LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Rennes, 13 janvier 2010), qu'à la suite du contrôle de la comptabilité des établissements de la société Le Rolland (la société), l'URSSAF des Côtes d'Armor a adressé à celle-ci plusieurs lettres d'observation dont l'une, faisant référence à une recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé, informait l'employeur de la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes qui, versées à titre d'indemnités kilométriques, auraient rémunéré des heures supplémentaires effectuées par les salariés ; qu'une mise en demeure de payer les cotisations correspondantes lui ayant été notifiée, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale d'une contestation portant à la fois sur la régularité du contrôle et sur le bien-fondé du redressement ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'annulation du redressement, alors, selon le moyen :
1°/ que dans le cadre de la recherche et de la constatation des infractions aux interdictions du travail dissimulé, l'envoi de questionnaires écrits par l'inspecteur de recouvrement de l'URSSAF aux anciens salariés de l'entreprise contrôlée méconnaît les dispositions de l'article L. 324-12 du Code du travail, lesquelles n'autorisent les agents chargés du contrôle qu'à entendre, avec son consentement, toute personne rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature ; que le recueil d'informations opéré en violation de ces dispositions d'application stricte doit être sanctionnée par la nullité du contrôle ; que pour rejeter la contestation de la société sur la régularité des opérations de contrôle et valider le redressement opéré, l'arrêt attaqué énonce que les dispositions de l'ancien article L. 324-12 du code du travail alors applicables ne spécifient pas les modalités de l'audition laquelle peut prendre la forme d'une réponse écrite à un questionnaire adressé par l'inspecteur de l'URSSAF aux anciens salariés qui n'ont aucune obligation d'y répondre, aucune sanction n'étant ou ne pouvant être attachée au fait de ne pas y donner suite ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 324-12 devenu L. 8271-11 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
2°/ que dans le cadre de la recherche et de la constatation des infractions aux interdictions du travail dissimulé, les agents de contrôle sont habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu'à toute personne dont ils sont amenés à recueillir les déclarations dans l'exercice de leur mission, de justifier de leur identité et de leur adresse ; que le simple envoi d'un questionnaire ne permet pas à l'agent de vérifier l'identité de la personne qui y répond, et partant la fiabilité des informations ainsi recueillies ; qu'en retenant que l'audition à laquelle est habilitée à procéder l'agent de contrôle dans le cadre des pouvoirs d'investigation qu'il tient de l'article L. 8271-11 (ancien article L. 324-12) du code du travail pouvait prendre la forme d'une réponse écrite à un questionnaire quand un tel procédé ne permet pas de garantir la fiabilité des informations ainsi recueillies, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que, selon l'article L. 324-12 devenu L. 8271-11 du code du travail, les agents assermentés des organismes de sécurité sociale sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature, et observé que le même texte prévoyait que les auditions pouvaient faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents et des intéressés, la cour d'appel en a déduit à bon droit, qu'en cas de contrôle opéré dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, la rédaction d'un procès-verbal d'audition n'était qu'une faculté en sorte que l'envoi de questionnaires aux salariés qui étaient libres d'y répondre n'était pas de nature à entraîner la nullité du contrôle ;
Et attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que la société avait soutenu devant la cour d'appel que l'envoi d'un questionnaire ne permettait pas à l'agent de vérifier l'identité de la personne qui répond ;
D'où il suit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit et comme tel irrecevable en sa seconde branche, n'est pas fondé en sa première ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement des cotisations objet du redressement et des majorations de retard afférentes, alors, selon le moyen :
1°/ que la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes au titre d'heures supplémentaires suppose que soit établie par le contrôleur, et non simplement présumée, la réalisation par les salariés de l'entreprise d'heures au-delà du la durée légale du temps de travail ; qu'en validant le redressement du chef de la réintégration dans l'assiette des cotisations, à titre d'heures supplémentaires, de l'intégralité des indemnités kilométriques versées aux salariés au seul motif que la société ne justifiait pas des états de frais correspondants, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
2°/ qu'en validant le redressement opéré sans rechercher si les salariés de la société à qui étaient versées des indemnités kilométriques litigieuses, effectuaient des heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 243-7 du code de la sécurité sociale et L. 3121-11 du Code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas d'autres recherches à effectuer, ayant, par motifs propres et adoptés, fait ressortir que l'employeur n'apportait pas la preuve, dont la charge lui incombait, de l'utilisation des indemnités kilométriques litigieuses conformément à leur objet, il s'ensuit que leur réintégration dans l'assiette des cotisations était justifiée ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Etablissements Le Rolland aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Etablissements Le Rolland, la condamne à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales des Côtes d'Armor la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Etablissements Le Rolland
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Le Rolland de sa demande d'annulation de la procédure de redressement et de L'AVOIR condamné au paiement de la somme en principal de cotisations de 33 227 euros outre les majorations de retard courues et à courir ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale tout contrôle effectué en application de l'article L 243-7 est précédé d'un avis adressé à l'employeur par lettre recommandée avec avis de réception sauf dans les cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux infractions mentionnées à l'article L 324-9 du Code du travail (L 8221-1 et suivants nouveaux) ; qu'il résulte de ces dispositions que dès lors que le contrôle a porté, suite à l'envoi de l'avis, sur l'application des dispositions de la législation de sécurité sociale et que les redressements ultérieurement notifiés ne sont fondés que sur les seules informations recueillies par l'inspecteur dans le cadre des documents mis à sa disposition par l'employeur, des explications fournies par ce dernier et par l'audition la cas échéant des personnes dans les conditions prévues à l'article R 243-19, il n'est entaché d'aucune irrégularité ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté par la SAS ETS LE ROLLAND qu'elle a reçu en courrier recommandé en date du 7 avril 2006 réceptionné le 11 avril un avis de contrôle pour l'ensemble de ses établissements pour la période à compter du 1er janvier 2003 ; qu'il est encore établi que le 25 septembre 2006, quatre lettres d'observations distinctes ont été adressées par l'inspecteur de l'URSSAF des Côtes d'Armor ; qu'une lettre était relative au contrôle de l'établissement de PLOUISY et portait sur divers redressements à l'exclusion expresse du contrôle opéré du chef d'infraction au travail dissimulé et du redressement en découlant qui donnait lieu à une lettre d'observation distincte ; que ces trois dernières lettres d'observations ont donné lieu à l'envoi de trois mises en demeure distinctes ; que le contrôle de l'établissement de POMMERET consécutif à la vérification de l'application de la législation de la sécurité sociale concerne trois chefs de redressement (indemnité transactionnelle, taxe patronale de 8 % et prise en charge par l'employeur de cotisations ouvrières) sans aucun rapport avec le contrôle exercé sur l'établissement de PLOUSY du chef de travail dissimulé il apparaît de la lettre d'observation qui détaille les motifs de ces redressements que l'inspecteur les a fondés en aucune façon sur des informations qu'il aurait obtenu dans le cadre du contrôle effectué du chef de travail dissimulé lequel portait exclusivement sur des indemnités kilométriques considérées comme le paiement d'heures supplémentaires dissimulés mais uniquement sur les informations recueillies conformément aux dispositions de l'article R 243-59 susvisé ; qu'il en est de même du contrôle effectué dans l'établissement de PLOUISY ayant donné lieu à la lettre d'observation exclusive de celle concernant le traitement des infractions relatives au travail dissimulé ; qu'en effet la lettre d'observation concerne 11 chefs de redressement (allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale versées par la CNPO et la SMTAB  déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels  cotisations sur indemnités de départ volontaire à al retraite hors plan social  indemnité transactionnelle  taxe patronale de 8 % - prise en charge par l'employeur des cotisations patronales  primes, cadeaux bons d'achat évènementiels  assiette minimum des cotisations  assiette minimum majoration pour heures supplémentaires  entreprise de plus de 20 salariés  frais professionnels déduction forfaitaire spécifique  contrat de professionnalisation) sans rapport avec celui relatif aux indemnités kilométriques considérées comme le paiement d'heures supplémentaires dissimulées ; que par ailleurs l'examen du détail des motifs du redressement fait apparaître que l'inspecteur ne s'est fondé que sur les seules informations obtenues au sein de l'entreprise conformément aux dispositions de l'article R 243-59 susvisé ; que notamment il est expressément mentionné dan la lettre d'observation que le redressement opéré du chef de l'insuffisance de majoration pour heures supplémentaires n'a concerné que celles mentionnées sur le bulletin de salaire au moment du passage de l'inspecteur ; que ces deux contrôles effectués après envoi de l'avis et dans le respect des conditions imposées par l'article R 243-19 du code de la sécurité sociale telles que cidessus spécifiées sont donc réguliers sans qu'il puisse être soutenu, comme le fait la SAS ETS LE ROLLAND que leur régularité devrait être appréciée au regard de la régularité du contrôle effectué du chef de travail dissimulé ; qu'en effet ce dernier a donné lieu à une lettre d'observations distincte et le redressement opéré qui n'a eu lieu qu'en conséquence de l'infraction de travail dissimulé retenue par l'inspecteur de l'URSSAF a été suivi d'une mise en demeure distincte ne portant que sur ce redressement ; qu'il importe peu que l'inspecteur ait tiré de l'examen des éléments qui lui ont été présentés lors du contrôle effectué suite à avis des indices de l'existence d'un possible travail dissimulé, ce fait n'étant pas de nature à considérer, au vu des constatations susvisées, qu'il n'y a eu qu'un contrôle global ; qu'il résulte des dispositions de l'article R 243-59 que lorsque le contrôle est effectué pour la recherche d'infraction au travail dissimulé, il n'y a pas lieu d'adresser à l'employeur l'avis de contrôle ; qu'en l'espèce il résulte de la lettre d'observations relative au contrôle effectué dans le cadre du travail dissimulé que le contrôleur de l'URSSAF a déduit des éléments qui lui ont été présentés lors de sa venue que les conditions de paiement des indemnités kilométriques étaient suspectes en ce qu'alors qu'aucune fiche d'enregistrement des horaires ne lui avait été présentée les indemnités avaient augmentées de façon exponentielle, que contrairement aux usages dans le bâtiment, les salariés utilisaient leurs véhicules personnels, qu'il y avait peu d'heures supplémentaires de déclarées au-delà de 162h50 et que cet horaire est passé à 169 heures à compter du 01/05/2006, que les justificatifs fournis étaient établis par l'employeur et ne permettaient pas de connaître des dates et les motifs de ceux-ci ; que pour certains salariés il n'y avait pas de carte grise permettant de s'assurer de l'existence du véhicule et de sa puissance fiscale ; que l'ensemble de ces éléments rels que relevés par l'inspecteur du travail constituait un faisceau d'indices suffisant pour faire soupçonner l'existence d'une infraction de travail dissimulé par dissimulation d'heures supplémentaires et justifiant un contrôle de ce chef lequel ayant pour but précisément de vérifier l'existence d'un telle infraction ne nécessite pas que celle-ci soit déjà établie avec certitude avant la mise en oeuvre d'un tel contrôle ;qu'il n'en n'irait autrement, mais tel n'est pas le cas en l'espèce, que si l'allégation d'une infraction de cette nature ne reposait sur aucun indice et n'aurait pour but que de s'affranchir des conditions imposées par l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale pour un contrôle hors travail dissimulé ce qui n'est pas la cas en l'espèce ; qu'aux termes de l'article L 324-12 du code du travail ancien dans sa version applicable à l'espèce (devenu L 8271-11), les agents assermentés notamment des organismes de sécurité sociale sont en outre habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature ; que ces auditions peuvent faire l'objet d'un procèsverbal signé des agents précités et des intéressées ; que ces dispositions ne spécifient pas les modalités de l'audition laquelle peut prendre la forme de la réponse écrite à un questionnaire et font de la rédaction d'un procès-verbal une simple faculté et non une obligation ; qu'en outre il ne saurait être sérieusement soutenu que l'envoi d'un questionnaire à en-tête de L'URSSAF constituerait une contrainte pour la personne à laquelle il est adressé alors qu'il n'existe aucune obligation d'y répondre et qu'aucune sanction n'est et ne peut être attachée au fait de ne pas y donner suite ; qu'en l'espèce l'envoi d'un questionnaire écrit par l'inspecteur de l'URSSAF des Côtes d'Armor dans le cadre de la recherche d'infraction de travail dissimulé aux anciens salariés de l'entreprise ne constitue pas une irrégularité ; qu'il s'en suit que la nullité du contrôle n'est pas encourue ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la SAS LE ROLLAND critique la méthode d'investigation du contrôleur, à savoir le recueil d'informations hors de l'entreprise et des lieux de travail et l'envoi de questionnaires au domicile des salariés au lieu de procéder à leur audition ;
que contrairement à ce que soutient l'employeur, le contrôleur peut parfaitement recueillir ses informations en dehors du lieu de travail ; qu'au
surplus la jurisprudence citée par la SAS LE ROLLAND n'est pas applicable ; qu'en effet la champ du recueil des informations ne doit concerner que les questions relatives au travail dissimulé ; que tel est bien le cas en l'espèce puisque l'interrogation portait sur les conditions de rémunération éventuelles d'heures supplémentaires par le biais d'indemnités kilométriques dénuées de pièces justificatives ;
ALORS QUE dans le cadre de la recherche et de la constatation des infractions aux interdictions du travail dissimulé, l'envoi de questionnaires écrits par l'inspecteur de recouvrement de l'URSSAF aux anciens salariés de l'entreprise contrôlée méconnaît les dispositions de l'article L 324-12 du Code du travail, lesquelles n'autorisent les agents chargés du contrôle qu'à entendre, avec son consentement, toute personne rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur afin de connaître la nature de ses activités, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature ; que le recueil d'informations opéré en violation de ces dispositions d'application stricte doit être sanctionnée par la nullité du contrôle ; que pour rejeter la contestation de la société Le Rolland sur la régularité des opérations de contrôle et valider le redressement opéré, l'arrêt attaqué énonce que les dispositions de l'ancien article L 324-12 du Code du travail alors applicables ne spécifient pas les modalités de l'audition laquelle peut prendre la forme d'une réponse écrite à un questionnaire adressé par l'inspecteur de l'URSSAF aux anciens salariés qui n'ont aucune obligation d'y répondre, aucune sanction n'étant ou ne pouvant être attachée au fait de ne pas y donner suite ; qu'en statuant ainsi, Cour d'appel a violé l'ancien article L 324-12 devenu L 8271-11 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
ALORS, encore, QUE dans le cadre de la recherche et de la constatation des infractions aux interdictions du travail dissimulé, les agents de contrôle sont habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu'à toute personne dont ils sont amenés à recueillir les déclarations dans l'exercice de leur mission, de justifier de leur identité et de leur adresse ; que le simple envoi d'un questionnaire ne permet pas à l'agent de vérifier l'identité de la personne qui y répond, et partant la fiabilité des informations ainsi recueillies ; qu'en retenant que l'audition à laquelle est habilitée à procéder l'agent de contrôle dans le cadre des pouvoirs d'investigation qu'il tient de l'article L 8271-11 (ancien article L 324-12) du Code du travail pouvait prendre la forme d'une réponse écrite à un questionnaire quand un tel procédé ne permet pas de garantir la fiabilité des informations ainsi recueillies, la Cour d'appel a violé l'article susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Le Rolland de sa demande d'annulation de la procédure de redressement et de l'AVOIR condamné au paiement de la somme en principal de cotisations de 33 227 euros outre les majorations de retard courues et à courir ;
AUX MOTIFS QUE les constatations faites par l'inspecteur de l'URSSAF relatives aux indemnités kilométriques ne sont aucunement remises en cause par les documents versés aux débats par la SAS ETS LE ROLLAND ; qu'en effet celle-ci conteste l'augmentation exponentielle relevée mais ne produit aucun document comparatif relatif aux années objet du contrôle à savoir les années 2004 à 2006 puisqu'elle se contente de produire un récapitulatif des années 2007 et 2008 ; que de plus un examen attentif des états de frais de déplacement fait apparaître qu'il n'y a pas et de loin, identités de salariés entre ceux dont les états sont produits pour les années contrôlées et les années postérieures ; qu'il sera en outre retenu que les constatations que l'inspecteur fait de l'absence de fiabilité des états de frais qui lui ont été présentés se trouvent confortées par la constatation que fait la Cour que certains de ces états ne comportent aucune indication autre qu'un simple total de kilomètres ; que le seul fait que la SAS ETS LE ROLLAND produise les cartes grises de certains salariés n'est pas de nature à remettre en cause les constatations faites alors par l'inspecteur de l'URSSAF ; les éléments soumis à la Cour par la SAS ETS LE ROLLAND, laquelle ne fait en réalité que reprendre les arguments déjà présentés en première instance, n'apparaissent pas de nature à remettre en cause l'exacte appréciation que le premier juge, par des motifs pertinents qu'il y a lieu d'approuver, a fait du bien fondé du redressement du chef de la réintégration dans l'assiette des cotisations à titre d'heurs supplémentaires les indemnités kilométriques versées aux salariés ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'agissant des indemnités kilométriques, la SAS LE ROLLAND fait valoir l'ampleur du secteur géographique, les parcours importants réalisés par les salariés pour rejoindre les différents chantiers, son choix de ne pas mettre de véhicules de sociétés à la disposition de ses salariés ; que toutefois, le contrôleur n'a pas retrouvé dans les éléments qui lui ont été soumis la preuve de la réalité des indemnités kilométriques versées : augmentation exponentielle des indemnités kilométriques sans raison sérieuse, justificatifs fournis par l'employeur et non par les salariés concernés, justificatifs manquant de précision quant aux dates exactes et aux lieux de déplacement, ainsi qu'à l'identité précise du client ; que c'est donc à juste titre que le contrôleur en a déduit que sous couvert d'indemnités kilométriques non justifiées dans une telle proportion, l'employeur a soustrait de l'assiette des cotisations des heures supplémentaires ; que cet avis est conforté par l'absence de fiches d'enregistrement des horaires de travail et par le peu d'heures supplémentaires dans un secteur d'activité où la pratique démontre que c'est largement la situation ordinaire ;
ALORS QUE la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes au titre d'heures supplémentaires suppose que soit établie par le contrôleur, et non simplement présumée, la réalisation par les salariés de l'entreprise d'heures au-delà du la durée légale du temps de travail ; qu'en validant le redressement du chef de la réintégration dans l'assiette des cotisations, à titre d'heures supplémentaires, de l'intégralité des indemnités kilométriques versées aux salariés au seul motif que la société Le Rolland ne justifiait pas des états de frais correspondants, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
ALORS, à tout le moins, QU'en validant le redressement opéré sans rechercher si les salariés de la société Le Rolland, à qui étaient versées des indemnités kilométriques litigieuses, effectuaient des heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.243-7 du Code de la sécurité sociale et L 3121-11 du Code du travail.
Sur l'envoi de questionnaires aux salariés lors d'opérations de contrôle, à rapprocher :Soc., 27 février 2003, pourvoi n° 94-14.202, Bull. 2003, V, n° 234 (cassation sans renvoi)