LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, ci-après annexé :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 373-2 et 373-2-8 du code civil ;
Attendu que les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de ses enfants, ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère ;
Attendu qu'après avoir fixé la "résidence habituelle" des enfants au domicile de leur mère, l'arrêt attaqué accorde à M. X... un droit de visite sur ses filles Claire, née le 28 février 1992, et Charlotte, née le 2 novembre 1994, "qui s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants" ;
Qu'en subordonnant ainsi l'exécution de sa décision à la volonté des enfants, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants, l'arrêt rendu le 17 juillet 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille huit.
MOYENS ANNEXES  au présent arrêt
Moyens produits par la SCP BACHELLIER et POTIER DE LA VARDE, avocat aux Conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce aux torts de M. X... ;
AUX MOTIFS QUE Mme Y... reproche principalement à son époux d'avoir eu un comportement violent à son égard et à l'encontre des enfants l'ayant conduit à entamer une procédure en séparation de corps en mars 2001 ; qu'à l'appui de ses dires, elle produit sept mains courantes datées entre décembre 2000 et mai 2001 faisant état de scènes de violences et d'insultes notamment en présence des enfants ; qu'elle produit également une plainte pour violence avec armes sur ellemême et mineure de 9 ans, déposée le 5 mars 2001 ; que notamment Mme Annick Thérèse Z..., une cliente de Mme Y... atteste également avoir entendu « des injures de haut niveau devant la présence de clients et des enfants de cette dame prononcées avec force par M. X... » ; que M. X... par son comportement injurieux et violent a une part de responsabilité dans la rupture du lien conjugal ; que ces faits suffisamment caractérisés imputables à l'époux constituent une violation renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;
ALORS QUE d'une part la preuve des injures graves, cause de divorce, ne peut être déduite d'éléments de preuve émanant du seul demandeur ; qu'ainsi la cour d'appel, en déduisant la preuve des violences et insultes dénoncées par l'épouse de mains courantes et d'une plainte déposée par celle-ci, a violé les articles 242 et 259 du code civil ;
ALORS QUE d'autre part les attestations qui ne contiennent pas la relation des faits matériels dont l'auteur a été témoin ne peuvent constituer un élément de preuve des griefs ; qu'ainsi la cour d'appel, en déduisant la preuve des scènes et insultes dont M. X... serait responsable de l'attestation de Mme Z... indiquant avoir entendu des injures de haut niveau prononcées avec force par M. X... sans autre précision sur la nature de ces injures, a violé les articles 202 du nouveau code de procédure civile et 242 et 259 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère, dit que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants ;
AUX MOTIFS QUE M. X... par son comportement violent et agressif a perturbé les enfants qui ne veulent plus aller chez lui ; que les rencontres au sein du centre de médiation familiale n'ont pas permis une amélioration de la situation ; que le centre de médiation a d'ailleurs mis un terme au visite dans une lettre en date du 27 janvier 2007, adressé au tribunal de grande instance de Pontoise, en indiquant que « les conditions de la dernière rencontre ont révélé l'impossibilité d'accorder une place au père des enfants. L'aînée, adolescente, s'est manifestée par du tapage, des menaces et de la violence avec la projection d'un verre à travers la pièce, quand nous nous sommes opposés à ce qu'elle quitte la pièce, à l'arrivée de son père » ; que Claire, âgée de 15 ans et Charlotte, âgée de 13 ans ont le sentiment que leur père se désintéresse d'elles. Elles ont indiqué, lors de leur audition que le plus souvent, leur père ne venait pas au centre de médiation ou arrivait en retard alors que leur mère les conduisait régulièrement deux fois par mois au centre ; qu'elles ont indiqué ne pas avoir de contacts téléphoniques avec lui. M. X... ne les appelle pas pour leur anniversaire ou pour Noël ; que les enfants ne souhaitent pas, en l'état, voir leur père ; qu'en conséquence, eu égard à l'âge des enfants et à la situation de blocage actuel, il y a lieu de confirmer la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et de dire que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants ;
ALORS QUE les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, accordé sur ses enfants au parent non titulaire de l'autorité parentale, ne peuvent déléguer sur ce point les pouvoirs que leur confère la loi ; qu'ainsi la cour d'appel en disant que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercera librement sous réserve de l'accord des enfants et en subordonnant ainsi l'exécution de sa décision à la discrétion des enfants, a violé les articles 4 et 373-2-11 du code civil.
Sur l'impossibilité pour le juge aux affaires familiales de déléguer ses pouvoirs en matière de fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale, à rapprocher : 1re Civ., 28 février 2006, pourvoi n° 05-12.824, Bull. 2006, I, n° 103 (rejet), et l'arrêt cité