LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 6 février 2020

M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 72 FS-P+B+I
Pourvoi n° K 18-24.599
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 6 FÉVRIER 2020
La société FDL 1, société civile immobilière, dont le siège est [...], a formé le pourvoi n° K 18-24.599 contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2018 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant à la société Speedy France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Provost-Lopin, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société FDL 1, de la SCP Lesourd, avocat de la société Speedy France, et l'avis de M. Sturlèse, avocat général, après débats en l'audience publique du 7 janvier 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Provost-Lopin, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, M. Parneix, Mmes Andrich, Dagneaux, MM. Barbieri, M. Jessel, conseillers, Mmes Corbel, Collomp, M. Béghin, Mme Schmitt, conseillers référendaires, M. Sturlèse, avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 octobre 2018), le 16 avril 2007, la société FDL1 a donné à bail commercial à la société Speedy France un bâtiment à usage de bureaux à compter du 15 janvier 2008 pour une durée de neuf années et moyennant un loyer annuel de 220 000 euros hors taxes.
2. Se prévalant du caractère illicite de la clause d'indexation insérée au bail, la société locataire a saisi le tribunal aux fins de voir déclarer cette clause réputée non écrite et condamner la société bailleresse à restituer des sommes versées au titre de l'indexation.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches
Enoncé du moyen
3. La société FDL 1 fait grief à l'arrêt de déclarer réputée non écrite la clause d'indexation, alors :
« 1°/ qu'est réputée non écrite, aux termes de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en retenant que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite au motif qu'elle prévoyait une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » et crée ainsi une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), alors que l'article L.112-1 du code monétaire et financier ne s'applique pas à la première révision du loyer, la cour d'appel a violé ce texte ;
2°/ qu'est réputée non écrite, aux termes de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en retenant que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite au motif qu'elle prévoit une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » et crée ainsi une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), quand il résultait de ses propres constatations que cette période ne s'était pas écoulée entre deux révisions et que pour la première révision, la période contractuelle à prendre en considération est nécessairement la période contractuelle à venir, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier. »
Réponse de la Cour
4. Ayant relevé que la clause du bail prévoyait une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » et créait ainsi une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (deux ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (un an), la cour d'appel a retenu à bon droit que l'article L. 112-1 du code monétaire et financier s'applique dès la première indexation.
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le deuxième moyen
Énoncé du moyen
6. La société FDL 1 fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, seule la stipulation qui crée la distorsion doit réputée non écrite ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que, si la clause d'indexation litigieuse applicable à la première révision avait certes conduit à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, les dispositions de cette clause applicables aux révisions postérieures ne prévoyaient pas une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre lesdites révisions ; qu'en retenant néanmoins que la clause d'indexation devait être réputée non écrite en son entier et non pas seulement en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la première révision du loyer, la cour d'appel a violé l'article L.112-1 du code monétaire et financier. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 112-1 du code monétaire et financier :
7. En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l'entier déroulement du contrat, d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
8. Pour la déclarer non écrite en son entier, l'arrêt retient que la clause d'indexation, applicable à la première révision, conduit à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, de sorte qu'elle n'est pas conforme aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier.
9. En statuant ainsi, alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, la cour d'appel, qui a constaté que la clause n'engendrait une telle distorsion que lors de la première révision, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée  ;
Condamne la société Speedy France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Speedy France et la condamne à payer à la société FDL 1 la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société FDL 1
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que les clauses d'indexation du loyer devaient être réputées non écrites sur le fondement de l'article L.112-1 du code monétaire et financier et d'avoir condamné la société FDL 1 à payer à la société Speedy France la somme de 339 731,76 euros au titre des loyers trop-perçus et la somme de 10 209,82 euros au titre de l'excédent de dépôt de garantie ;
Aux motifs qu' « il résulte de l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en l'espèce, la clause d'indexation du bail est ainsi rédigée : « le loyer sera indexé automatiquement chaque année à la date anniversaire de prise d'effet du bail, en fonction des variations de l'indice du coût de la construction tel qu'il est publié trimestriellement par l'INSEE (base 4ème trimestre 2006) ; qu'il sera indexé pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 par rapport à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 (
) ; qu'il est précisé que pour la première indexation du loyer, l'indice L1 est celui du 4ème trimestre 2006 (soit 1406) et que la période d'indexation entre L2 (indice retenu pour l'indexation à effectuer) et L1 (indice retenu pour le calcul du loyer en cours) ne pourra être supérieure à un an, sauf pour la première indexation. De convention expresse entre les parties, il est stipulé que ladite clause d'indexation constitue une condition essentielle et déterminante du présent bail sans laquelle celui-ci n'aurait pas été conclu » ; que le premier juge a estimé que cette clause était licite dans la mesure où seule la première indexation impliquait une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre la date d'effet du bail et la première révision ; que le locataire critique cette décision et soutient que l'article L.112-1 précité doit s'appliquer à toutes les indexations sans exception, faute de quoi ces dispositions d'ordre public seraient privées d'effet ; que le bailleur soutient au contraire, à titre principal, que l'article L.112-1 précité ne s'applique pas à la première révision, dès lors qu'il ne vise que la durée s'écoulant « entre chaque révision » ; qu'il fait ainsi valoir que la durée s'écoulant entre la prise d'effet du bail et la première révision n'est pas concernée, en ce qu'elle ne se situe pas entre deux révisions ; qu'il soutient à titre subsidiaire qu'il n'existe pas de distorsion effective dès lors qu'il n'a pas fait application de l'indice du 4ème trimestre 2008 (comme prévu au contrat), mais de celui du 4ème trimestre 2007, concluant dès lors que la clause d'indexation est licite ; que l'article L.112-1 du code monétaire et financier s'applique dès la première révision ; qu'en effet, dans l'hypothèse inverse – si une distorsion (entre l'intervalle de variation indiciaire et celui séparant la prise d'effet du bail et la première révision) était possible – cela aboutirait à augmenter artificiellement le loyer au moment de la première indexation , ce qui se propagerait ensuite sur les indexations ultérieures et priverait ainsi les dispositions précitées, au demeurant d'ordre public de toute effectivité ; que la clause litigieuse qui prévoit une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 par rapport à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » crée une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), de sorte qu'elle n'est pas conforme à l'article L.112-1 précité ; que le fait que le bailleur n'ait pas fait application de la clause litigieuse (pour les deux premières années) est sans incidence en l'espèce ; que l'illicéité intrinsèque de la clause, contraire à l'ordre public, ne peut être couverte par l'application que les parties en font ; que le jugement dont appel sera donc infirmé, la cour déclarant non écrite la clause d'indexation en ce qu'elle est contraire aux dispositions d'ordre public précitées ; que par voie de conséquence, il convient de dire que le loyer en vigueur s'élève à la somme de 220 000 euros et le dépôt de garantie à la somme de 55 000 euros » ;
Alors qu'est réputée non écrite, aux termes de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en retenant que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite au motif qu'elle prévoyait une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » et crée ainsi une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), alors que l'article L.112-1 du code monétaire et financier ne s'applique pas à la première révision du loyer, la cour d'appel a violé ce texte ;
Alors, subsidiairement, qu'est réputée non écrite, aux termes de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en retenant que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite au motif qu'elle prévoit une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » et crée ainsi une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), quand il résultait de ses propres constatations que cette période ne s'était pas écoulée entre deux révisions et que pour la première révision, la période contractuelle à prendre en considération est nécessairement la période contractuelle à venir, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que les clauses d'indexation du loyer devaient être réputées non écrites sur le fondement de l'article L.112-1 du code monétaire et financier et d'avoir condamné la société FDL 1 à payer à la société Speedy France la somme de 339 731,76 euros au titre des loyers trop-perçus et la somme de 209,82 euros au titre de l'excédent de dépôt de garantie ;
Aux motifs qu' « il résulte de l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en l'espèce, la clause d'indexation du bail est ainsi rédigée : « le loyer sera indexé automatiquement chaque année à la date anniversaire de prise d'effet du bail, en fonction des variations de l'indice du coût de la construction tel qu'il est publié trimestriellement par l'INSEE (base 4ème trimestre 2006) ; qu'il sera indexé pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 par rapport à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 (
) ; qu'il est précisé que pour la première indexation du loyer, l'indice L1 est celui du 4ème trimestre 2006 (soit 1406) et que la période d'indexation entre L2 (indice retenu pour l'indexation à effectuer) et L1 (indice retenu pour le calcul du loyer en cours) ne pourra être supérieure à un an, sauf pour la première indexation. De convention expresse entre les parties, il est stipulé que ladite clause d'indexation constitue une condition essentielle et déterminante du présent bail sans laquelle celui-ci n'aurait pas été conclu » ; que le premier juge a estimé que cette clause était licite dans la mesure où seule la première indexation impliquait une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre la date d'effet du bail et la première révision ; que le locataire critique cette décision et soutient que l'article L.112-1 précité doit s'appliquer à toutes les indexations sans exception, faute de quoi ces dispositions d'ordre public seraient privées d'effet ; que le bailleur soutient au contraire, à titre principal, que l'article L.112-1 précité ne s'applique pas à la première révision, dès lors qu'il ne vise que la durée s'écoulant « entre chaque révision » ; qu'il fait ainsi valoir que la durée s'écoulant entre la prise d'effet du bail et la première révision n'est pas concernée, en ce qu'elle ne se situe pas entre deux révisions ; qu'il soutient à titre subsidiaire qu'il n'existe pas de distorsion effective dès lors qu'il n'a pas fait application de l'indice du 4ème trimestre 2008 (comme prévu au contrat), mais de celui du 4ème trimestre 2007, concluant dès lors que la clause d'indexation est licite ; que l'article L.112-1 du code monétaire et financier s'applique dès la première révision ; qu'en effet, dans l'hypothèse inverse – si une distorsion (entre l'intervalle de variation indiciaire et celui séparant la prise d'effet du bail et la première révision) était possible – cela aboutirait à augmenter artificiellement le loyer au moment de la première indexation , ce qui se propagerait ensuite sur les indexations ultérieures et priverait ainsi les dispositions précitées, au demeurant d'ordre public de toute effectivité ; que la clause litigieuse qui prévoit une indexation « pour la première fois le 15 janvier 2009 par variation de l'indice INSEE du 4ème trimestre 2006 par rapport à l'indice INSEE du 4ème trimestre 2008 » crée une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire (2 ans) et celui séparant la prise d'effet du bail de la première révision (1 an), de sorte qu'elle n'est pas conforme à l'article L.112-1 précité ; que le fait que le bailleur n'ait pas fait application de la clause litigieuse (pour les deux premières années) est sans incidence en l'espèce ; que l'illicéité intrinsèque de la clause, contraire à l'ordre public, ne peut être couverte par l'application que les parties en font ; que le jugement dont appel sera donc infirmé, la cour déclarant non écrite la clause d'indexation en ce qu'elle est contraire aux dispositions d'ordre public précitées ; que par voie de conséquence, il convient de dire que le loyer en vigueur s'élève à la somme de 220 000 euros et le dépôt de garantie à la somme de 55 000 euros » ;
Alors qu'en application de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, seule la stipulation qui crée la distorsion doit réputée non écrite ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que, si la clause d'indexation litigieuse applicable à la première révision avait certes conduit à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée depuis la prise d'effet du bail, les dispositions de cette clause applicables aux révisions postérieures ne prévoyaient pas une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre lesdites révisions ; qu'en retenant néanmoins que la clause d'indexation devait être réputée non écrite en son entier et non pas seulement en sa stipulation régissant ponctuellement et spécialement la première révision du loyer, la cour d'appel a violé l'article L.112-1 du code monétaire et financier.
A rapprocher : 3e Civ., 29 novembre 2018, pourvoi n° 17-23.058, Bull.  2018, (cassation partielle).