5°ALORS encore à cet égard QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que s'agissant de la preuve de l'impossibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler et de sa disponibilité constante, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que le salarié avait travaillé de façon très accessoire pour d'autres employeurs en 2008, 2013 et 2015 ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, la cour d'appel a encore violé l'article L.3123-14 du code du travail.
6°ALORS en outre à cet égard QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que s'agissant de la preuve de l'impossibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il devait travailler et de sa disponibilité constante, la cour d'appel a considéré, par motifs adoptés, que le refus de la proposition de contrat à durée indéterminée en date du 28 juin 2013 traduisait sa volonté de conserver une autonomie certaine ; qu'en statuant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, si le refus de l'exposant n'était pas justifié par l'illégalité de la proposition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du code du travail.
7°ALORS en tout état de cause QUE lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; que si le salarié fait état d'un tel dépassement, l'employeur qui le conteste doit rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire convenue ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande de requalification pour dépassement de la durée légale du travail à compter de mars 2009, alors qu'il résultait de ses propres constatations que celui-ci étayait sa demande en produisant, pour les années 2008 à 2012, un tableau reprenant un décompte des heures effectuées mois par mois auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a fait peser la preuve de la durée du travail sur le seul salarié, en violation des articles L.3123-17 dans sa version en vigueur à l'époque des faits et L.3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour privation d'un avantage collectif.
AUX MOTIFS propres QUE l'accord du groupe Ipsos du 14 décembre 2000 stipule dans son article 1.1 chapitre 2 que les deux jours de pont accordés selon un usage de l'entreprise sont maintenus et constituent au titre du présent accord, 2 jours de RTT supplémentaire ; que cependant, l'employeur relève que cet accord n'est pas applicable aux enquêteurs et que le salarié ne justifie pas d'une durée hebdomadaire de travail excédant 36,75 heures, dès lors que ces deux jours de pont venaient compenser cette durée hebdomadaire ; qu'en raison du rejet de la demande relative à un contrat à durée indéterminée à temps complet et au regard du temps partiel retenu, cette prétention sera donc rejetée.
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le salarié ne démontre pas qu'il a travaillé une durée hebdomadaire de travail de 36,75 heures, étant précisé qu'il a été payé pour les heures supplémentaires au-delà de 35 heures en particulier en mars et juillet 2009, alors que les salariés auxquels il se compare ne bénéficient du paiement des heures supplémentaires qu'au-delà du seuil des 36,75 heures, de sorte que la comparaison opérée par Monsieur Y... n'est pas pertinente et qu'il ne rapporte pas la preuve qu'il a fait l'objet d'une différence de traitement et qu'il a été privé d'un avantage collectif.
1. ALORS QUE l'accord de groupe IPSOS du 14 décembre 2000 relatif à l'aménagement du temps de travail s'applique à l'ensemble du personnel à l'exception du personnel enquêteur régi par les dispositions de l'annexe « Enquêteurs » de la convention collective nationale Syntec ; que ladite annexe ne s'applique qu'à deux types d'enquêteurs assurant leur tâche de manière intermittente : les enquêteurs vacataires et les chargés d'enquête intermittents à garantie annuelle ; que l'exposant ne relevant d'aucune de ces catégories, il devait bénéficier de l'article 2 de l'accord de groupe octroyant aux salariés deux jours de congés supplémentaires ; qu'en déboutant le salarié de sa demande aux motifs que l'employeur relevait que l'accord n'était pas applicable aux enquêteurs, la cour d'appel a, par fausse application, violé l'article 2 de l'accord de groupe IPSOS du 14 décembre 2000 relatif à l'aménagement du temps de travail et l'annexe « Enquêteurs ».
2. ALORS QUE la cassation à intervenir sur la demande de requalification à temps plein et de rappel de salaires subséquents s'étendra aux chefs de dispositif relatifs aux dommages-intérêts au titre de la privation d'un avantage collectif, en application des articles L.3123-14 et L.3123-17 du code du travail et l'article 2 de l'accord de groupe IPSOS relatif à l'aménagement du temps de travail en date du 14 décembre 2000, ensemble les articles 624 et 625 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour privation des jours de congés acquis au titre de l'ancienneté.
AUX MOTIFS QUE cet avantage est prévu à l'article 23 de la convention collective précitée ; que cependant, comme relevé précédemment, cet article 23 n'est pas applicable aux enquêteurs au regard de l'accord du 16 décembre 1991.
ALORS QUE l'article 23 de la convention collective nationale Syntec octroie à tout salarié ETAM des congés d'ancienneté : que seuls les enquêteurs vacataires ou intermittents relèvent de l'annexe « Enquêteurs » ; qu'en jugeant que l'exposant ne pouvait pas y prétendre, au motif que l'annexe « Enquêteurs » issue de l'accord du 16 décembre 1991 excluait son application, la cour d'appel a, par fausse application, violé l'article 23 de la convention collective nationale Syntec et l'annexe « Enquêteurs ».
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.
AUX MOTIFS adoptés QUE cette indemnité [de requalification] a vocation à couvrir le préjudice subi lié à la qualification initiale irrégulière du contrat de travail mais aussi à l'exécution fautive du contrat de travail qui est nécessairement liée à cette qualification.
ALORS QUE le recours à des contrats à durée déterminés illégaux pour une activité normale et permanente de l'entreprise prive le salarié des dispositifs de gestion de personnel et de formation permettant la progression de carrière et du bénéfice des autres avantages conventionnels conférés aux salariés non précaires ; que le salarié subit de ce fait un préjudice distinct de celui que répare l'indemnité de requalification qui sanctionne les irrégularités liées à la formation et l'exécution du contrat ; qu'en jugeant que le préjudice subi lié à la qualification initiale irrégulière du contrat couvrait également celui lié à l'exécution fautive du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L.1121-1 et L.1222-1 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Ipsos Observer
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société IPSOS OBSERVER de ses demandes tendant à voir dire et juger que le taux horaire applicable à Monsieur Y... est de 9,97 euros bruts et à voir ordonner à Monsieur Y... de lui rembourser une somme pour la période d'avril 2015 à décembre 2017 et de l'avoir condamnée à payer à Monsieur Y... une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « L'employeur demande le remboursement des sommes versées indûment au salarié en soulignant que le taux horaire applicable ne peut être celui de 11,70 € appliqué, mais celui prévu par la convention collective, soit le coefficient 230 lequel implique un taux horaire variable chaque année de 2014 à 2017, successivement 9,78 €, 9,85 €, 9,91 € et 9,97 €. Toutefois, l'employeur reconnaît lui-même, page 29 de ses conclusions, qu'il a appliqué le taux horaire de 11,70 € à compter du 1er avril 2015 sans réserve. S'agissant d'un engagement unilatéral de sa part il ne peut y mettre fin sans l'accord du salarié. La demande sera écartée. » ;
ALORS d'abord QUE le juge est tenu de ne pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce pour débouter la société IPSOS OBSERVER de sa demande reconventionnelle tendant à ce qu'il soit ordonné à Monsieur Y... de lui rembourser les sommes indûment versées sur la base d'un taux horaire de 11,70 euros, la Cour d'appel a relevé que la société IPSOS OBSERVER reconnaissait elle-même dans ses conclusions qu'elle avait appliqué le taux horaire de 11,70 € « sans réserve » ; qu'en statuant ainsi alors que, dans ses conclusions d'appel, la société IPSOS OBSERVER précisait qu'un différend était né entre les parties au sujet du taux horaire applicable à la relation de travail à durée indéterminée à temps partiel et que c'était « pour éviter de vaines polémiques, dès lors que Monsieur Y... opposait un refus de travailler », que la société avait appliqué à ce dernier le taux horaire litigieux de 11,70 euros « qu'il revendiquait cependant à tort », la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société IPSOS OBSERVER en violation des dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS ensuite QUE le juge est tenu, en toutes circonstances, de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, ainsi que le soulignait la société IPSOS OBSERVER dans ses conclusions d'appel, Monsieur Y... ne contestait pas les demandes reconventionnelles formées par la société tendant à ce qu'il soit dit et jugé que le taux horaire qui lui est applicable est de 9,97 euros et à ce qu'il lui soit ordonné de rembourser à la société les sommes indûment versées sur la base d'un taux horaire de 11,70 euros ; que pour débouter la société IPSOS OBSERVER de ces demandes, la Cour d'appel a considéré que l'application du taux horaire de 11,70 euros constituait un engagement unilatéral de l'employeur auquel il ne pouvait mettre fin sans l'accord de l'employeur ; qu'il ne ressort pas des mentions de l'arrêt attaqué que ce moyen tiré de l'existence d'un engagement unilatéral de la société IPSOS OBSERVER, qui ne figurait pas dans les conclusions des parties, ait été contradictoirement débattu à l'audience ; que, dès lors, en relevant ainsi d'office ce moyen, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur celui-ci, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS en outre et en toute hypothèse QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de volonté explicite de ce dernier de consentir un avantage à un salarié ; qu'en l'espèce, en déduisant du fait que la société IPSOS OBSERVER reconnaissait avoir fait application sans réserve à Monsieur Y... d'un taux horaire de 11,70 euros à compter du 1er avril 2015 que l'application de ce taux constituait un engagement unilatéral de la part de la société IPSOS OBSERVER sans caractériser que cette application procédait d'une expression de volonté explicite de la société de consentir un avantage à Monsieur Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS encore et en toute hypothèse QUE le juge est tenu de ne pas dénaturer les pièces versées aux débats ; qu'en l'espèce, en retenant que l'application à Monsieur Y... d'un taux horaire de 11,70 euros à compter du 1er avril 2015 procédait d'un engagement unilatéral de la part de la société IPSOS OBSERVER, quand cette société versait aux débats un courrier en date du 25 mars 2015 adressé à Monsieur Y... au terme duquel elle confirmait sa position s'agissant de son taux horaire de base qui s'élevait, selon elle à 9,78 euros, et précisait que l'attitude du salarié la « contrai[gnait] jusqu'à ce que la difficulté soit tranchée par la Cour d'appel, à retenir, à titre conservatoire, le taux horaire que vous revendiquez, mais à propos duquel nous renouvelons expressément notre désaccord » et qu'elle se réservait « la possibilité, à l'occasion de l'examen du litige par la Cour d'appel de Paris [
] de solliciter en conséquence, le remboursement des sommes qui vous auront alors été indument versées [
] comme dues au différentiel de taux horaire entre 9,78 € et 11,70 €, pour l'ensemble de la période qui se développera jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir » (pièce n°51), la Cour d'appel a dénaturé par omission les termes clairs et précis de ce courrier en violation des dispositions de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS enfin et en toute hypothèse QUE l'employeur peut revenir unilatéralement sur un engagement unilatéral pris à l'égard d'un salarié sans l'accord de celui-ci à la condition de l'en informer préalablement dans un délai suffisant pour permettre d'éventuelles négociations ; qu'en l'espèce, en déboutant la société IPSOS OBSERVER de ses demandes reconventionnelles tendant à voir dire et juger que le taux horaire applicable à Monsieur Y... est de 9,97 euros bruts et à ce qu'il soit ordonné au salarié de lui rembourser les sommes indûment versées sur la base d'un taux horaire de 11,70 euros au motif que l'application de ce taux horaire constituait un engagement unilatéral auquel l'employeur ne pouvait mettre fin sans l'accord du salarié, la Cour d'appel a de nouveau violé les dispositions de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.