LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu que Mme X... et M. Y... se sont mariés le 16 septembre 2000 en Italie ; que deux enfants, nés respectivement en 2001 et 2003, sont issus de leur union ; que Mme X... a déplacé ses enfants en France le 3 septembre 2007 ; que, saisi par le père d'une demande de retour en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur  les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants,  un juge aux affaires familiales a rendu, le 2 mai 2008,  une ordonnance intitulée  "ordonnance de référé" constatant le caractère illicite du déplacement, ordonnant le retour des enfants au lieu de leur résidence habituelle et rappelant que l'ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire ;
Attendu que le parquet général fait grief à l'ordonnance du premier président attaquée (Grenoble, 14 mai 2008), d'avoir déclaré sans objet la demande de Mme X... sollicitant la suspension de l'exécution provisoire, alors, selon le moyen, que si, selon l'article 1210-5 du code de procédure civile, la demande aux fins d'obtenir le retour de l'enfant, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, est formée, instruite et jugée "en la forme des référés", la décision du juge statuant sur le retour n'en a pas moins autorité de la chose jugée ; que cependant, s'agissant d'une décision rendue par le juge aux affaires familiales, statuant sur une action liée à l'exercice de l'autorité parentale au sens de l'article L. 213-3 du code de l'organisation judiciaire, l'article 1074-1 du code de procédure civile confère à cette décision l'exécution de droit à titre provisoire ;
Mais attendu que c'est à bon droit que l'ordonnance attaquée  retient d'abord que, l'article 1210-5 du code de procédure civile disposant que la demande de retour est instruite et jugée en la forme des référés, la décision rendue sur cette demande n'est pas exécutoire de droit par provision et ensuite que, la décision de retour ne statuant pas au fond sur l'exercice de l'autorité parentale, l'article 1074-1 du code de procédure civile ne lui est pas applicable ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par le procureur général près la cour d'appel de Grenoble.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir déclaré sans objet la demande de Madame X... épouse Y... à fin de suspension de l'exécution provisoire de l'ordonnance intitulée "ordonnance de référé" rendue le 2 mai 2008 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Grenoble qui avait constaté le déplacement illicite et ordonné le retour en Italie des enfants Florian et Maxime Y..., 7 et 5 ans ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article 1210-5 du Code de procédure civile dont la violation était invoquée par Madame Y..., la demande de retour est instruite et jugée en la forme des référés, en sorte que la décision rendue sur cette demande n'est pas exécutoire sans exequatur ; que la décision de retour ne statue pas sur l 'exercice de l'autorité parentale et ne prend pas une mesure judiciaire  ; que l 'article 1074-1 du Code de procédure civile issu du même décret que l 'article 1210-5 n 'est pas applicable à la décision de retour ;
ALORS QUE :
si selon l'article L. 210-5 du Code de procédure civile, la demande aux fins d'obtenir le retour de l'enfant, en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, est formée, instruite et jugée "en la forme des référés", la décision du juge statuant sur le retour n'en a pas moins autorité de la chose jugée ; que cependant, s'agissant d'une décision rendue par le juge aux affaires familiales, statuant sur une "action liée à l'exercice de l'autorité parentale" au sens de l'article L. 213-3 du Code de l'organisation judiciaire, l'article 1074-1 du Code de procédure civile confère à cette décision l'exécution de droit à titre provisoire ;
qu'en effet, cet article prévoit notamment que sont exécutoires de droit à titre provisoire "les mesures portant sur l'exercice de l'autorité parentale ; que certes la décision de retour rendue, comme c'est le cas en l'espèce, en application de la Convention de La Haye est sans préjudice du fond - dont l'appréciation relève du juge compétent, dans le ressort duquel se trouve la résidence habituelle du mineur - et ne tranche pas dès lors la question de l'exercice de l'autorité parentale, mais cette décision constitue une mesure sanctionnant la méconnaissance des règles applicables à la garde ou à l'exercice de l'autorité parentale, dès lors que l'application des dispositions de la Convention de La Haye implique la vérification du droit de garde, au sens de son article 3, et donc de l'autorité parentale, puisque la violation de celle-ci est l'un des éléments de la définition du déplacement illicite ;
que l'action aux fins d'obtenir le retour de l'enfant est distincte de l'action relative à l'attribution ou à l'organisation de l'autorité parentale dont connaît par ailleurs le juge aux affaires familiales, mais ce juge est compétent pour statuer sur cette action, qui est "liée à l'exercice de l'autorité parentale" ;
qu'en déclarant sans objet la demande de suspension de l'exécution provisoire formée par Madame X..., au motif que l'ordonnance du 2 mai 2008 du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Grenoble n'était pas exécutoire de droit par provision, l'ordonnance attaquée a violé, par refus d'application, l'article 1074-1 du Code de procédure civile ;
Sur la distinction entre les mesures prises en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et les décisions statuant au fond sur l'exercice de l'autorité parentale, à rapprocher :1re Civ., 25 janvier 2005, pourvoi n° 02-17.411, Bull. 2005, I, n° 36 (cassation partielle)