LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article R. 243-59, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige ;
Attendu que l'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu du texte susvisé, avant d'effectuer un contrôle en application de l'article L. 243-7, doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France, a procédé, en 2010, à un contrôle portant sur l'application de la législation de la sécurité sociale par la société Baranco (la société) ; qu'à l'issue de ce contrôle, elle lui a notifié un redressement au titre de l'établissement sis à Paris 13ème ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour rejeter le moyen tiré de l'irrégularité du contrôle, l'arrêt retient que l'avis préalable au contrôle a été envoyé à l'adresse où la société reçoit sa correspondance et a été effectivement reçu par un représentant de celle-ci qui a signé l'avis de réception de la lettre recommandée ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la qualité d'employeur du destinataire de l'avis litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt n° RG : 13/10794 rendu le 26 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF d'Ile-de-France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF d'Ile-de-France et la condamne à payer à la société Baranco la somme de 1 200 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, signé et prononcé par Mme Olivier, conseiller le plus ancien non empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du neuf juillet deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la société Baranco
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les moyens de nullité tirés de l'irrégularité du contrôle de la Société BARANCO, d'AVOIR confirmé le redressement et de l'AVOIR condamnée à paiement de cotisations et de majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE, sur la régularité des opérations de contrôle, qu'aux termes de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ; que cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose, lui sera remis dès le début du contrôle et lui indique la possibilité de se faire assister par le conseil de son choix ; qu'en l'espèce, l'URSSAF a envoyé le 7 octobre 2010 à la Société BARANCO un avis de passage l'avisant de la venue de ses services afin de procéder au contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, en précisant que tous les établissements de l'entreprise sont susceptibles d'être vérifiés ; que cet avis a été envoyé à l'adresse où la société reçoit sa correspondance et a été effectivement reçu par un représentant de cette société qui a signé l'avis de réception de la lettre recommandée ; que ce document mentionnait expressément que tous les établissements de l'entreprise étaient susceptibles d'être vérifiés et indiquait à l'employeur qu'il avait la faculté de se faire assister au cours du contrôle par le conseil de son choix ; qu'il était également précisé que dès le début du contrôle, l'URSSAF remettra la Charte du cotisant contrôlé avec la référence internet où cette charte est consultable ; qu'aucun texte n'exige l'envoi d'un avis de contrôle par établissement contrôlé et la vérification n'était pas limitée, comme le prétend la Société BARANCO, au seul établissement de MONTREUIL ; qu'ainsi la Société BARANCO a été régulièrement avertie du contrôle URSSAF et les moyens de nullité soulevés à ce sujet par la société seront rejetés ;
ALORS QUE, D'UNE PART, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale doit être précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur, précisant le nom et l'adresse des établissements concernés ; qu'en considérant comme suffisante la mention figurant sur l'avis de contrôle du 7 octobre 2010 indiquant de façon générale que « Conformément aux dispositions des articles L.213-1 et D.213-1-1 du code de la sécurité sociale, l'URSSAF de PARIS ¿ RP (Paris SUD) a adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle à tous les autres organismes du recouvrement et qu'à ce titre tous les établissements de votre entreprise sont susceptibles d'être vérifiés », la cour d'appel a violé les articles L. 243-7et R.243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, lorsqu'en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf entend effectuer un contrôle auprès de l'ensemble des établissements d'une société, elle doit préalablement lui adresser un avis de contrôle à son siège social où sont regroupés tous les services communs administratifs, comptables et financiers ; qu'en considérant comme régulier l'avis de contrôle de l'URSSAF d'Ile de France portant sur l'ensemble des établissements de la société BARANCO, adressé à l'adresse où elle reçoit sa correspondance et non à son siège social, la cour d'appel a derechef violé les articles R.243-59 et L.243-7 du code de la sécurité sociale ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le redressement de la société BARANCO et de l'AVOIR condamnée à paiement de cotisations et de majorations de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'assujettissement des redevances de location-gérance, qu'il ressort de l'article L. 242-1, alinéa 7, du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, que sont également pris en compte dans l'assiette des cotisations les revenus tirés de la location d'un fonds de commerce lorsque ces revenus sont perçus par une personne qui réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité ; que cet assujettissement existe lorsque la personne à laquelle la société doit acquitter des sommes au titre de la location-gérance du fonds de commerce exerce une activité professionnelle au sein de l'entreprise, peu important que cette activité ne soit pas rémunérée ; qu'en l'espèce, l'inspecteur de l'URSSAF a constaté que Monsieur X..., gérant de la société, avait mis en location-gérance les fonds des trois restaurants exploités par la Société BARANCO, laquelle devait en contrepartie lui verser des redevances de location-gérance ; que, selon l'article L. 311-3- 11°) du Code de la sécurité sociale, l'exercice des fonctions de gérant minoritaire d'une SARL entraîne l'affiliation obligatoire au régime général de sécurité sociale ; que la réalité d'une activité professionnelle accomplie par Monsieur X... au sein de la Société BARANCO n'est donc pas contestable et les redevances de location sont considérées comme la rémunération de cette activité ; que, de même, il ressort des constatations de l'URSSAF que si les redevances de location-gérance ne sont pas directement perçues par le gérant, elles sont enregistrées sur un compte de charge et mises à la disposition du dirigeant ; que cette inscription sur un compte courant personnel suffit à rendre exigible le paiement de cotisations, peu important que les sommes en cause aient été laissées par le gérant à la disposition de la société ; que l'assujettissement contesté est donc conforme aux dispositions de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale auxquelles les recommandations de l'ACCOSS ne peuvent apporter aucune modification ; qu'enfin la lettre d'observations de l'URSSAF précisait clairement comment était déterminée l'assiette des revenus de la location-gérance après déduction des charges éventuelles ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont maintenu le redressement opéré et condamné la société au paiement des cotisations et majorations en résultant ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'inspecteur du recouvrement a constaté que Monsieur X... gérant de la société qui comporte trois restaurants et un entrepôt à MONTREUIL a mis en location-gérance les fonds des restaurants et perçoit à ce titre des revenus de location-gérance ; qu'il a donc réintégré les sommes de cette location dans l'assiette des cotisations ; que l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale dispose que : « Sont également pris en compte, dans les conditions prévues à l'article L. 242-11, les revenus tirés de la location de tout ou partie d'un fonds de commerce, d'un établissement artisanal, ou d'un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location, dans ce dernier cas, comprenne ou non tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie, lorsque ces revenus sont perçus par une personne qui réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité » ; que la société conteste l'activité de Monsieur X... au sein de la société ; que l'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale prévoit que : « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires : 11°) les gérants de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée à condition que lesdits gérants ne possèdent pas ensemble plus de la moitié du capital social, étant entendu que les parts appartenant, en toute propriété ou en usufruit, au conjoint, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité et aux enfants mineurs non émancipés d'un gérant sont considérées comme possédées par ce dernier » ; qu'en application de l'article L. 311-2 expressément visé par l'article L. 311-3 les gérants sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; que le fait d'occuper les fonctions de gérant même non rémunéré est assimilé à l'exercice d'une activité professionnelle, qu'il est donc assujetti de plein droit au régime général de sécurité sociale ; qu'ainsi Monsieur X... en sa qualité de bailleur de fonds sera assujetti au régime général ; que la société soutient que en raison de la trésorerie de la société Monsieur X... n'a pas effectivement perçu les sommes ; que la SARL BARANCO PRODITALIA a mis à la disposition de Monsieur X..., par inscription au crédit d'un compte tiers, qui est son compte courant, les redevances relatives à la location-gérance ; que c'est à la date de leur inscription sur le compte courant que les sommes doivent être réintégrées, sans qu'une éventuelle régularisation ultérieure ou la non-perception effective puisse modifier l'appréciation faite ; qu'en conséquence le redressement sera maintenu et la société condamnée à paiement des cotisations et majorations de retard ;
ALORS QUE, D'UNE PART, les revenus tirés de la location d'un fonds de commerce ne peuvent être pris en compte, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, que lorsque le propriétaire réalise des actes de commerce au titre de l'entreprise louée ou y exerce une activité ; qu'en se bornant à relever, pour retenir l'existence d'une activité professionnelle accomplie par Monsieur X... au sein de la Société BARANCO, que ses fonctions de gérant minoritaire entraînent son affiliation obligatoire au régime général de sécurité sociale, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'exercice effectif d'une activité professionnelle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en considérant que l'enregistrement des redevances sur un compte-courant personnel valait mise à disposition des redevances de la location gérance à M. X..., peu important que ce dernier les ait laissées à la disposition de la Société BARANCO, quand seule leur perception effective rend exigible le paiement des cotisations sociales, la Cour d'appel a violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale.
Dans le même sens que :2e Civ., 6 novembre 2014, pourvois n° 13-23.433 et 13-23.895, Bull. 2014, II, n° 218 (cassation) (arrêts n° 1 et n° 2)