LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 792 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ;
Attendu que Germaine B... veuve X... est décédée le 13 août 2004, en l'état d'un testament authentique du 18 décembre 2003 instituant les époux A... et Mme Chantal Y... épouse Z... légataires, pour la moitié de ses biens chacun ;
Attendu que pour condamner Mme Z... à la peine civile du recel successoral sur la somme de 164 795, 58 euros, l'arrêt attaqué, après avoir énoncé que les légataires à titre universel appelés par testament à la succession du défunt ne sont pas tenus réciproquement à rapport des donations dont ils ont bénéficié, retient qu'en revanche, les peines édictées par l'ancien article 792 du code civil s'appliquent à toute personne appelée à une succession en vertu d'un titre universel, ce qui est le cas de Mme Z... appelée à succéder en qualité de légataire à titre universel ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les libéralités qui auraient été consenties par la de cujus à Mme Z... n'étaient ni rapportables, ni, en l'absence d'héritier réservataire, susceptibles d'être réductibles, de sorte que leur dissimulation ne pouvait être qualifiée de recel successoral, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne les époux 
A... 
aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure, condamne les époux 
A... 
à payer à Mme Z... la somme de 3 000 euros, rejette la demande des époux 
A... 
à ce titre ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté que madame Chantal Y... épouse Z... avait sciemment détourné ou dissimulé la somme de 164. 795, 58  de la succession de madame veuve X..., dit qu'il y avait lieu de faire application des peines du recel successoral et condamné, en conséquence, madame Chantal Y... épouse Z... à restituer à la succession de madame veuve X... la valeur actuelle des sommes détournées, soit la somme de 164. 795, 58 , augmentée des intérêts au taux légal depuis la date de l'appropriation injustifiée jusqu'au 31 décembre 2007.
AUX MOTIFS PROPRES QUE les légataires à titre universels appelés par testament à la succession du défunt ne sont pas tenus réciproquement à rapport des donations dont ils ont bénéficié ; qu'en revanche les peines édictées par l'article 792 ancien du Code civil s'appliquent à toute personne appelée à leur succession en vertu d'un titre universel, ce qui est le cas de Chantal Y... épouse Z... appelée à succéder en qualité de légataire à titre universel ; qu'enfin l'obligation à reddition de compte est valablement mise en oeuvre par les époux 
A...
, co-héritiers, pour la gestion par l'appelante des affaires de Germaine X... ; que sans donner de précisions, l'appelante explique qu'elle a reçu des gratifications importantes de la part de Germaine X..., mais relatives par rapport à la fortune de la défunte, laquelle savait que sa santé déclinait et qu'elle pouvait sans crainte commencer à distribuer quelques portions de ses biens (sic), et que par ailleurs les sommes retirées de ses comptes bancaires correspondaient à un accroissement des dépenses courantes, puisque trois personnes étaient à entretenir en 2003 et jusqu'au 13 août 2004 ; qu'il résulte incontestablement de l'examen des relevés de compte sur la BNP PARIBAS auprès de laquelle la défunte possédait un compte courant (sur lequel Monsieur Z... n'a eu de procuration que le 23 juillet 2004) ainsi qu'un portefeuille de titres, qu'entre janvier 2003 et la date du décès de Germaine X..., une somme totale de 185. 015  a été retirée, dont 6. 851, 58  de dépenses personnelles aux époux Z... ; que dans la mesure où ces retraits ont été effectués au guichet soit à l'aide de chèques signés par Germaine X... à son ordre, soit à l'aide de sa carte bleue, dont la détention est promiscue compte tenu de la communauté de vie, la preuve d'un don manuel, qui implique dépossession volontaire au profit d'un tiers est impossible à caractériser ; que d'ailleurs l'attestation dactylographiée datée du 30 avril 2004 portant la signature de Germaine X..., jugée insuffisante par le conseil de prud'hommes de CANNES pour caractériser un lien salarial, comporte une négation de toute dédommagement au profit de Madame Z... et une grande imprécision sur les « libéralités qu'elle accorde ou ait accordées » ; que pour justifier de l'emploi des sommes ainsi retirées au profit de Germaine X..., l'appelante produit en appel un relevé de caisse pour 2004 censé démontrer les paiements effectués sur ses fonds personnels ou à l'aide des retraits consacrés à la défunte ; qu'il est allégué des dépenses mensuelles courantes comprises entre 5. 000 et 6. 500  à mettre en corrélation avec trois personnes, ce qui correspond d'ailleurs avec le témoignage de Armelle C..., aide ménagère jusqu'en 2002, laquelle chiffre à 2. 500  par mois les dépenses personnelles de Germaine X... ; que dans la mesure où une somme globale forfaitisée à 47. 500  sur 19 mois est largement compensée par le « prêt » 7/ 25 de 30. 489, 80  octroyé le 3 juin 2002 et jamais remboursé, ainsi que par le virement de 19. 318  le 17 novembre 2003, et par les retraits au profit de Monsieur Z... à hauteur de 26. 662, 72 , c'est une somme de l'ordre de 164. 178  très voisine de celle retenue par le premier juge dont le détournement est certain, aucune ratification même tacite n'étant plausible de la part d'une personne âgée de 94 ans diminuée physiquement et intellectuellement depuis début 2004 et dans l'incapacité de lire quoique ce soit, même avec lunettes, depuis juillet 2002 puisque privée par dégénérescence maculaire de vision centrale ; que la preuve de l'intention frauduleuse de porter atteinte à l'égalité entre cohéritiers est rapportée, outre par les circonstances tenant à la main mise totale sur la défunte, en raison des méthodes utilisées par Chantal Y... consistant à dissimuler les détournements d'actifs par le recours systématique à des retraits en espèce effectués sous couvert de chèques préétablis à son ordre par Germaine X... ou par l'utilisation anonyme de carte bancaire, ainsi que par la réalisation d'une partie de son portefeuille (vendu pour 243. 401  en novembre 2003 virés sur le compte bancaire) de manière à en diminuer le montant au moment du décès, et enfin par le règlement de dettes personnelles et la fausse mise en place d'un prêt remboursé ; que c'est donc à juste titre, par des motifs pertinents que la Cour adopte expressément, et même s'il fallait admettre une relative complicité de la part de la défunte qui ne peut valoir d'excuse absolutoire au recel, que le premier juge a accueilli, dans la proportion qu'il a retenue, l'action des époux 
A... 
fondée sur le recel successoral ; que dans la mesure où les époux 
A... 
n'ont fait le plein ni de leur demande initiale ni de leur appel incident, la mauvaise foi procédurale de l'appelante n'est pas caractérisée.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la recevabilité de l'action engagée par Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A...
, Madame Chantal Y... épouse Z... soutient être comme les époux 
A... 
de simples légataires et non pas des héritiers ab intestat, et a fortiori réservataires ; que le rapport des donations n'étant dû qu'aux héritiers légaux, par les héritiers légaux, le rapport n'est pas dû par les héritiers institués par voie testamentaire ; que de même, il n'est pas dû aux héritiers institués par voie testamentaire ; qu'il n'existe en l'espèce aucune obligation de rapport à la masse des sommes litigieuses ; que toutes les libéralités évoquées par les époux 
A...
, quelle que soit leur forme, doivent être écartées des débats relatifs au recel successoral, n'ayant pas vocation à être rapportées, elles n'ont donc pas vocation à être partagées avec les époux 
A... 
; qu'il résulte de la jurisprudence citée par Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A...
, en l'espèce un arrêt de la Cour de cassation en date du 5 janvier 1983, que les peines édictées par l'article 792 ancien du Code civil, s'appliquent à toutes les personnes appelées à venir au partage de la succession en vertu d'un titre universel, et à donc à un légataire universel ; que sont ainsi exclus les donataires ou légataires particuliers ; que le recel successoral peut être imputé à un successeur universel quelconque venant au partage ; qu'il est essentiel de venir au partage puisque la jurisprudence fait consister le recel dans une atteinte au partage ; qu'en l'espèce, d'une part Madame Chantal Y... épouse Z..., et d'autre part, Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et monsieur Jean-Pierre 
A... 
interviennent au partage en qualité de légataire universel et que les règles du recel successoral sont bien applicables au cas d'espèce ; que, sur les conditions relatives au recel successoral, le divertissement ou le recel 8/ 25 au sens de l'article 792 du Code civil, peuvent résulter de toute fraude ayant pour but de rompre l'égalité du partage entre cohéritiers, qu'il s'agit de toute manoeuvre dolosive, toute fraude commise sciemment et qui a pour but de rompre l'égalité du partage, et ce quels que soient les moyens employés ; que deux éléments suffisent à constituer le recel, à savoir une intention frauduleuse et un élément matériel de recel ou de divertissement ; que, sur l'élément matériel, Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A... 
estiment que Madame Chantal Y... épouse Z... a invoqué à son profit, et à l'encontre de la succession de Madame Germaine X... une créance salariale qui en réalité n'existe pas ; que le Tribunal observe que dans ses dernières conclusions Madame Chantal Y... épouse Z... ne demande pas au Tribunal de fixer une indemnité pour l'aide et l'assistance qu'elle aurait apportée à Madame Germaine X... ; qu'en tout état de cause il convient de relever que les époux Z... ont été déboutés par la juridiction du premier degré de leur demande en paiement de salaire ; qu'ils ont chacun relevé appel des deux décisions rendues ; que devant la Cour d'appel d'Aix-En-Provence les procédures n'étant pas en état, ont fait l'objet de radiations administratives ; que ce contentieux ne relève pas, d'une part de la compétence de la présente juridiction, et ne lui est pas soumis sous quelque forme que ce soit ; qu'en conséquence, le fait matériel de recel de divertissement de succession ne saurait reposer sur cette allégation de créance salariale ou d'indemnité d'aide et assistance ; que les époux 
A... 
exposent que Madame Chantal Y... épouse Z... a bénéficié de dons manuels par des retraits d'espèce au guichet de la banque pour 21. 120 , entre le 24 janvier 2003 et le 22 avril 2004 et de retraits d'espèces au guichet automatique pour 19. 100 , entre le 4 juin 2004 et le 10 août2004, soit une somme globale de 40. 220  ; que Madame Chantal Y... épouse Z... a par ailleurs dissimulé des dons manuels qui lui ont été consentis pour une somme globale de 88. 136, 20  répartis en 49 chèques libellés à l'ordre de madame Z... ou de Monsieur et Madame Z..., émis sur une période allant du 14 avril 2003 au 10 août 2004 ; que Madame Chantal Y... épouse Z... a obtenu de Madame Germaine X... le virement sur son compte de la somme totale de 49. 807, 80  répartie en deux versements des sommes de :-30. 489, 80  le 3 juin 2002,-19. 318  le 17 novembre 2003 ; que Madame Chantal Y... épouse Z... a obtenu de Madame Germaine X... qu'elle appose, entre le 27 janvier 2004 et le 11 avril 2004, sa signature sur cinq chèques qui ont servi à acquitter le montant des dépenses personnelles pour un montant de 6. 851, 58  ; qu'en défense, Madame Chantal Y... épouse Z... oppose que les retraits de sommes, en espèces, ont été signés ou commandés par Madame Germaine X... et ont tous été portés à la rubrique « caisse » sur les livres de compte tenus au bénéfice de Madame Germaine X... ; qu'en conséquence, il n'y a pas eu de dissimulation ; que tous les mouvements de fonds ont été réalisés au moyen de chèques qui ont été signés par Madame Germaine X... sur son initiative, ce qui exclut toute possibilité de détournement, et par conséquent, de recel successoral ; que le Tribunal relève que chacun des éléments soulevés par Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A... 
ont été portés à leur connaissance après qu'ils ont engagé des démarches auprès de l'établissement bancaire qui gérait les comptes de la défunte ; que Madame Chantal Y... épouse Z... n'a pas fait spontanément état de ces mouvements de sommes d'argent qui a pourtant auraient nécessité pour la majeure partie d'entre eux, qu'ils soient révélés aux co-héritiers ; que Madame Germaine X... est décédée le 13 août 9/ 25 2004, dans sa 95ème année ; que sont versés aux débats des éléments de nature médicale, qui établissent de manière incontestable que la défunte était atteinte depuis l'année 2002 d'une quasi-cécité ; qu'en effet, le Docteur Jacques E..., ophtalmologue, indique avoir examiné Madame X... le 11 juillet 2002 et dit « qu'elle présentait alors une dégénérescence maculaire liée à l'âge compliquée de néovaisseaux choroïdiens rétrofovéolaires gauches. L'acuité visuelle était alors inférieure à 1/ 20è à droite et de 1, 6/ 10è à gauche » ; que le Docteur François F..., ophtalmologue, indique avoir suivi la défunte pour une pathologie opthtalmologique complexe, avec sur l'oeil droit une dégénérescence maculaire d'évolution dramatique et à gauche une cataracte opérée en 1999, avec un résultat fonctionnel satisfaisant ; qu'il ajoute que la patiente a malheureusement fait au mois de décembre 2002, une thrombose de la veine centrale de la rétine de l'.. il gauche, qui l'a mise dans un état de quasi-cécité ; qu'il indique dans son compte rendu qu'à partir du mois de janvier 2003, la lecture avec lunette était impossible et le déchiffrage possible avec grossissement pour amblyope ; que le Docteur G... a écrit dans on compte rendu d'hospitalisation en date du 23 juillet 2004 que Madame X... connaissait depuis plusieurs mois des troubles cérébraux importants qui perturbaient sa lucidité ; qu'il a écrit que cette patiente présentait depuis plusieurs mois une dégradation de l'état général et cérébral surtout, et venant de faire un trouble important de la vigilance ; qu'il ressort de l'ensemble de ces pièces médicales, dont le contenu n'est pas contesté, en défense, que Madame Germaine X..., n'était plus, à l'évidence, en mesure de lire les documents présentés à sa signature depuis la première moitié de l'année 2002 ; que cet état physique s'est aggravé de déficience mentale qui ont débuté plusieurs mois avant son décès survenu au mois d'août 2004 ; que s'ajoutent à ces éléments médicaux, des éléments de nature comptable ; qu'en effet, pour les années 1997 à 2002, pendant lesquelles Mademoiselle C... assurait la gestion comptable, les dépenses de Madame Germaine X... s'élevaient entre la somme de 45. 694  et celle de 68. 918  ; que pour l'année 2003, ces dépenses ont été multipliées par deux pour atteindre 120. 060, 69  et que pour les 7 premiers mois de l'année 2004 elles ont été de 117. 101, 07  ; que ces montants n'incluent pas pour l'année 2003, le virement opéré en faveur de Madame Chantal Y... épouse Z... au mois de novembre 2003, pour une somme de plus de 30. 000  ; qu'en conséquence, l'élément matériel nécessaire à l'application des règles du recel successoral est bien établi ; que, sur l'élément intentionnel, il résulte de ce qui vient d'être exposé précédemment que Madame Germaine X... n'était pas en état physique de mesurer le montant des sommes pour lesquelles elle a dû à de nombreuses reprises signer des chèques sur les années 2003 et 2004 ; que Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A... 
rapportent la preuve de l'existence de ces chèques et des montant qui ne sont pas conformes au train de vie de Madame Germaine X..., avant l'année 2002 ; que de la même manière ils produisent aux débats toutes les pièces justificatives établissant la réalité :- des 49 chèques libellés à l'ordre de Madame Z... ou de Monsieur et Madame Z..., émis sur une période allant du 14 avril 2003 au 10 août 2004 pour une somme totale de 88. 136, 20 ,- du versement de la somme totale de 49. 807, 80  au bénéfice de Monsieur et Madame Z..., en deux versements de 30. 489, 80  le 3 juin 2002 et de 19. 318  le 17 novembre 2003,- des cinq chèques qui ont servi à acquitter le montant des dépenses personnelles pour un montant de 6. 851, 58  ; qu'à propos du prêt portant sur la somme de 30. 489 , consenti aux époux Z..., les demandeurs produisent un document intitulé « RESILIATION D'UN CONTRAT DE PRET » signé le août 2003 et portant l'unique signature de Madame X..., par lequel, elle reconnaissait que le prêt qu'elle leur avait consenti le 30 mai 2002 pour la somme de 30. 490 , avait été entièrement remboursé et que ce document valait quittance entière et sans réserve de la somme remboursée ; qu'en contrepartie, il n'apparaît pas sur les comptes de Madame X..., entre la date du prêt et la date de reconnaissance de remboursement de versement, même échelonné de cette somme par Monsieur ou Madame Z... ; que Madame Chantal Y... épouse Z... ne s'explique pas non plus à propos de la somme de 19. 318  ni même celle de 6. 851  qui a servi aux époux Z..., pour s'acquitter de dépenses personnelles ; que l'élément intentionnel du recel est donc établi ; qu'en conséquence, les deux conditions nécessaires à l'application des règles du recel successoral sont rapportées et établies ; que, sur la sanction du recel successoral, la jurisprudence constante a admis qu'un héritier de mauvaise foi, doit être condamné à restituer la valeur actuelle du bien recelé ; qu'en l'espèce Madame Marie-Thérèse D... épouse 
A... 
et Monsieur Jean-Pierre 
A... 
rapportent la preuve que Madame Chantal Y... épouse Z... n'a pas rapporté à la succession les sommes suivantes :-88. 136, 20  au titre des chèques libellés à l'ordre de Madame Chantal Y... épouse Z... ou de Monsieur et Madame Z...,-49. 807, 80  au titre des deux virements effectués sur le compte de Monsieur et Madame Z...,-6. 851, 58  au titre des dépenses personnelles du couple Z..., acquittée par chèque de Madame X... ; que le Tribunal estime qu'une partie du montant des sommes tirées en espèces par chèque ou par carte bancaire depuis le compte de Madame X... a nécessairement servi, à ses charges courantes ou à ses besoins quotidiens ; que la disparité des dépenses au titre des années antérieures à 2002 comparées à celles des années 2003 et 2004, amène le Tribunal à ne retenir au titre des sommes qui doivent être rapportées à la succession que celle de 20. 000  ; qu'il convient de condamner Madame Chantal Y... épouse Z... à restituer la valeur actuelle des biens recelés, soit la somme de 164. 795, 58 , augmentée des intérêts au taux légal depuis la date de l'appropriation conformément à la jurisprudence applicable en la matière.
1°) ALORS QU'il appartient à celui invoque l'existence d'un recel successoral qui aurait été réalisé au moyen de la remise de fonds par le De Cujus à un tiers de rapporter la preuve de cette remise de fonds au tiers et de ce que celui-ci en a tiré profit à des fins uniquement personnelles dans le but de fausser l'égalité du partage ; qu'en l'espèce, il appartenait aux époux 
A... 
qui invoquaient l'existence d'un recel successoral prétendument réalisé au moyen dons manuels en faveur de Madame Z... portant sur des espèces retirées au guichet de la banque sur le compte de madame veuve X... de rapporter la preuve de ces dons manuels ; que, cependant, la Cour d'appel a constaté que la preuve d'un don manuel en faveur de madame Z... portant sur des espèces qui avaient été retirés au guichet de la banque soit à l'aide de chèques signés par madame veuve X... à son ordre soit à l'aide de sa carte bleue était « impossible » à caractériser ; qu'en imputant néanmoins à madame Z... l'existence d'un recel successoral, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 792 ancien du Code civil.
2°) ALORS QU'il appartenait aux demandeurs de rapporter la preuve que les fonds litigieux avaient été utilisés à des fins personnelles par Madame Z... ; qu'en reprochant à Madame Z... de ne pas avoir justifié de l'utilisation des fonds litigieux au seul profit de la défunte, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 792 du Code civil.
3°) ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur demande, doivent préciser l'origine de leurs renseignements et de quelle pièce ils tirent telle ou telle constatation de fait ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel n° 2 (p. 17, § II), l'exposante avait fait valoir que madame veuve X... n'avait pas de carte bancaire et qu'elle se servait de sa propre carte bancaire pour les dépenses courantes de madame veuve X... (idem p. 22, al. 6) ; qu'en retenant (p. 3, 3°, al. 2) que les retraits litigieux avaient été effectués au guichet de la banque soit à l'aide de chèques signés par madame veuve X... à son ordre, soit à l'aide de « sa carte bleue », dont la détention aurait été promiscue compte tenu de la communauté de vie de cette dernière avec les époux Z... sans même préciser sur quelle pièce elle se fondait pour affirmer que ces retraits avaient lieu avec la carte bleue de madame veuve X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
4°) ALORS QU'en tout état de cause, le recel suppose le détournement des effets d'une succession dans le but de porter atteinte à l'égalité du partage ; qu'un héritier ne peut donc être frappé des peines du recel pour avoir, lors de l'ouverture de la succession et des opérations de liquidation de cette succession, dissimulé des donations dont il aurait bénéficié de la part du De Cujus qu'autant que ces donations étaient rapportables à la succession et sujettes à réduction ; qu'en l'espèce, il était constant (arrêt p. 3, 1°) que madame Z... était, comme les époux 
A...
, légataires à titre universel de madame veuve X... ; qu'à supposer que madame Z... ait bénéficié de libéralités de la part de madame veuve X..., que ce soit par chèques, virements, retraits d'espèces ou prise en charge de dépenses personnelles, ces libéralités n'étaient ni rapportables à la succession de cette dernière ni sujettes à réduction en l'absence d'héritier réservataire et que madame Z... n'avait donc pu porter atteinte à l'égalité du partage en ne les déclarant pas à la succession de madame veuve X... ; qu'en disant néanmoins qu'il y avait lieu de faire application des peines du recel à madame Z... et en la condamnant à restituer à la succession de madame veuve X... la valeur actuelle des sommes qui auraient été détournées, la Cour d'appel a violé les articles 792 ancien et 778 du Code civil.
5°) ALORS QU'en outre, le recel successoral suppose une dissimulation volontaire par un héritier ; qu'en l'espèce, madame Z... avait soutenu dans ses écritures d'appel n° 2 (p. 19, p. 22, al. 4) qu'il n'y avait pas eu la moindre dissimulation de la part des époux Z..., contrairement à ce que les premiers juges avaient estimé, dès lors que toutes les opérations prétendument litigieuses apparaissaient sur les relevés de comptes et dans les livres de comptabilité qui avaient été à la disposition des époux 
A... 
lors de l'ouverture de la succession de madame veuve X... ; qu'en ne répondant pas à ce chef des conclusions d'appel de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
6°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en n'excluant pas l'hypothèse d'une « relative complicité de la part de la défunte », et en se bornant à affirmer que celle-ci ne pouvait valoir d'excuse absolutoire au recel, sans autrement en justifier, la Cour d'appel a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile.
7°) ALORS QUE lorsque le recel porte sur une somme d'argent, la restitution doit porter sur cette somme elle-même sans qu'il y ait lieu de l'actualiser au jour du jugement ; que, dans son jugement (p. 8), le Tribunal d'Instance avait retenu que seule la somme de 20. 000  devait être rapportée à la succession de madame veuve X... comme ayant pu être détournée ; qu'en condamnant néanmoins madame Z... à restituer à la succession de madame veuve X... « la valeur actuelle des sommes détournées », soit la somme de 164. 795, 58 , la Cour d'appel a violé les articles 792 ancien et 778 du Code civil.
8°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne saurait procéder par voie de simple affirmation ; que, dans ses conclusions d'appel n° 2 (p. 14, 23 et p. 27), madame Z... contestait le montant des sommes réclamées par les époux 
A... 
non seulement en raison d'une absence de justification pour partie de ces sommes, de l'existence de dons effectués à des tiers, dont les époux 
A...
, et du fait que certains chèques avaient été comptabilisés deux fois mais aussi parce qu'un tel montant revenait à admettre que madame veuve X... n'avait rien dépensé jusqu'à sa mort ; qu'en se contentant de relever que c'était une somme de 164. 178  dont le détournement était « certain » sans aucunement justifier du montant de cette somme en dépit de la contestation de madame Z... sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
9°) ALORS QUE la Cour d'appel ayant expressément constaté que seul le détournement de la somme de 164. 178  était certain ne pouvait condamner madame Z... à restituer à la succession de madame veuve X... une somme supérieure, soit la somme de 164. 795, 58  ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 792 ancien du Code civil.
Dans le même sens que :1re Civ., 20 octobre 2010, pourvoi n° 09-16.157, Bull. 2010, I, n° 211 (2) (cassation)