LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er octobre 2013), que la société Altima assurances (la société Altima), habilitée par agrément administratif à assurer les risques automobiles aggravés ou temporaires, a confié la souscription et la gestion des contrats d'assurance entrant dans le périmètre de cette habilitation à la société François Bernard assurances (la société FBA), courtier grossiste, par une convention du 12 septembre 2005, laquelle, prévoyant que le courtier percevrait des commissions d'apport et de gestion ainsi qu'une participation aux bénéfices, a été résiliée par l'assureur, avec effet au 31 décembre 2007, en raison de ses résultats déficitaires ; que les parties ont conclu une seconde convention, signée le 31 juillet 2008 et prenant effet au 1er janvier précédent, qui comportait, en son article 5 § 3, une clause de réduction des commissions de courtage et de gestion en cas de déficit du résultat opérationnel annuel de l'assureur ; qu'invoquant les résultats déficitaires des deux exercices suivants, la société Altima a réclamé le remboursement de trop-perçus sur commissions que le courtier a refusé de payer, en opposant la nullité de cette clause ; qu'après avoir mis un terme à leur partenariat, les parties ont soumis leur différend financier à l'arbitrage du Centre français d'arbitrage de réassurance et d'assurance, en vertu de la clause compromissoire stipulée dans la convention de délégation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société FBA fait grief à l'arrêt de confirmer la sentence arbitrale rendue à Paris le 6 janvier 2012 en ce qu'elle rejette l'exception de nullité pour violence, par contrainte économique, de la clause de réduction de ses commissions de courtage et de gestion, alors, selon le moyen :
1°/ que pour établir que les discussions de 2007 étaient intervenues sous le poids d'une contrainte économique exercée par l'assureur, la société Altima, de sorte qu'elle-même, courtier, avait été contrainte d'accepter la clause litigieuse, la société FBA avait en particulier souligné que ces discussions avaient été menées non pas par le président de la société Altima, mais par le président de son conseil de surveillance, M. X..., lequel avait ainsi agi comme s'il s'agissait de la propre gestion de la société Altima, imposée à la société FBA ; qu'en retenant dès lors la validité et l'applicabilité de la clause litigieuse, sans avoir recherché, comme elle y était invitée, si cette circonstance n'était pas de nature à révéler la contrainte économique sous laquelle était intervenue la conclusion de la clause litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
2°/ que pour justifier que la clause litigieuse lui ait été imposée dans des conditions qui ne respectaient pas les engagements contractuels des parties, la société FBA avait rappelé qu'aux termes de l'article 6-2 de la convention de délégation, le ratio S/P  sinistres/primes  avait été strictement défini, les sinistres (S) désignant les montants des indemnités réglées et provisionnées, écrêtés à 150 kilos euros nets des frais de gestion de l'assureur, et les primes désignant les primes principales, nettes de taxes et de commissionnements ; que la société FBA avait souligné qu'au regard de cette définition contractuelle du mode de calcul, les chiffres, au 31 août 2007, faisaient apparaître un ratio S/P écrêté à 150 kilos euros de 73 %, très suffisant ; que pour justifier l'existence de résultats prétendument mauvais, nécessitant la clause litigieuse, la société Altima a fait état d'un ratio S/P de 82 % à la même période ; que cependant, la société FBA a établi que ce calcul, en violation des engagements contractuels initiaux alors applicables, intégrait les frais de réassurance et un montant de primes comprenant les commissions ; qu'il s'ensuivait que la clause litigieuse avait été imposée à la société FBA dans des conditions contraires aux engagements des parties ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les mauvais résultats prétendus, unilatéralement invoqués par la société Altima, ne reposaient pas sur une violation des engagements contractuels définissant le ratio S/P, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
3°/ que pour retenir enfin que la clause litigieuse n'aurait pas été imposée économiquement à la société FBA par l'assureur, la cour d'appel a retenu que les relations entre les parties se sont poursuivies d'un commun accord, que la société FBA figurait au trente-sixième rang des courtiers en France, réalisait un chiffre d'affaires en 2006 supérieur à celui de la société Altima, qu'elle avait une position éminente sur le marché du courtage et qu'elle n'avait pas fait de démarche pour trouver un autre assureur avant 2008 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure que les dispositions de la clause litigieuse aient été acceptées sous la contrainte économique de la société Altima, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société FBA, dont le rang dans le classement des courtiers en France et le chiffre d'affaires, supérieur en 2006 à celui réalisé par son partenaire, témoignaient d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance, n'avait entrepris aucune démarche avant la prise d'effet de la résiliation de la première convention, alors pourtant qu'elle n'était pas liée à la société Altima par une clause d'exclusivité, pour trouver un nouvel assureur auprès duquel placer les risques, comme elle allait le faire avec succès lors la résiliation de la seconde convention, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, faisant ressortir l'absence d'état de dépendance économique du courtier grossiste, justifié légalement sa décision de rejeter l'exception de nullité pour violence, par contrainte économique ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que la société FBA fait grief à l'arrêt de rejeter le moyen de nullité de la clause de réduction litigieuse pour cause illicite, alors, selon le moyen :
1°/ que l'opération de réassurance est l'activité qui consiste à accepter des risques d'assurance cédés, l'assureur se déchargeant ainsi d'une partie des risques qu'il a souscrits ; que la réassurance peut prendre les modalités d'une réassurance en excédent de pertes, l'assureur, appelé alors « société cédante », se protégeant contre un risque jugé excessif de sinistralité ; que cette activité est interdite au courtier, sous peine de sanctions pénales ; que pour justifier que la cause de la clause litigieuse, illicite, était nulle, la société FBA, courtier, avait soutenu sur le fondement du rapport de M. Y... qu'elle mettait en oeuvre une opération de réassurance dès lors qu'elle lui imposait, moyennant le remboursement d'une partie de ses commissions, de concourir à la couverture des sinistres aux côtés de la société Altima, de sorte qu'elle se trouvait dans une situation similaire à celle d'un réassureur de la société Altima ; que pour écarter ce moyen, la cour d'appel a retenu qu'il n'y avait pas réassurance puisque le courtier «  n'était  pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis » ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement d'une définition erronée de la réassurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 310-1-1 du code des assurances, ensemble des articles 1108 et 1131 du code civil ;
2°/ que pour écarter la demande de la société FBA, qui faisait valoir que la clause litigieuse emportait illégalement transfert du risque assurantiel sur le courtier, la cour d'appel a retenu en outre que la clause visait uniquement à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, le courtier ayant librement accepté la réduction de sa commission ; qu'en se déterminant par de tels motifs, inopérants, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la clause litigieuse n'aboutissait pas à faire peser sur la société FBA une activité de réassurance en excédent de pertes, dès lors qu'elle prévoyait une participation mécanique et annuelle du courtier à la gestion du risque à hauteur de 10 % de ses commissions à la gestion du risque global de l'assureur, non limité à la couverture d'assurance, et ainsi le financement illicite, par ce courtier, des pertes de l'assureur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 310-1-1 du code des assurances et des articles 1108 et 1131 du code civil ;
3°/ que tout jugement, à peine de censure, doit être motivé ; qu'à cette fin, le juge doit, même sommairement, analyser l'ensemble des documents versés aux débats ; qu'en l'espèce, sur la question essentielle au litige de savoir si la clause contestée faisait ou non peser sur le courtier une obligation prohibée de réassurance, la société FBA avait produit aux débats l'expertise très détaillée de M. Y..., qu'elle citait abondamment en ses écritures, et qui constatait que, par la clause litigieuse, la convention de 2008 avait introduit un mécanisme de réassurance où l'assureur, en violation de la loi, était protégé par le courtier ; qu'en se dispensant de tout examen, même sommaire, de ce document d'analyse circonstancié sur la question débattue, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la stipulation, dans une convention de délégation de gestion de risques aggravés, d'une clause  modulant le droit à commission du courtier grossiste délégataire, en considération des performances de sa gestion, pour l'inciter à remédier aux résultats déficitaires des secteurs qui lui sont confiés, participe des mécanismes de maîtrise du risque opérationnel dont l'assureur doit conserver le contrôle ;
Et attendu qu'ayant justement énoncé que le commissionnement du courtier grossiste en assurance ressortit à la liberté contractuelle, et relevé que la clause litigieuse, introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires enregistrés durant l'exécution de la première convention, ne visait qu'à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre les mesures de redressement auxquelles il s'était engagé lors de la négociation de la seconde convention, afin de « relancer l'activité sur des zones techniques rentables » et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires », pour permettre à l'assureur, seul porteur des risques, de « dégager une marge technique », la cour d'appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant que critique la première branche, a légalement justifié sa décision en retenant qu'une telle clause n'avait pas pour cause l'exercice illicite de la réassurance ;
Et attendu que les deuxième et troisième moyens ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société François Bernard assurances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société François Bernard assurances, et condamne celle-ci à payer à la société Altima assurances la somme de 3 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société François Bernard assurances
PREMIER MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé la sentence arbitrale rendue à Paris le 6 janvier 2012 dans le litige opposant la société FRANÇOIS BERNARD ASSURANCES à la société ALTIMA ASSURANCES,
AUX MOTIFS QUE FBA reproche au tribunal arbitral d'avoir fait application des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation dont il est soutenu qu'elles seraient nulles d'une part pour avoir été acceptées sous la contrainte économique de l'assureur, la société ALTIMA, d'autre part pour prévoir une participation du courtier à la gestion du risque porté par rassureur, opération constitutive de ce fait du délit d'exercice illégal de la réassurance, pour revêtir, en outre, un caractère purement potestatif et enfin pour être dépourvue de cause ; que par convention de délégation du 31 juillet 2008, à effet rétroactif du 1er janvier 2008, le montant des commissions d'apport et de gestion allouées par ALTIMA à son courtier grossiste FBA a été fixé pour chacun des produits d'assurance entrant dans le périmètre de la convention définis aux annexes 6 à 11, à 20% du montant des primes encaissées ; qu'il a toutefois, été convenu à l'article 5 § 3 de la convention que «si, à l'issue d'un exercice comptable donné, le résultat opérationnel annuel défini à l'article 9.2 s'avère déficitaire pour l'assureur, le montant des commissions versées par l'assureur au courtier, au titre de cet exercice et de celui-ci uniquement, sera réduit au maximum de 10 % (par exemple le taux de commission sera réduit jusqu'à 18 % pour une commission fixée initialement à 20%) sur l'exercice considéré, dans la limite du déficit constaté en euros dans les comptes de l'assureur. Il incombera alors au courtier de rembourser la différence à l'assureur » ; que si le dirigeant de FBA qui lors de la réunion du comité de pilotage du 3 février 2009 s'était borné à "déplorer" cette clause, tout en indiquant qu'il s'y conformerait, a pour la première fois, lors de la réunion du conseil de surveillance d'ALTIMA  16 juin 2009 , soutenu que cette clause avait dû être acceptée « en force par lui afin de maintenir en 2007 un partenariat qui avait été résilié par ALTIMA », FBA n'apporte aucun élément de preuve de ce que cette disposition lui aurait été imposée par suite de la contrainte économique exercée par ALTIMA ; qu'il convient de relever, à cet égard que si la convention du 12 septembre 2005, liant antérieurement les parties, avait été résiliée par ALTIMA à effet du 31 décembre 2007, les relations contractuelles se sont poursuivies du commun accord des parties sur les mêmes bases sans que FBA dont ALTIMA fait observer, sans être démentie, qu'elle figurait au 36e rang des courtiers en France et réalisait en 2006 un chiffres d'affaires supérieur au sien, ce qui rend compte d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance, n'entreprenne, alors pourtant qu'elle n'était pas liée par une clause d'exclusivité, aucune démarche pour trouver un nouvel assureur, ce qu'elle a, au demeurant, fait avec succès lors de la résiliation de la convention de 2008 ; que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ;
que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une «marge technique» en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ;
1 ALORS QUE pour établir que les discussions de 2007 étaient intervenues sous le poids d'une contrainte économique exercée par l'assureur, la société ALTIMA, de sorte qu'elle-même, courtier, avait été contrainte d'accepter la clause litigieuse, la société FBA avait en particulier souligné que ces discussions avaient été menées non pas par le président de la société ALTIMA, mais par le président de son conseil de surveillance, M. Jean-Dominique X..., lequel avait ainsi agi comme s'il s'agissait de la propre gestion de la société ALTIMA, imposée à la société FBA ; qu'en retenant dès lors la validité et l'applicabilité de la clause litigieuse, sans avoir recherché, comme elle y était invitée, si cette circonstance n'était pas de nature à révéler la contrainte économique sous laquelle était intervenue la conclusion de la clause litigieuse, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
2. ALORS QUE pour justifier que la clause litigieuse lui ait été imposée dans des conditions qui ne respectaient pas les engagements contractuels des parties, la société FBA avait rappelé qu'aux termes de l'article 6-2 de la convention de délégation, le ratio S/P  sinistres/primes  avait été strictement défini, les sinistres (S) désignant les montants des indemnités réglées et provisionnées, écrêtés à 150 k¿, nets des frais de gestion de l'assureur, et les primes désignant les primes principales, nettes de taxes et de commissionnements ; que la société FBA avait souligné qu'au regard de cette définition contractuelle du mode de calcul, les chiffres, au 31 août 2007, faisaient apparaître un ratio S/P écrêté à 150 k¿ de 73 %, très suffisant ; que pour justifier l'existence de résultats prétendument mauvais, nécessitant la clause litigieuse, la société ALTIMA a fait état d'un ratio S/P de 82 % à la même période ; que cependant, la société FBA (pièce n°2 versée aux débats) a établi que ce calcul, en violation des engagements contractuels initiaux alors applicables, intégrait les frais de réassurance et un montant de primes comprenant les commissions ; qu'il s'ensuivait que la clause litigieuse avait été imposée à la société FBA dans des conditions contraires aux engagements des parties ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les mauvais résultats prétendus, unilatéralement invoqués par la société ALTIMA, ne reposaient pas sur une violation des engagements contractuels définissant le ratio S/P, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
3- ALORS QUE pour retenir enfin que la clause litigieuse n'aurait pas été imposée économiquement à la société FBA par l'assureur, la cour a retenu que les relations entre les parties se sont poursuivies d'un commun accord, que la société FBA figurait au 36e rang des courtiers en France, réalisait un chiffre d'affaires en 2006 supérieur à celui de la société ALTIMA, qu'elle avait une position éminente sur le marché du courtage et qu'elle n'avait pas fait de démarche pour trouver un autre assureur avant 2008 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure que les dispositions de la clause litigieuses aient été acceptées sous la contrainte économique de la société ALTIMA, la cour a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé la sentence arbitrale rendue à Paris le 6 janvier 2012 dans le litige opposant la société FRANÇOIS BERNARD ASSURANCES à la société ALTIMA ASSURANCES,
AUX MOTIFS QUE FBA reproche au tribunal arbitral d'avoir fait application des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation dont il est soutenu qu'elles seraient nulles d'une part pour avoir été acceptées sous la contrainte économique de l'assureur, la société ALTIMA, d'autre part pour prévoir une participation du courtier à la gestion du risque porté par l'assureur, opération constitutive de ce fait du délit d'exercice illégal de la réassurance, pour revêtir, en outre, un caractère purement potestatif et enfin pour être dépourvue de cause ; que par convention de délégation du 31 juillet 2008, à effet rétroactif du 1er janvier 2008, le montant des commissions d'apport et de gestion allouées par ALTIMA à son courtier grossiste FBA a été fixé pour chacun des produits d'assurance entrant dans le périmètre de la convention définis aux annexes 6 à 11, à 20% du montant des primes encaissées ; qu'il a toutefois, été convenu à l'article 5 § 3 de la convention que «si, à l'issue d'un exercice comptable donné, le résultat opérationnel annuel défini à l'article 9.2 s'avère déficitaire pour l'assureur, le montant des commissions versées par l'assureur au courtier, au titre de cet exercice et de celui-ci uniquement, sera réduit au maximum de 10 % (par exemple le taux de commission sera réduit jusqu'à 18 % pour une commission fixée initialement à 20%) sur l'exercice considéré, dans la limite du déficit constaté en euros dans les comptes de l'assureur. Il incombera alors au courtier de rembourser la différence à l'assureur » ; que si le dirigeant de FBA qui lors de la réunion du comité de pilotage du 3 février 2009 s'était borné à "déplorer" cette clause, tout en indiquant qu'il s'y conformerait, a pour la première fois, lors de la réunion du conseil de surveillance d'ALTIMA  16 juin 2009 , soutenu que cette clause avait dû être acceptée « en force par lui afin de maintenir en 2007 un partenariat qui avait été résilié par ALTIMA », FBA n'apporte aucun élément de preuve de ce que cette disposition lui aurait été imposée par suite de la contrainte économique exercée par ALTIMA ; qu'il convient de relever, à cet égard que si la convention du 12 septembre 2005, liant antérieurement les parties, avait été résiliée par ALTIMA à effet du 31 décembre 2007, les relations contractuelles se sont poursuivies du commun accord des parties sur les mêmes bases sans que FBA dont ALTIMA fait observer, sans être démentie, qu'elle figurait au 36e rang des courtiers en France et réalisait en 2006 un chiffres d'affaires supérieur au sien, ce qui rend compte d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance, n'entreprenne, alors pourtant qu'elle n'était pas liée par une clause d'exclusivité, aucune démarche pour trouver un nouvel assureur, ce qu'elle a, au demeurant, fait avec succès lors de la résiliation de la convention de 2008 ; que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ; que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une «marge technique» en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ; qu'il est constant que le résultat opérationnel des exercices comptables clos au 31 décembre 2008, 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 s'est avéré déficitaire ; que la société FBA se borne à indiquer que ce sont des résultats provisoires en se fondant notamment sur un pièce n°38 attestant selon elle de déchargements de provisions pour les exercices 2009 et 2010, entraînant modification du ratio sinistres; que cependant ces déchargements, à les supposer établis, sont insuffisants à paralyser l'exercice de la clause de réduction du commissionnement, le résultat corrigé des exercices considérés demeurant dans tous les cas déficitaires et le montant des reversements réclamés inférieur aux déficits constatés ; qu'il ne peut être retenu, sur le fondement du rapport amiable du 4 avril 2012, que le résultat opérationnel aurait été positif en 2008 si d'une part n'avaient été pris en compte, sans convention, des provisions pour sinistre ainsi que des frais de gestion et d'autre part décomptés des coûts de réassurance très supérieurs au niveau du marché ; qu'en effet, les règles prudentielles de la profession imposent à l'assureur de provisionner les sinistres, de sorte que c'est ajuste titre que ALTIMA a fait application des barèmes conventionnels pour le provisionnements des sinistres connus et des sinistres tardifs, c'est-à-dire non encore déclarés à la date de clôture de l'exercice, ce qui est d'ailleurs l'un des paramètres du CHS tel que défini à l'article 9-2 de la convention de 2008, pris en considération pour le calcul du résultat opérationnel et y a ajouté un "rechargement prudentiel" forfaitaire destiné à en permettre la couverture en cas d'insuffisance ; que, de même, selon l'accord des parties, le CHS devait inclure les frais internes des dossiers sous déduction de la part éventuellement prise en charge par les réassureurs et les frais de gestion de même que la variation de charges des sinistres antérieurs, en sorte qu'il ne peut être soutenu que les frais de gestion devaient être à la charge exclusive de l'assureur et que, par ailleurs, seuls les sinistres de l'exercice auraient dû être pris en compte ; qu'enfin, rien ne démontre que les coûts de réassurance auraient été exorbitants, étant observé qu'il ne s'agit que de risques aggravés ;
1. ALORS QUE toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ; qu'en l'espèce, la société FBA avait soutenu, au regard des conclusions très précises de deux rapports d'expertise (concl. pp. 24-28), que la clause litigieuse était nulle parce qu'elle conférait à la société ALTIMA le pouvoir exclusif d'établir, à sa volonté, le résultat déficitaire de l'exercice, par la maîtrise unilatérale des paramètres de son calcul et de la méthode de provisionnement des sinistres, ce qui lui permettait d'imposer arbitrairement des résultats déficitaires chroniques et d'imposer ainsi au courtier, sans aucune marge de manoeuvre possible pour ce dernier, une restitution annuelle de 10 % de ses commissions ; que pour écarter ce moyen, la cour s'est bornée à retenir que la clause litigieuse, librement acceptée, liait la diminution du commissionnement au résultat opérationnel, lequel était, aux termes de l'article 9-2 du contrat, calculé conformément aux usages de la profession et n'avait pas été contesté par la société FBA ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, ce qu'il en était du pouvoir de contrôle de la société ALTIMA conféré par la maîtrise exercée sur les paramètres de calcul du résultat déficitaire et sur la méthode de provisionnement des sinistres, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1174 du code civil ;
2. ALORS, en toute hypothèse, QUE la société FBA avait fait valoir dans ses écritures d'appel (p. 24), au regard des conclusions des expertises GALEA et Y..., dont elle avait produit les rapports, que la règle de calcul appliquée par la société d'assurance, loin d'avoir été convenue entre les parties, avait été rétroactivement mise en oeuvre et imposée au courtier par l'assureur pour déterminer, dans les résultats techniques de 2008 et 2009, des pertes issues des résultats précédents ; qu'ainsi avaient été appliqués à la société FBA des résultats déficitaires antérieurs à la mise en oeuvre de la règle de calcul, à effet du 1er janvier 2008 ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sur le fondement prétendument consenti des termes de la convention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les éléments ainsi relevés ne caractérisaient pas une application potestative de cette convention, la cour a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1174 du code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé la sentence arbitrale rendue à Paris le 6 janvier 2012 dans le litige opposant la société FRANÇOIS BERNARD ASSURANCES à la société ALTIMA ASSURANCES,
AUX MOTIFS QUE FBA reproche au tribunal arbitral d'avoir fait application des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation dont il est soutenu qu'elles seraient nulles d'une part pour avoir été acceptées sous la contrainte économique de l'assureur, la société ALTIMA, d'autre part pour prévoir une participation du courtier à la gestion du risque porté par rassureur, opération constitutive de ce fait du délit d'exercice illégal de la réassurance, pour revêtir, en outre, un caractère purement potestatif et enfin pour être dépourvue de cause ; que par convention de délégation du 31 juillet 2008, à effet rétroactif du 1er janvier 2008, le montant des commissions d'apport et de gestion allouées par ALTIMA à son courtier grossiste FBA a été fixé pour chacun des produits d'assurance entrant dans le périmètre de la convention définis aux annexes 6 à 11, à 20% du montant des primes encaissées ; qu'il a toutefois, été convenu à l'article 5 § 3 de la convention que «si, à l'issue d'un exercice comptable donné, le résultat opérationnel annuel défini à l'article 9.2 s'avère déficitaire pour l'assureur, le montant des commissions versées par l'assureur au courtier, au titre de cet exercice et de celui-ci uniquement, sera réduit au maximum de 10 % (par exemple le taux de commission sera réduit jusqu'à 18 % pour une commission fixée initialement à 20%) sur l'exercice considéré, dans la limite du déficit constaté en euros dans les comptes de l'assureur. Il incombera alors au courtier de rembourser la différence à l'assureur » ; que si le dirigeant de FBA qui lors de la réunion du comité de pilotage du 3 février 2009 s'était borné à "déplorer" cette clause, tout en indiquant qu'il s'y conformerait, a pour la première fois, lors de la réunion du conseil de surveillance d'ALTIMA  16 juin 2009 , soutenu que cette clause avait dû être acceptée « en force par lui afin de maintenir en 2007 un partenariat qui avait été résilié par ALTIMA », FBA n'apporte aucun élément de preuve de ce que cette disposition lui aurait été imposée par suite de la contrainte économique exercée par ALTIMA ; qu'il convient de relever, à cet égard que si la convention du 12 septembre 2005, liant antérieurement les parties, avait été résiliée par ALTIMA à effet du 31 décembre 2007, les relations contractuelles se sont poursuivies du commun accord des parties sur les mêmes bases sans que FBA dont ALTIMA fait observer, sans être démentie, qu'elle figurait au 36e rang des courtiers en France et réalisait en 2006 un chiffres d'affaires supérieur au sien, ce qui rend compte d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance, n'entreprenne, alors pourtant qu'elle n'était pas liée par une clause d'exclusivité, aucune démarche pour trouver un nouvel assureur, ce qu'elle a, au demeurant, fait avec succès lors de la résiliation de la convention de 2008 ; que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ;
que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une « marge technique » en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ;
ALORS QUE quatre conditions sont essentielles à la validité d'une convention, à savoir le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain formant la matière de l'engagement et une obligation dont la cause est licite ; que pour justifier la nullité de la cause litigieuse, la société FBA avait soutenu, non seulement que ses stipulations n'avaient jamais été négociées, mais encore qu'elles n'avaient aucune contrepartie réelle, dès lors que la participation aux bénéfices qu'elle prévoyait était soumise à des conditions qui n'avaient aucune probabilité de jamais se produire, en particulier parce qu'elle imposait, en 2008, que tous les exercices soient positifs depuis 2006, alors qu'ils avaient été depuis lors négatifs ; que la société FBA montrait ainsi que le mécanisme de la clause, apparemment rigoureux, masquait, sous des apparences trompeuses, une situation juridique et factuelle à l'avantage exclusif de la société ALTIMA, maîtresse de l'application de la convention ; que pour exclure la demande de la société FBA, la cour s'est bornée à relever qu'il existait une clause de participation aux bénéfices ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette clause n'aboutissait pas à un système mécaniquement déficitaire, sans que le courtier ait jamais aucune chance de percevoir la moindre participation aux bénéfices, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1108 et 1131 du code civil ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé la sentence arbitrale rendue à Paris le 6 janvier 2012 dans le litige opposant la société FRANÇOIS BERNARD ASSURANCES à la société ALTIMA ASSURANCES,
AUX MOTIFS QUE FBA reproche au tribunal arbitral d'avoir fait application des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation dont il est soutenu qu'elles seraient nulles d'une part pour avoir été acceptées sous la contrainte économique de l'assureur, la société ALTIMA, d'autre part pour prévoir une participation du courtier à la gestion du risque porté par l'assureur, opération constitutive de ce fait du délit d'exercice illégal de la réassurance, pour revêtir, en outre, un caractère purement potestatif et enfin pour être dépourvue de cause ; que par convention de délégation du 31 juillet 2008, à effet rétroactif du 1er janvier 2008, le montant des commissions d'apport et de gestion allouées par ALTIMA à son courtier grossiste FBA a été fixé pour chacun des produits d'assurance entrant dans le périmètre de la convention définis aux annexes 6 à 11, à 20% du montant des primes encaissées ; qu'il a toutefois, été convenu à l'article 5 § 3 de la convention que «si, à l'issue d'un exercice comptable donné, le résultat opérationnel annuel défini à l'article 9.2 s'avère déficitaire pour l'assureur, le montant des commissions versées par l'assureur au courtier, au titre de cet exercice et de celui-ci uniquement, sera réduit au maximum de 10 % (par exemple le taux de commission sera réduit jusqu'à 18 % pour une commission fixée initialement à 20%) sur l'exercice considéré, dans la limite du déficit constaté en euros dans les comptes de l'assureur. Il incombera alors au courtier de rembourser la différence à l'assureur » ; que si le dirigeant de FBA qui lors de la réunion du comité de pilotage du 3 février 2009 s'était borné à "déplorer" cette clause, tout en indiquant qu'il s'y conformerait, a pour la première fois, lors de la réunion du conseil de surveillance d'ALTIMA  16 juin 2009 , soutenu que cette clause avait dû être acceptée « en force par lui afin de maintenir en 2007 un partenariat qui avait été résilié par ALTIMA », FBA n'apporte aucun élément de preuve de ce que cette disposition lui aurait été imposée par suite de la contrainte économique exercée par ALTIMA ; qu'il convient de relever, à cet égard que si la convention du 12 septembre 2005, liant antérieurement les parties, avait été résiliée par ALTIMA à effet du 31 décembre 2007, les relations contractuelles se sont poursuivies du commun accord des parties sur les mêmes bases sans que FBA dont ALTIMA fait observer, sans être démentie, qu'elle figurait au 36e rang des courtiers en France et réalisait en 2006 un chiffres d'affaires supérieur au sien, ce qui rend compte d'une position éminente sur le marché du courtage en assurance, n'entreprenne, alors pourtant qu'elle n'était pas liée par une clause d'exclusivité, aucune démarche pour trouver un nouvel assureur, ce qu'elle a, au demeurant, fait avec succès lors de la résiliation de la convention de 2008 ; que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ; que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une «marge technique» en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralite sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ;
1. ALORS QUE l'opération de réassurance est l'activité qui consiste à accepter des risques d'assurance cédés, l'assureur se déchargeant ainsi d'une partie des risques qu'il a souscrits ; que la réassurance peut prendre les modalités d'une réassurance en excédent de pertes, l'assureur, appelé alors "société cédante", se protégeant contre un risque jugé excessif de sinistralité ; que cette activité est interdite au courtier, sous peine de sanctions pénales ; que pour justifier que la cause de la clause litigieuse, illicite, était nulle, la société FBA, courtier, avait soutenu sur le fondement du rapport Y... (concl. pp. 20-21) qu'elle mettait en oeuvre une opération de réassurance dès lors qu'elle lui imposait, moyennant le remboursement d'une partie de ses commissions, de concourir à la couverture des sinistres aux côtés d'ALTIMA, de sorte qu'elle se trouvait dans une situation similaire à celle d'un réassureur d'ALTIMA ; que pour écarter ce moyen, la cour a retenu qu'il n'y avait pas réassurance puisque le courtier «  n 'était  pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis » (arrêt, p. 5, § 5) ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement d'une définition erronée de la réassurance, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 310-1-1 du code des assurances, ensemble des articles 1108 et 1131 du code civil ;
2. ALORS QUE pour écarter la demande de la société FBA, qui faisait valoir que la clause litigieuse emportait illégalement transfert du risque assurantiel sur le courtier, la cour a retenu en outre que la clause visait uniquement à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, le courtier ayant librement accepté la réduction de sa commission ; qu'en se déterminant par de tels motifs, inopérants, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la clause litigieuse n'aboutissait pas à faire peser sur la société FBA une activité de réassurance en excédent de pertes, dès lors qu'elle prévoyait une participation mécanique et annuelle du courtier à la gestion du risque à hauteur de 10 % de ses commissions à la gestion du risque global de l'assureur, non limité à la couverture d'assurance, et ainsi le financement illicite, par ce courtier, des pertes de l'assureur, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 310-1-1 du code des assurances et des articles 1108 et 1131 du code civil ;
3. ALORS, en toute hypothèse, QUE tout jugement, à peine de censure, doit être motivé ; qu'à cette fin, le juge doit, même sommairement, analyser l'ensemble des documents versés aux débats ; qu'en l'espèce, sur la question essentielle au litige de savoir si la clause contestée faisait ou non peser sur le courtier une obligation prohibée de réassurance, la société FBA avait produit aux débats l'expertise très détaillée de M. Jean-Yves Y..., qu'elle citait abondamment en ses écritures, et qui constatait que, par la clause litigieuse, la convention de 2008 avait introduit un mécanisme de réassurance où l'assureur, en violation de la loi, était protégé par le courtier ; qu'en se dispensant de tout examen, même sommaire, de ce document d'analyse circonstancié sur la question débattue, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.