Attendu que des désordres sont apparus dans les revêtements de sol réalisés en sous-traitance, en 1972, par la société Badina, dans le bâtiment construit par la société Soprelest à la demande de l'hôpital de Wissembourg ; que la société Badina, déclarée responsable des désordres, a été condamnée à réaliser à ses frais les travaux de réfection ; qu'elle ne les a exécutés qu'en partie, ayant été mise en état de règlement judiciaire le 13 mars 1978 ; que la société Soprelest a produit au passif du règlement judiciaire de sa sous-traitante pour une somme représentant, selon elle, le coût des travaux de réfection qui restaient à réaliser ; que sa créance a été admise à hauteur de 130 698,03 francs ; que, par une transaction conclue le 30 juillet 1979, la société Soprelest et l'hôpital de Wissembourg sont convenus d'évaluer à 100 000 francs le coût de ces mêmes travaux ; que cette somme a été versée par la première au maître de l'ouvrage le 10 août 1979 ; que la société Badina a obtenu un concordat, homologué le 7 juillet 1980, lui accordant une remise de dette de 40 % ; que, par arrêt du 22 octobre 1980, devenu irrévocable, la Caisse d'assurance mutuelle du bâtiment (Camb) a été condamnée à garantir la société Badina, son assurée, devenue société Probadi, du dommage dont celle-ci avait été déclarée responsable ; qu'un litige est survenu, relatif au coût des travaux de remise en état effectués par la société sous-traitante qui, ayant reçu de son assureur une indemnité de 311 421,98 francs, réclamait une provision complémentaire ; que l'arrêt attaqué faisant les comptes entre les parties, a fixé à 174 701,74 francs le coût des travaux de réfection réalisés par la société Probadi, déduction faite de la taxe à la valeur ajoutée de 17,60 %, à 60 000 francs la créance de la société Soprelest pour les travaux restant à effectuer et, par suite, à 221 716,66 francs l'indemnité due par la Camb à son assurée, déduction faite de la franchise stipulée dans le contrat d'assurance ; qu'il a, en conséquence, condamné la société Probadi à restituer à l'assureur la somme de 89 705,32 francs qu'elle avait indûment perçue ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches : (sans intérêt) ;
Sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à 60 000 francs la créance garantie par la Camb au titre des travaux de réfection non exécutés par la société Badina, alors, selon le moyen, d'une part, que la décision d'admission d'une créance au passif d'une société en liquidation des biens, si elle n'a pas autorité de chose jugée à l'égard de l'assureur du débiteur, lui est cependant opposable en ce qu'elle constitue la déclaration de responsabilité de l'assuré et donc la réalisation, tant dans son principe que dans son étendue, du risque couvert ; qu'en refusant de tenir compte de la décision du juge-commissaire qui, sans être contestée par l'assureur, avait fixé la créance de la société Soprelest à 130 698,03 francs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-5 du Code des assurances ; et alors, d'autre part, que la transaction conclue entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal est sans effet sur les relations entre ce dernier et le sous-traitant ; qu'en se fondant sur la transaction conclue entre l'hôpital de Wissembourg et la société Soprelest, et en réduisant, dans la proportion décidée par le concordat, la somme de 100 000 francs retenue par cette transaction, la cour d'appel, qui a ainsi ramené à 60 000 francs l'indemnité d'assurance mise à la charge de la Camb, chiffre très inférieur au montant de la créance de la société Soprelest, tel qu'il avait été fixé par le juge-commissaire, a violé le principe de l'effet relatif des conventions ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu, à bon droit, que la Camb qui, en sa qualité d'assureur de la responsabilité de la société Probadi, ne pouvait être tenue au-delà de l'obligation de son assurée, pouvait se prévaloir non seulement de la transaction du 30 juillet 1979 par laquelle, postérieurement à la décision d'admission de la créance indemnitaire au passif de la société Probadi, le maître de l'ouvrage, victime des désordres, avait réduit à 100 000 francs le préjudice dont il n'avait pas été indemnisé par les travaux de remise en état et dont, par suite, il était dû réparation par l'entreprise responsable des malfaçons, mais encore de la décision concordataire qui avait réduit de 40 % la dette indemnitaire de l'assurée ; qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 1147 du Code civil, et l'article 271 du Code général des Impôts ;
Attendu que, pour décider que la Camb n'était tenue d'indemniser la société Badina que dans la limite du coût hors taxes des travaux de réfection qu'elle a elle-même réalisés, l'arrêt attaqué énonce que c'est par erreur que la Camb a payé à son assurée la taxe à la valeur ajoutée dès lors que les indemnités versées étaient dues en vertu d'un contrat d'assurance et non pas en contrepartie d'une prestation, de sorte qu'elles n'entraient pas dans la base d'imposition de cette taxe, s'agissant exclusivement de la réparation d'un préjudice ; que l'arrêt ajoute que la société Badina pourra récupérer la différence entre la TVA perçue sur ses factures et celle correspondant au coût réel des travaux qu'elle a réalisés ;
Attendu qu'en statuant par ces seuls motifs, sans rechercher, fût-ce en renvoyant les parties à faire trancher cette question préjudicielle par la juridiction administrative compétente, si la société Badina n'était pas redevable de la TVA, non sur l'indemnité d'assurance, mais sur le prix des travaux de réfection qu'elle avait exécutés et si cette taxe n'était pas restée à sa charge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à la TVA dans le calcul de l'indemnité due par la Camb, l'arrêt rendu le 28 novembre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée.
A RAPPROCHER :
 (2°).
 Chambre commerciale, 1988-11-29, Bulletin 1988, IV, n° 329, p. 221 (cassation partielle), et les arrêts cités.<br/>