AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que M. X... a conclu, le 7 mai 1992, avec la société Sovetra deux contrats, intitulés, l'un "société en participation", l'autre "contrat de location de véhicule" ; que le premier prévoit qu'est constituée entre les parties une société en participation, la société Sovetra apportant le fonds de commerce de transports routiers dont elle est propriétaire et M. X..., son activité de chauffeur pour l'exploitation du fonds de commerce ; qu'en vertu du second contrat, la société Sovetra donne en location à M. X... un véhicule pour lui permettre l'exercice de son activité ; que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en requalification du contrat de société en participation en contrat de travail, ainsi que de diverses demandes subséquentes ; que l'arrêt du 25 juin 1996 de la cour d'appel de Besançon, qui avait débouté M. X... de ses demandes, a été cassé par arrêt de la Cour de Cassation rendu le 20 janvier 1999 (Pourvoi n° B 96-44.537, arrêt n° 360 D) pour n'avoir pas précisé les contraintes qui s'imposaient à l'intéressé ni constaté l'existence d'une collaboration entre les associés dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité, ni recherché si la société en participation exploitait une clientèle distincte de celle de la société Sovetra et si cette dernière n'assurait pas, par ses directives et son personnel, le fonctionnement de la société en participation et ne conservait pas, en fait, la maitrise de l'organisation du travail et des conditions d'exécution des prestations ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Sovetra fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Dijon, 21 mars 2000), statuant sur renvoi après cassation, d'avoir requalifié le contrat de société en participation en contrat de travail, alors, selon le moyen :
   1 / que sous réserve des dispositions de l'article 2 du Code civil, les lois nouvelles s'appliquent immédiatement aux situations existant lors de leur entrée en vigueur ; que l'article 49 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, qui a été publiée au Journal Officiel en date du 13 février 1994 (pages 2493 et suivantes) a introduit, dans le Code du travail, un article L. 120-3 dont le premier alinéa dispose que "les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation" ; que la cour d'appel de Dijon, qui a estimé que le moyen soulevé par la société Sovetra tiré de la présomption d'absence de contrat de travail posée par ce texte était inopérant au motif que ledit texte "ne peut s'appliquer à des inscriptions effectuées antérieurement à son entrée en vigueur", alors qu'il n'est pas contesté que M. Frédéric X... était inscrit au registre du commerce et des sociétés de Vesoul en qualité de transporteur routier de marchandises en zone longue au jour de l'entrée en vigueur de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle jusqu'à la dissolution intervenue au mois de mai 1994 de la société en participation formée contre M. Frédéric X... et la société Sovetra, a violé l'article L. 120-3 alinéa 1er du Code du travail applicable à la cause ;
   2 / que le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération ; que le lien de subordination unissant le salarié à l'employeur, qui constitue un élément nécessaire à l'existence d'un contrat de travail, est un lien juridique caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le lien de subordination ne saurait être déterminé par la faiblesse ou la dépendance économique à l'égard de son cocontractant de la personne s'engageant à mettre son activité à la disposition de ce cocontractant ; que la cour d'appel de Dijon, qui a requalifié le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. Frédéric X... et la société Sovetra en contrat de travail aux motifs que "qu'aux termes du contrat souscrit le 7 mai 1992 la société anonyme Sovetra retenait sur le chiffre d'affaires réalisé par M. X... : - 12 "% à titre de commission de trafic, - 10 % au titre de la location de la semi-remorque jusqu'à 45 000 francs du chiffre d'affaires et 5 % au-delà de ce montant, 2 % pour frais de gestion ; qu'à ces 24 % de retenues diverses s'ajoutaient 8 166 francs par mois au titre de la location du tracteur ; que notamment sous couvert d'un contrat de location de véhicule la société Sovetra a transféré pour partie à son cocontractant la charge financière de l'apport qu'elle a consenti à la société en participation ; que les documents comptables produits font apparaître que pour l'année 1993 l'appelante a perçu la somme de 470 285,99 francs et l'intimé celle de 183 146,31 francs bruts ; que le déséquilibre économique au détriment de celui-ci est ainsi avéré ; que si M. X... jouissait d'une certaine liberté d'organisation du travail, il est établi qu'il ne disposait pas d'une clientèle distincte de celle fournie par la société anonyme Sovetra, à laquelle il était d'ailleurs lié par une clause d'exclusivité ; que l'appelante qui ne conteste pas ce fait se borne à énoncer que la dépendance économique n'est pas un critère du lien de subordination ; qu'il convient à cet égard d'observer que cette dépendance économique était affirmée contractuellement par l'obligation d'afficher exclusivement sur les véhicules l'enseigne de Sovetra" et que "M. X... ne disposait d'aucune liberté d'exploiter une clientèle distincte", donc en se fondant sur l'existence d'une prétendue dépendance économique de M. Frédéric X... à l'égard de la société Sovetra, a violé l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   3 / que le lien de subordination unissant le salarié à l'employeur, qui constitue un élément nécessaire à l'existence d'un contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le travail au sein d'un service organisé pouvant constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que la cour d'appel de Dijon, qui s'est bornée à énoncer, pour justifier sa décision de requalifier le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. Frédéric X... et la société Sovetra en contrat de travail, que la prétendue dépendance économique de M. Frédéric X... à l'égard de la société Sovetra "se doublait d'une dépendance juridique résultant du pouvoir de direction de l'appelante, qui confinait au pouvoir disciplinaire, tel qu'il résulte par exemple des injonctions adressées par celle-ci à l'intimé, comme cela est démontré par une lettre du 19 mai 1994 ainsi libellée : "Nous avons particulièrement insisté en présence de votre épouse sur l'impératif du respect des différentes réglementations. Comme nous vous l'avons signalé, vous êtes artisan transporteur au long court et ne pouvez être à votre domicile et sur la route. Nous avons bien compris votre impératif d'être à la maison le plus rapidement possible au détriment de la législation sociale en vigueur. Nous vous avons même indiqué que si c'était pour continuer dans de telles conditions, il fallait impérativement changer de métier et vous organiser pour être chauffeur de zone courte ou de camionnage afin d'être à la maison tous les soirs". et que "l'appelante conservait, en fait, la maîtrise de l'organisation du travail et des modalités d'exécution des prestations, dans des conditions telles qu'elle assurait sur l'intimé un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction caractérisant le lien de subordination, de telle sorte que les premiers juges ont, à juste titre, retenu que M. X... agissait envers la société Sovetra en qualité de salarié et, retenant leur compétence ont à bon droit prononcé la requalification du contrat de société en participation en contrat de travail" sans préciser quels éléments de fait démontreraient le pouvoir de la société Sovetra de donner des ordres et des directives à M. Frédéric X..., de contrôler l'exécution de son travail et de sanctionner ses manquements, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L. 121-1 du Code du travail ;
   4 / que la cour d'appel de Dijon a constaté, d'une part, que "M. X... jouissait d'une certaine liberté d'organisation du travail" ;
   qu'elle a constaté, d'autre part, que la société Sovetra "conservait, en fait, la maîtrise de l'organisation du travail et des modalités d'exécution des prestations"; qu'en statuant ainsi, pour justifier la requalification du contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. Frédéric X... et la société Sovetra en contrat de travail, la cour d'appel de Dijon a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé, en conséquence, l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a constaté, d'une part, que le contrat qualifié de société en participation prévoyait un partage des bénéfices dans des conditions très défavorables à M. X..., ne comportait aucune disposition sur la participation aux pertes et que M. X... ne disposait en fait d'aucun pouvoir de contrôle sur la gestion de la société qui était assurée par la société Sovetra en sa qualité de gérante et, d'autre part, que M. X..., tenu en vertu du contrat, de consacrer entièrement son activité à l'exploitation du fonds de commerce de transports routiers, ne pouvait avoir une clientèle propre, avait l'obligation d'exécuter les transports que la société Sovetra lui demandait et que cette dernière, lui reprochant de ne pas respecter la réglementation des transports de manière suffisamment stricte, l'a, par lettre du 19 mai 1999, mis en demeure de le faire ; que par ces seuls motifs et sans se contredire, elle a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Sovetra fait, encore, grief à l'arrêt d'avoir fixé le salaire dû à M. X... à la somme de 15 000 francs bruts par mois, alors, selon le moyen :
   1 / qu'à supposer même qu'il puisse être admis que la cour d'appel pouvait requalifier le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. X... et la société Sovetra en contrat de travail, il n'appartient, dans aucun cas, aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ; que M. Frédéric X... et la société Sovetra sont convenus, dans le contrat de société en participation qu'ils ont conclu le 7 mai 1992, que la rémunération de l'activité de M. X... serait égale, sous réserve de certaines retenues au profit de la société Sovetra, au chiffre d'affaires réalisé grâce à l'activité de M. X..., consacrée au fonds de commerce de la société Sovetra ; qu'en substituant la stipulation nouvelle selon laquelle la rémunération à laquelle M. X... pouvait prétendre au titre de l'activité qu'il a déployée du mois de mai 1992 au mois de mai 1994 serait fixée à 15 000 francs bruts par mois à la stipulation contractuelle convenue entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   2 / qu'à titre infiniment subsidiaire, à supposer même qu'il puisse être admis que la cour d'appel pouvait requalifier le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. X... et la société Sovetra en contrat de travail et quand bien il serait admis que le juge aurait le pouvoir de substituer une clause contractuelle nouvelle à celle convenue entre les parties à un contrat de travail, la cour d'appel, en fixant à 15 000 francs bruts par mois la rémunération à laquelle M. X... pouvait prétendre au titre de l'activité qu'il a déployée du mois de mai 1992 au mois de mai 1994, sans apporter aucune précision sur les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour fixer le montant de ladite rémunération, a entaché sa décision d'un défaut de motifs et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / qu'à titre infiniment subsidiaire, à supposer même qu'il puisse être admis que la cour d'appel pouvait requalifier le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. X... et la société Sovetra en contrat de travail et quand bien même il serait admis que le juge aurait le pouvoir de substituer une clause contractuelle nouvelle à celle convenue entre les parties à un contrat de travail, la cour d'appel, en fixant à 15 000 francs bruts par mois la rémunération à laquelle M. X... pouvait prétendre au titre de l'activité qu'il a déployée du mois de mai 1992 au mois de mai 1994, sans rechercher quel était le montant de la rémunération auquel M. X... aurait pu prétendre en application des dispositions de la convention collective régissant son activité qui étaient applicables lors de la période allant du mois de mai 1992 au mois de mai 1994 et, éventuellement, des dispositions d'un accord d'entreprise propre à la société Sovetra, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions des articles L. 132-1 et L. 132-19 du Code du travail ;
   4 / qu'à titre infiniment subsidiaire, à supposer même qu'il puisse être admis que la cour d'appel pouvait requalifier le contrat de société en participation conclu le 7 mai 1992 entre M. X... et la société Sovetra en contrat de travail et quand bien même il serait admis que le juge aurait le pouvoir de substituer une clause contractuelle nouvelle à celle convenue entre les parties à un contrat de travail, la cour d'appel, en fixant à 15 000 francs bruts par mois la rémunération à laquelle M. X... pouvait prétendre au titre de l'activité qu'il a déployée du mois de mai 1992 au mois de mai 1994, sans rechercher quelle était la rémunération des salariés de la société Sovetra placés dans une situation identique à celle de M. X... du mois de mai 1992 au mois de mai 1994, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions des articles L. 133-5,4 et L. 136-2,8 du Code du travail qui posent le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés exécutant un même travail ;
   Mais attendu que la participation aléatoire et inégalitaire aux bénéfices prévues par le contrat litigieux requalifié en contrat de travail ne pouvait constituer un salaire, de sorte qu'il incombait à la cour d'appel de déterminer le montant du salaire en prenant, notamment, en considération l'importance des prestations de travail de M. X... ;
   qu'elle a dés lors, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Sovetra aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Sovetra à payer à M. X... la somme de 1 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille deux.