LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 mai 2017), que, le 17 mars 2007, M. X... et Mme Y... ont confié à la société BCTP, depuis en liquidation judiciaire, assurée auprès de la société MMA IARD assurances mutuelles (la société MMA), la construction d'un mur de soutènement implanté derrière un mur de clôture existant ; que, le 5 avril 2007, ils ont conclu avec la société Azur et construction un contrat de construction de maison individuelle ; que, se plaignant de fissures sur le mur de clôture préexistant, M. X... et Mme Y... ont, après expertise, assigné en indemnisation la société MMA, qui a appelé à l'instance la société Azur et construction ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour condamner la société Azur et construction, in solidum avec la société MMA, à payer diverses sommes à M. X... et Mme Y... et à garantir partiellement la société MMA, l'arrêt retient qu'il appartenait à la société Azur et construction, en vertu de l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation, d'envisager tous les travaux d'adaptation au sol et d'équipements extérieurs indispensables à l'implantation et à l'utilisation de l'immeuble, dont faisait partie le mur de soutènement destiné à soutenir les terres provenant du déblaiement effectué pour la construction de la maison, soit pour les intégrer dans son contrat, soit pour en estimer le coût s'ils étaient laissés à la charge des maîtres de l'ouvrage, et qu'elle n'a pas prévu cette réalisation ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la réalisation du mur de soutènement avait été prévue et confiée par le maître de l'ouvrage à la société BCTP par un contrat distinct du contrat de construction de maison individuelle conclu avec la société Azur et construction, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu les articles L. 241-1 et L. 243-8 du code des assurances ;
Attendu que, pour condamner la société MMA in solidum avec la société Azur et construction à payer certaines sommes à M. X... et Mme Y..., l'arrêt retient que le mur de soutènement construit par la société BCTP est affecté de désordres relevant de la responsabilité décennale des constructeurs, et que la clause contractuelle, subordonnant l'acquisition de la garantie pour un mur de soutènement des terres à la réalisation préalable d'une étude technique par un ingénieur conseil spécialisé et à la conformité des travaux aux préconisations résultant de cette étude, est une clause d'exclusion qui fait échec aux règles d'ordre public en excluant sa mise en oeuvre dans d'autres hypothèses que celles prévues par l'article A 243-1 annexe 1 du code des assurances ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la clause qui subordonne l'acquisition de la garantie à la réalisation d'une étude technique ne constitue pas une exclusion de garantie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée  ;
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Azur et construction.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR condamné la société Azur et Construction in solidum avec les Mma à payer aux consorts X... Y... la somme de 70 000 euros TTC, revalorisée sur la variation de l'indice BT01 entre la date de dépôt du rapport d'expertise et la date du jugement, et la somme de 15 000 euros au titre de leur préjudice de jouissance, et D'AVOIR condamné la société Azur et Construction à relever les Mma de l'ensemble des condamnations prononcées à l'encontre de celles-ci à hauteur de moitié ;
AUX MOTIFS QU'il résulte du rapport d'expertise judiciaire qui ne fait l'objet d'aucune contestation pertinente appuyée par plusieurs documents techniques, et qui doit servir de base à la décision, les éléments suivants :
- le mur de clôture existant est constitué d'agglomérés creux de 27 cm d'épaisseur, maçonnés et rigidifiés par des poteaux en béton armé, disposés environ tous les 3 mètres ; il longe les limites Est et Nord du terrain sur respectivement 20 ml et 15 ml, avec une hauteur supérieure à 4 mètres en limite Est ;
- le mur réalisé par la société BCTP est implanté directement derrière le mur de clôture existant, avec un espace de 1 à 2 cm maintenu initialement entre les deux ouvrages ; il s'élève sur plus de 2 mètres de haut en agglomérés à bancher, rempli de béton armé, lié à un radier de 1,50 m de large en béton armé, coulé sur 30 cm d'épaisseur après régalage du support au moyen d'une couche de tout venant de concassage ; il a été fait en vue de niveler le terrain en pente à partir des terres extraites lors de la construction de la maison ;
- le mur existant s'est déplacé vers l'extérieur (10 cm lors de la première réunion en mai 2010), avec une amplitude maximale à mi-hauteur (niveau du radier du mur de soutènement) et à l'angle Nord-Est, avec des fissures ; le mur de clôture Nord présente un ventre sur la partie remblayée, avec des fissures ; il y a un déplacement vertical différentiel entre les deux murs (existant et soutènement) révélé par un cisaillement des barbacanes ; lors des réunions ultérieures (octobre 2010 et juin 2011), il a été constaté l'accroissement du surplomb du mur initial de clôture, situé directement en amont de propriétés voisines (surplomb supérieur à 15 cm pour moins de 4 mètres de haut), l'élargissement de ce surplomb suivant le linéaire du mur, du Nord vers le Sud pour atteindre te limite séparative Sud et l'aggravation de la fissuration du mur en retour au Nord ;
- après des investigations géotechniques, il a été retenu l'inadaptation du mur amont, qui du fait de sa constitution et du sol d'assise, ne reprend pas la totalité des contraintes dues au remblaiement amont et les transfère au moins en partie au mur aval, qui n'avait pas été dimensionné pour recevoir ces sollicitations ; les désordres trouvent leur origine, non dans la qualité et la mise en oeuvre des remblais à l'arrière du nouveau mur de soutènement, mais dans l'inadaptation de celui-ci, réalisé sans étude préalable ;
- pour remédier aux désordres, il est nécessaire de conforter les ouvrages existants, avec une solution consistant à plaquer contre le mur aval un soutènement de type paroi clouée, évaluée à la somme de 70 000 € TTC, les travaux ayant une durée prévisible d'un mois, se déroulant en extérieur et en grande partie à partir du pied des ouvrages à réparer ;
qu'il se déduit de ces éléments que des désordres affectent le mûr de clôture existant, distinct du mur construit par la société BCTP, mais que ce dernier ne remplit pas sa fonction de soutènement des terres faute d'être adapté au sol d'assise, de telle sorte qu'il est nécessaire de pallier ce défaut structurel par le confortement du mur aval ; qu'il s'ensuit que le mur construit par la société BCTP, qui constitue un ouvrage dès lors qu'il a été réalisé en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage, qu'il a une nature immobilière et que les travaux effectués relèvent des techniques des travaux de bâtiment, qui entre par ailleurs dans le champ de l'assurance obligatoire du fait de la nature susvisée des travaux, doit être considéré comme étant affecté lui-même d'un désordre, désordre qui relève de la garantie décennale des constructeurs au sens de l'article 1792 du code civil, le mur construit étant impropre à sa destination ; que l société BCTP avait souscrit, à effet du 16 août 2006, auprès de la société MMA iard, un contrat d'assurance DEFI, visant au titre du domaine d'activité, la construction d'ouvrages de bâtiment et au titre des activités déclarées, les travaux de bâtiment : gros-oeuvre, voiries et réseaux divers dont l'usage est la desserte privative d'un bâtiment, outre diverses activités s'y rattachant limitativement énumérées, et couvrant la responsabilité décennale du constructeur ainsi que les dommages immatériels ; que la société MMA iard doit donc sa garantie de ce chef à la société BCTP, sans pouvoir utilement opposer la clause contractuelle subordonnant l'acquisition de la garantie pour un mur de soutènement des terres, à la réalisation préalable d'une étude technique par un ingénieur conseil spécialisé et à la conformité des travaux aux préconisations résultant de cette étude : qu'en effet, s'agissant d'une garantie, obligatoire, le contrat ne pouvait, par application de l'article L. 243-8 du code des assurances, faire échec aux règles d'ordre public en excluant sa mise en oeuvre dans d'autres hypothèses que celles prévues par l'article A 243-1 annexe 1 du code des assurances, la clause susvisée devant s'analyser comme une clause d'exclusion ; que ladite clause doit en conséquence être réputée non écrite ; que la décision déférée doit dès lors être confirmée en ce qu'elle a dit mobilisable la garantie responsabilité civile décennale de la société MMA iard ; qu'elle doit également être confirmée en ce qu'elle a fixé à la somme de 70 000 € TTC revalorisée, le coût des travaux de reprise ; que la réparation du trouble de jouissance des consorts X... Y... a de même exactement été fixée à la somme de 15 000 €, ce trouble étant caractérisé par l'obligation pour ces derniers de laisser le terrain en l'état jusqu'à la détermination de la nature des travaux à réaliser dans le cadre de l'expertise judiciaire, ainsi que par l'incertitude liée à l'évolution de la tenue des terres par le mur de soutènement, mais aucune pièce n'étant produite pour établir l'absence effective d'aménagement du terrain depuis le dépôt du rapport d'expertise et l'existence de relations difficiles avec le voisinage comme soutenu ;
que si la société MMA iard est mal fondée à arguer de l'imputabilité des désordres au stockage des terres contre le mur de soutènement, qui a été écartée par l'expert judiciaire, elle soutient à juste titre comme les consorts X... Y..., qu'il appartenait à la société Azur et Construction dans le cadre du contrat de construction de maison individuelle conclu avec ces derniers, par application de l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation, d'envisager tous les travaux d'adaptation au sol et d'équipements extérieurs indispensables à l'implantation et à l'utilisation de l'immeuble, soit pour les intégrer dans son contrat, soit pour en estimer le coût s'ils étaient laissés à la charge des maîtres de l'ouvrage : qu'en faisait partie la réalisation d'un mur de soutènement destiné à soutenir les terres provenant du déblaiement qu'elle allait effectuer pour la construction de la maison, les remblais visant à réduire la pente du terrain naturel ; que la société Azur et Constructions n'ayant pas prévu cette réalisation, a engagé sa responsabilité contractuelle envers les consorts X... Y... ; que sa faute ayant contribué à la réalisation de leur entier préjudice, ceux-ci sont fondés à solliciter sa condamnation in solidum avec la société MMA iard, à réparer leurs préjudices ; que la société MMA iard est par ailleurs fondée à solliciter la garantie de la société Azur et Construction, mais cette garantie ne peut être que partielle, dans la proportion de moitié, eu égard au défaut de conception imputable par ailleurs à la société BCTP ; que la décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes à l'encontre de la société Azur et Constructions ;
1°) ALORS QUE la mise en cause de la responsabilité contractuelle du constructeur suppose que soit caractérisée une faute en lien avec les désordres dont la réparation est recherchée ; qu'en l'espèce, au vu des conclusions de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que les désordres litigieux trouvaient leur origine, non dans la qualité et la mise en oeuvre des remblais réalisés par le sous-traitant de la société Azur et Construction à l'arrière du nouveau mur de soutènement dont les consorts X... Y... avaient confié la construction à la société BCTP par un contrat distinct du contrat de construction de maison individuelle, mais dans l'inadaptation de ce mur, réalisé sans étude préalable et qui ne remplissait pas sa fonction de soutènement ; que pour estimer néanmoins que la société Azur et Construction avait, au titre de ces désordres, engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard des consorts X... Y... et accueillir l'action en garantie des Mma à son encontre, la cour d'appel a retenu qu'il lui appartenait, en vertu de l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation, « d'envisager » tous les travaux d'adaptation au sol et d'équipements extérieurs indispensables à l'implantation et à l'utilisation de l'immeuble, dont faisait partie le mur de soutènement destiné à soutenir les terres provenant du déblaiement effectué pour la construction de la maison, « soit pour les intégrer dans son contrat, soit pour en estimer le coût s'ils étaient laissés à la charge des maîtres de l'ouvrage », et que la société Azur et Construction n'avait cependant « pas prévu cette réalisation » ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la réalisation du mur de soutènement avait été prévue et confiée par le maître de l'ouvrage à la société BCTP dans le cadre d'un contrat de construction distinct du contrat de construction de maison individuelle conclu avec la société Azur et Construction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 231-1 et L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 20 février 2016 ;
2°) ALORS en toute hypothèse QUE la mise en cause de la responsabilité contractuelle du constructeur suppose que soit caractérisée une faute en lien avec les désordres dont la réparation est recherchée ; qu'en l'espèce, au vu des conclusions de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que les désordres litigieux trouvaient leur origine, non dans la qualité et la mise en oeuvre des remblais réalisés par le sous-traitant de la société Azur et Construction à l'arrière du nouveau mur de soutènement dont les consorts X... Y... avaient confié la construction à la société BCTP par un contrat distinct du contrat de construction de maison individuelle, mais dans l'inadaptation de ce mur, réalisé sans étude préalable et qui ne remplissait pas sa fonction de soutènement ; que pour retenir néanmoins la responsabilité de la société Azur et Construction dans ces désordres et accueillir l'action en garantie des Mma à son encontre, la cour d'appel a retenu qu'il lui appartenait, en vertu de l'article L. 231-2 du code de la construction et de l'habitation, « d'envisager » tous les travaux d'adaptation au sol et d'équipements extérieurs indispensables à l'implantation et à l'utilisation de l'immeuble, dont faisait partie le mur de soutènement destiné à soutenir les terres provenant du déblaiement effectué pour la construction de la maison, « soit pour les intégrer dans son contrat, soit pour en estimer le coût s'ils étaient laissés à la charge des maîtres de l'ouvrage », et que la société Azur et Construction n'avait cependant « pas prévu cette réalisation » ; qu'en statuant ainsi sans expliquer en quoi cette absence de mention dans le contrat de construction de maison individuelle constituait une faute en lien avec les désordres qui, selon ses propres constatations, résultaient d'un défaut, imputable à la société BCTP, de conception d'un mur de soutènement inadapté au sol d'assise, la cour d'appel, qui n'a en revanche constaté ni un manquement de la société Azur et Construction à son obligation de conseil, ni aucun manquement de la société Azur et Construction quant à la qualité et à la mise en oeuvre du remblai, et qui n'a pas davantage constaté que la société Azur et Construction aurait pu et/ou dû s'apercevoir des défauts affectant le mur litigieux, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société MMA IARD assurances mutuelles.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MMA Iard Assurances Mutuelles in solidum avec la société Azur et Construction à payer à Monsieur X... et Madame Y... : la somme de 70 000 euros TTC, revalorisée sur la variation de l'indice BTO1 entre la date de dépôt du rapport d'expertise et la date du jugement, la somme de 15 000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance, la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance ;
AUX MOTIFS QU' il résulte du rapport d'expertise judiciaire qui ne fait l'objet d'aucune contestation pertinente appuyée par plusieurs documents techniques, et qui doit servir de base à la décision, les éléments suivants : - le mur de clôture existant est constitué d'agglomérés creux de 27 cm d'épaisseur, maçonnés et rigidifiés par des poteaux en béton armé, disposés environ tous les 3 mètres ; - il longe les limites Est et Nord du terrain sur respectivement 20 ml et 15 ml, avec une hauteur supérieure à 4 mètres en limite Est ; - le mur réalisé par la société BCTP est implanté directement derrière le mur de clôture existant, avec un espace de 1 à 2 cm maintenu initialement entre les deux ouvrages ; - il s'élève sur plus de 2 mètres de haut en agglomérés à bancher, rempli de béton armé, lié à un radier de 1,50 m de large en béton armé, coulé sur 30 cm d'épaisseur après régalage du support au moyen d'une couche de tout venant de concassage ; - il a été fait en vu de niveler le terrain en pente à partir des terres extraites lors de la construction de la maison ; - le mur existant s'est déplacé vers l'extérieur (10 cm lors de la première réunion en mai 2010), avec une amplitude maximale à mi-hauteur (niveau du radier du mur de soutènement) et à l'angle Nord-Est, avec des fissures le mur de clôture Nord présente un ventre sur la partie remblayée, avec des fissures ; il y a un déplacement vertical différentiel entre les deux murs (existant et soutènement) révélé par un cisaillement des barbacanes ; que lors des réunions ultérieures (octobre 2010 et juin 2011), il a été constaté l'accroissement du surplomb du mur initial de clôture, situé directement en amont de propriétés voisines (surplomb supérieur à 15 cm pour moins de 4 mètres de haut), l'élargissement de ce surplomb suivant le linéaire du mur, du Nord vers le Sud pour atteindre la limite séparative Sud et l'aggravation de la fissuration du mur en retour au Nord après des investigations géotechniques, il a été retenu l' inadaptation du mur amont, qui du fait de sa constitution et du sol d'assise, ne reprend pas la totalité des contraintes dues au remblaiement amont et les transfère au moins en partie au mur aval, qui n'avait pas été dimensionné pour recevoir ces sollicitations ; que les désordres trouvent leur origine, non dans la qualité et la mise en oeuvre des remblais à l'arrière du nouveau mur de soutènement, mais dans l'inadaptation de celui-ci, réalisé sans étude préalable ; que pour remédier aux désordres, il est nécessaire de conforter les ouvrages existants, avec une solution consistant à plaquer contre le mur aval un soutènement de type paroi clouée, évaluée à la somme de 70 000 € TTC, les travaux ayant une durée prévisible d'un mois, se déroulant en extérieur et en grande partie à partir du pied des ouvrages à réparer ; qu'il se déduit de ces éléments que des désordres affectent le mur de clôture existant, distinct du mur construit par la société BCTP, mais que ce dernier ne remplit pas sa fonction de soutènement des terres faute d'être adapté au sol d'assise, de telle sorte qu'il est nécessaire de pallier ce défaut structurel par le confortement du mur aval ; qu'il s'ensuit que le mur construit par la société BCTP, qui constitue un ouvrage dès lors qu'il a été réalisé en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage, qu'il a une nature immobilière et que les travaux effectués relèvent des techniques des travaux de bâtiment, qui entre par ailleurs dans le champ de l'assurance obligatoire du fait de la nature susvisée des travaux, doit être considéré comme étant affecté lui-même d'un désordre, désordre qui relève de la garantie décennale des constructeurs au sens de l'article 1792 du code civil, le mur construit étant impropre à sa destination ; que ma société BCTP avait souscrit, à effet du 16 août 2006, auprès de la société MMA lard, un contrat d'assurance DEFI, visant au titre du domaine d'activité, la construction d'ouvrages de bâtiment et au titre des activités déclarées, les travaux de bâtiment : gros-oeuvre, voiries et réseaux divers dont l'usage est la desserte privative d'un bâtiment, outre diverses activités s'y rattachant limitativement énumérées, et couvrant la responsabilité décennale du constructeur ainsi que les dommages immatériels : que la société MMA Iard doit donc sa garantie de ce chef à la société BCTP, sans pouvoir utilement opposer la clause contractuelle subordonnant l'acquisition de la garantie pour un mur de soutènement des terres, à la réalisation préalable d'une étude technique par un ingénieur conseil spécialisé et à la conformité des travaux aux préconisations résultant de cette étude : qu'en effet, s'agissant d'une garantie obligatoire, le contrat ne pouvait, par application de l'article L. 243-8 du code des assurances, faire échec aux règles d'ordre public en excluant sa mise en oeuvre dans d'autres hypothèses que celles prévues par l'article A 243-1 annexe 1 du code des assurances, la clause susvisée devant s'analyser comme une clause d'exclusion ; que la dite clause doit en conséquence être réputée non écrite ; que la décision déférée doit dès lors être confirmée en ce qu'elle a dit mobilisable la garantie responsabilité civile décennale de la société MMA Iard ; qu'elle doit également être confirmée en ce qu'elle a fixé à la somme de 70 000 € TTC revalorisée, le coût des travaux de reprise ; que la réparation du trouble de jouissance des consorts X... Y... a de même exactement été fixée à la somme de 15 000 €, ce trouble étant caractérisé par l'obligation pour ces derniers de laisser le terrain en l'état jusqu'à la détermination de la nature des travaux à réaliser dans le cadre de l'expertise judiciaire, ainsi que par l'incertitude liée à l'évolution de la tenue des terres par le mur de soutènement, mais aucune pièce n'étant produite pour établir l'absence effective d'aménagement du terrain depuis le dépôt du rapport d'expertise et l'existence de relations difficiles avec le voisinage comme soutenu ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la compagnie MMA soutient que sa garantie ne peut en aucun cas être mobilisée : 1°- parce que l'article S des conditions d'application de sa police d'assurance prévoit l'exclusion de la garantie décennale si préalablement à toute construction d'un mur de soutènement une étude technique n'a pas été réalisée par un ingénieur conseil, 2°- parce qu'en tout état de cause l'ouvrage litigieux ne relève pas de l'assurance obligatoire: le mur de soutènement n'est pas un ouvrage de bâtiment, le mur de soutènement n'est pas un accessoire au bâtiment principal au sens de sa d' assurance, les désordres affectent le mur de clôture préexistant et non le mur construit par la société BCTP, 3°- parce que la garantie facultative des dommages aux existants ne peut trouver lieu à s'appliquer pas plus que la garantie responsabilité civile en raison des dommages subis par les existants ; que le contrat d'assurance souscrit par la société BCTP auprès de la compagnie notamment : - l'assurance décennale du constructeur, - son assurance responsabilité civile ; que suivant les dispositions de l'article L. 2414 du code des assurances, l'assurance obligatoire de responsabilité a pour objet de couvrir le paiement des travaux de réparation des dommages qui relèvent de la responsabilité de l'assuré lorsque celle-ci est engagée sur le fondement des articles 1792 et 1792-2 du code civil ; que l'article 1792 du code civil précise que tout constructeur d'un « ouvrage » est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; que la compagnie MMA soutient que les murs de soutènement ne sont pas des ouvrages et qu'aux termes de sa police d'assurance ils ne peuvent être considérés comme compris dans le champ de l'assurance obligatoire que « s'ils sont des ouvrages ou équipements accessoires » à un immeuble à usage d'habitation qui est de droit compris dans le champ de l'assurance responsabilité obligatoire ; que toutefois, les travaux de réalisation d'un mur de soutènement entrent dans la catégorie des travaux faisant appel aux techniques de travaux du bâtiment ; que par conséquent, qu'il s'agisse de travaux neufs ou de travaux sur existants, quel que soit leur coût et leur importance, ils relèvent de l'obligation d'assurance de responsabilité ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la compagnie MMA, le mur de soutènement construit par la société CBTP est bien atteint d'un vice propre et intrinsèque puisqu'il n'est pas adapté au sol d'assise sur lequel il est implanté ce qui ne lui permet pas de reprendre la totalité des contraintes dues au remblaiement ; qu'il est donc affecté d'un désordre qui le rend impropre à sa destination qui est de soutenir les terres de remblais et ce désordre entraîne lui-même des répercussions sur les existants puisqu'il provoque la fissuration du mur aval, mur de clôture qui pas destiné à supporter même partiellement les contraintes du remblaiement pour lequel le mur de soutènement a été édifié ; que le mur de soutènement qui a été réalisé par la société BCTP est donc un ouvrage relevant de l'assurance obligatoire et la garantie de la compagnie MMA est mobilisable dès lors que le désordre qui l'atteint est de nature décennale ; que la compagnie MMA soutient néanmoins que l'article 8 de sa police d'assurance exclut la mise en jeu de sa garantie ; que l'article 8 des conditions d'application de la police d'assurance souscrite par la société CBTP introduit une disposition « particulière » qui se surajoute aux dispositions générales en exigeant, pour que la garantie de la compagnie MMA soit acquise en cas de construction d'un mur de soutènement des terres, qu'une étude technique soit effectuée préalablement à l'exécution de ce mur de soutènement par un ingénieur conseil spécialisé et que les travaux exécutés soient conformes aux préconisations résultant de cette étude ; que dans sa rédaction en vigueur à la date des travaux réalisés par la société BCTP (2007), l'article A 243-1 du code des assurances indiquait que « Tout contrat d'assurance (..,) doit obligatoirement comporter les clauses figurant à l'annexe I du présent article, en ce qui concerne l'assurance de responsabilité. Toute autre clause du contrat ne peut avoir pour effet d'altérer d'une quelconque manière le contenu ou la portée de ces clauses, sauf si elle s'applique exclusivement à des garanties plus larges (que celles prévues par le titre IV visé à l'alinéa précédent) » ; que l'annexe I précisait que la clause-type « Exclusions » devait être rédigée de la façon suivante : « La garantie du présent contrat ne s'applique pas aux dommages résultant exclusivement : a) du fait intentionnel ou du dol, du souscripteur ou de l'assuré, b) des effets de l'usure normale, du défaut d'entretien ou de l'usage anormal ; c) de la cause étrangère (,..), En outre, l'assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d'inobservation inexcusable des règles de l'art telles qu'elles sont définies par les réglementations en vigueur. Pour l'application de cette déchéance, il faut entendre par assuré, soit le souscripteur personne physique, soit le chef d'entreprise ou le représentant statutaire de l'entreprise s'il s'agit d'une entreprise inscrite au répertoire des métiers, soit les représentants légaux ou dûment mandatés de l'assuré lorsque celui-ci est une personne morale » ; que cette déchéance n'est pas opposable aux bénéficiaires des indemnités ; que les causes d'exclusion (fait intentionnel ou dol du souscripteur ou de l'assuré, effets de l'usure normale, défaut d'entretien ou de l'usage anormal, cause étrangère) sont expressément reprises à l'article 7 du contrat de la compagnie MMA. La cause de déchéance (inobservation inexcusable des règles de l'art) est reprise à l'article 11 de ce même contrat en rappelant que cette déchéance n'est pas opposable aux bénéficiaires des indemnités ; que l'assurance responsabilité civile décennale est une assurance obligatoire dont le contenu est réglementé par les clauses-type figurant en annexe I de l'article A 243-1 du code des assurances et toute clause des contrats ayant pour effet d'en altérer la portée doit être réputée non écrite ; que l'article 8 des conditions particulières de la police d'assurance MMA ne peut que s'analyser : - soit en une clause d'exclusion qui, en ce cas, doit être réputée non écrite en en ce qu'elle fait échec aux règles d'ordre public relatives à l'étendue de l'assurance de responsabilité obligatoire en limitant les conditions d'application de celle-ci, - soit en une clause de déchéance particulière qui est alors inopposable à Monsieur et Madame D..., d'autant que cette clause n'est pas expressément mentionnée dans l'attestation d'assurance responsabilité civile décennale délivrée par la compagnie MMA à la société BCTP et qu'elle ne peut donc être opposée aux tiers auxquels est remis cette attestation ; que par voie de conséquence, et en tout état de cause, la compagnie MMA doit sa garantie responsabilité civile décennale et ce, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres points soulevés par elle pour dénier celle-ci ;
1°) ALORS QU'est une condition d'application de la garantie la clause qui la subordonne la couverture du risque engendré par une activité à une modalité précise dans laquelle elle doit être exercée ; qu'en jugeant que la clause 8B du contrat d'assurance conclu entre la société MMA Iard et la société BCTP constituait une clause d'exclusion (arrêt, p. 6, al. 8), quand elle subordonnait la garantie à la réalisation d'une étude préalable, définissant ainsi une condition précise de la garantie, qui en l'espèce n'avait pas été réalisée, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances.
2°) ALORS QUE l'assureur qui consent une garantie obligatoire visée à l'article L. 243-8 du code des assurances est fondé à définir les conditions dans lesquelles doit s'exercer l'activité garantie ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 243-8 du code des assurances, ensemble l'article L. 241-1 du même code.