LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée à compter du 4 septembre 1998 par la société Ufifrance Patrimoine d'abord en qualité de démarcheur puis en qualité de conseiller en gestion de patrimoine ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 4 octobre 2007 soutenant avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes aux fins de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaire, de repos compensateurs et d'indemnités de rupture ; 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3171-4 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que la salariée produit au soutien de sa demande de la documentation, des bulletins de paye et différents rapports d'activité, des attestations de nombreuses personnes faisant état de ses horaires étendus ainsi que de l'obligation de travailler les week-ends ; qu'il en ressort qu'à l'exception de l'année 2005 au cours de laquelle elle a effectivement travaillé quarante-cinq semaines, la salariée qui raisonne sur la base de quarante-cinq heures supplémentaires par semaine, a travaillé un nombre de semaines inférieur à celui qu'elle prétend et de l'examen des comptes-rendus produits par l'employeur qu'elle n'a pas assuré le nombre de rendez-vous hebdomadaires convenus ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé, si le travail accompli ne pouvait s'exécuter que dans un temps de quarante-cinq heures hebdomadaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Sur les deuxième et troisième moyens : 
Attendu que la cassation, sur le premier moyen, emporte la cassation par voie de conséquence sur les dispositions de l'arrêt déboutant la salariée de ses autres demandes ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; 
Condamne la société Ufifrance patrimoine aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ufifrance patrimoine à verser à Mme X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires et repos compensateurs et, par voie de conséquence, d'avoir déclaré que la rupture s'analysait en une démission ; 
Aux motifs que « s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que Mme X... soutient avoir travaillé depuis son embauche à raison de 80 heures en moyenne par semaine au lieu des 35 heures prévues par le contrat de travail, soit 45 heures supplémentaires hebdomadaires ; qu'elle expose que le volume des 16 rendez-vous hebdomadaires imposés par le contrat de travail absorbaient quasiment la totalité des 35 heures de travail en ce qu'ils requéraient une présence de deux heures chez le client, sans comptabiliser les tâches avant et après chaque rendezvous, outre les compte-rendu d'activité à remettre, séminaires, réunions d'équipe et stages de formations représentant un temps de travail important ; que Mme X... sollicite la somme de 86. 551, 62  au titre des années 2003 à 2007 sur lesquelles elle affirme avoir travaillé respectivement 46 semaines, 37 semaines, 45 semaines, 40 semaines et 35 semaines ; que la société Ufifrance Patrimoine soulève le caractère fantaisiste de cette demande en contestant tant la durée de temps consacrée aux rendez-vous en clientèle de l'ordre de 45 minutes à 1 heure, que le volume des rendez-vous honorés et celui des semaines effectivement travaillées par Mme X... à laquelle elle reproche de raisonner par extrapolation ; que Mme X... produit au soutien de sa demande, outre la documentation en divers domaines dont elle devait se servir, ses bulletins de paye et différents rapports d'activité, les attestations de Mmes Y... et A..., clientes, affirmant que la durée de l'entretien en rendez-vous était de l'ordre de deux heures ; qu'est également produite l'attestation de son fils faisant état des horaires étendus de Mme X... ainsi que de l'obligation de travailler les week-ends ; que pour autant, il ressort de l'examen attentif des bulletins de paye communiqués sur la période de janvier 2003 à octobre 2007, qu'à l'exception de l'année 2005 au cours de laquelle Mme X... a effectivement travaillé 45 semaines, l'intéressée qui raisonne par extrapolation sur la base de 45 heures supplémentaires par semaine, a travaillé successivement en 2003 : 44 et non 46 semaines comme prétendu, en 2004 : 43 et non semaines, en 2006 : 38 et non 40 semaines, et en 2007 : 32 et non 35 semaines ; que de plus, il ressort de l'examen des comptes-rendus intégralement produits par la société Ufifrance Patrimoine que Mme X... n'a pas assuré 16 rendez-vous par semaine comme elle le prétend ; qu'à titre d'exemples, il apparaît ainsi que sur la propre saisie de l'activité par la salariée elle-même sur les semaines 10 à 52 de l'année 2006, il est comptabilisé une moyenne de 9, 28 rendez-vous par semaine ; que par ailleurs, les comptes-rendus d'activité remis par l'employeur au titre de l'année 2007 réfutent l'existence de 16 rendez-vous hebdomadaires, ainsi en est il des semaines 1 à 14 faisant successivement mention de 1, 2, 3, 7, 6, 6, 12, 12, 13, 15, 13 et 11 rendez-vous, les semaines 16 à 19 faisant état de 13, 11, 2 et 1 rendez-vous ; qu'il doit être dès lors considéré qu'en raisonnant par extrapolation généralisée sur la base. ded onnées de principe de 16 rendez-vous hebdomadaires sur une période annuelle systématiquement majorée qui ne correspondent pas à la réalité au vu des pièces détaillées fournies par l'employeur, sans produire quelque agenda personnalisé que ce soit sur ses heures effectivement réalisées, Mme X... ne fournit pas d'éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; que le jugement ayant rejeté ses demandes de rappels d'heures supplémentaires, de repos compensateurs et de congés payés y afférents sera donc confirmé » ; 
Alors, d'une part, que la preuve des heures supplémentaires, n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié devant produire des éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; que dès lors, en comptabilisant les semaines annuellement travaillées, dont le nombre était sans incidence sur l'existence d'heures supplémentaires, sans s'expliquer sur la quantité de semaines retenue dont elle a probablement exclu celles d'indisponibilité de la salariée pour arrêt maladie ou d'accident du travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Alors, d'autre part, que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié devant produire des éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; que dès lors en déclarant que le raisonnement par extrapolation à partir d'un nombre de rendez-vous assuré par la salariée ne correspondait pas à la réalité du temps de travail invoqué, sans rechercher si, même réduit au nombre de rendez-vous admis par la société, l'ensemble des tâches imposées à Mme X... par les articles 1. 3, 1. 5 de son contrat de travail, la charte de travail et le fascicule de méthodologie, ne portait pas son temps de travail à une durée supérieure à la durée conventionnelle de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 3171-4 et L. 1221-1 du code du travail ; 
Alors, en outre, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de Mme X... selon lesquelles, quel que soit le nombre hebdomadaire de rendez-vous clients retenu, il lui appartenait de remplir de multiples autres tâches comme la préparation des rendez-vous, les déplacements chez les clients, la mise en place du dossier après l'entretien, les mises à jour des dossiers clients, le suivi des opérations, la modification des placements, l'établissement des rapports d'activités, la constitution des dossiers de prêts immobiliers, la prospection de nouveaux clients, la participation aux réunions locales, régionales, nationales et aux séminaires organisés par l'employeur, en sorte qu'elle exécutait un temps de travail bien supérieur à la durée de travail convenue, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Alors, en tout état de cause, que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que dès lors en se bornant à retenir un nombre hebdomadaire de rendez-vous de clients sans en fixer la durée, laquelle était seule susceptible de permettre le calcul du temps de travail de la salariée, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de l'exécution d'un temps de travail conforme à la durée conventionnelle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Et alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le moyen relatif au rappel d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de la rupture, analysée à tort en une démission, prise en raison des manquements de l'employeur, dont le non-paiement des heures réellement exécutées ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que la rupture s'analysait en une démission et d'avoir débouté Mme X... de ses demandes à titre d'indemnités de préavis, outre les congés payés y afférents, de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs que « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; que par ailleurs, les termes de la lettre de rupture ne limitent pas la liste des griefs invoqués que le salarié peut compléter dans le cadre de l'instance engagée ; qu'il est constant que par lettre du 4 octobre 2007 adressée à son employeur, Mme X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail en critiquant le système de rémunération selon elle imposé par l'employeur, et qui aurait surplus été unilatéralement modifié par la suppression des frais pour clients, ce qui aurait eu un impact négatif sur les commissions ; que dans ses écritures, Mme X... vise la modification imposée de son contrat de travail signé le 3 mars 2003 ayant entraîné un accroissement de ses tâches joint à une complexification de son système de rémunération ayant pour effet une diminution de son salaire ; qu'elle ajoute que la signature de l'avenant signé le 17 janvier 2005 n'a fait que renforcer la dégradation de sa situation et notamment la baisse de sa rémunération, notant qu'à compter de 2006, il n'y avait plus aucun frais pour le client, d'où une chute de la commission revenant au conseiller de gestion de patrimoine dont au surplus les frais professionnels étaient limités au forfait mensuel de 230  ; que Mme X... argue également dans ses écritures des multiples heures supplémentaires effectuées et non rétribuées ; que la société Ufifrance Patrimoine conteste l'ensemble de ces griefs qui lui sont faits en réfutant toute modification du taux de commissionnement en défaveur de la salariée dont les modalités de travail sont demeurées inchangées depuis la signature du contrat de travail initial sans qu'elle ait eu à subir un accroissement de ses obligations professionnelles, le nombre de visites hebdomadaires imposées passant de 20 à 16, ni qu'elle ait accompli d'heures supplémentaires à l'examen attentif du temps de travail effectivement réalisé par l'intéressée ; qu'il ressort de l'examen attentif des pièces versées aux débats, en particulier des contrats de travail et avenant signés entre les parties que, contrairement à ce que soutient Mme X..., les conditions de sa rémunération n'ont pas varié en leur principe, à tout le moins entre le contrat signé le 3 mars 2003, date de sa promotion en qualité de conseiller en gestion de patrimoine, et l'avenant signé le 17 janvier 2005, (l'intéressée bénéficiant aux termes des dispositions contractuelles d'une rémunération fixe complétée par une rémunération variable composée de commissions de production et de gratifications dont le paiement était soumis à un seuil de déclenchement tel que spécifiquement prévu à l'article 2. 3 du contrat librement signé le 3 mars 2003 et non remis en cause dans l'avenant signé le 17 janvier 2005 ; que le fait que les dispositions relatives aux gratifications relatives au bonus d'activité et à la rémunération aient été supprimées dans l'avenant du 17 janvier 2005 a relevé de la liberté contractuelle entre les parties, étant observé que Mme X... ne verse aucune pièce, courrier, compte-rendu, note contestant cette suppression ; qu'en tout état de cause, il apparaît que le système de rémunération appliqué qui ne contrevenait pas aux dispositions légales ou réglementaires et ressortissait du libre consentement entre les parties, a eu pour effet d'assurer à Mme X..., chaque mois, une rémunération au minimum égale au SMIC ; que le fait que sa rémunération fixe ait pu varier d'un mois à l'autre tient à ses absences, soit pour prise de congés payés régulièrement rétribués chaque mois par la majoration servie de 10 %, soit pour maladies ; que le grief tenant à la modification de son contrat de travail ou à la dégradation de ses conditions de travail et de sa rémunération ne peut donc être retenu ; qu'au vu de ce qui précède, il en est de même de l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées ; que c'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont retenu que la prise d'acte de rupture par Mme X... devait s'analyser en une démission et l'ont déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnités de rupture et de rappel de salaire ; que le jugement sera confirmé en ce sens ; 
Alors que la démission d'un salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que dès lors en se bornant à déclarer que les difficultés relatives à la modification de la rémunération n'étaient pas établies, sans examiner l'ensemble des griefs invoqués par la salariée, dont la surcharge de travail, la responsabilité de la société dans la perte des dossiers Pierre et Vacances et la nature des propos sexistes et déplacés de M. Z..., son supérieur hiérarchique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme X... à payer à la société Ufifrance une somme de 3. 269, 52  à titre de dommages intérêts pour non-respect du préavis de démission ; 
Aux motifs que « La société Ufifrance sollicite à hauteur d'appel la somme de 3. 269, 52  à titre de dommages intérêts pour brusque rupture à laquelle s'oppose Me X... ; qu'il est constant que dès lors que la prise d'acte qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission, il s'ensuit que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du Code du travail, soit dans l'espèce la somme dûment réclamée de 3. 269, 52  telle que fixée par la salariée dans ses propres écritures » ; 
Alors que selon l'article L. 1237-1 du code du travail en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, par convention ou accord collectif de travail, et en l'absence de dispositions légales, de convention ou d'accord collectif de travail, par référence aux usages pratiqués dans la localité et dans la profession ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Mme X... du 3 mars 2003 prévoit en son article 3. 1 un préavis de démission de quinze jours ; que dès lors en condamnant Mme X... à payer à la société la somme de 3. 581, 86  correspondant à deux mois de salaire à titre d'indemnité pour non exécution du préavis de démission, la cour d'appel a violé les articles 3-1 du contrat du 3 mars 2003.