LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 551-2 et L. 552-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel, que M. X..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a fait l'objet le 28 janvier 2009 d'un arrêté de reconduite à la frontière et d'une décision de placement en rétention administrative ;
Attendu que pour dire n'y avoir lieu à prolongation de la rétention en raison de l'irrégularité de la procédure de rétention, l'ordonnance retient, par motifs propres, que la télécopie adressée le 29 janvier 2009 à 18 heures 37 par le conseil du retenu, indiquant que celui-ci demandait qu'un médecin le visite, n'ayant pas été transmise à l'infirmière de service, celle-ci n'avait pas été en mesure d'intervenir pendant sa permanence et, par motifs adoptés, qu'il n'est pas établi que l'étranger ait pu bénéficier de l'assistance d'un médecin ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir relevé qu'il résultait d'une note de service que le centre de rétention administrative de Paris dispose, conformément aux textes réglementaires, d'un service médical associant une permanence infirmière de 8 heures à 18 heures et de 20 heures à 6 heures du matin et des vacations médicales quotidiennes six jours sur sept ainsi qu'une astreinte téléphonique le dimanche, de sorte que M. X..., avisé dès son arrivée au centre de rétention de la possibilité de demander à rencontrer un médecin, avait été mis en mesure d'exercer effectivement ce droit, le premier président n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 2 février 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour le préfet de police
Le moyen reproche à l'ordonnance confirmative attaquée d'avoir rejeté la requête du Préfet de police de PARIS, constaté l'irrégularité de la procédure, dit n'y avoir lieu à mesure de surveillance et de contrôle et rappelé à l'intéressé qu'il avait l'obligation de quitter le territoire,
AUX MOTIFS PROPRES QUE "le préfet de police de Paris, a interjeté appel de la décision du 30 janvier 2009 rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'obtenir l'infirmation de l'ordonnance critiquée, aux motifs que l'ordonnance a constaté l'irrégularité de la procédure car aucun élément ne permettait d'établir que M. X... AHMED avait pu bénéficier de l'assistance d'un médecin à la suite de la demande formulée par son avocat; qu'une note de service du 30 janvier 2009 "Service médical du centre de rétention administrative de Paris, Site Vincennes" communiquée devant le premier juge démontre au contraire que le nécessaire avait été fait ;
M. X... AHMED produit un rapport de contrôle de transmission dont il résulte que son conseil a adressé, le 29 janvier 2009 à 18h37, au directeur du centre de rétention administrative de Paris une télécopie lui indiquant que son client demande qu'un médecin le visite ;
en vertu de l'article L 551-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger peut demander l'assistance d'un médecin pendant toute la durée de la rétention ;
la préfecture a fait parvenir une note de service "Service médical du centre de rétention administrative de Paris Site de Vincennes" ; cette pièce a pour objet de donner des informations sur le fonctionnement du service médical, du centre de rétention administrative de Paris; il est indiqué que le centre de rétention administrative de Paris dispose conformément aux textes réglementaires d'un service médical qui associe une permanence infirmière de 8h à 18h et de 20h à 6h du matin et des vacations médicales quotidiennes six jours sur sept associés à une astreinte téléphonique le dimanche ; les retenus sont informés dès leur entrée de cette offre de soins ;
pour les pathologies sans caractère d'urgence, les retenus doivent rencontrer l'infirmière qui peut ainsi confirmer l'absence de risque vital à court terme et proposer une consultation par un médecin le jour même ou le lendemain au plus tard ; pour les pathologies susceptibles d'avoir un caractère urgent et en cas de nécessité, les retenus sont adressés aux urgences de l'Hôtel-Dieu où ils sont pris en charge; il est souligné que l'offre de soins est au moins équivalente voire supérieure à celle du droit commun ; par ailleurs, il est précisé que le mode d'information par fax choisi par certains avocats peut s'avérer contre productif puisqu'il n'y a aucune certitude que le fax arrivera à destination; qu'il est préférable que les retenus formulent eux-mêmes leur demande ;
le juge judiciaire saisi d'une demande de prolongation de la rétention doit s'assurer non seulement que l'étranger a été mis en mesure de faire valoir ses droits au moment du placement en rétention, mais encore qu'il a pu les exercer pendant toute la durée de celle-ci, le contrôle de l'effectivité de l'exercice des droits étant différent du litige relatif aux conditions matérielles d'exécution de la rétention ; en l'espèce, force est de constater qu'au reçu de la télécopie adressée par le conseil de M. X... AHMED cette dernière n'a pas été remise à l'infirmière de service laquelle, de ce fait, n'a pas été en mesure d'intervenir pendant sa permanence de 20 heures à 6 heures ;
il convient dès lors de confirmer l'ordonnance déférée",
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE "le conseil de l'intéressé soulève l'irrégularité de la procédure au motif notamment que les droits de l'intéressé n'ont pas été respectés au centre de rétention administrative ;
l'étranger produit un rapport de contrôle de transmission dont il résulte que son conseil e adressé le 29.01.2009 à 18h37 au directeur du centre de rétention administrative de Paris une télécopie lui indiquant que son client demande qu'un médecin le visite;
aucun élément n'est versé aux débats par la préfecture de police de Paris permettant de s'assurer qu'à ce jour cette demande a été suivie d'effet et que l'étranger a, conformément à la demande présentée par l'intermédiaire de son avocat, obtenu l'assistance d'un médecin, qu'il peut demander, en application de l'article L 551 -2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pendant toute la durée de la rétention ;
le juge judiciaire saisi d'une demande de prolongation de la rétention doit s'assurer non seulement que l'étranger a été mis en mesure de faire valoir ses droits au moment du placement en rétention administrative, mais encore qu'il a pu les exercer pendant toute la durée de celle-ci, le contrôle de l'effectivité de l'exercice des droits étant différent du litige relatif aux conditions matérielles d'exécution de la rétention administrative ;
en l'absence d'éléments établissant que l'étranger a pu bénéficier de l'assistance d'un médecin, il apparaît qu'il a été porté atteinte à ses droits ;
dès lors, il convient de constater l'irrégularité de la procédure sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés",
ALORS QU' en retenant à l'appui de sa décision que la télécopie adressée le 29 janvier 2009 à 18h37 par le conseil du retenu n'avait pas été remise à l'infirmière de service qui, de ce fait, n'avait pas été en mesure d'intervenir pendant sa permanence de 20 heures à 6 heures, et qu'en l'absence d'éléments établissant que l'étranger avait pu bénéficier de l'assistance d'un médecin, il apparaissait qu'il avait été porté atteinte à ses droits, quand bien même il constatait que selon une note informative sur le fonctionnement du service médical du centre de rétention administrative, conformément aux textes réglementaires, il existait un service médical associant une permanence infirmière de 8h à 18h et de 20h à 6h du matin et des vacations médicales quotidiennes six jours sur sept associés à une astreinte téléphonique le dimanche, ce dont il résultait que le retenu, libre de circuler au sein du centre et ayant un libre accès aux services médicaux, avait été mis en mesure de rencontrer effectivement un personnel médical et n'avait pas à passer par l'intermédiaire de son avocat pour saisir l'Administration laquelle n'avait pas à intervenir à ce stade, le premier président de la Cour d'appel a violé les articles L 551-2 et L 552-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
Sur l'exercice effectif du droit de consulter un médecin pour un étranger placé en rétention, à rapprocher :1re Civ., 20 mai 2009, pourvoi n° 08-12.523, Bull. 2009, I, n° 98 (cassation sans renvoi)