AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Photo Service, société anonyme, dont le siège social est Tour Utopia, Cedex 3840, 92071 Paris La Défense, en cassation d'une ordonnance de référé rendue le 30 janvier 1996 par le conseil de prud'hommes de Paris, au profit de M. Philippe X..., demeurant ..., défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 8 avril 1998, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Duval-Arnould, conseiller référendaire rapporteur, M. Finance, Mme Lemoine-Jeanjean, conseillers, Mme Trassoudaine-Verger, conseiller référendaire, M. de Caigny, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Duval-Arnould, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Photo service, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'ordonnance attaquée (conseil de prud'hommes de Paris, 30 janvier 1996), que M. X... a été engagé le 22 juillet 1991 en qualité d'assistant laboratoire par la société Photo Service et a été affecté du Ier octobre 1992 au 30 septembre 1993 à un laboratoire ouvert tous les jours de 8 h 30 à 0 h 15;
   qu'il a saisi la juridiction prud'homale en sa formation de référé, afin de solliciter le paiement pendant cette période des majorations prévues par la convention collective de la photographie professionnelle pour les heures effectuées les dimanches, la nuit et au titre des inventaires ;
   Sur le premier moyen pris en sa première branche :
   Attendu que la société Photo Service fait grief au conseil de prud'hommes de l'avoir condamnée à payer différentes sommes à titre de majoration des heures travaillées le dimanche et la nuit, alors, selon le moyen, que la convention collective de la photographie professionnelle ne prévoit de majoration pour les heures de travail effectuées le dimanche et la nuit que si celles-ci ont été effectuées de façon exceptionnelle;
   qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'ordonnance attaquée que M. X... travaillait le dimanche et certains soirs jusqu'à 0 h 15, de façon périodique mais régulière, puisqu'il travaillait un dimanche sur deux, et jusqu'à 0 h 15 trois jours par semaine;
   qu'en retenant, malgré ces constatations, que les heures effectuées par le salarié le dimanche et le soir ne l'étaient pas de façon habituelle et devaient par conséquent être majorées, le conseil de prud'hommes a violé les articles 38 et 39 de la convention collective de la photographie professionnelle ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a notamment relevé que M. X... ne travaillait pas de manière habituelle les dimanches et les soirs et que l'employeur, en raison de la nature des travaux effectués par ce salarié, n'était pas admis de droit à donner un repos hebdomadaire par roulement et n'avait pas sollicité d'autorisation pour déroger à son obligation de donner le repos hebdomadaire le dimanche, a légalement justifié sa décision;
   que le moyen en sa première branche n'est pas fondé ;
   Sur le premier moyen pris en sa seconde branche :
   Attendu qu'il est encore fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, qu'une formation de référé n'a pas le pouvoir de se prononcer sur l'application des dispositions d'une convention collective, dès lors que celles-ci peuvent faire l'objet d'interprétations différentes;
   qu'en tranchant la question de savoir si les heures de travail effectuées régulièrement un dimanche sur deux et trois soirs sur sept entraient dans le champ d'application des articles 38 et 39 de la convention collective de la photographie professionnelle prévoyant une majoration des heures de travail effectuées "exceptionnellement" le dimanche ou la nuit, le conseil de prud'hommes a violé l'article R. 516-31 du Code du travail ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes, statuant en référé, a pu décider, au vu des dispositions de la convention collective applicable, que l'obligation pour l'employeur de payer des majorations pour les heures travaillées le dimanche et la nuit n'était pas sérieusement contestable;
   que le moyen en sa deuxième branche n'est pas fondé ;
   Sur le premier moyen pris en sa dernière branche :
   Attendu que la société Photo Service fait encore grief à l'ordonnance attaquée de l'avoir condamnée à payer une somme à titre de majoration des heures travaillées le dimanche, alors, selon le moyen, qu'elle faisait valoir dans ses conclusions que le salarié était resté trois ans sans contester son horaire de travail ni la rémunération de ses heures de travail ;
   qu'en se bornant à retenir que la société Photo Service ne justifiait pas avoir obtenu l'accord du salarié pour être payé en heures normales pour le travail le dimanche, sans s'expliquer sur le silence du salarié qui constituait un accord tacite de sa part, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 38 de la convention collective de la photographie professionnelle ;
   Mais attendu que le fait pour un salarié de n'émettre aucune protestation jusqu'à l'introduction de l'instance, n'implique pas nécessairement l'existence d'un accord sur sa rémunération;
   que le conseil de prud'hommes, qui a constaté l'absence d'accord du salarié pour être payé lors du travail du dimanche en heures normales, a légalement justifié sa décision;
   que le moyen en sa dernière branche n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Photo Service fait enfin grief à l'ordonnance attaquée de l'avoir condamnée à payer une somme à titre de majoration des heures supplémentaires consacrées aux inventaires, alors, selon le moyen, qu'elle contestait dans ses conclusions l'existence d'heures supplémentaires que le salarié aurait effectuées en 1992 et 1993 sans être rémunéré;
   qu'en retenant que la société Photo Service ne contestait pas les heures supplémentaires d'inventaire que le salarié prétendait avoir effectuées, le conseil de prud'hommes a dénaturé les conclusions de la société Photo Service et ainsi violé les articles 1134 du Code civil et 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la procédure étant orale, la formation de référés a constaté qu'à l'audience, l'employeur ne contestait plus les heures supplémentaires consacrées à l'inventaire;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Photo Service aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.