LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 2 février 2017), que M. Y... a consenti à la société Rubis Avignon-Rubis matériaux (la société Rubis) une hypothèque sur un immeuble lui appartenant pour garantir le paiement d'une somme due à la société Rubis par la société SGC ; que, celle-ci ayant été mise en liquidation judiciaire et la société Rubis ayant manifesté son intention de mettre en œuvre l'hypothèque, M. Y... l'a assignée en mainlevée de la sûreté ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen :
1°/ que l'hypothèque conventionnelle est subordonnée à l'indication de sa cause dans l'acte constitutif et, partant, des créances garanties, de manière à permettre au constituant et aux tiers d'identifier avec précision la portée de la charge grevant l'immeuble ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque soulignait que la cause de l'hypothèque faisait défaut et que les dettes pour lesquelles l'hypothèque avait été actionnée avaient déjà été réglées ; qu'en jugeant que l'affectation hypothécaire était parfaitement causée quand elle relevait, dans la plus grande confusion, que l'hypothèque avait été consentie en garantie d'une reconnaissance de dette de 200 000 euros , puis pour garantir un « prêt consenti » par le créancier pour un même montant et, dans une autre version, qu'elle avait été consentie pour garantir le paiement de différentes créances résultant du fonctionnement de plusieurs comptes ouverts dans les livres du fournisseur et correspondant à des chantiers dont certains seulement étaient annexés à l'acte authentique, tandis que trois autres étaient intervenus postérieurement à la constitution de l'hypothèque, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la cause de l'hypothèque n'était pas précisément déterminée, a violé l'article 2421 du code civil ;
2°/ que c'est au créancier qu'il appartient de prouver que la délégation de paiement, dont l'existence n'est pas contestée et qui est invoquée par la caution réelle afin d'établir le règlement de la dette garantie, n'a pas été exécutée par le délégué ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque rapportait l'existence de plusieurs délégations de paiement consenties par le débiteur principal, la société SGC -le délégant-, au profit de son créancier -le délégataire-, afin d'établir la réalité du règlement de la dette principale et, corrélativement, l'extinction à due concurrence du droit réel hypothécaire grevant son bien ; qu'en rejetant la demande de mainlevée de l'hypothèque aux motifs que « rien ne permet d'affirmer que les paiements par délégation ont été honorés », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°/ que la remise d'un chèque vaut paiement, sous réserve de son encaissement ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque se prévalait encore d'un chèque émis par Z... d'un montant de 9 117,01 euros afin d'établir l'extinction à due concurrence de la dette garantie ; qu'en écartant la preuve du paiement aux motifs « qu'il n'est pas justifié que le chèque Z... du 15 avril 2016 (...) ait été honoré », la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ que le constituant d'une sûreté réelle pour autrui est déchargé lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier existant au moment de la conclusion de la garantie et sur le maintien desquels il pouvait légitimement compter, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur du constituant ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque pour autrui sollicitait sa décharge en raison du comportement du créancier, lequel avait omis de procéder à la déclaration de sa créance à la procédure collective du débiteur ; qu'en jugeant que le constituant d'une sûreté réelle pour autrui « ne peut valablement invoquer les dispositions de l'article 2314 du code civil » aux motifs qu'elles seraient applicables « aux seules cautions », la cour d'appel a violé l'article 2314 du code civil par refus d'application ;
Mais attendu, d'une part, que, M. Y... n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que la cause de l'engagement hypothécaire n'aurait pas été déterminée dans l'acte constitutif, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, sans inverser la charge de la preuve, que M. Y..., qui ne contestait pas le principe ni le montant des créances invoquées par la société Rubis, ne rapportait pas la preuve que celles-ci auraient été réglées par le biais de délégations de paiement ni que le chèque émis au titre du chantier Z... aurait été encaissé et exactement retenu que la sûreté réelle consentie par M. Y... pour garantir la dette de la société SGC, laquelle n'impliquait aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui, n'était pas un cautionnement, de sorte que l'article 2314 du code civil n'était pas applicable, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la demande de mainlevée devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Rubis Avignon-Rubis matériaux ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. X... Y... de sa demande de mainlevée du cautionnement hypothécaire, tel qu'enregistré et renouvelé à la conservation des hypothèques sous la mention dépôt 2007 D vol 2007, n° 1713 n° 1780 et D'AVOIR condamné M. X... Y... à payer à la société Rubis Avignon la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « sur l'absence de créance de la SARL Rubis à l'encontre de la société SGC : Préalablement il convient de rappeler que par acte authentique du 4 mai 2007 passé devant Maître D..., notaire à [...], : — M. Serge Y... représentant régulièrement la SARL SGC a reconnu devoir à cette date les sommes constatées par le débit du compte de la société SGC dans les livres de la société Rubis Avignon. L'extrait du compte annexé à l'acte (pièce 26 X) fait apparaître non pas comme annoncé dans ses conclusions par l'appelant la somme de 2 589,66 € qui ne concerne que le seul chantier de la maison de retraite – dernière fiche du décompte – mais la somme globale de 292 140,98 € pour l'ensemble des chantiers parfaitement individualisés par fiches ; — M. Serge Y... ès qualités a reconnu devoir à la SARL Rubis Avignon la somme de 200 000 € remboursable en une seule échéance le 4 novembre 2007 avec intérêts au taux légal passé cette date (TEG 3,325% l'an) ; — M. X... Y... s'est constitué volontairement caution hypothécaire de la SARL SGC envers la SARL Rubis Avignon pour le remboursement de la somme de 200 000 € en principal, intérêts, frais et autres accessoires, avec dispense pour la SARL Rubis Avignon de discuter préalablement les biens de la société SGC et renonciation par M. X... Y... au bénéfice de division ; que la différence entre le montant des sommes dues et celui objet de la reconnaissance garantie par l'affectation hypothécaire s'explique suivant la SARL Rubis Avignon par son souhait d'être garantie à hauteur de la valeur réelle du bien affecté de M. X... Y.... En tout état de cause, seule la reconnaissance de dette et l'affectation hypothécaire sont limitées à 200 000 € en principal ; que la SARL Rubis Avignon a sollicité la mise en oeuvre du cautionnement hypothécaire au titre de la créance garantie qui s'élevait à la somme de 210 357,43 €, suivant un décompte reprenant les chantiers impayés visés dans l'acte authentique pour la somme totale de 149 778,57 € augmentée d'impayés sur trois chantiers pour un global de 60 578,86 €, H... pour 4 267,97 €, I... pour 25 705,86 € et J... pour 30'605,03 € ; que M. X... Y... soutient successivement au titre de ces différents chantiers : — compte SG : il ne reste dû que la somme de 44'921,14 € après paiement de la somme de 35'886,91 € — compte A... : il ne reste dû que la somme de 307,43 € après paiement de celle de 25'000 €, — comptes Z..., B..., C..., G..., plus aucune somme n'est due et au contraire la société et CGC est créancière de la SARL Rubis Avignon, — compte H... : le chantier est inexistant sur l'engagement hypothécaire, compte maison de retraite : le chantier est terminé depuis le 14 avril 2005 et la facture revendiquée date du 31 janvier 2007 sans aucune justification, les chantiers I... et J... ont été soldés ; que l'existence de l'ensemble des chantiers n'est pas contestée par M. X... Y... pas plus que ne l'est la fourniture par la SARL Rubis Avignon de matériaux pour l'ensemble de ces chantiers. Par ailleurs, compte tenu de la reconnaissance de dette de M. Serge Y... pour le compte de la SARL SGC, il appartient à M. Y D de rapporter la preuve de l'absence de cause de cette reconnaissance et des paiements effectués et non l'inverse ; qu'au vu des pièces communiquées au débat par l'appelant, la cour constate : - compte S.G. : (pièce 25) : le relevé de compte n° 15 du 16 août 2006 du compte courant n° 791113427000 ouvert au crédit agricole Sud Rhône-Alpes au nom de la société SGC fait apparaître un effet payé le 10 août 2006 à Rubis Avignon pour 4452,07 €, bien antérieur au décompte annexé à l'acte notarié et ne précise pas le chantier auquel il doit être affecté. Le seul tableau au nom de SG construction visant les paiements sur délégation des HLM d'Avignon Gard et les acomptes mensuels établis par le maître d'oeuvre dans le cadre de ce chantier ne justifient pas de la réalité des paiements prétendus à hauteur de 35 886,91 € à la SARL Rubis Avignon que ce soit par la société SGC ou par le délégataire ; — compte A... : les parties sont d'accord sur un solde dû de 307,43 € ; — compte B... : il n'est pas justifié autrement que par affirmation du paiement sur la situation 10 d'G... de la somme de 2375,51 € et en tout état de cause le décompte de la société S.G.C (pièce 18) fait apparaître un solde débiteur de 942,57 € mais non une créance de 1658,25 € comme prétendu ; — comptes Z... : (pièce 16) il n'est pas justifié que le chèque Z... du 15 avril 2006 pour un montant de 9'117,01 € ait été honoré ; — compte C... : (pièce 17) la somme de 12 195,88 € a bien été payée par SGC sur le compte clos F... n° 8 le 6 mai 2005 et elle a été prise en considération par la SARL Rubis Matériau au titre justement du compte F... qui présente de ce fait un solde créditeur de la somme de 6004,16 €. L'appelant entend porter la somme de 12'195,88 € à son crédit au compte C... mais omet dans le même temps de la porter à son débit au compte F.... Il n'y a donc aucune modification à enregistrer, la somme de 12'195, 88 € ayant bien été réglée et prise en compte. Le décompte général définitif du maître d'oeuvre fait effectivement apparaître un solde à payer de 31'011,39 € au bénéfice de la SARL Rubis Matériaux le 27 septembre 2007 sans qu'il soit justifié de ce règlement comme prétendu par l'appelant ; — compte G... : les virements Vaucluse logement ont été imputés au crédit de la société puisqu'il est réclamé désormais 48'712,51 € et non plus 160'366,68 €. Que la preuve du paiement de ce solde n'est pas rapportée ; — compte F... : les parties sont d'accord sur une créance au profit de la société SGC de 6004,16 € du fait bien entendu de la prise en considération du versement de 12'195,88 € le 6 mai 2005 ; — compte maison de retraite : le seul fait de s'interroger sur une facturation le 31 janvier 2007 de la somme de 2330,20 € alors qu'il ne restait dû que la somme de 259,46 € au 31 mars 2006 ne vaut pas preuve d'une facturation sans cause alors même que la SARL SGC en a approuvé le bien-fondé dans l'acte authentique du 4 mai 2007 ; que les comptes<BR />
H..., I... et J... sont postérieurs à l'acte authentique du 4 mai 2007. Rien ne permet d'affirmer (pièce 21) que les paiements par délégation ont été honorés. La pièce 19 évoquée concerne pour partie le compte G... et pour partie des récapitulations de montant de travaux sur marché qui sont signées de la seule entreprise SARL SGC, qui ne sont pas certifiées sincères par l'architecte et qui ne portent ni nom ni date permettant d'identifier les marchés ; qu'il résulte de cet examen attentif de l'ensemble des pièces communiquées par les parties que les sommes qui sont réclamées par la SARL Rubis Avignon à M. X... Y... sont bien dues par la SARL SGC faute de rapporter la preuve qu'elles ont été réglées que ce soit au titre des délégations, de la compensation ou des pièces annoncées comme commencement d'exécution par trop insuffisantes comme le Grand Livre de la société Alpilles – Durance Bâtiment. Le montant de la créance de la société intimée dépasse les 200 000 € ; que la reconnaissance de dette de la  SARL E... X... construction était parfaitement causée et l'affectation hypothécaire de M. X... Y... également ; que la dette persistant à ce jour ainsi qu'il vient d'être établi rien ne justifie à ce titre la mainlevée sollicitée de l'hypothèque ; Sur l'absence de déclaration de créance par la SARL Rubis Avignon à la procédure de liquidation de la société SGC ; que M. X... Y... excipe des dispositions de l'article 2314 du code civil suivant lequel la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèque et privilège du créancier ne peut plus par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que si la jurisprudence considère que lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, à la procédure collective de son débiteur, la caution qui aurait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes peut-être déchargée de son obligation et que cette sanction de non admission aux distributions est une exception inhérente à la dette que conformément à l'article 2313 du code civil la caution peut opposer au créancier, il n'en demeure pas moins en l'état que la sûreté réelle consentie par M. X... Y... pour garantir la dette de la SARLSGC qui n'implique aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui, n'est pas un cautionnement, en sorte que celui-ci ne peut invoquer valablement les dispositions de l'article 2314 du code civil applicables aux seules cautions ; que par suite, par confirmation de la décision entreprise, M. X... Y... ne peut qu'être débouté de sa demande en mainlevée de l'affectation hypothécaire ; que sur les dépens et les frais irrépétibles, succombant en la procédure, M. X... Y... en supportera les entiers dépens et participera équitablement aux frais non compris dans les dépens exposés par la SARL Rubis Avignon à concurrence de 2 000 € ».
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il convient tout d'abord de préciser que les parties s'accordent désormais pour reconnaître que l'acte en date du 4 mai 2007 dans lequel figure le cautionnement hypothécaire, dont il est demandé la mainlevée est un acte authentique passé devant Maître D..., Notaire ; que l'engagement hypothécaire a été enregistré et renouvelé auprès de la conservation des hypothèques de Gap ; qu'il existe donc un titre exécutoire ; (...) que les règles du cautionnement ne sont pas applicables en l'espèce et l'argumentation de M. Y... qui n'est pas caution, relative à l'absence de déclaration de créance, ne peut être retenue ; qu'à propos du paiement des sommes dues à la société Rubis Avignon par l'intermédiaire d'autres sociétés et de compensation, M. Y... n'apporte pas la preuve d'un accord en ce sens consentie par la société Rubis Avignon et le grand livre de la société Alpilles Durance Bâtiment ne suffit pas pour justifier les règlements invoqués par le demandeur ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que la demande de mainlevée du cautionnement hypothécaire conventionnel, tel qu'enregistré et renouvelé à la conservation des hypothèques sous la mention dépôt 2007 D vol 2007, n° 1713 n° 7680 sera rejetée ».
1°/ ALORS QUE l'hypothèque conventionnelle est subordonnée à l'indication de sa cause dans l'acte constitutif et, partant, des créances garanties, de manière à permettre au constituant et aux tiers d'identifier avec précision la portée de la charge grevant l'immeuble ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque soulignait que la cause de l'hypothèque faisait défaut et que les dettes pour lesquelles l'hypothèque avait été actionnée avaient déjà été réglées ; qu'en jugeant que l'affectation hypothécaire était parfaitement causée quand elle relevait, dans la plus grande confusion, que l'hypothèque avait été consentie en garantie d'une reconnaissance de dette de 200 000 € (arrêt attaqué, p. 3, dernier §), puis pour garantir un « prêt consenti » par le créancier pour un même montant (arrêt attaqué, p. 2, §3) et, dans une autre version, qu'elle avait été consentie pour garantir le paiement de différentes créances résultant du fonctionnement de plusieurs comptes ouverts dans les livres du fournisseur et correspondant à des chantiers dont certains seulement étaient annexés à l'acte authentique, tandis que trois autres étaient intervenus postérieurement à la constitution de l'hypothèque, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la cause de l'hypothèque n'était pas précisément déterminée, a violé l'article 2421 du code civil.
2°/ ALORS QUE c'est au créancier qu'il appartient de prouver que la délégation de paiement, dont l'existence n'est pas contestée et qui est invoquée par la caution réelle afin d'établir le règlement de la dette garantie, n'a pas été exécutée par le délégué ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque rapportait l'existence de plusieurs délégations de paiement consenties par le débiteur principal, la société SGC – le délégant –, au profit de son créancier – le délégataire –, afin d'établir la réalité du règlement de la dette principale et, corrélativement, l'extinction à due concurrence du droit réel hypothécaire grevant son bien ; qu'en rejetant la demande de mainlevée de l'hypothèque aux motifs que « rien ne permet d'affirmer que les paiements par délégation ont été honorés » (arrêt attaqué, p. 5, §2), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
3°/ ALORS QUE la remise d'un chèque vaut paiement, sous réserve de son encaissement ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque se prévalait encore d'un chèque émis par Z... d'un montant de 9 117,01 € afin d'établir l'extinction à due concurrence de la dette garantie ; qu'en écartant la preuve du paiement aux motifs « qu'il n'est pas justifié que le chèque Z... du 15 avril 2016 (
) ait été honoré » (arrêt attaqué, p. 4), la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil.
4°/ ALORS QUE le constituant d'une sûreté réelle pour autrui est déchargé lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier existant au moment de la conclusion de la garantie et sur le maintien desquels il pouvait légitimement compter, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur du constituant ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque pour autrui sollicitait sa décharge en raison du comportement du créancier, lequel avait omis de procéder à la déclaration de sa créance à la procédure collective du débiteur ; qu'en jugeant que le constituant d'une sûreté réelle pour autrui « ne peut valablement invoquer les dispositions de l'article 2314 du code civil » aux motifs qu'elles seraient applicables « aux seules cautions », la cour d'appel a violé l'article 2314 du code civil par refus d'application.
Sur le principe qu'une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui, n'est pas un cautionnement, à rapprocher : Com., 21 février 2006, pourvoi n° 04-14.051, Bull. 2006, IV, n° 42 (déchéance partielle et cassation partielle), et l'arrêt cité ;1re Civ., 28 février 2006, pourvoi n° 02-10.602, Bull. 2006, I, n° 102 (2) (rejet), et l'arrêt cité ;Com., 24 mars 2009, pourvoi n° 08-13.034, Bull. 2009, IV, n° 43 (rejet), et l'arrêt cité ; 2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi n° 13-11.887, Bull. 2014, II, n° 179 (2) (cassation partielle), et l'arrêt cité ;1re Civ., 25 novembre 2015, pourvoi n° 14-21.332, Bull. 2015, I, n° 290 (rejet), et l'arrêt cité.