LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 10 octobre 2002 par l'EURL Cano en qualité d'ouvrier polyvalent, a, le 28 novembre 2003, été licencié pour faute grave ; qu'invoquant notamment une discrimination en raison de son handicap, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à titre de dommages-intérêts, d'indemnités de rupture, d'indemnités de repas et d'heures supplémentaires ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité de repas, alors, selon le moyen : 
1° / qu'en vertu des articles 8-11 et 8-15 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, l'indemnité de repas a pour objet d'indemniser le supplément de frais occasionné par la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle de l'ouvrier ; que cette indemnité est due lorsque l'ouvrier ne prend pas effectivement ses repas chez lui ; qu'en déboutant le salarié de sa demande, pour la période du 30 septembre 2002 au 15 janvier 2003, quand elle constatait qu'au cours de cette période il ne prenait pas effectivement ses repas dans sa résidence habituelle, la cour d'appel a violé les articles 8-11 et 8-16 de la convention collective ; 
2° / que, subsidiairement, en retenant que M. X... " ne démontre cependant pas n'avoir pas pu prendre les autres repas à son domicile ", la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l'article 1315 du code civil, ensemble, l'article 8-15 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait une exacte application des dispositions de l'article 1315 du code civil en mettant à la charge du salarié la preuve du supplément de frais occasionnés par la prise du repas en dehors de la résidence habituelle du salarié, n'a pas constaté que celui-ci prenait effectivement ses repas en dehors de cette résidence ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu l'article L. 122-45, alinéa 1, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement de sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés, l'arrêt retient que les bulletins de salaire produits révèlent seulement que MM. Y... et X... n'avaient pas la même qualification (manoeuvre OE 1 niveau I pour le premier, ouvrier polyvalent OP niveau II pour le second) et qu'aucun élément n'est produit qui ferait présumer que des salariés de l'entreprise ayant les mêmes qualifications que M. X... ont été mieux rémunérés que lui ; 
Qu'en se déterminant ainsi alors qu'elle constatait que M. X..., qui invoquait une rémunération inférieure à celle de M. Y..., avait un niveau de qualification supérieur à celui de ce salarié, la cour d'appel, qui n'a pas précisé si les salariés effectuaient un travail de valeur égale, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et attendu que les motifs critiqués par le premier moyen ne concernent pas un chef de dispositif relatif à l'octroi de dommages-intérêts pour traitement discriminatoire ; 
Et sur le quatrième moyen : 
Vu l'article L. 323-7 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant au doublement de l'indemnité de préavis, l'arrêt retient que ce doublement revendiqué en application de l'article L. 323-7 du code du travail ne s'impose pas en l'espèce à l'employeur qui employait moins de vingt salariés et n'avait pas l'obligation de respecter le quota d'embauche de travailleurs handicapés prévus par l'article L. 323-1 de ce code ; 
Qu'en statuant ainsi, en posant une condition que le texte ne prévoit pas, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement des sommes de 8 140 euros et de 814 euros à titre de rappel de salaire et de congés payés et de celle en doublement de l'indemnité de préavis et en ce qu'il a limité le montant des sommes dues à titre d'heures supplémentaires et de congés payés, l'arrêt rendu le 20 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne la société Cano aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cano à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette la demande de cette société ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de rappels de salaire et de dommages-intérêts pour traitement discriminatoire en raison de son handicap ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... demande l'application de l'article L. 122-45 du code du travail essentiellement en ce qui concerne sa rémunération ; qu'il déclare en effet mais sans en justifier et au surplus sans en tirer aucune conséquence quant à une discrimination, que son employeur l'aurait embauché pour percevoir des aides accordées pour l'embauche d'un travailleur handicapé et l'aurait privé d'une visite et d'un suivi médical ; qu'il soutient par contre qu'il aurait dû être rémunéré sur la base d'un taux horaire de 13, 04 euros comme un autre salarié monsieur Bruno Y..., alors qu'il l'était sur la base d'un taux horaire de 9 euros, et qu'il s'agit d'une mesure discriminatoire à son égard ; que les bulletins de paie produits révèlent seulement que messieurs Y... et X... n'avaient pas la même qualification (manoeuvre OEI niveau l pour le premier, ouvrier polyvalent OP niveau II pour le second) et ainsi que le relève le premier juge aucun élément n'est produit qui ferait présumer que des salariés de l'entreprise avec les mêmes qualifications que Monsieur X... ont été mieux rémunérés que lui ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur X..., qui prétend avoir été victime de discriminations de la part de son employeur, ne produit aucun élément de preuve ni même de commencement de preuve au soutien de ses allégations ; qu'il n'établit pas que des salariés avec les mêmes qualifications que les siennes ont été mieux rémunérés que lui ; 
1) ALORS QUE lorsque le salarié apporte des éléments faisant supposer l'existence une différence de traitement en raison de son handicap, il incombe à l'employeur de prouver que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la différence de traitement est caractérisée lorsqu'un salarié handicapé est moins bien payé qu'un salarié qui exécute un travail de qualification professionnelle inférieure ; qu'en retenant qu'aucun élément avancé par Monsieur X... n'était susceptible de caractériser une discrimination en raison de son handicap, quand elle constatait que Monsieur Y..., salarié de qualification professionnelle inférieure à celle de Monsieur X..., percevait une rémunération supérieure, la cour d'appel a violé l'article L. 122-45 du code du travail (ancien), devenu L. 1132-1 du code du travail (nouveau), ensemble l'article 141 du traité CE ; 
2) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'existence d'un traitement discriminatoire est présumée lorsqu'un travailleur perçoit un salaire inférieur à celui d'un autre salarié alors qu'il occupe un poste de valeur supérieure ; qu'en se bornant à retenir que Messieurs X... et Y... n'avaient pas la même qualification professionnelle pour justifier la différence de salaire en défaveur du premier et juger qu'aucun élément n'était susceptible de faire présumer l'existence d'une discrimination, sans vérifier si la qualification de Monsieur X... n'était pas supérieure à celle de monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail (ancien), devenu L. 1132-1 du code du travail (nouveau), ensemble l'article 141 du traité CE ; 
3) ALORS QUE Monsieur X... a soutenu que, bien qu'utilisant ses outils personnels pour accomplir son travail, il ne bénéficiait pas d'une prime d'outillage, quand Monsieur A..., salarié de qualification inférieure, bénéficiait d'une telle prime ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions susceptibles de démontrer l'existence d'un traitement discriminatoire en défaveur de Monsieur X... (cf. conclusions p. 16 § 4), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité les sommes dues à Monsieur X... à titre de rappel d'heures supplémentaires à la somme de 2. 138, 40 euros, outre 213, 84 euros au titre des congés ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a obtenu 2. 138, 40 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; qu'il réclame 6. 817 euros en reprenant son décompte calculé sur la base d'un taux horaire de 13, 04 euros majoré de 25 % alors que le premier juge a évalué le montant des heures supplémentaires dues sur la base d'un taux horaire de 9 euros majoré de 25 % ; que l'employeur pour conclure au débouté de Monsieur X... de ce chef de demande, soutient que toutes les heures supplémentaires effectuées ont été payées et que le salarié ne produit pas de commencement de preuve de sa demande ; que le premier juge a fourni une motivation correcte compte tenu en particulier de ce que la discrimination sur le taux horaire n'a pas été retenue, ce qui n'est pas utilement contestée ; qu'elle doit être adoptée ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'agissant des heures supplémentaires, il ressort des attestations de messieurs B... et C..., que les horaires effectués dans l'entreprise à cette période étaient de 39 heures par semaine ; que les attestations de messieurs D... et A..., produites par l'employeur, qui indiquent que les horaires effectués étaient ceux affichés dans l'entreprise (35 heures par semaine) ne sont pas probantes dans la mesure où il ressort de l'examen des bulletins de paie de Monsieur A... que celui-ci a effectué des heures supplémentaires et où les bulletins de paie de plusieurs autres salariés (Z..., Y..., C..., B...) démontrent que les salariés effectuaient régulièrement des heures supplémentaires ; qu'il ressort des bulletins de paie d'octobre et novembre 2003 que Monsieur X... a réalisé des heures supplémentaires qui lui ont été payées ; que le décompte produit par le salarié, qui fait état de 450, 59 heures supplémentaires effectuées, et qui prend pour base de calcul un taux horaire de 13, 04 euros, alors que Monsieur X... était rémunéré au taux horaire de 9 euros, ne peut être pris en compte ; qu'il est contradictoire avec les attestations susvisées qui font état d'horaires de travail de 39 heures par semaine ; qu'en se basant sur un horaire de travail de 39 heures par semaine au lieu des 35 heures contractuellement prévues et sur un taux horaire de 9 euros (ce qui fait, déduction faite des congés d'été 2003, un total de 216 heures sur la période d'emploi) il sera fait droit à la demande de Monsieur X... à concurrence de 2. 138, 40 euros, outre 213, 84 euros au titre des congés ; 
1) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif déboutant Monsieur X... de sa demande tendant à la reconnaissance d'une discrimination en terme de salaire entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif le déboutant de sa demande de versement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées. 
2) ALORS QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X... a versé aux débats un décompte précis de ses heures supplémentaires sous forme de fiches d'intervention remplies à la suite de l'accomplissement des tâches, ainsi que de nombreuses attestations ; qu'en le déboutant néanmoins d'une partie de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires sans que la société Cano ait fourni d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail (ancien), devenu L. 3171-4 du code du travail (nouveau) ; 
3) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des éléments produits par le salarié pour rejeter sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en déboutant Monsieur X... d'une partie de ses demandes au seul motif que le décompte et les attestations qu'il avait produits étaient contradictoires (cf. jugement p. 6 § 2), la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ancien), devenu L. 3171-4 du code du travail (nouveau). 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le montant de l'indemnité conventionnelle de repas due à Monsieur X... à 1. 074, 70 euros ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement sera confirmé sur les indemnités de trajet qui n'ont pas été payées alors qu'elles auraient dû l'être en application de l'article 8-11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment ; que s'agissant des indemnités de transport et de repas elles ne sont pas dues lorsque l'entreprise assure gratuitement le transport des salariés ou lorsque ces derniers peuvent prendre leurs repas chez eux ; que Monsieur X... reconnaît que des indemnités de repas lui ont été payées à hauteur de 1. 074, 70 euros et qu'il a bénéficié d'un véhicule de l'entreprise pendant 183 jours de travail ; qu'il réclame le paiement du complément d'indemnités de repas et de transport sur 290 jours de travail ; qu'il ne démontre cependant pas n'avoir pas pu prendre les autres repas à son domicile ; que l'employeur justifie avoir pris en charge les frais d'essence pour les fois où Monsieur X... a dû utiliser son véhicule personnel ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la demande en paiement des indemnités de trajet pour 722 euros est justifiée, étant rappelé que cette indemnité destinée à indemniser la sujétion que représente pour l'ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d'en revenir, est due même si le transport est effectué pendant les heures de travail avec le véhicule de l'employeur ; que pour le surplus Monsieur X... ne justifie pas du bien fondé de ses demandes au titre des indemnités de transport l'employeur indiquant sans être contredit sur ce point, que Monsieur X... était transporté par l'entreprise sur les chantiers ; qu'il résulte des bulletins de paie que les primes de repas lui ont été régulièrement payées ; 
1) ALORS QU'en vertu des article 8-11 et 8-15 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, l'indemnité de repas a pour objet d'indemniser le supplément de frais occasionné par la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle de l'ouvrier ; que cette indemnité est due lorsque l'ouvrier ne prend pas effectivement ses repas chez lui ; qu'en déboutant le salarié de sa demande, pour la période du 30 septembre 2002 au 15 janvier 2003, quand elle constatait qu'au cours de cette période il ne prenait pas effectivement ses repas dans sa résidence habituelle, la cour d'appel a violé les article 8-11 et 8-16 de la convention collective ; 
2) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en retenant que Monsieur X... « ne démontre cependant pas n'avoir pas pu prendre les autres repas à son domicile », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l'article 1315 du code civil, ensemble, l'article 8-15 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au doublement de ses indemnités de préavis en application des dispositions de l'article L. 323-7 du code du travail (ancien), devenu L. 5213-9 du code du travail (nouveau) ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement sera confirmé en ce qui concerne le montant de l'indemnité de préavis, le doublement de cette indemnité revendiqué par Monsieur X... en application de l'article L. 323-7 du code du travail ne s'imposant pas en l'espèce à l'employeur qui employait moins de 20 salariés et n'avait pas l'obligation de respecter le quota d'embauche de travailleurs handicapés prévu par l'article L. 323-1 du code du travail ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des mentions portées sur le contrat que Monsieur X... a été embauché dans le cadre d'une convention initiative emploi (CIE) en sa qualité de travailleur handicapé et non pas en sa qualité de chômeur longue durée ; que la société Cano, qui employait en date du 10 octobre 2002 moins de 20 salariés, n'est pas assujettie aux dispositions des articles L. 323-1 du code du travail relatifs à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés ; () ; que les dispositions de l'article L. 323-7 du code du travail invoquées par le demandeur ne s'appliquent pas en l'espèce ; 
ALORS QUE le salarié peut prétendre au doublement de l'indemnité de préavis lorsque la qualité de travailleur handicapé lui a été reconnue avant la date de son licenciement, peu important que l'entreprise ne soit pas soumise à l'obligation d'emploi de salariés handicapés ; qu'en se fondant sur la circonstance que l'employeur employait moins de 20 salariés et n'avait pas pour obligation de respecter le quota d'embauche de travailleurs handicapés prévu par l'article L. 323-1 du code du travail pour décider que Monsieur X... ne pouvait prétendre au doublement de son indemnité de préavis, quand elle constatait qu'il avait été embauché en qualité de travailleur handicapé, la cour d'appel a violé l'article L. 323-7 du code du travail (ancien), devenu L. 5213-9 du code du travail (nouveau).