LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Paris, 12 avril 2016), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 25 juin 2014, pourvoi n° 11-26.529, Bull. 2014, I, n° 115), que, le 23 novembre 1998, la société italienne Tecnimont a conclu avec la société grecque J et P Avax (la société Avax), un contrat de sous-traitance pour la construction d'une usine de propylène à Thessalonique , lequel comportait une clause compromissoire ; qu'un différend étant né entre les parties, la société Tecnimont a mis en oeuvre la procédure d'arbitrage, sous l'égide de la Chambre de commerce internationale (CCI), dont le règlement dispose en son article 11, paragraphe 2, que la demande de récusation de l'arbitre doit être envoyée, à peine de forclusion, dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la demande a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de celle-ci ; que, le 14 septembre 2007, la société Avax a déposé, devant la cour internationale d'arbitrage de la CCI, une requête en récusation contre le président du tribunal arbitral, laquelle a été rejetée le 26 octobre 2007, pour tardiveté ; que, le 10 décembre de la même année, une sentence partielle a été rendue sur le principe de la responsabilité ; que, le 28 décembre, cette même société a formé un recours en annulation contre cette sentence, sur le fondement de l'article 1502, 2°, du code de procédure civile, en prétendant que le président de ce tribunal avait manqué à son obligation de révélation et à son devoir d'indépendance ;
Sur le moyen unique, pris en ses première à cinquième, neuvième, onzième et treizième à vingtième branches :
Attendu que la société Avax fait grief à l'arrêt de rejeter son recours alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cours d'instance arbitrale, les parties ne sont pas tenues de se livrer à des investigations sur l'indépendance de l'arbitre ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, que les administrateurs de Sofregaz occupaient également des postes de direction chez Tecnimont, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » résulte de recherches « tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 », et en mettant ainsi à la charge des parties une obligation de se livrer à des investigations sur l'indépendance de l'arbitre, la cour d'appel a violé l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
2°/ que lorsque la déclaration d'indépendance de l'arbitre et ses déclarations postérieures revêtent un caractère délibérément tronqué et réducteur et qu'aucune circonstance spécifique ne justifie de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérité de ces déclarations ou de procéder à des investigations particulières, les parties ne peuvent être considérées avoir renoncé à contester la régularité de la composition du tribunal arbitral ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, que les administrateurs de Sofregaz occupaient également des postes de direction chez Tecnimont, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » résulte de recherches « tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 », sans vérifier à aucun moment, comme il lui était demandé, si ces omissions et erreurs du président du tribunal arbitral dans ses déclarations successives, portant sur des informations « aisément accessibles » selon elle, n'avaient pas été délibérées, étant rappelé que cet arbitre avait bénéficié, en sa qualité d'avocat du cabinet Jones-Day , de l'assistance du New Matter Services, chargé, au sein de ce cabinet, de déceler les situations de conflits d'intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
3°/ que lorsque la déclaration d'indépendance de l'arbitre et ses déclarations postérieures revêtent un caractère délibérément tronqué et réducteur et qu'aucune circonstance spécifique ne justifie de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérité de ces déclarations ou de procéder à des investigations particulières, les parties ne peuvent être considérées avoir renoncé à contester la régularité de la composition du tribunal arbitral ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, que les administrateurs de Sofregaz occupaient également des postes de direction chez Tecnimont, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » résulte de recherches « tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 », sans caractériser aucune circonstance spécifique qui aurait justifié de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérités des déclarations du président du tribunal arbitral ou de procéder à des investigations particulières, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
4°/ qu'en jugeant que la découverte de ce que « Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, que les administrateurs de Sofregaz occupaient également des postes de direction chez Tecnimont, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » résulte de recherches « tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 », sans vérifier à aucun moment, comme il lui était demandé, si l'affirmation du président du tribunal arbitral selon laquelle il ne connaissait pas ces informations n'excluait pas que leur prétendue accessibilité puisse être opposée à la société Avax, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
5°/ qu'aucune règle n'obligeait la société Avax à préciser dans sa requête en récusation l'élément ayant déclenché ses doutes sur la sincérité des déclarations de l'arbitre et l'ayant incitée en conséquence à effectuer des recherches sur leur véracité et sur leur complétude ; qu'en considérant que « dans sa requête en récusation Avax ne faisait aucune allusion à la révélation qu'aurait constituée pour elle l'information publiée dans le numéro du 20 août 2007 de la revue ENR et se bornait à évoquer des recherches complémentaires qu'elle aurait faite au mois d'août 2007 » pour juger sa requête en récusation tardive, la cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
6°/ que, par voie de conséquence, en ne vérifiant pas si l'affirmation erronée du président du tribunal arbitral selon laquelle ce n'était pas la société Tecnimont qui était cliente du cabinet Jones-Day mais « Sofregaz SA Tecnimont SPA Consortium », qui serait une « ancienne filiale de Sofregaz », n'établissait pas que le président du tribunal arbitral avait manqué à son obligation de révélation en juillet 2007, de sorte que le délai de trente jours pour former une demande en récusation n'avait pas pu commencer à courir à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
7°/ que, par voie de conséquence, en ne vérifiant pas si la découverte, après le dépôt de la demande en récusation, de ce que le cabinet Jones-Day continuait, en 2008, d'assister la société Sofregaz, n'établissait pas que le président du tribunal arbitral avait manqué à son obligation de révélation, de sorte que le délai de trente jours pour demander la récusation n'avait pas pu commencer à courir avant 2008 concernant ce fait non révélé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
8°/ que les parties ne sont réputées avoir renoncé à se prévaloir que de chaque fait et circonstance qu'elles retiennent comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité qu'elles s'abstiennent, en connaissance de cause, d'invoquer dans le délai prévu par le règlement d'arbitrage pour exercer leur droit de récusation ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation », et en ajoutant ainsi à la règle précitée une condition d'aggravation des doutes existant sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, pour refuser de rechercher si, relativement à chacun des faits et circonstances qu'elle retenait comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre, le délai de trente jours imparti par le règlement d'arbitrage pour exercer le droit de récusation avait, ou non, été respecté, la cour d'appel a violé l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
9°/ que les parties ne sont réputées avoir renoncé à se prévaloir que de chaque fait et circonstance qu'elles retiennent comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité qu'elles s'abstiennent, en connaissance de cause, d'invoquer dans le délai prévu par le règlement d'arbitrage pour exercer leur droit de récusation ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation », et en ajoutant ainsi à la règle précitée une condition d'aggravation « significative » des doutes existant sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, la cour d'appel a violé l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
10°/ qu'aux termes de l'article 11(2) du Règlement CCI applicable à la cause, les parties doivent envoyer leur demande de récusation « dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation » ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation », et en refusant ainsi à la société Avax de se prévaloir des faits et circonstances en question au motif que ceux-ci ne révéleraient pas une « aggravation significative » des doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis du Règlement CCI, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
11°/ que parmi les éléments découverts postérieurement à la demande de récusation, la société Avax invoquait des preuves d'un défaut d'indépendance et d'impartialité fondées sur des informations entièrement nouvelles au regard de celles connues au mois de juillet 2007, telle la découverte de la participation en tant qu'arbitre d'un avocat du bureau de Madrid du cabinet Jones-Day à une instance arbitrale CCI où la société Sofregaz était défenderesse, introduite en décembre 2004 et achevée en mai 2007 ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation », sans procéder à aucune analyse des éléments concrets de la cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
12°/ que la recevabilité de la demande en récusation n'est pas subordonnée à la démonstration préalable de son bien-fondé ; qu'en jugeant que la société Avax serait « irrecevable » à se prévaloir des nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz » parce que celles-ci « n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à disposition d'Avax avant sa requête en récusation », et en se fondant ainsi sur des éléments relatifs au bien-fondé de la demande pour juger de sa recevabilité, la cour d'appel a violé l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
13°/ qu'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé, si le fait que le président du tribunal arbitral ait communiqué à la société Tecnimont, sans en informer la société Avax, ses correspondances entre lui-même et le New Matter Services du cabinet Jones-Day sur les conflits d'intérêts que sa mission de président du tribunal arbitral pourrait générer, et le fait que la communication de ces documents ait ensuite été refusée à la société Avax, n'étaient pas de nature à provoquer un doute raisonnable sur l'indépendance et l'impartialité de cet arbitre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
14°/ que page 51, paragraphe 167 de ses écritures d'appel, la société Avax rappelait qu'avant même son acquisition, en 2005, de plus de 60 % du capital de la société Edison, société mère de la société Tecnimont, la société EDF, cliente du cabinet Jones-Day , avait dès 2001, avec « Fiat et d'autres partenaires », « pris le contrôle d'Edison » ; qu'en jugeant que « ce n'est qu'en septembre 2005 qu'EDF est devenue l'actionnaire majoritaire, puis l'actionnaire unique d'Italenergia Bis SPA, elle-même actionnaire majoritaire d'Edison » et que « le fait qu'EDF ait été cliente de Jones-Day en 2005 n'apparaît pas dans ces circonstances comme ayant été de nature à créer un doute raisonnable sur l'indépendance de l'arbitre » sans prendre en considération la prise de contrôle de la société Edison par la société EDF et d'autres partenaires dès 2001, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 2°, du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que l'arrêt constate que, dans sa requête en récusation, la société Avax ne faisait aucune allusion à la révélation qu'aurait constitué pour elle l'information publiée dans une revue le 20 août 2007 selon laquelle Sofregaz et Tecnimont étaient des filiales de Maire Tecnimont, ce qui n'aurait pas été cohérent avec les déclarations de l'arbitre et l'aurait conduite à des investigations complémentaires, révélant que Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, mais se bornait à évoquer des recherches complémentaires qu'elle aurait faites au mois d'août 2007 ; qu'il relève que les recherches alléguées, qui, tirées du site internet de Sofregaz, sont publiques et aisément accessibles, auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel de l'arbitre du 26 juillet 2007 ; que, de ces énonciations et constatations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer les recherches prétendument omises que celles-ci rendaient inopérantes, a exactement déduit, sans inverser la charge de l'obligation de révélation, que la requête en récusation était tardive pour avoir été introduite plus d'un mois après que la société Avax eut reçu les renseignements qui auraient altéré sa confiance dans le président du tribunal arbitral, et sans qu'aucune information complémentaire, qui ne fût notoire, ait été entre-temps découverte de sorte que cette société n'était plus recevable à invoquer à l'appui du recours en annulation de la sentence les faits sur lesquels cette requête se fondait ;
Attendu, ensuite, que, s'agissant des nouvelles informations relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et Tecnimont ou Sofregaz, dont la société Avax soutenait qu'elles avaient été portées à sa connaissance postérieurement à sa demande de récusation, l'arrêt retient que celles-ci, qui ne faisaient que compléter celles dont elle disposait avant le dépôt de sa requête, n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative ses doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre ; que, de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement déduit que la société Avax n'était pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation ;
Attendu, enfin, que l'arrêt relève qu'il résulte des communiqués de presse d'Edison, d'un rapport de la Cour des comptes sur l'activité internationale d'EDF de 2003 à 2005 et de plusieurs articles publiés par le quotidien Les Echos de mai à septembre 2005, d'une part, que Tecnimont a été vendue par Edison à Maire Tecnimont le 25 octobre 2005, d'autre part, qu'à la suite de l'accord de la Commission européenne du 12 août 2005, ce n'est qu'en septembre 2005 qu'EDF est devenue l'actionnaire majoritaire, puis l'actionnaire unique d'Italenergia Bis, elle-même actionnaire majoritaire d'Edison ; que, de ces énonciations et constatations, la cour d'appel a pu déduire que le fait qu'EDF ait été cliente du cabinet Jones-Day en 2005 ne pouvait être, dans ces circonstances, de nature à créer un doute raisonnable sur l'indépendance de l'arbitre ;
D'où il suit que le moyen, qui, en sa cinquième branche, critique un motif surabondant, ne peut être accueilli pour le surplus ;
Sur les sixième, septième, huitième, dixième et douzième branches du moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société J et P Avax aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Tecnimont la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société J et P Avax.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours en annulation de la sentence rendue entre les parties le 10 décembre 2007 ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur le moyen unique d'annulation tiré de l'irrégularité de la constitution du tribunal arbitral (article 1520 2° du code de procédure civile) : aux termes de l'alinéa 2 de l'article 1456 du code de procédure civile, applicable en matière internationale en vertu de l'article 1506 du même code : "Il appartient à l'arbitre, avant d'accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l'acceptation de sa mission" ; que toutefois, d'une part, suivant l'article 1466 du code de procédure civile, applicable à l'arbitrage international par renvoi de l'article 1506.3° du même code : "La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir"; qu'une telle présomption est opposable à celui qui n'exerce pas son droit de récusation dans les délais et suivant les modalités prévus par le règlement d'arbitrage auquel les parties ont convenu de se soumettre ; que d'autre part, l'obligation d'information qui pèse sur l'arbitre doit s'apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l'arbitre ; qu'en l'espèce, la clause compromissoire liant les parties prévoyait un arbitrage sous l'égide de la Chambre de commerce internationale ; que l'article 11 du règlement d'arbitrage de cette institution, en vigueur à compter du 1er janvier 1998, prévoit ; "1. La demande de récusation, fondée sur une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif est introduite par l'envoi au Secrétariat d'une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande. 2. Cette demande doit être envoyée par une partie, à peine de forclusion, soit dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre, soit dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de cette demande de récusation, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée ; que le tribunal arbitral, composé de Mme A..., nommée par TECNIMONT, de M. B..., choisi par Avax, et de M. K... , président désigné par les co-arbitres, a été constitué en octobre 2002 ; que le 14 septembre 2007 Avax a adressé à la C.C.I. une demande de récusation de M, C... qui a été rejetée par une décision non motivée le 26 octobre 2007 ; qu'une sentence partielle sur la responsabilité a été rendue à Paris le 10 décembre 2007; que M. C... a démissionné le 20 mars 2008 ; que M. C..., "of counsel" du cabinet Jones-Day , exerçant à Paris, a souscrit le 30 octobre 2002 une déclaration d'indépendance qui se bornait à mentionner que "l'année dernière, les bureaux de Washington et de Milan de Jones-Day ont assisté la société mère de Tecnimont dans une affaire qui est aujourd'hui terminée. Je n'ai jamais travaillé pour ce client" ; qu'Avax fait valoir que son attention a été attirée sur l'éventualité de liens plus étroits du cabinet de M. C... avec la partie adverse par le programme d'une conférence internationale sur la construction, tenue à Londres du 20 au 22 mai 2007, dont l'une des sessions, consacrée aux "opportunités de participation étrangère dans l'industrie pétrolière et gazière chinoise", était exclusivement sponsorisée par le cabinet Jones-Day et présentait un panel d'intervenants constitué de deux associés de ce cabinet, MM. D... et E..., et d'un directeur commercial de TECNIMONT, M. F... ; qu'invoquant cet événement, ainsi que la découverte que Jones-Day et TECNIMONT S.p.A étaient tous deux impliqués dans le projet de terminal de gaz naturel liquéfié de Guangdong en Chine, le conseil d'Avax a demandé à M. C..., par télécopie du 16 juillet 2007, qu'il fournisse "toutes informations pertinentes concernant les relations entre votre cabinet et Tecnimont" ; que par un courriel du 17 juillet 2007, M. C... a répondu dans les termes suivants : "Je vous informe que M, Peter E..., qui est intervenu à la Superconférence, a quitté Jones-Day , M. F..., qui est également intervenu lors de la superconfërence, a été invité par mon collègue M. D... de Jones-Day Chine, pour siéger dans le même panel d'intervenants. M. D... m'a informé qu'il a temporairement assisté Tecnimont en 2005 lors de son offre pour le "Fujïan LNG Project " en Chine et qu'il n ‘a plus travaillé pour Tecnimont depuis. Quant au terminal de GNL de Guangdong que vous évoquez dans votre fax, M. D... représentait une autre partie, et non Tecnimont. Tecnimont est le maître d'oeuvre de ce projet et, d'après mon collègue, il n'est pas représenté par des avocats. Je n'ai été impliqué dans aucun de ces deux projets chinois, je ne connais rien à leur sujet, et je n'ai eu aucune implication avec Tecnimont en dehors du présent arbitrage. Sofregaz SA Tecnimont SPA Consortium est une ancienne filiale de Sofregaz, client actuel de Jones-Day . Tecnimont est une filiale de notre ancien client, Edison SPA. Le dossier client a été clôturé en 2005, avec un dernier rapport en 2002. Dans toutes les autres archives conservées par Jones-Day , Tecnimont SPA est une partie adverse" ; que sur une nouvelle demande adressée par Avax, M. C... a précisé, dans un courriel du 26 juillet 2007 : "Le consortium Sofregaz SA Tecnimont SpA était un client, précisément lors de son offre pour le "Fujiang LNG Project " en 2005. Suite à des recherches supplémentaires, la réponse correcte est que le consortium, et non uniquement Tecnimont, était le client. Jones-Day a été impliqué pour une durée d'environ 3 mois en 2005. Au sujet d'Edison, ma réponse signifie que les avocats de Jones-Day n'ont pas travaillé pour Edison depuis 2002. En réponse à votre dernière question, Sofregaz est un client du bureau de Paris depuis 2004, dans le cadre d'un contentieux français. Sofregaz était aussi client du bureau de Paris pour des conseils sur une convention fiscale franco-grecque. Cette affaire est terminée" ; que pour soutenir que sa requête en récusation, présentée le 14 septembre 2007 à la suite des révélations faites les 17 et 26 juillet, n'était pas tardive, Avax soutient qu'elle a découvert dans le numéro du 20 août 2007 de la revue Engineering News-Record (ENR) un classement des meilleures filiales d'entrepreneurs internationaux qui faisait apparaître que Sofregaz SA et TECNIMONT SpA étaient des filiales de Maire Tecnimont, ce qui n'était pas cohérent avec les déclarations de l'arbitre et l'a conduite à faire des recherches complémentaires, lesquelles lui ont apprises que Sofregaz était une filiale à 100 % de TECNIMONT, que les administrateurs de Sofregaz occupaient également des postes de direction chez TECNIMONT, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués ; mais que dans sa requête en récusation Avax ne faisait aucune allusion à la révélation qu'aurait constitué pour elle l'information publiée dans le numéro du 20 août 2007 de la revue ENR et se bornait à évoquer des recherches complémentaires qu'elle aurait faites au mois d'août 2007 ; que les recherches alléguées sont tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007, à supposer qu'Avax ait alors ignoré les relations entre Sofregaz et TECNIMONT, ce qui n'est pas vraisemblable dans la mesure où Avax et Sofregaz ont soumissionné concurremment ou conjointement à différents appels d'offres entre 2002 (terminal d'exportation de gaz de Melitah en Libye) et 2005 (extension du terminal d'importation de gaz naturel liquéfié de Revithoussa en Grèce par Sofregaz et la société Athena dont Avax était actionnaire, et même actionnaire majoritaire à compter de juin 2007) ; que dès lors, la requête en récusation, introduite plus d'un mois après qu'Avax a reçu les renseignements qui altéraient sa confiance dans le président du tribunal arbitral, et sans qu'aucune information complémentaire qui ne fut notoire ait été entre-temps découverte, est tardive ; qu'Avax n'est donc plus recevable à invoquer devant la cour à l'appui du recours en annulation de la sentence les faits sur lesquels cette requête se fondait ; qu'Avax fait valoir que de nouveaux éléments ont été portés à sa connaissance postérieurement à sa demande de récusation, à savoir : - le montant des honoraires facturés le 9 septembre 2005 par Jones-Day à TECNIMONT pour l'assistance juridique fournie sur le projet Fujiang (18.049,50 USD selon lettre de M. H..., service juridique de TECNIMONT, datée du 30 juillet 2007, reçue en télécopie par Avax le 26 septembre 2007, pièce Avax n° 10), - l'acquisition d'Edison SpA, société mère de TECNIMONT jusqu'à fin 2005 par EDF lors d'une fusion annoncée en mai 2005 et la cession par Edison à TECNIMONT de Sofregaz fin 2005 (courriel de Jones-Day du 21 décembre 2007), - l'état des dossiers suivis par Jones-Day pour Sofregaz, soit, deux affaires ouvertes en février 2004, une troisième en juillet 2005 sur lesquelles l'une s'est achevée en 2005, l'autre en 2007, et pour Sofregaz SA TECNIMONT SpA Consortium une affaire commencée en juillet 2005 et achevée en avril 2007 (courriel de Jones-Day du 21 décembre 2007), - la participation en tant qu'arbitre d'un avocat du bureau de Madrid de Jones-Day dans une affaire C.C.I où Sofregaz était co-défenderesse, introduite en décembre 2004, achevée par la reddition de la sentence en mai 2007 (courriel de Jones-Day du 21 décembre 2007) - la circonstance qu'EDF était un client de Jones-Day en 2005 pour deux dossiers (courriels de M. C... du 29 janvier et du 20 mars 2008) ; que toutefois, ces informations relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou Sofregaz n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation ; que la recourante n'est donc pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation ; qu'en ce qui concerne EDF, il résulte des communiqués de presse d'Edison, d'un rapport de la Cour des comptes sur l'activité internationale d'EDF de 2003 à 2005 et de plusieurs articles publiés par le quotidien Les Echos de mai à septembre 2005, d'une part, que TECNIMONT a été vendue par Edison à Maire Tecnimont SpA le 25 octobre 2005, d'autre part, qu'à la suite de l'accord de la Commission européenne du 12 août 2005, ce n'est qu'en septembre 2005 qu'EDF est devenue l'actionnaire majoritaire, puis l'actionnaire unique d'Italenergia Bis SpA, elle-même actionnaire majoritaire d'Edison ; que le fait qu'EDF ait été cliente de Jones-Day en 2005 n'apparaît pas dans ces circonstances comme ayant été de nature à créer un doute raisonnable sur l'indépendance de l'arbitre ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité de la composition du tribunal arbitral ne peut qu'être écarté et le recours en annulation rejeté » ;
ALORS en premier lieu QU'en cours d'instance arbitrale, les parties ne sont pas tenues de se livrer à des investigations sur l'indépendance de l'arbitre ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « SOFREGAZ était une filiale à 100% de TECNIMONT, que les administrateurs de SOFREGAZ occupaient également des postes de direction chez TECNIMONT, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » (arrêt, p.6§2) résulte de recherches « tirées du site internet de Sofregaz ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 » (ibid. §3), et en mettant ainsi à la charge des parties une obligation de se livrer à des investigations sur l'indépendance de l'arbitre, la cour d'appel a violé l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QU'en tout état de cause, lorsque la déclaration d'indépendance de l'arbitre et ses déclarations postérieures revêtent un caractère délibérément tronqué et réducteur et qu'aucune circonstance spécifique ne justifie de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérité de ces déclarations ou de procéder à des investigations particulières, les parties ne peuvent être considérées avoir renoncé à contester la régularité de la composition du tribunal arbitral ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « SOFREGAZ était une filiale à 100% de TECNIMONT, que les administrateurs de SOFREGAZ occupaient également des postes de direction chez TECNIMONT, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » (arrêt, p.6§2) résulte de recherches « tirées du site internet de SOFREGAZ ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 » (ibid. §3), sans vérifier à aucun moment, comme il lui était demandé (v. notamm. les conclusions d'appel de la société Avax, p.35§118), si ces omissions et erreurs du président du tribunal arbitral dans ses déclarations successives, portant sur des informations « aisément accessibles » selon elle, n'avaient pas été délibérées, étant rappelé que cet arbitre avait bénéficié, en sa qualité d'avocat du cabinet Jones-Day , de l'assistance du NEW MATTER SERVICES, chargé, au sein de ce cabinet, de déceler les situations de conflits d'intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QU'en toute hypothèse, lorsque la déclaration d'indépendance de l'arbitre et ses déclarations postérieures revêtent un caractère délibérément tronqué et réducteur et qu'aucune circonstance spécifique ne justifie de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérité de ces déclarations ou de procéder à des investigations particulières, les parties ne peuvent être considérées avoir renoncé à contester la régularité de la composition du tribunal arbitral ; qu'en jugeant que la découverte de ce que « SOFREGAZ était une filiale à 100% de TECNIMONT, que les administrateurs de SOFREGAZ occupaient également des postes de direction chez TECNIMONT, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » (arrêt, p.6§2) résulte de recherches « tirées du site internet de SOFREGAZ ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 » (ibid. §3), sans caractériser aucune circonstance spécifique qui aurait justifié de mettre en doute, dans l'esprit des parties, la sincérités des déclarations du président du tribunal arbitral ou de procéder à des investigations particulières, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu, subsidiairement aux deuxième et troisième branches, QU'en jugeant que la découverte de ce que « SOFREGAZ était une filiale à 100% de TECNIMONT, que les administrateurs de SOFREGAZ
occupaient également des postes de direction chez TECNIMONT, que c'était en particulier le cas de M. Z..., partie prenante à l'arbitrage, enfin que les deux sociétés se présentaient régulièrement en consortium ou société commune pour soumissionner, de sorte que leurs intérêts étaient étroitement imbriqués » (arrêt, p.6§2) résulte de recherches « tirées du site internet de SOFREGAZ ; qu'elles sont publiques et aisément accessibles et qu'elles auraient pu être menées le jour même de la réception du courriel du 26 juillet 2007 » (ibid. §3), sans vérifier à aucun moment, comme il lui était demandé, si l'affirmation du président du tribunal arbitral selon laquelle il ne connaissait pas ces informations n'excluait pas que leur prétendue accessibilité puisse être opposée à la société Avax, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en cinquième lieu QU'en ajoutant au fait que ces informations auraient été aisément accessibles, « à supposer qu'Avax ait alors ignoré les relations entre SOFREGAZ et TECNIMONT, ce qui n'est pas vraisemblable dans la mesure où Avax et SOGREGAZ ont soumissionné concurremment ou conjointement à différents appels d'offres entre 2002 (terminal d'exportation de gaz de Melitah en Libye) et 2005 (extension du terminal d'importation de gaz naturel liquéfié de Revithoussa en Grèce par SOFREGAZ et la société ATHENA dont Avax était actionnaire, et même actionnaire majoritaire à compter de juin 2007) » (arrêt, p.6§3), la cour d'appel, qui a statué par motifs hypothétiques et par motifs dubitatifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en sixième lieu QU'en statuant comme elle l'a fait, et en faisant reposer sur la société Avax la charge de la preuve qu'elle n'avait pas eu connaissance des informations litigieuses plus de trente jours avant le dépôt de sa requête en récusation, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
ALORS en septième lieu QUE la société Avax rappelait, page 39 de ses écritures d'appel, qu'elle n'avait eu « aucun lien capitalistique » avec la société ATHENA avant sa prise de participation dans cette dernière en juin 2007 et que la société TECNIMONT n'invoquait quant à elle que cette prise de participation de juin 2007 (v. ses conclusions, p.18, p.27 et p.46), sa pièce T20 confirmant qu'« Avax a acquis 47.37% des actions d'ATHENA à 1.67€ par action au comptant le 11.06.2007 » ; qu'en considérant, pour juger que la société Avax aurait pu connaître les relations entre la société SOFREGAZ et la société TECNIMONT, que la société ATHENA avait soumissionné à un appel d'offres concurremment à la société SOFREGAZ en 2005 et que la société Avax en « était actionnaire, et même actionnaire majoritaire à compter de juin 2007 » (arrêt, p.6§4), et en considérant ainsi que la société Avax aurait été actionnaire de la société ATHENA avant sa prise de participation majoritaire de juin 2007, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en huitième lieu QU'ainsi que le soulignait la société Avax page 38 de ses écritures d'appel, les différentes pièces produites par la société TECNIMONT (ses pièces n°T9, T34, T35, T36 et T37) établissaient que ce n'était pas la société Avax qui était impliquée dans l'appel d'offres de 2002 concernant l'extension du terminal d'exportation de gaz de Melitah en Libye mais la société JetP OVERSEAS, société distincte du groupe J et P ; qu'en jugeant que la société Avax aurait soumissionné concurremment avec la société SOFREGAZ à l'appel d'offres de 2002 en Lybie (arrêt, p.6§3), la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en neuvième lieu QU'aucune règle n'obligeait la société Avax à préciser dans sa requête en récusation l'élément ayant déclenché ses doutes sur la sincérité des déclarations de l'arbitre et l'ayant incitée en conséquence à effectuer des recherches sur leur véracité et sur leur complétude ; qu'en considérant que « dans sa requête en récusation Avax ne faisait aucune allusion à la révélation qu'aurait constituée pour elle l'information publiée dans le numéro du 20 août 2007 de la revue ENR et se bornait à évoquer des recherches complémentaires qu'elle aurait faite au mois d'août 2007 » (arrêt, p.6§3) pour juger sa requête en récusation tardive, la cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en dixième lieu QUE parmi les éléments qu'elle avait découverts seulement après sa demande de récusation de Monsieur C..., la société Avax exposait que tandis que le président du tribunal arbitral lui avait affirmé, le 17 juillet 2007, que concernant le projet « Fujian LNG », « SOFREGAZ SA TECNIMONT SPA Consortium est une ancienne filiale de SOFREGAZ client actuel de Jones-Day », puis, le 26 juillet suivant, que « suite à des recherches supplémentaires, la réponse correcte est que le consortium et non uniquement TECNIMONT, était le client (de Jones-Day ) », elle avait pris connaissance, le 1er octobre 2007, d'une facture du cabinet Jones-Day adressée en septembre 2005 à la société TECNIMONT pour ledit projet, qui établissait que « contrairement à ce que M. C... a prétendu le 26 juillet 2007, c'est bien TECNIMONT et non le consortium qui était de facto le client de Jones-Day » (conclusions, p.15§45) ; qu'en jugeant que parmi les nouveaux éléments portés à sa connaissance postérieurement à sa demande de récusation, la société Avax allèguerait « le montant des honoraires facturés le 9 septembre 2005 par Jones-Day à TECNIMONT pour l'assistance juridique fournie sur le projet Fujiang » (arrêt, p.6), et en méconnaissant ainsi que ce dont se prévalait la société Avax n'était pas la découverte du montant des honoraires mais la découverte de ce que la société TECNIMONT était le véritable client du cabinet Jones-Day , contrairement à ce que lui avait déclaré le président du tribunal arbitral, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en onzième lieu QUE par voie de conséquence, en ne vérifiant pas si l'affirmation erronée du président du tribunal arbitral selon laquelle ce n'était pas la société TECNIMONT qui était cliente du cabinet Jones-Day mais « SOFREGAZ SA TECNIMONT SPA Consortium », qui serait une « ancienne filiale de SOFREGAZ », n'établissait pas que le président du tribunal arbitral avait manqué à son obligation de révélation en juillet 2007, de sorte que le délai de trente jours pour former une demande en récusation n'avait pas pu commencer à courir à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en douzième lieu QUE parmi les éléments qu'elle avait découverts seulement après sa demande de récusation de Monsieur C..., la société Avax dénonçait (ses conclusions, p.69§229) l'existence d'un contentieux devant les juridictions françaises toujours en cours au 22 janvier 2008, pour lequel le cabinet Jones-Day conseillait la société SOFREGAZ, ainsi que l'avait révélé un courriel de Monsieur C... du 22 janvier 2008, contentieux en cours dont la révélation a décidé ensuite le président du tribunal arbitral à démissionner, ainsi que celui-ci l'a formellement exprimé dans son courrier à la CCI du 20 mars 2008 ; qu'en jugeant que la société Avax invoquerait, parmi les éléments révélés postérieurement à sa demande de récusation, « l'état des dossiers suivis par Jones-Day pour SOFREGAZ, soit, deux affaires ouvertes en février 2004, une troisième en juillet 2005 sur lesquelles l'une s'est achevée en 2005, l'autre en 2007, et pour SOFREGAZ SA TECNIMONT Consortium une affaire commencée en juillet 2005 et achevée en avril 2007 (courriel de Jones-Day du 21 décembre 2007) » (arrêt, p.6 in fine), et en omettant ainsi l'existence d'un contentieux toujours en cours au 22 janvier 2008 et au 20 mars 2008 pour lequel le cabinet Jones-Day continuait de conseiller la société SOFREGAZ et dont la société Avax n'avait pas été informée avant sa demande de récusation, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en treizième lieu QUE par voie de conséquence, en ne vérifiant pas si la découverte, après le dépôt de la demande en récusation, de ce que le cabinet Jones-Day continuait, en 2008, d'assister la société SOFREGAZ, n'établissait pas que le président du tribunal arbitral avait manqué à son obligation de révélation, de sorte que le délai de trente jours pour demander la récusation n'avait pas pu commencer à courir avant 2008 concernant ce fait non révélé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en quatorzième lieu QUE les parties ne sont réputées avoir renoncé à se prévaloir que de chaque fait et circonstance qu'elles retiennent comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité qu'elles s'abstiennent, en connaissance de cause, d'invoquer dans le délai prévu par le règlement d'arbitrage pour exercer leur droit de récusation ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou SOFREGAZ n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation » (arrêt, p.7§2), et en ajoutant ainsi à la règle précitée une condition d'aggravation des doutes existant sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, pour refuser de rechercher si, relativement à chacun des faits et circonstances qu'elle retenait comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre, le délai de trente jours imparti par le règlement d'arbitrage pour exercer le droit de récusation avait, ou non, été respecté, la cour d'appel a violé l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en quinzième lieu, subsidiairement à la quatorzième branche, QUE les parties ne sont réputées avoir renoncé à se prévaloir que de chaque fait et circonstance qu'elles retiennent comme constitutifs d'un manquement à l'obligation d'indépendance et d'impartialité qu'elles s'abstiennent, en connaissance de cause, d'invoquer dans le délai prévu par le règlement d'arbitrage pour exercer leur droit de récusation ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou SOFREGAZ n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation » (arrêt, p.7§2), et en ajoutant ainsi à la règle précitée une condition d'aggravation « significative » des doutes existant sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, la cour d'appel a violé l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en seizième lieu QU'aux termes de l'article 11(2) du Règlement CCI applicable à la cause, les parties doivent envoyer leur demande de récusation « dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation » ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou SOFREGAZ n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation » (arrêt, p.7§2), et en refusant ainsi à la société Avax de se prévaloir des faits et circonstances en question au motif que ceux-ci ne révéleraient pas une « aggravation significative » des doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis du Règlement CCI, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
ALORS en dix-septième lieu, subsidiairement aux quatorzième, quinzième et seizième branches, QUE parmi les éléments découverts postérieurement à la demande de récusation, la société Avax invoquait des preuves d'un défaut d'indépendance et d'impartialité fondées sur des informations entièrement nouvelles au regard de celles connues au mois de juillet 2007, telle la découverte de la participation en tant qu'arbitre d'un avocat du bureau de Madrid du cabinet Jones-Day à une instance arbitrale CCI où la société SOFREGAZ était défenderesse, introduite en décembre 2004 et achevée en mai 2007 ; qu'en jugeant que les nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou SOFREGAZ n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », de telle sorte que la société Avax ne serait « pas recevable à s'en prévaloir devant le juge de l'annulation » (arrêt, p.7§2), sans procéder à aucune analyse des éléments concrets de la cause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en dix-huitième lieu QUE la recevabilité de la demande en récusation n'est pas subordonnée à la démonstration préalable de son bien-fondé ; qu'en jugeant que la société Avax serait « irrecevable » (arrêt, p.7§2) à se prévaloir des nouveaux éléments portés à la connaissance de la société Avax postérieurement à sa demande de récusation, « relatives aux relations entre le cabinet Jones-Day et TECNIMONT ou SOFREGAZ » parce que celles-ci « n'étaient pas de nature à aggraver de manière significative les doutes sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui pouvaient résulter des éléments à la disposition d'Avax avant sa requête en récusation », et en se fondant ainsi sur des éléments relatifs au bien-fondé de la demande pour juger de sa recevabilité, la cour d'appel a violé l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en dix-neuvième lieu QU'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé (conclusions de la société Avax p.75-76, § 245 et s.), si le fait que le président du tribunal arbitral ait communiqué à la société TECNIMONT, sans en informer la société Avax, ses correspondances entre lui-même et le NEW MATTER SERVICES du cabinet Jones-Day sur les conflits d'intérêts que sa mission de président du tribunal arbitral pourrait générer, et le fait que la communication de ces documents ait ensuite été refusée à la société Avax, n'étaient pas de nature à provoquer un doute raisonnable sur l'indépendance et l'impartialité de cet arbitre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile ;
ALORS en vingtième lieu QUE page 51, paragraphe 167 de ses écritures d'appel, la société Avax rappelait qu'avant même son acquisition, en 2005, de plus de 60% du capital de la société EDISON, société mère de la société TECNIMONT, la société EDF, cliente du cabinet Jones-Day , avait dès 2001, avec « Fiat et d'autres partenaires », « pris le contrôle d'EDISON » (pièce n°29 de la société Avax, document EDF intitulé « about EDF in Italy ») ; qu'en jugeant que « ce n'est qu'en septembre 2005 qu'EDF est devenue l'actionnaire majoritaire, puis l'actionnaire unique d'Italenergia Bis SpA, elle-même actionnaire majoritaire d'EDISON » et que « le fait qu'EDF ait été cliente de Jones-Day en 2005 n'apparaît pas dans ces circonstances comme ayant été de nature à créer un doute raisonnable sur l'indépendance de l'arbitre » (arrêt, p.7§3), sans prendre en considération la prise de contrôle de la société EDISON par la société EDF et d'autres partenaires dès 2001, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520.2° du code de procédure civile.