LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 24 novembre 2009, RG n° 09/02.368) et les productions que, sur des poursuites de saisie immobilière diligentées par la  banque SNVB, aux droits de laquelle vient la banque CIC Est (la banque), à l'encontre de M. et Mme X..., sur le fondement d'un acte notarié de prêt en date du 18 mars 1995, ainsi que d'un arrêt irrévocable de la cour d'appel de Reims du 19 janvier 2000, M. X... a soulevé diverses contestations à l'audience d'orientation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le déclarer irrecevable à soulever pour la première fois en appel la nullité de l'acte authentique de prêt, alors, selon le moyen :
1°/ que l'irrecevabilité prévue à l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 ne concerne que les seuls incidents de saisie et ne s'applique pas aux contestations portant sur le fond du droit présentées à l'audience d'orientation devant le juge de l'exécution ; qu'en l'espèce, M. X... ayant en première instance soulevé une contestation de cette nature tenant à la nullité du commandement de payer valant saisie délivré le 30 octobre 2007 sur le fondement du contrat de prêt du 18 mars 1995, il était en conséquence recevable à invoquer, pour la première fois en cause d'appel tous moyens, fussent-ils nouveaux, établissant la nullité de ce commandement litigieux et plus spécialement celui tenant à la nullité de l'acte authentique du 18 mars 1995 fondement des poursuites engagées ; que dès lors, en le déclarant irrecevable à soulever pour la première fois en cause d'appel la nullité de cet acte, la cour d'appel a violé les articles 6 et 49 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 ;
2°/ qu'en retenant que M. X... n'avait fait sommation à la banque de lui communiquer l'original de la copie exécutoire de l'acte authentique que le 5 novembre 2009 et que le commandement valant saisie mentionnait expressément que la procédure était introduite "en vertu et pour l'exécution de la copie exécutoire" de l'acte authentique litigieux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est par une exacte application de l'article 6 du décret du 27 juillet 2006 que la cour d'appel a décidé que cette contestation présentée pour la première fois en appel était irrecevable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement du 17 septembre 2009 prononçant la nullité de la procédure de saisie immobilière dirigée à l'initiative de la banque à l'encontre de M. et Mme X..., de déclarer M. X... irrecevable à soulever la nullité de l'acte authentique du 18 mars 1995, statuant à nouveau ordonner la réouverture des débats en faisant injonction à la banque de produire un nouveau décompte afférent à sa créance résultant d'une part de l'acte authentique du 18 mars 1995, et d'autre part de l'arrêt du 19 janvier 2000, et, après avoir infirmé le jugement du 8 octobre 2009, de proroger pour une nouvelle durée de deux ans le délai de validité du commandement de payer valant saisie immobilière ;
Mais attendu que c'est sans violer l'autorité de la chose jugée par l'arrêt irrévocable du 18 août 1999, dont le dispositif n'indiquait pas que la mise en demeure délivrée le 21 janvier 1998 était irrégulière, que la cour d'appel a jugé que la banque pouvait se prévaloir de cette mise en demeure ;
Et attendu que la seconde branche, qui s'attaque à l'arrêt en ce qu'il a ordonné la réouverture des débats et invité la banque à produire un nouveau décompte de sa créance,  n'est pas recevable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 8 octobre 2009 et de proroger, pour une nouvelle durée de deux ans, le délai de validité du commandement de payer valant saisie délivré les 30 et 31 octobre 2007 par la banque à M. et Mme X..., alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir en ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement du 17 septembre 2009, entraînera par voie de conséquence et par application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile, celle de l'arrêt en ses dispositions relatives au jugement du 8 octobre 2009 ;
2°/ que contrairement à ce qu'affirme l'arrêt, la prorogation de la validité du commandement valant saisie immobilière sollicitée par la banque constituait une demande incidente au sens de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, devant être présentée lors de l'audience d'orientation dès lors qu'était contestée la validité de la procédure de saisie ; qu'ainsi l'arrêt viole ce texte par fausse application ;
Mais attendu que l'arrêt n'est pas cassé en ce qu'il a infirmé le jugement du 17 septembre 2009 ;
Et attendu que la demande de prorogation, qui est nécessairement liée au risque d'expiration du délai de validité du commandement valant saisie, peut être formée après l'audience d'orientation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le troisième moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X..., le condamne à payer  la somme de 1 000 euros à la banque CIC Est ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Rouvière, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré Monsieur Gabriel X... irrecevable à soulever la nullité de l'acte authentique du 18 mars 1995, et d'avoir, en conséquence, ordonné la réouverture des débats et fait injonction à la Banque CIC EST de produire un nouveau décompte de ses créances résultant de cet acte authentique et de l'arrêt du 19 janvier 2000, et d'avoir sursis à statuer sur les demandes de la SA Banque CIC EST tendant à la fixation de sa créance et au renvoi de l'affaire devant le juge de l'exécution aux fins de poursuite de la procédure, et d'avoir infirmé le jugement du 8 octobre 2009, et prorogé pour une nouvelle durée de deux ans le commandement de payer valant saisie
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soulève la nullité de l'acte authentique reçu par maître Gérard Z... notaire, le 18 mars 1995 par lequel la SNVB a prêté à Monsieur et Madame X... la somme de 1 000 000 francs remboursable en quatre-vingt-quatre mensualités de 16 343, 98 francs chacune au taux de 9,50 % l'an ; que Monsieur X... rappelle que la copie certifiée conforme par le notaire et revêtue de la formule exécutoire constitue le titre exécutoire visé à l'article 3 4° de la loi n° 916-(à du 9 juillet 1991 ; qu'il fait valoir que l'examen de l'original de la copie exécutoire, qu'il n'a pu obtenir en communication que le 6 novembre 2009, démontre que cet acte est entaché de nullité alors qu'il ne comporte pas en annexe les pouvoirs conférés au signataire de l'acte au nom de la SNVB, et ce en violation des dispositions des articles 10, 21 et 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 ; que Monsieur X... se prévaut également d'une violation de l'article 6 du décret susmentionné en ce que ne figure pas la mention selon laquelle l'acte a été lu par les parties ou que lecture leur en a été donnée ; qu'il indique que l'acte ne précise pas que les clauses et conditions du cahier des charges auraient été portées à la connaissance des emprunteurs, lesdites conditions ne faisant pas partie intrinsèque de l'acte, lequel ne vaut pas titre exécutoire le concernant ; qu'il rappelle à cet égard que, en application de l'article 14 du décret (ancien article 8), dès lors que les feuilles de l'acte et ses annexes ne sont pas, lors de la signature, réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, elles doivent être impérativement paraphées, à peine de nullité, et comporter la mention prévue au premier alinéa de l'article 22 ; que Monsieur X... fait observer que le cahier des charges ne comporte ni signature, ni paraphe, ni mention et que les feuilles de l'acte et de ses annexes n'ont pas été, lors de la signature par les parties, réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition ; que Monsieur X... soulève pour la première fois devant la cour d'appel une demande tendant à voir prononcer la nullité de l'acte authentique de prêt motif pris de la violation d'un certain nombre de dispositions du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 ; que cette prétention s'analyse en une contestation ou demande incidente au sens de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 de sorte que Monsieur X... devait la former lors de l'audience d'orientation prévue à l'article 49 et qu'il n'est pas recevable à formuler pour la première fois en cause d'appel comme le soulève à juste titre la Banque CIC EST ; que la circonstance selon laquelle Monsieur X... n'a eu communication de la copie exécutoire de l'acte authentique que le 6 novembre 2009 est inopérante dans la mesure où il ressort des pièces de la procédure que ce n'est que le 5 novembre qu'i a fait sommation à la banque de lui communiquer cette pièce en original et qu'il ne se prévaut d'aucune circonstance l'ayant privé de la possibilité d'en avoir connaissance avant l'audience d'orientation ; que le commandement de payer valant saisie mentionnait expressément que la procédure était introduite « en vertu et pour l'exécution de la copie exécutoire d'un acte authentique reçu par Maître Gérard Z... le 18 mars 1995 comportant prêt d'un montant de 1 million de francs, soit 152 449, 00  à Monsieur Gabriel X... et Madame Danielle A... épouse X... ; que Monsieur X... est donc irrecevable à soulever pour la première fois en cause d'appel la nullité de l'acte authentique de prêt du 18 mars 1995.
1°/ ALORS QUE l'irrecevabilité prévue à l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 ne concerne que les seuls incidents de saisie et ne s'applique pas aux contestations portant sur le fond du droit présentées à l'audience d'orientation devant le juge de l'exécution ; qu'en l'espèce, Monsieur X... ayant en première instance soulevé une contestation de  cette nature tenant à la nullité du commandement de payer valant saisie délivré le 30 octobre 2007 sur le fondement du contrat de prêt du 18 mars 1995, il était en conséquence recevable à invoquer, pour la première fois en cause d'appel tous moyens, fussent-ils nouveaux, établissant la nullité de ce commandement litigieux et plus spécialement celui tenant à la nullité de l'acte authentique du 18 mars 1995 fondement des poursuites engagées ; que dès lors, en le déclarant irrecevable à soulever pour la première fois en cause d'appel la nullité de cet acte, la Cour d'appel a violé les articles 6 et 49 du décret n°2006-936 du 27 juillet 2006.
2°/ ALORS QU'EN retenant que Monsieur X... n'avait fait sommation à la banque de lui communiquer l'original de la copie exécutoire de l'acte authentique que le 5 novembre 2009 et que le commandement valant saisie mentionnait expressément que la procédure était introduite « en vertu et pour l'exécution de la copie exécutoire » de l'acte authentique litigieux, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du 17 septembre 2009 prononçant la nullité de la procédure de saisie immobilière dirigée à l'initiative de la Banque CIC EST à l'encontre des époux X..., d'avoir déclaré Monsieur X... irrecevable à soulever la nullité de l'acte authentique du 18 mars 1995, statuant à nouveau d'avoir ordonné la réouverture des débats en faisant injonction à la Banque CIC EST de produire un nouveau décompte afférent a sa créance résultant d'une part de l'acte authentique du 18 mars 1995, et d'autre part de l'arrêt du 19 janvier 2000, et, après avoir infirmé le jugement du 8 octobre 2009, d'avoir prorogé pour une nouvelle durée de deux ans le délai de validité du commandement de payer valant saisie immobilière
AUX MOTIFS D'UNE PART QUE Monsieur X... soutient que le taux majoré de 12,50% ne peut pas lui être opposé ; qu'il fait valoir à cette fin que la majoration du taux d'intérêts de trois points en cas de défaut de paiement et après mise en demeure ne figure pas dans l'acte notarié ; qu'il indique même que la banque ne peut pas poursuivre le paiement du capital restant dû et des intérêts échus et non versés dès lors que cette mention ne figure pas dans l'acte ; qu'il rappelle que le cahier des conditions générales, dont l'opposabilité est contestée, prévoit qu'en cas de défaillance du client, la banque peut soit prononcer la déchéance du terme et exiger le remboursement immédiat du capital restant dû et le paiement des intérêts échus et non versés, soit, si elle n'exige pas le remboursement immédiat des sommes dues, majorer le taux prévu au contrat de trois points, jusqu'à ce que le client ait repris le cours normal des échéances contractuelles ; qu'il est également indiqué dans l'acte que, jusqu'à la date du règlement effectif, les sommes dues produisent des intérêts de retard au taux fixé dans l'acte, commissions d'engagement comprises, majoré de trois points ; que Monsieur X... fait observer que la banque ne justifie pas avoir demandé la déchéance du terme postérieurement au prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Reims du 18 août 1999 alors qu'elle ne l'avait pas mis régulièrement en demeure et que la déchéance du terme ne pouvait pas lui être appliquée ; qu'il en conclut que le contrat devait se poursuivre et que la banque ne peut pas procéder à des mesures d'exécution forcées à son encontre, la créance n'étant pas exigible ; qu'enfin, après avoir rappelé l'option offerte par le contrat à la banque, Monsieur X... rappelle que cette option ne peut être mise en oeuvre que quinze jours après une mise en demeure infructueuse ; qu'il fait valoir que la SNVB ne lui a pas adressé de mise en demeure préalable à l'exception de la lettre du 21 janvier 1998, mais qu'ayant exercé une option- à savoir la déchéance du terme, jugée par la suite irrégulière, la banque ne peut pas revenir sur cette option pour prétendre à la majoration des intérêts prévue au contrat ; que Monsieur X... en conclut que les intérêts ne sont pas dus et que toutes les sommes dues au titre du prêt ont été réglées ; mais que Monsieur X... ne peut pas valablement soutenir que la majoration du taux d'intérêts de trois points en cas de défaut de paiement et après mise en demeure ne lui serait pas opposable et que la banque ne pourrait pas poursuivre à son encontre le paiement du capital restant dû et des intérêts échus et non payés au motif que ces dispositions ne figuraient pas dans l'acte de prêt, qu'elles sont en effet contenues dans le cahier des conditions générales annexé à l'acte de prêt ; que, dans un paragraphe intitulé «soumission au cahier des conditions générales » , les parties ont expressément convenu dans l'acte de prêt que celui-ci était notamment soumis aux clauses et conditions du cahier des conditions générales dont un exemplaire demeurait annexé à l'acte ; que l'article 6 du cahier des conditions générales, intitulé « défaillance du client- en cas de résolution du contrat pour arrêt des remboursements », prévoit que : « à défaut de paiement exact d'une échéance en principal, intérêts et accessoires et quinze jours après une mise en demeure par lettre recommandée restée sans effet, la banque pourra de plein droit : a) soit si elle n'exige pas le remboursement immédiat des sommes restant dues, majorer le taux prévu au contrat des 3 points jusqu'à ce que le client ait repris le cours normal des échéances contractuelles ; toutefois, cette option ne lie pas la banque définitivement qui pourra, si le client ne respecte pas les conditions mises à sa charge, exiger le remboursement immédiat des sommes restant dues dans les conditions ci-après ; b ) soit prononcer la déchéance du terme et exiger le remboursement immédiat du capital restant dû ainsi que le paiement des intérêts échus et non versés, jusqu'à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produiront des intérêts de retard au taux fixé dans l'acte, commission d'engagement comprise, majoré de trois points» ; que, dans un arrêt prononcé le 8 août 1999, la Cour d'appel de Reims, statuant en qualité de juge de l'exécution, a considéré que la déchéance du terme dont la banque s'était prévalue par lettre du 5 février 1998 était prématurée d'une journée après l'envoi de la lettre de mise en demeure du 20 janvier 1998 reçue par Monsieur X... le 21 ; que la Cour d'appel a déclaré non avenue la déchéance du terme ; que le pourvoi en cassation formé par la SNVB a été rejeté par arrêt du 18 septembre 2002 ; que, contrairement à ce que soutient Monsieur X..., la banque a tenu compte de l'arrêt du 18 août 1999 et a enregistré les échéances échues et impayées du prêt dans un compte « prêt impayé » ; qu'elle n'avait pas à prononcer la déchéance du terme alors que le prêt était venu à échéance le 18 mars 2002, date à laquelle devait être payée la dernière mensualité ; que l'appelante est donc bien fondée à faire observer que ses prétendions portent sur les échéances échues et impayées d'un prêt immobilier totalement échu ; que sur ce compte ont été imputées les échéances qui ont été réglées par les indemnités versées par l'assureur, lequel a cessé ses versements quand Monsieur X... n'a plus justifié de son arrêt de travail ; que la circonstance selon laquelle la banque n'a pas prononcé la déchéance du terme postérieurement à l'arrêt du 18 août 1999 est donc inopérante ; que les développements de Monsieur X... sur l'option offerte à la banque par le contrat après une mise en demeure demeurée infructueuse, a savoir la déchéance du terme ou la possibilité de majorer le taux contractuel de trois points jusqu'à la reprise normale du cours des échéances, ne sont pas plus opérants dès lors que cette option ne peut être exercée que pendant l'exécution du contrat de prêt ; que ces dispositions sont en effet contenues dans l'article 6 intitulé « défaillance du client »- en cas de résolution du contrat pour arrêt des remboursements » ; que cette option n'a en effet plus aucun sens pour un prêt venu à échéance ; qu'en revanche, la banque est bien fondée à se prévaloir de la mise en demeure qu'elle a adressée à Monsieur X... le 21 janvier 1998, laquelle n'a pas été affectée par l'arrêt du 18 août 1999, et des stipulations de l'avant dernier alinéa de l'article 6 des conditions générales du contrat de prêt en vertu duquel jusqu'à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produiront des intérêts de retard au taux fixé dans l'acte, commission d'engagement comprise, majoré de trois points.
ALORS QUE l'arrêt exécutoire du 18 août 1999 ayant, en conséquence de la déchéance du terme de l'acte de prêt du 18 mars 1998 irrégulièrement prononcée, décidé que l'exécution du contrat de prêt devait être reprise selon les modalités fixées ; que par arrêt du 18 septembre 2002, la Cour de Cassation ayant rejeté le pourvoi formé contre cette décision en disant que la déchéance du terme prononcé devait être considérée comme non avenue et les actes subséquents de poursuite nuls, et qu'étant acquis aux débats que les époux X... avaient par courrier RAR du 5 février 1998 adressé à la banque le montant de l'échéance impayée, il en résultait que le contrat de prêt ayant régulièrement repris son cours, la banque ne pouvait agir à l'encontre de Monsieur X... et lui délivrer un commandement valant saisie, sans qu'au préalable lui soit adressé, ainsi qu'à Madame X..., une nouvelle mise en demeure conforme aux dispositions de l'article 6 du cahier des conditions générales du contrat de prêt relatives à la « défaillance du client » ; qu'à défaut de respect de ces prescriptions, la banque ne pouvait prétendre à l'application du taux majoré de 12,50% ; que dès lors, en décidant que la Banque CIC EST n'avait pas à prononcer la déchéance du terme alors que le prêt était venu à échéance le 18 mars 2002, et qu'ainsi elle était bien fondée à se prévaloir de la mise en demeure adressée à Monsieur X... le 21 janvier 1998 laquelle n'était pas affectée par l'arrêt du 18 août 1999 et qu'elle pouvait prétendre, jusqu'à la date du règlement effectif, au taux fixé dans l'acte, commission d'engagement comprise, majoré de trois points, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de chose jugée s'attachant aux arrêts des 18 août 1999 et 18 septembre 2002 violant ainsi les articles 1350 et 1351 du Code civil.
ET AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE Monsieur X... avait sollicité l'adhésion à une assurance groupe contractée par la banque auprès de la compagnie Gan Assurances et destinée à couvrir les risques décès, invalidé et incapacité temporaire de travail ; qu'aux termes de l'acte de prêt, il avait cédé à la banque le bénéfice de l'assurance groupe ; que les échéances du prêt ont été réglées jusqu'au 18 février 1998, puis Monsieur X... s'est trouvé en arrêt maladie ; que l'assureur a cependant refusé, dans un premier temps de prendre en charge les remboursements du prêt eu égard à la déchéance du terme prononcée par la banque ; que la Cour d'appel de Reims ayant déclaré non avenue la déchéance du terme par arrêt du 18 août 1999, la compagnie Gan Assurances a pris en charge les remboursements d'emprunt pour une période comprise entre le 11 septembre 1998 et le mois de novembre 2000, et ce, pour un montant total de 437 065,27 francs ; que le premier juge a justement constaté, à la lecture du relevé de compte arrêté au 31 juillet 2007, que le taux d'intérêt majoré avait été appliqué à tort à compter du 11 septembre 1998 jusqu'au 25 février 2000, date des premiers versements réalisés par la compagnie Gan Assurances alors que le différé des règlements au 25 février 2000 ne pouvait être imputable qu'à la banque, l'assureur ayant retardé le règlement de l'indemnisation de Monsieur X... dans l'attente de l'arrêt rendu le 18 août 1999 se prononçant sur la validité de la déchéance du terme notifié à tort par la banque le 5 février 1998 ; que le premier juge a relevé que, si la prise en charge par l'assurance du remboursement des échéances de prêt s'était opérée à la date effective fixée, soit à compter du 11 septembre 1998 jusqu'au 18 avril 2000, aucun intérêt conventionnel de retard au taux majoré ne pouvait être comptabilisé sur cette période ; que s'il a prononcé trop hâtivement la nullité de la procédure au motif que, la banque ayant comptabilisé à tort des intérêts au taux de 12,50% du 11 septembre 1998 au 18 avril 2000, sa créance n'était pas liquide, il n'en a pas moins soulevé une réelle difficulté quant à la détermination du montant de la créance de la banque ; que cette dernière n'a pas mis à profit la procédure d'appel pour apporter les éclaircissements que requéraient tant les contestations émises par Monsieur X... que la décision du premier juge ; que le relevé de compte arrêté au 31 juillet 2007 soulève une autre difficulté quant à la façon dont la banque a comptabilisé le taux d'intérêt majoré de trois points ; qu'en effet, Monsieur X... rappelle pertinemment que l'acte de prêt stipule que les échéances étaient calculées intérêts inclus de sorte que chaque mensualité comprenait outre une somme nécessaire à l'amortissement du capital, le remboursement des intérêts et accessoires ; que le relevé de compte arrêté au 31 juillet 2007 fait cependant apparaître que la banque a procédé à un calcul en ajoutant non une majoration de trois points aux mensualités, mais des intérêts de 12,50% ; que cette question est d'importance au regard des versements qui ont été effectués quant à la détermination de la créance de la banque ; que, si les versements de la compagnie Gan Assurances ont été déduits du cumul des échéances impayées  comprenant les intérêts contractuels de 9,50% - il en va différemment du versement de la somme de 336 522,14 francs effectué à la suite de la vente d'un bien par les époux X... ; qu'en effet, ce versement a été imputé sur une somme obtenue par le cumul des échéances impayées ( 388 125,15 francs ) et le cumul des intérêts ( calculés comme précédemment indiqué ) au 5 février 2003 ( 132 733,47 francs ; qu'il convient, dans ces conditions, d'inviter la SA. Banque CIC EST à procéder à un nouveau calcul de sa créance et de verser aux débats un relevé qui, d'une part, ne prend pas en compte les intérêts de retard pour la période comprise entre le 11 septembre 1998 et le 18 avril 2000 et, d'autre part, est calculé conformément aux prévisions contractuelles quant à la détermination du taux majoré ; que Monsieur X... ne peut pas valablement prétendre à une réduction de la majoration de trois points contractuellement prévue dès lors qu'il ne démontre pas qu'elle serait excessive au regard de la carence des emprunteurs et disproportionnée par rapport au préjudice subi par la banque ; que le retard apporté par la compagnie d'assurances dans la prise en compte des mensualités, s'il incombe à la banque qui a prononcé de manière anticipée la déchéance du terme, a été pris en compte par l'invitation faite à la banque d'établir un nouveau décompte dans lequel seront neutralisés les intérêts de retard pendant la durée de la période litigieuse ; que Monsieur X... soulève, au visa de l'article L. 3133-1du code de la consommation, la nullité de la stipulation d'intérêts figurant dans l'acte notarié en faisant valoir que celui-ci imposait aux époux X..., en qualité d'emprunteurs, la souscription auprès d'une compagnie notoirement solvable d'une police d'assurances contre l'incendie et les risques divers ; que l'acte imposait aux emprunteurs de payer régulièrement les primes d'assurances tant qu'ils seraient susceptibles d'être débiteurs en vertu de l'acte de prêt ; qu'il en conclut que les frais relatifs à l'assurance incendie devaient nécessairement être pris en compte pour déterminer le taux effectif global dès lors que la souscription de cette assurance était imposée par la banque et était en lien direct avec le crédit ; que Monsieur X... en tire pour conséquence que, la banque ne prouvant pas que le montant desdits frais ne pouvait pas être connu antérieurement à la conclusion définitive du contrat, il y a lieu de substituer le taux d'intérêt légal au taux conventionnel, de sorte que la créance de la banque n'est ni certaine, ni liquide, ni exigible ; mais qu'en application des articles L. 313  2 du code de la consommation et L. 313  4 du code monétaire et financier, le taux d'effectif global doit être mentionné dans l'écrit qui constate le prêt ; que pour les prêts à destination professionnelle, comme celui souscrit par les époux X... ( apport en compte-courant ou en capital dans la S.A. Etablissements Gabriel X... ), lorsque la stipulation d'intérêts est irrégulière ou s'il y a absence de mention du taux effectif global, la sanction est la nullité de la clause stipulant les intérêts ; que, par application de l'article 1 304 du code civil, l'action en nullité se prescrit par cinq ans à compter de la signature du contrat de prêt et l'exception de nullité peut jouer seulement pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté ; qu'en l'espèce, les fonds ayant été débloqués au profit des emprunteurs et des échéances ayant été payées, Monsieur X... n'est pas recevable en son exception formée quatorze ans après la souscription du prêt ; que ce moyen ne peut donc pas prospérer.
ALORS QUE la cour d'appel qui constate qu'il existe une réelle difficulté quant à la détermination du montant de la créance de la Banque CIC EST, que cette banque ne lui a pas apporté les éclaircissements que requéraient tant les contestations émises par Monsieur X..., que la décision des premiers juges avait, en l'absence de liquidité de la créance, prononcé la nullité de la procédure et enfin que le relevé de compte arrêté au 31 juillet 2007 soulevait également une difficulté quant à la façon dont la banque a comptabilisé le taux d'intérêt majoré de trois points, ce que soutenait avec pertinence Monsieur X..., ensemble d'éléments démontrant que la créance de la banque n'était pas liquide, ce qui entachait de nullité le commandement valant saisie immobilière qui lui avait été délivré le 30 octobre 2007, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations a, en invitant la banque à procéder à un nouveau calcul de sa créance, violé les articles 2 et 4 de la loi du 9 juillet 1991.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du 17 septembre 2009 en ce qu'il a constaté que la créance de la Banque CIC EST venant aux droits de la SNVB n'est pas liquide et prononcé, en conséquence, la nullité de la procédure de saisie immobilière dirigée par cette banque à l'encontre de Monsieur X... et d'avoir ordonné la réouverture des débats et fait injonction à la SA Banque CIC EST de produire un nouveau décompte afférent à sa créance résultant de l'arrêt du 19 janvier 2000.
AUX MOTIFS QUE sur la créance résultant de l'arrêt de la Cour d'appel de Reims du janvier 2000 la S.A. Etablissements Gabriel X... a été placée en redressement judiciaire le 20 février 1996, puis a fait l'objet le 8 avril 1997 d'un plan de redressement par voie de continuation prévoyant le règlement intégral des créanciers sur dix ans, parmi lesquels se trouvait la SNVB qui avait déclaré le 8 mars 1996 sa créance auprès de Maître B..., représentant des créanciers, pour la somme totale de 589,800,10 francs à titre chirographaire ; que par acte sous seing privé du 22 février 1993, Monsieur X..., alors président du conseil d'administration de la S.A. Etablissements Gabriel X..., s'était porté caution solidaire de l'ensemble des engagements souscrits par cette dernière à hauteur d'une somme principale de 500.000,00 francs, outre intérêts, frais et accessoires ; que son épouse, membre du conseil d'administration de la société, avait donné son consentement exprès dans le même acte de sorte que l'intégralité des biens communs et les biens propres du mari, se trouvaient engagés pour répondre de la dette ; que Monsieur X... et son épouse ont été actionnés par la banque qui se prévalait d'une créance de 297.864,67 francs, outre intérêts au taux conventionnel de 11,01 % l'an à compter du 8 mars 1996, se décomposant ainsi :42.032,72 francs au titre du solde débiteur du compte ; - 255.831,95 francs au titre d'un effet escompté et impayé de la Scev Clos Saint-Roch ; que par arrêt infirmatif du 19 janvier 2000 la Cour d'appel de Reims a condamné Monsieur X... à payer à la SKVB la somme de 297.864,67 francs, outre intérêts au taux conventionnel de 11,01 % l'an à compter du 8 mars 1996 et jusqu'à parfait paiement, déclaré l'arrêt commun à Madame X... et dit que le recouvrement des condamnations pourrait être poursuivi par toutes voies de droit sur les biens propres de Monsieur X... et sur les biens de la communauté existant entre les époux X... ; que la cour d'appel condamnait également ces derniers au paiement de la somme de 10.000,00 francs à titre de dommages-intérêts et de celle de 8,000,00 francs au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que Monsieur X... fait tout d'abord valoir que la caution, condamnée à exécuter son engagement, peut opposer au créancier l'extinction de sa créance pour une cause postérieure à cette décision, même passée en force de chose jugée ; qu'il rappelle à cette fin que la banque a procédé à la déclaration de sa créance qui a été admise au redressement judiciaire de la S.A. Etablissements Gabriel X..., mais que, postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Reims, cette société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 16 octobre 2001 ; qu'il soutient que la banque ne justifie ni d'une déclaration de créance à la liquidation judiciaire ni de l'admission de cette dernière ;que Monsieur X... fait observer qu'en l'absence d'admission de la créance, il est recevable et bien fondé à la contester ; mais que la SNVB, qui avait déclaré sa créance au passif du redressement judiciaire le 8 mars 1996 pour des montants de 42.932,72 francs (solde débiteur du compte-courant) et de 255,831,95 francs (effet impayé), soit un total de 297.864,67 francs, a procédé à une nouvelle déclaration de sa créance au passif de la liquidation judiciaire le 5 novembre 2001 pour des montants de 4.052,79 euros au titre du solde débiteur et de 59.056,36 euros au titre de l'effet impayé, outre les intérêts au taux de 11,01 % à compter du 2l février 1996 ; qu'il s'ensuit que Monsieur X... ne peut pas valablement soutenir que la créance de la banque serait éteinte ; que le 11 décembre 2002, le mandataire liquidateur a informé la banque que, compte tenu d'un actif inexistant ou insuffisant, il n'avait pas été procédé aux opérations de vérification des créances et qu'il n'y aurait aucune répartition ; que cette circonstance est cependant indifférente dans la mesure où le créancier peut poursuivre et obtenir la condamnation de la caution devant le juge du cautionnement avant toute déclaration et, si celle-ci a été faite, avant toute admission ; que c'est en vain que Monsieur X... conteste la somme déclarée par la SNVB au titre du solde débiteur du compte-courant dès lors que les pièces jointes à la déclaration de créance et sur lesquelles figure le taux d'intérêt - permettent de constater que la somme déclarée correspond au solde débiteur du compte après arrêté des intérêts au jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la S.A. Etablissements Gabriel X... et prise en compte des versements qui ont été effectués ; que la somme relative à la quittance subrogativc émise par la SNVB Financement n'a pas à être prise en considération dans le cadre du présent litige, de sorte que les développements de Monsieur X... sur cette quittance sont inopérants ; que Monsieur X... fait valoir que la créance détenue par la Banque CIC Est au titre de l'effet escompté impayé de la Scev Clos Saint-Roch pouvait être remboursée en totalité par Maître C..., administrateur judiciaire et commissaire à l'exécution du plan de cette société, tiré accepteur de l'effet ; que Monsieur X... se prévaut des motifs d'un arrêt prononcé le 10 mars 2003 par la Cour d'appel de Reims qui avait relevé que Maître C..., grâce aux fonds obtenus à la suite de la signature de l'acte de vente dans le cadre du plan de cession, s'était engagé à régler intégralement le Crédit Lyonnais, la SNVB et la BNP au titre de l'escompte des trois effets de 255.521,11 francs chacun ; que Monsieur X... fait également état d'une lettre adressée par Maître C..., es qualités, le 14 juin 2006 à son précédent conseil dans laquelle il indiquait qu'il était en mesure de procéder au règlement intégral des trois créanciers (Crédit Lyonnais, SNVB et BNP) à hauteur de 255,521,11 francs chacun ; que Maître C... précisait qu'il était dans l'attente d'une procédure pendante devant la cour d'appel pour clôturer le dossier et qu'il n'était pas en mesure de répartir les fonds en sa possession ; que, dans une lettre du 19 décembre 2006 adressée au conseil de la S.A. Etablissements Gabriel X..., Maître C... indiquait que la procédure était terminée et qu'il restait dans l'attente de plusieurs éléments avant de procéder au désintéressement des créanciers ; qu'il précisait cependant qu'en l'état, il ignorait à quelle date et dans quelle proportion il pourrait désintéresser les créanciers ; que la Banque CIC Est fait valoir qu'elle n'a perçu de Maître C..., es qualités, que la somme de 18.398,00 euros qui a été imputée sur le montant des sommes ducs par Monsieur X... ; que, par lettre du 18 décembre 2003, Maître C..., es qualités, a adressé la SCP Colonies, avocats, le chèque d'un montant de 18.308,00 euros en règlement de 40 % du montant la créance de la SNVB admise par le juge-commissaire ; que Maître C... écrivait : "En outre, et dans la mesure où le débiteur souhaiterait voir clôturer pour extinction du passif sa procédure, accepteriez-vous de m'accuser réception de ce règlement pour solde avec abandon de créance ?" que, dans sa lettre en réponse adressée le 19 février 2004, la SCP Colomès écrivait : "J'ai transmis à la SNVB votre règlement de 18.308,00 euros. Eu égard aux informations que vous lui aviez communiquées en mai 2003, à savoir que les créanciers chirographaires ne seraient pas intégralement remboursés dans le cadre de la distribution du prix de cession, la SNVB accepte la proposition de règlement partiel définitif de sa créance à hauteur de 40 %" ; que la Banque CIC Est rappelle que Monsieur X... était caution solidaire de tous les engagements de la S.A. Etablissements Gabriel X..., laquelle en sa qualité de tireur de l'effet de commerce était, par application de l'article L. 511-44 du code de commerce, un co-obHgé tenu au paiement de la dette ; qu'elle fait valoir que, conformément à l'article L. 621-65 ancien du code de commerce, il ne peut se prévaloir des remises faites dans le cadre d'un plan de redressement et qu'il reste tenu à hauteur des sommes dues par le débiteur principal, co-obligé tireur ; que la banque estime en conséquence qu'il ne peut pas y avoir de décharge de la caution en application de l'article 2314 du code civil dès lors que le paiement a été proposé par le commissaire à l'exécution du plan pour parvenir à un apurement du passif et que cette proposition, qui a été imposée par les circonstances, ne doit pas s'analyser en une remise conventionnelle de dette ; mais que la remise consentie par la SNVB le 19 février 2004 n'entre pas dans les prévisions de Particle L. 621-65 ancien.du code de commerce dès lors que Monsieur X... est bien fondé à faire observer que rien n'obligeait la banque à abandonner une partie de sa créance et qu'elle ne produit aucun élément contredisant ses affirmations sur le fait que Maître C... disposait des fonds nécessaires pour procéder au paiement de la totalité de la créance ; qu'il convient à cet égard de relever que c'est dans des courriers postérieurs, datant de l'année 2006, que le commissaire à l'exécution du plan de cession de la Scev Clos Saint-Roch a fait état de la possibilité d'un règlement intégral des créances des trois banques qui avaient escompté les effets acceptés par la Scev Clos Saint-Roch ; qu'il est constant que la Banque CIC Est, qui avait expressément renoncé deux ans auparavant à. 6Û % de sa créance, était mal fondée à poursuivre le paiement du solde ; que c'est donc en vain que la banque soutient qu'il n'y a eu aucune renonciation de sa part dès lors que la remise de dette qu'elle a consentie au débiteur n'a pas été faite en vue de permettre l'élaboration d'un plan de redressement, mais bien postérieurement à son adoption alors qu'il prévoyait le paiement échelonné de l'intégralité de sa créance ; que la remise consentie le 19 février 2004 doit par conséquent s'analyser en une remise conventionnelle de dette au sens de l'article 1287 du code civil dont la caution solidaire peut se prévaloir ; qu'en outre, Monsieur X... est bien fondé à faire valoir, au visa de l'article 2314 du code civil, que, en renonçant à sa créance, la banque lui a interdit toute subrogation dans ses droits après paiement en qualité de caution ; que la caution condamnée à exécuter son engagement peut opposer au créancier l'extinction de sa. créance pour une cause postérieure à la décision passée en force de chose jugée ; que la Banque CIC Est ne peut donc pas prétendre à la fixation de sa créance au titre de l'effet escompte impayé de la Scev Clos Saint-Rooh ; qu'en application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement ; que si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ; que le défaut d'accomplissement de cette formalité emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information ; que les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et rétablissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ; que cette obligation s'impose à l'établissement financier jusqu'à l'extinction de la dette garantie ; que la Banque CIC Est ne peut donc pas se prévaloir de l'autorité attachée à l'arrêt du 19 janvier 2000 dès lors qu'elle ne justifie pas avoir satisfait à l'obligation annuelle d'information à compter du 31 mars 2000 ; qu'eu application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, la Banque CÏC Est peut prétendre à l'application des intérêts conventionnels sur la condamnation afférente au compte-courant débiteur jusqu'au 31 mars 2000, puis à compter de cette date aux seuls intérêts au taux légal; qu'en outre, les paiements effectués au titre du compte-courant doivent s'imputer prioritairement sur le principal de la dette ; qu'il convient, dans ces conditions, d'inviter la S.A, Banque CIC Est à procéder à un nouveau calcul de sa créance relative au solde débiteur du compte-courant et de verser aux débats un relevé conforme aux prescriptions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier telles qu'elles viennent d'être rappelées
ALORS QUE la Cour d'appel qui constate en ce qui concerne la créance de la Banque CIC EST résultant de l'arrêt du 19 janvier 2000 qu'il y a eu remise de dette consentie par cette banque, qu'elle ne peut se prévaloir de l'autorité attachée à l'arrêt du 19 janvier 2000 dès lors qu'elle ne justifie pas avoir satisfait à l'obligation annuelle d'information à compter du 31 mars 2000 et qu'il convient de l'inviter à procéder à un nouveau calcul de sa créance relative au solde débiteur du compte courant et de verser aux débats un relevé conforme aux prescriptions de l'article L 313-22 du Code monétaire et financier, éléments démontrant que la créance n'était pas liquide ce qui entachait encore de nullité le commandement valant saisie délivré à Monsieur X... et la procédure subséquente, il en résultait qu'elle ne pouvait infirmer le jugement, qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales découlant de ses constatations a, à nouveau, violé les articles 2 et 4 de la loi du 9 juillet 1991.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé en toutes ses dispositions le jugement du 8 octobre 2009 et d'avoir prorogé pour une nouvelle durée de deux ans le délai de validité du commandement de payer valant saisie délivré les 30 et 31 octobre 2007 par la SNVB aux époux X....
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... ne peut pas se prévaloir utilement des dispositions de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 au soutien de sa fin de non recevoir à l'encontre de la recevabilité de l'appel formé par la banque contre le jugement du 8 octobre 2009, au motif que la banque aurait dû solliciter la prorogation des effets du commandement de payer valant saisie lors de l'audience d'orientation dès lors qu'une telle demande ne s'analyse pas en une contestation ou une demande incidente au sens de ces dispositions ; que la banque est en effet bien fondée à soutenir que la notion de demande incidente doit être comprise comme une contestation touchant à la validité de la procédure de saisie immobilière ; que la Banque CIC EST qui est invitée à produire de nouveaux décomptes de sa créance, est bien fondée à obtenir la prorogation du commandement de payer valant saisie, que le jugement déféré sera, par conséquent, infirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à ce chef de demande.
1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir en ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement du 17 septembre 2009, entraînera par voie de conséquence et par application des dispositions de l'article 625 du Code de procédure civile, celle de l'arrêt en ses dispositions relatives au jugement du 8 octobre 2009.
2°/ ALORS QUE contrairement à ce qu'affirme l'arrêt, la prorogation de la validité du commandement valant saisie immobilière sollicitée par la banque constituait une demande incidente au sens de l'article 6 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, devant être présentée lors de l'audience d'orientation dès lors qu'était contestée la validité de la procédure de saisie ;
qu'ainsi l'arrêt viole ce texte par fausse application.
Sur le n° 1 : Sur l'irrecevabilité d'une demande de nullité formée pour la première fois en cause d'appel, à rapprocher :2e Civ., 11 mars 2010, pourvoi n° 09-13.312, Bull. 2010, II, n° 55 (2) (cassation partielle sans renvoi)