LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MA
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 mars 2021
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant
fonction de président
Arrêt n° 384 F-D
Pourvoi n° V 19-17.919
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 MARS 2021
Mme Y... S... épouse K..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° V 19-17.919 contre l'arrêt rendu le 18 avril 2019 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Sup interim 29, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Office de distribution industrielle et commerciale, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de Mme S..., de la SCP Boulloche, avocat de la société Sup interim 29, après débats en l'audience publique du 3 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 18 avril 2019), Mme S... a été engagée par la société Sup intérim 29 par plusieurs contrats de mission temporaire d'une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, du 4 mai 2015 au 30 juin 2016, pour être mise à la disposition de la société Odic (la société utilisatrice) en qualité de secrétaire « assistanat direction relation client en anglais ».
2. La salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée, de rappel de salaires et au titre de la rupture de la relation de travail.
Examen des moyens
Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaires pour la période du 4 mai 2015 au 30 juin 2016, alors « que la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail ne se présume pas et ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail dans ses nouvelles conditions mais nécessite son accord exprès ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire sur la base du nombre d'heures initialement convenu, qu'après les explications données par la société de travail temporaire, à la suite de son mail de protestation du 12 mai 2015, Mme S... n'avait pas répondu sur l'idée de modifier le contrat, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'accord exprès de la salariée à la modification du nombre d'heures de travail initialement convenu, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil :
5. Selon le second de ces textes, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
6. Il en résulte que la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord exprès du salarié.
7. Pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaires pour l'intégralité de la période travaillée, ayant relevé que les contrats de mission en cause ont constamment stipulé une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, mais qu'en réalité le nombre d'heures rémunérées par la société utilisatrice a été souvent inférieur, l'arrêt retient qu'après son embauche la salariée a protesté en rappelant que les modalités horaires convenues ne comportaient que 24 heures de travail hebdomadaire et en considérant que les contrats étaient erronés. Il ajoute que l'intéressée n'a pas répondu sur l'idée de modifier le contrat.
8. En statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'accord exprès de la salariée à la modification de la durée contractuelle prévue, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme S... de ses demandes de rappel de salaires pour la période du 4 mai 2015 au 30 juin 2016 et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il dit que chacune des parties conservera la charge des dépens de première instance et d'appel qu'elles ont pu exposer, l'arrêt rendu le 18 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne la société Sup intérim 29 aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sup intérim 29, la condamne à payer à Mme S... la somme de 3 000 euros et rejette toute autre demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour Mme S...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme S... de sa demande de rappel de salaires pour la période du 4 mai 2015 au 30 juillet 2016 ;
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaires les contrats de mission en cause ont constamment stipulé une durée hebdomadaire de travail de 35 heures ; qu'en réalité, le nombre d'heures rémunérées par la société Odic a été souvent inférieur ; que Mme S... prétend au règlement de la différence en soutenant qu'elle devait se tenir à la disposition de cette société pendant toute la durée convenue ; qu'il résulte d'un mail du 23 avril 2015, antérieur au premier contrat de mission, que Mme S..., se déclarant intéressée par le poste proposé après une visite dans les locaux de la société Odic, lui a précisé qu'elle souhaitait s'engager à travailler seulement trois jours par semaine, quitte à travailler davantage « lorsque ma charge de travail le permettra ou s'il y a un surcroît d'activité qui le nécessite » ; que selon le responsable administratif et financier I... T..., ces modalités ont été acceptées lors d'un entretien du 29 avril suivant, aucun autre candidat ne s'étant manifesté ; qu'après son embauche, Mme S... a protesté, par mail du 12 mai 2015, au sujet du contenu des contrats en rappelant que les modalités horaires convenues avec M. M... V... ne comportaient que 24 heures de travail hebdomadaire et en considérant que les contrats étaient erronés, notamment en ce qu'ils stipulaient 35 heures ; que la société Odic a répondu que c'était par précaution que les contrats avaient repris les horaires normaux de l'entreprise afin d'être sûr que la salariée soit « couverte » dans le cas où elle serait amenée à travailler un jour autre que les lundi, mardi et jeudi convenus ; que Mme S... n'a pas répondu sur l'idée de modifier le contrat ; que selon D... R..., comptable, Mme S... ne travaillait que trois jours par semaine pour pouvoir « gérer » une activité parallèle, ce qui est corroboré par le fait qu'elle s'est présentée dans un curriculum vitae comme travaillant comme traductrice, interprète et consultante pour une société Elliot & Co depuis 2009 ; que la cour déduit de ces faits que la définition du nombre d'heures de travail a résulté de la volonté de la salariée qui a entendu, avec l'accord de l'employeur, ne pas travailler systématiquement pendant la durée prévue dans les contrats de mission afin de concilier ses horaires de travail avec les nécessités d'une autre activité salariée ; qu'il ne ressort pas du dossier que Mme S... ait été obligée de travailler à son domicile pour la société Odic en raison de mauvaises conditions matérielles ou d'un excès de tâches ; que les attestations de W... J..., qui a séjourné trois jours chez elle, et de sa voisine B... E... ne sont pas susceptibles d'établir ni ce fait, ni des modifications d'horaires imposées par l'employeur alors que ces témoins n'ont manifestement pas été en mesure de s'assurer personnellement que Mme S... faisait des traductions ou s'absentait pour le compte de la société Odic, qu'ils n'ont pu que répéter les seuls dires de Mme S... et qu'il est établi que cette dernière travaillait parallèlement pour un second employeur ; que la variation de la répartition du travail sur la semaine avait été envisagée par Mme S... elle-même dans les messages précités où elle avait en outre programmé son absence durant une semaine en raison d'un déplacement en Angleterre et envisagé un « rattrapage » sur d'autres semaines ; que ce chef de prétention doit être rejeté ;
1°) ALORS QUE la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail ne se présume pas et ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail dans ses nouvelles conditions mais nécessite son accord exprès ; qu'en se fondant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire sur la base du nombre d'heures initialement convenu, sur un courriel du 23 avril 2014, antérieur au premier contrat de mission, pour retenir que Mme S... souhaitait s'engager à travailler seulement trois jours par semaine, quitte à travailler davantage « lorsque ma charge de travail le permettra ou s'il y a un surcroît d'activité qui le nécessite », ce qui avait accepté par le responsable administratif et financier I... T..., lors d'un entretien du 29 avril suivant, alors même que la durée du travail convenue entre les parties s'apprécie à la date de conclusion du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
2°) ALORS QUE la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail ne se présume pas et ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail dans ses nouvelles conditions mais nécessite son accord exprès ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire sur la base du nombre d'heures initialement convenu, qu'après les explications données par la société de travail temporaire, à la suite de son mail de protestation du 12 mai 2015, Mme S... n'avait pas répondu sur l'idée de modifier le contrat, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'accord exprès de la salariée à la modification du nombre d'heures de travail initialement convenu, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
3°) ALORS QUE la durée du travail, telle qu'elle est mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail ne se présume pas et ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail dans ses nouvelles conditions mais nécessite son accord exprès ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire sur la base du nombre d'heures initialement convenu, que « la variation de la répartition du travail sur la semaine avait été envisagée par Mme S... elle-même dans les messages précités où elle avait en outre programmé son absence durant une semaine en raison d'un déplacement en Angleterre et envisagé un « rattrapage » sur d'autres semaines », la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure que la salariée était tenue de demeurer à la disposition de l'employeur pendant toute la durée de l'horaire contractuellement prévu, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée pour défaut de transmission et de signature avec toutes conséquences de droit ;
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de requalification des contrats en contrat à durée indéterminée Sur le moyen tiré du défaut de signature par la salariée il est exact que les articles L. 1251-16 et L. 1251-17 du code du travail imposent d'une part la conclusion par écrit du contrat de mission, d'autre part sa transmission au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition de ce dernier ; que cependant, si la signature d'un contrat écrit, imposée par la loi dans les rapports entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié afin de garantir qu'ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main d'œuvre est interdite, a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne à la demande du salarié la requalification en contrat de droit commun à durée indéterminée, il en va autrement lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mission dans une intention frauduleuse ; que les contrats en cause comportent un exemplaire destiné au salarié et indiquant qu'il est à retourner par ce dernier signé sous 48h ; que les contrats des 4 mai, 7 mai, 26 mai, 26 juin, 27 juillet et 24 août 2015 ont été signés par Mme S... ; qu'en ce qui concerne les 11 contrats ultérieurs, Mme S... communique elle-même d'une part les exemplaires, de couleur bleue, destinés à être conservés par elle, d'autre part, les exemplaires, de couleur rose, qu'il lui appartenait de retourner signés à son employeur ; qu'elle invoque son défaut de signature au soutien de ses demandes ; qu'en réalité, son comportement, eu égard à son caractère systématique entre août 2015 et juin 2016, montre qu'elle n'a refusé de signer ces contrats que dans le seul but de se prévaloir ultérieurement de l'irrégularité résultant du défaut de signature ; qu'il n'est pas établi que l'employeur ne lui ait pas immédiatement transmis les contrats ; qu'il ne peut donc y avoir là motif à requalification des contrats ;
ALORS QU'il appartient à l'entreprise de travail temporaire de rapporter la preuve qu'elle a respecté les dispositions d'ordre public du code du travail prévoyant que le contrat de mission est établi par écrit et qu'il est transmis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de requalification des contrats de mission, qu'elle n'avait pas signés, qu'il n'est pas établi que l'employeur ne lui ait pas immédiatement transmis les contrats, alors qu'il appartenait à la société de travail temporaire d'établir qu'elle avait adressé à la salariée l'ensemble des contrats de mission la concernant dans les délais légaux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1353 du code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme S... de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Sur l'indemnité légale de licenciement l'article L. 1234-9 du code du travail, dans sa version résultant de l'article 39 de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, n'est applicable, en vertu de l'article 40-I, qu'aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance ; que demeure donc applicable en l'espèce la version de l'article L. 1234-9 antérieure à cette ordonnance selon laquelle le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée n'a droit à une indemnité de licenciement que s'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ; que la requalification en contrat à durée indéterminée produit effet à compter du 28 septembre 2015 à l'égard de la société SUP Intérim, dès le 24 août 2015 à l'égard de la société Odic ; que n'entrent pas en ligne de compte les services accomplis par la salariée dans l'entreprise en exécution des contrats antérieurs ; que dans tous les cas, Mme S... n'avait donc pas acquis une ancienneté d'au moins un an à la date de la rupture de la relation de travail intervenue le 30 juin 2016 à l'échéance du dernier contrat de mission ; qu'elle n'est donc pas fondée à demander une indemnité légale de licenciement ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt déboutant la salariée de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
2°) ALORS QUE le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte « une année » d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; qu'en déboutant la salariée de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement, aux motifs que n'entrent pas en ligne de compte les services accomplis par la salariée dans l'entreprise en exécution des contrats antérieurs, sans rechercher si les services accomplis successivement auprès du même employeur par la salariée l'avaient été sans interruption, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1234-9 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 500 euros, nette de CSG et de CRDS, le montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture de la relation de travail analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE Sur les dommages-intérêts pour rupture abusive que Mme S... avait acquis, au moment de la rupture, une ancienneté de neuf mois à l'égard de la société SUP Intérim, de dix mois et une semaine à l'égard de la société Odic ; qu'elle ne justifie pas de l'évolution de sa situation socio-professionnelle depuis cette rupture ; que le curriculum vitae précité montre qu'elle a poursuivi sa collaboration avec la société Elliot & Co tandis que la société Odic justifie par un contrat de travail qu'elle a, dès le 1er juillet 2016, été embauchée pour six mois à temps complet, en vertu d'un contrat à durée indéterminée, par une société ID'EES INTERIM C ; que compte tenu de son ancienneté, la différence à cet égard entre la société SUP Intérim et la société Odic étant trop faible pour influer sur l'appréciation du préjudice, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (46 ans au moment de la rupture), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, une somme de 500 euros en réparation du dommage, auquel ont concouru les deux sociétés, que lui a causé la rupture, analysée comme un licenciement abusif ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les deuxième et troisième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt fixant le montant des dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.