LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 16 mai 2008), que M. X..., engagé le 30 octobre 1996 par la Société alsacienne de services industriels (la société), en qualité de directeur technique, a été nommé président du directoire le 1er octobre 1998 ; que la société a été placée en redressement judiciaire le 3 février 2003 ; qu'après avoir démissionné de ses fonctions de président le 7 avril 2003, il a été licencié pour motif économique le 6 juin suivant ; qu'un plan de cession a été adopté le 6 octobre 2003 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes salariales ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir jugé que son contrat de travail avait été suspendu du 1er octobre 1998 au 7 avril 2003 et de l'avoir débouté de ses prétentions au titre de cette période, alors, selon le moyen : 
1° / qu'il rappelait dans ses conclusions qu'en sa qualité de directeur technique, il avait notamment pour fonctions l'élaboration, la mise en place et le suivi des pré-requis nécessaires à qualifier l'entreprise sur son marché (incluant par exemple la mise au point d'outils de gestion dans les domaines essentiels de la sécurité, de la qualité et de l'environnement, qui, sur la base d'un engagement écrit de la direction, se déclinaient en manuels, procédures, notes d'organisation et documents d'enregistrement au travers de toute la structure de production), l'élaboration, la mise en place et le suivi d'un outil de calcul des prix de revient des différentes activités de l'entreprise, la réalisation des études préalables aux devis aux fins de rechercher les solutions techniques, organisationnelles et matérielles les mieux adaptées aux besoins du client, l'élaboration des devis, l'organisation et le suivi des chantiers (approvisionnements, sélection du personnel nécessaire en fonction des qualifications requises, outillage individuel et collectif, transports sur le site client, etc.), l'adéquation des moyens matériels et humains aux fins d'optimiser le niveau de recours à la main d'oeuvre temporaire et d'assurer une utilisation proche de 100 % des équipements de l'entreprise, et la politique d'achat ; qu'en retenant que compte tenu de l'importance et de la variété des tâches assumées par M. X... pendant la durée de son mandat social, il exerçait un rôle de dirigeant, assurant tant le suivi des activités de l'entreprise que la gestion des ressources humaines, l'instruction des décisions du directoire et les rapports, et la gestion prévisionnelle, et qu'il n'était pas possible d'établir une distinction entre la fonction salariée et son mandat social, sans expliquer en quoi les tâches précitées pouvaient, dans une société d'une dimension relativement importante comme la société SASI disposant par ailleurs d'un directeur commercial et d'un directeur administratif et financier, relever du mandat d'un président du directoire et non des fonctions d'un directeur technique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2° / que c'est à celui qui prétend que le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social a été suspendu d'établir que l'intéressé a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination durant l'exercice de son mandat social ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il avait été engagé en qualité de directeur technique par contrat de travail du 30 octobre 1996, était devenu président du directoire le 1er octobre 1998 ; qu'en considérant que son contrat de travail avait alors été suspendu, faute pour lui d'apporter la preuve qu'il était resté soumis, dans l'exercice des tâches techniques qu'il déclarait avoir continué à exercer, à un lien de subordination effectif envers un supérieur hiérarchique ayant le pouvoir de lui donner des directives et d'en contrôler l'exécution, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1315 du code civil ; 
3° / que la qualité de président du directoire n'est pas exclusive de l'existence d'un lien de subordination à l'égard de la société, lequel peut en particulier s'établir à l'égard de l'associé majoritaire, du conseil de surveillance ou de son président ; qu'en l'espèce, il soulignait que malgré son mandat de président du directoire, il avait exercé ses fonctions techniques dans un état de subordination juridique dès lors qu'il ne disposait que de 11, 11 % du capital, ce que la cour d'appel a constaté, que la structure collégiale du directoire et du conseil de surveillance conduisait au maintien d'un lien de subordination, aucun membre pris individuellement n'ayant plus de pouvoir que les autres, que les membres du directoire dépendaient du conseil de surveillance pour leur nomination et leur révocation, et enfin qu'en l'espèce, le président du conseil de surveillance de la société et actionnaire principal contrôlait étroitement son activité comme celle des autres membres du directoire et fixait sa rémunération ; que la cour d'appel a elle-même relevé que c'était en exécution d'une note du 14 juin 2000 signée par M. Y..., alors président du conseil de surveillance, qu'il avait été augmenté, puis qu'un autre avenant relatif à sa rémunération avait été conclu sous la signature de M. Z..., nouveau président du conseil de surveillance ; qu'en affirmant qu'il n'apportait pas la preuve qu'il soit resté soumis à un lien de subordination effectif envers un supérieur hiérarchique ayant le pourvoir de lui donner des directives et d'en contrôler l'exécution, sans s'expliquer sur la faible part détenue par l'exposant dans le capital social, sur les limitations du pouvoir du président du directoire inhérentes à la structure de la société, ainsi que sur le contrôle exercé par le président du conseil de surveillance sur son activité et sur sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu qu'abstraction faite des motifs erronés critiqués dans la deuxième branche du moyen, qui sont surabondants, la cour d'appel, qui a retenu, par motifs propres et adoptés, que l'autonomie dont M. X... disposait dans ses décisions était incompatible avec l'exercice de fonctions techniques distinctes, dans un lien de subordination à l'égard de la société, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X... 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur Hervé X... avait été suspendu du 1er octobre 1998 au 7 avril 2003 et pris fin le 6 juin 2003, d'AVOIR, en conséquence, fixé les créances de Monsieur X... sur la SASI aux seules sommes de 15. 549, 81 bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1. 986, 95 bruts à titre d'indemnité de licenciement, et d'AVOIR débouté Monsieur X... du surplus de ses prétentions, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail, au sens de l'article L. 1221-1, anciennement L. 121-1 du Code du travail, est caractérisé par l'existence d'un lien de subordination entre le salarié et son employeur ; qu'il est suspendu lorsque le salarié exerce un mandat social au sein de la société ; que le salarié qui se prévaut d'un cumul de son contrat de travail avec ses fonctions de mandataire social doit apporter la preuve de la réalité des fonctions salariales exercées sous un lien de subordination effectif, distinctes de celles découlant de son mandat social ; que le contrat de travail conclu entre Monsieur X... et la société ALSACIENNE DE SERVICES INDUSTRIELS, en qualité de responsable technique le 19 octobre 1996, a été exécuté par Monsieur X... jusqu'au 1er octobre 1998 date de sa désignation en qualité de président du directoire ; à cette date, faute d'un licenciement ou d'une démission lors de la prise des fonctions de mandataire social, la preuve de la disparition de ce contrat de travail n'est pas rapportée ; que la mention, dans le procès verbal de la délibération du conseil de surveillance du 29 septembre 1998 ayant désigné Monsieur X... en qualité de membre du directoire, que son contrat de travail était expressément maintenu et poursuivrait ses effets pour toutes ses dispositions avec les fonctions de membre du directoire, et le versement ultérieur d'une rémunération attesté par la remise de bulletins de salaires, ne lient pas la juridiction tenue de constater l'existence de la poursuite effective de celui-ci ; qu'il ressort de la description des fonctions assurées par Monsieur X... pendant la durée de son mandat social que par leur importance et leur variétés, il exerçait un rôle de dirigeant, assurant tant le suivi des activités de l'entreprise, que la gestion des ressources humaines, l'instruction des décisions du directoire et les rapports, et la gestion prévisionnelle ; que par ailleurs, si lui même déléguait nombre de ses fonctions à des directeurs collaborateurs, il n'apporte pas la preuve qu'il soit resté soumis, dans l'exercice des tâches techniques qu'il déclare avoir continué à exercer, à un lien de subordination effectif envers un supérieur hiérarchique ayant le pourvoir de lui donner des directives et d'en contrôler l'exécution ; que la seule référence au contrôle légal du conseil de surveillance sur les membres du directoire dans l'exercice de leurs fonctions, se manifestant par leur pouvoir de nomination, n'établit pas de lien de subordination caractéristique d'un contrat de travail ; que dès lors, faute d'assurer des fonctions qui ne pouvaient être confondues avec celles résultant du mandat social et d'établir un état de subordination effectif à l'égard de la société, le contrat de travail de Monsieur X... ne peut être cumulé avec son mandat de président du directoire, et il a été suspendu entre le jour de sa nomination en qualité de président du directoire jusqu'au jour de sa démission pour reprendre effet à cette date ; que sur les conséquences financières de son licenciement, sur les dispositions contractuelles applicables, vu l'article L 225-86 du Code de commerce qui impose l'autorisation préalable du conseil de surveillance à toute convention intervenant directement ou par une personne interposée entre la société et l'un de membres du directoire, vu l'article L. 225-90 du même Code qui prévoit que l'action en nullité d'une telle convention se prescrit en trois années ; que Monsieur X... soutient que son contrat de travail a été valablement modifié par les deux avenants sus visés concernant le montant de son salaire et la durée du préavis portée à 6 mois ; qu'il soutient que la demande des intimés tendant à faire constater la nullité de ces modifications contractuelles est prescrite ; que l'exception de nullité soulevée par les défendeurs, qui a pour objet non pas d'obtenir, par voie d'exception, la répétition des sommes déjà versées mais la possibilité de se soustraire à un complément d'exécution d'une convention déjà partiellement exécutée, ne se prescrit pas ; que les deux avenants en cause (une note signée par le président du conseil de surveillance du 14 juin 2000 augmentant de 20000 francs le salaire de Monsieur X... et un avenant du 28 octobre 2002 modifiant son contrat de travail, signé de Monsieur Z...) ont modifié le salaire et, pour le second, certains éléments du contrat de travail de Monsieur Hervé X... ; qu'ils n'ont pas été soumis à autorisation du conseil de surveillance de la société et sont dès lors inopposables à l'AGSCGEA et au représentant de la société en ce qui concerne les sommes qui pourraient être mises à leur charge dans le cadre de la rupture du contrat de travail ; que dès lors, la Cour fixera les conséquences de la rupture du contrat de travail en application du contrat de travail conclu entre les parties et les dispositions de la convention collective visée audit contrat ; que sur la durée du préavis, le contrat conclu le 30 octobre 1996 ne contient aucune disposition particulière concernant la durée du préavis en cas de rupture du contrat de travail et renvoie pour toutes les dispositions non prévues à celles de la convention collective de la Métallurgie qui en son article 27, compte tenu de sa qualification de cadre position III, prévoit un délai de préavis de trois mois ; qu'à ce titre, il doit être accordé à Monsieur Hervé X... la somme de 15. 549, 81 euros calculée sur son salaire prévu au contrat, 34. 000 francs mensuels, soit 5. 183, 27 euros ; que sur les indemnités de licenciement, vu l'article L. 1243-9, anciennement L 122-9 du Code du travail prévoit, en cas de licenciement non motivé par une faute grave, l'attribution d'une indemnité de licenciement aux salariés comptant deux ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ; que Monsieur Hervé X... ne peut prétendre à cette indemnité puisqu'au jour de son licenciement, compte tenu de la période de suspension de son contrat de travail pour assurer des fonctions de dirigeant au sein du directoire, qui n'est pas prise en compte dans le calcul de son ancienneté, il ne comptait pas deux ans d'ancienneté mais 23 mois (contrat débutant le 1er janvier 1997, suspendu le 1er octobre 1998 jusqu'au 7 avril 2003, et ayant pris fin le 6 juin 2003) ; qu'en revanche, en application de l'article 29 de la convention collective à laquelle son contrat de travail est soumis, il est en droit d'obtenir, à compter de la première année d'ancienneté, une indemnité égale à 1 / 5 d'un mois de salaire par année, soit pour la période du 1er janvier 1997 au 1er octobre 1998 et du 7 avril au 7 juin 2003, à la somme de 1986, 95 euros ; que la Cour le déboute du surplus de ses demandes qui reposent sur les dispositions de l'avenant du 28 octobre 2002 ; que sur la demande relative aux congés payés, la décision de rejet du conseil de prud'hommes de STRASBOURG est confirmée s'agissant d'une demande qui se réfère à une période pendant laquelle son contrat de travail était suspendu ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le demandeur dit qu'il n'a jamais été mis fin à son contrat de travail même après qu'il a été nommé président du directoire de la société et qu'il a par conséquence cumulé, comme le lui permet l'article L. 225-61 alinéa 2 du code de commerce, le contrat de travail avec la fonction de président du directoire ; qu'il existe une présomption de non salariat pour les dirigeants de sociétés immatriculées au registre du commerce ayant la qualité de mandataires sociaux ; que les conditions du cumul du mandat social et du contrat de travail doivent réunir notamment les conditions suivantes : l'emploi doit correspondre à des fonctions techniques effectivement distinctes de celles résultant du mandat social, dans son emploi de salarié le salarié doit se trouver en situation de subordination juridique à l'égard de la société ; que sur la première condition, la description des responsabilités et des missions du directeur technique telles qu'elles ressortent du contrat de travail et des documents fournis au conseil ne permettent pas d'établir une distinction entre la fonction salariée et la fonction de direction ; que Messieurs A... et B... attestent avoir exercé leur activité sous le contrôle de Monsieur X... ; que ce contrôle pouvait être exercé par le président du directoire sans que celui-ci n'exerce simultanément une fonction de salarié ; que sur la deuxième condition () il ressort des débats que Monsieur X... disposait d'une autonomie de décision telle que le lien de subordination qui mettrait en évidence le statut de salarié n'est pas prouvé par le demandeur ; que selon la jurisprudence (notamment Cass. soc. 8 octobre 2003 n° 2150) en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire ; qu'en conséquence, le conseil dit que le contrat de travail de Monsieur X..., de la date de sa nomination comme président du directoire le 1er octobre 1998 à la date de sa démission le 7 avril 2003 a été suspendu ; que lorsque Monsieur X... a démissionné de sa fonction de président du directoire son contrat de travail a été, de fait, réactivé ; qu'en conséquence, le conseil dit que le contrat de travail de Monsieur X... a été en vigueur du 1er janvier 1997 au 1er octobre 1998 et du 7 avril 2003 au 6 juin 2003, date de son licenciement ; que sur l'indemnité légale de licenciement et sur l'indemnité supplémentaire de licenciement, le conseil constate que Monsieur X... ne peut y prétendre car il n'avait pas deux ans d'ancienneté en tant que salarié ; que sur l'indemnité compensatrice de congés payés, le demandeur n'apporte aucun élément permettant de dire que cette indemnité lui reste due ; 
1. ALORS QUE Monsieur X... rappelait (conclusions d'appel, p. 5 à 12) qu'en sa qualité de directeur technique, il avait notamment pour fonctions l'élaboration, la mise en place et le suivi des pré-requis nécessaires à qualifier l'entreprise sur son marché (incluant par exemple la mise au point d'outils de gestion dans les domaines essentiels de la sécurité, de la qualité et de l'environnement, qui, sur la base d'un engagement écrit de la direction, se déclinaient en manuels, procédures, notes d'organisation et documents d'enregistrement au travers de tout la structure de production), l'élaboration, la mise en place et le suivi d'un outil de calcul des prix de revient des différentes activités de l'entreprise, la réalisation des études préalables aux devis aux fins de rechercher les solutions techniques, organisationnelles et matérielles les mieux adaptées aux besoins du client, l'élaboration des devis, l'organisation et le suivi des chantiers (approvisionnements, sélection du personnel nécessaire en fonction des qualifications requises, outillage individuel et collectif, transports sur le site client, etc.), l'adéquation des moyens matériels et humains aux fins d'optimiser le niveau de recours à la main d'.. uvre temporaire et d'assurer une utilisation proche de 100 % des équipements de l'entreprise, et la politique d'achat ; qu'en retenant que compte tenu de l'importance et de la variété des tâches assumées par Monsieur X... pendant la durée de son mandat social, il exerçait un rôle de dirigeant, assurant tant le suivi des activités de l'entreprise que la gestion des ressources humaines, l'instruction des décisions du directoire et les rapports, et la gestion prévisionnelle, et qu'il n'était pas possible d'établir une distinction entre la fonction salariée et son mandat social, sans expliquer en quoi les tâches précitées pouvaient, dans une société d'une dimension relativement importante comme la société SASI disposant par ailleurs d'un directeur commercial et d'un directeur administratif et financier, relever du mandat d'un président du directoire et non des fonctions d'un directeur technique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
2. ALORS QUE c'est à celui qui prétend que le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social a été suspendu d'établir que l'intéressé a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination durant l'exercice de son mandat social ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Monsieur X..., engagé en qualité de directeur technique par contrat de travail du 30 octobre 1996, était devenu président du directoire le 1er octobre 1998 ; qu'en considérant que son contrat de travail avait alors été suspendu, faute pour Monsieur X... d'apporter la preuve qu'il était resté soumis, dans l'exercice des tâches techniques qu'il déclarait avoir continué à exercer, à un lien de subordination effectif envers un supérieur hiérarchique ayant le pouvoir de lui donner des directives et d'en contrôler l'exécution, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1315 du Code civil ; 
3. ALORS en tout état de cause QUE la qualité de président du directoire n'est pas exclusive de l'existence d'un lien de subordination à l'égard de la société, lequel peut en particulier s'établir à l'égard de l'associé majoritaire, du conseil de surveillance ou de son président ; qu'en l'espèce, Monsieur X... soulignait que malgré son mandat de président du directoire, il avait exercé ses fonctions techniques dans un état de subordination juridique dès lors qu'il ne disposait que 11, 11 % du capital, ce que la cour d'appel a constaté (p. 2, § 2), que la structure collégiale du directoire et du conseil de surveillance conduisait au maintien d'un lien de subordination, aucun membre pris individuellement n'ayant plus de pouvoir que les autres, que les membres du directoire dépendaient du conseil de surveillance pour leur nomination et leur révocation, et enfin qu'en l'espèce, le président du conseil de surveillance de la société et actionnaire principal contrôlait étroitement son activité comme celle des autres membres du directoire et fixait sa rémunération (conclusions d'appel, p. 14-15) ; que la cour d'appel a elle-même relevé que c'était en exécution d'une note du 14 juin 2000 signée par Monsieur Y..., alors président du conseil de surveillance, que Monsieur X... avait été augmenté, puis qu'un autre avenant relatif à sa rémunération avait été conclu sous la signature de Monsieur Z..., nouveau président du conseil de surveillance (arrêt, p. 2, § 3 et 4) ; qu'en affirmant que Monsieur X... n'apportait pas la preuve qu'il soit resté soumis à un lien de subordination effectif envers un supérieur hiérarchique ayant le pourvoir de lui donner des directives et d'en contrôler l'exécution, sans s'expliquer sur la faible part détenue par l'exposant dans le capital social, sur les limitations du pouvoir du président du directoire inhérentes à la structure de la société, ainsi que sur le contrôle exercé par le président du conseil de surveillance sur l'activité de Monsieur X... et sur sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.