LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction modifiée par le décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable en l'espèce ;
Attendu, selon ce texte, qu'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle et, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle assorties de l'indication, de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2005 à 2007, l'URSSAF de la Charente, aux droits de laquelle vient l'URSSAF de Poitou-Charentes (l'URSSAF) a notifié, le 20 novembre 2008 à la société BLS services (la société) une lettre d'observations suivie d'une mise en demeure le 26 décembre 2008 ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que, pour rejeter ce dernier, l'arrêt retient que la lettre d'observations du 20 novembre 2008, document d'une longueur de treize pages dont il résulte que le contrôle effectué par l'URSSAF a été réalisé sur le seul établissement sis 7 rue Jean Mermoz à l'Isle d'Espagnac et porte sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, précise les textes applicables notamment au regard de la loi Aubry 2 et des conditions d'application des amendements Fillon, et que, ainsi que le premier juge l'a relevé, la mention a été portée pour chaque exercice du montant des cotisations dues, de la nature des chefs de redressement envisagés conformément au texte sus-indiqué, et qu'il en résulte que la lettre d'observations est régulière ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la lettre d'observations du 20 novembre 2008 ne mentionnait pas le mode de calcul des redressements envisagés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne l'URSSAF de Poitou-Charentes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'URSSAF de Poitou-Charentes à payer la somme de 3 000 euros à la société BLS services ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés BLS services, Laureau-Jeannerot et Pimouguet-Leuret-Devos Bot.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé régulier le contrôle des comptes de la société BLS SERVICES, opéré par l'URSSAF de Poitou-Charentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la régularité de la lettre du 26 mai 2008 : La Cour a procédé à l'examen des lettres échangées entre les parties préalablement au contrôle de l'URSSAF. Le contenu de la lettre du 26 mai 2008, adressée par L'URSSAF à la société BLS SERVICES, est conforme aux dispositions prévues à l'article R 243 -59 sus-mentionné : elle mentionne notamment la possibilité pour la société BLS SERVICES de se faire assister de la personne de son choix, s'agissant d'une faculté et non pas d'une obligation dont le respect n'est pas sanctionné ainsi que l'a exactement apprécié le TASS. La lettre datée du 1er juillet 2008 adressée par la société BLS SERVICES à l'URSSAF mentionne " suite réception de votre avis daté du 26 mai 2008 concernant le contrôle prévu le 18 août 2008, nous tenons à vous informer que notre expert-comptable sera en congés à cette date. Néanmoins il sera de retour le lundi 25 suivant. Vous en souhaitant bonne réception (. . .)" Cette lettre a, selon la Cour, un objectif informatif. En effet, la société BLS ne mentionne pas qu'en raison de l'absence de son commissaire aux comptes, elle souhaite que le rendez-vous soit reporté ni que cette absence constitue un empêchement sérieux motivant ce report ; au surplus, l'absence de son commissaire aux comptes, dont il est justifié qu'il a été entendu par le contrôleur de l'URSSAF à son retour de congés, n'a pas causé de grief à la société BLS SERVICES. La Cour ne peut que constater que la procédure est régulière de ce chef. Sur la régularité de la lettre d'observations du 20 novembre 2008 : La Cour a procédé à l'examen de la lettre d'observations du 20 novembre 2008 produite aux débats, document d'une longueur de 13 pages dont il résulte que le contrôle effectué par l'URSSAF a été réalisé sur le seul établissement sis 7 rue Jean Mermoz à L'ISLE D'ESPAGNAC (16) et porte sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007. Les textes applicables notamment au regard de la loi AUBRY 2 et des conditions d'application des amendements FILLON, y sont précisés. De plus, ainsi que le premier juge l'a relevé, la mention a été portée pour chaque exercice du montant des cotisations dues, de la nature des chefs de redressement envisagés, conformément au texte sus-indiqué. Il en résulte que de même que le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociales, la Cour considère que la lettre d'observation du 20 novembre 2008 est régulière ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur la régularité des opérations de contrôle : L'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale dispose que « l'employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu à l'alinéa précédent. » En l'espèce, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 mai 2008 reçue le 29 mai, l'URSSAF de la Charente a informé la société BLS Services qu'elle exercerait un contrôle et que l'inspecteur se présenterait à l'entreprise à compter du 18 août 2008 vers 14 heures jusqu'au vendredi 22 août. Cette lettre indique la faculté pour la société BLS Services de se faire assister au cours du contrôle par le conseil de son choix. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 juillet 2008, la société BLS Services a informé l'URSSAF de la Charente que « concernant le contrôle prévu le 18 août 2008, leur expert-comptable sera en congés à cette date et qu'il sera de retour le lundi 25 suivant. Le début des opérations de contrôle a, néanmoins, eu lieu le 18 août 2008 et s'est déroulé sans la présence de l'expert-comptable. Il convient de constater que l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale fait état d'un droit d'assistance et non d'une obligation et qu'aucune nullité n'est prévue en cas de non-respect de ce droit. Il revient donc à la société BLS Services de prouver que cette situation lui a causé un grief. Or, il ressort de l'attestation manuscrite de Monsieur X..., l'Inspecteur ayant procédé au contrôle, que celui-ci a rencontré Monsieur Y... le comptable de la société BLS Services le 28 août 2008 afin de faire le point sur les différentes anomalies relevées dans l'entreprise. Sachant que selon la lettre circulaire ACOSS du 16 juillet 1999, la date de fin de contrôle est la date à laquelle la lettre d'observations est signée soit en l'espèce, le 20 novembre 2008, l'expert-comptable de la société BLS Services a bien été consulté lors des opérations de contrôle et la société ne justifie d'aucun grief. Par suite, il sera constaté que le contrôle s'est déroulé de manière régulière ; Sur la régularité formelle de la lettre d'observations : L'article R 243-59 alinéa 5 du Code de la sécurité sociale dispose : « A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. Il ressort de la jurisprudence que les mentions de la lettre d'observations et celles de la mise en demeure doivent permettre au redevable de connaître les causes, les périodes, les bases ainsi que le montant des redressements opérés. La mention pour chaque exercice du montant des cotisations dues, de la nature des chefs de redressement envisagés et du contenu et des modalités d'application des textes, répond aux exigences de l'article ci-dessus. Or chacune des composantes précitées est bien présente dans la lettre d'observations du 20 novembre 2008, de sorte que celle-ci est parfaitement régulière ;
1. - ALORS QUE l'avis préalable au contrôle a pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement afin de permettre au cotisant d'organiser sa défense et d'être, s'il l'estime utile, assisté du conseil de son choix ; que la méconnaissance des règles relative à l'envoi de cet avis de passage et à la possibilité pour le cotisant de s'expliquer utilement lors du contrôle est sanctionnée par la nullité du contrôle, sans que le cotisant n'ait à justifier d'un grief ; qu'en retenant, pour valider le redressement, que la possibilité pour la société BLS SERVICES de se faire assister de la personne de son choix n'est qu'une faculté dont le respect n'est pas sanctionné et que l'absence de son comptable n'avait pas causé de grief à la société, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ;
2. - ALORS QUE l'avis préalable au contrôle a pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement afin de permettre au cotisant d'organiser sa défense et d'être, s'il l'estime utile, assisté du conseil de son choix ; que la « Charte du cotisant » prévoit en outre « qu'en cas d'empêchement le cotisant peut contacter l'inspecteur pour convenir d'un autre rendez-vous » ; qu'il en résulte que la société qui, à la date prévue pour le contrôle, ne peut être assistée par le conseil de son choix, doit pouvoir obtenir le report du contrôle à une date ultérieure ; qu'à défaut pour l'inspecteur d'accepter le report de sa visite, le contrôle doit être annulé ; qu'en l'espèce, il est constant que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er juillet 2008, la société BLS SERVICES a informé l'URSSAF que son expert-comptable serait en congé le 18 août 2008 et serait de retour le 25 août 2008 ; qu'en jugeant, nonobstant l'envoi de ce courrier dont il résultait que la société ne pouvait se faire assister du « conseil de son choix » lors du contrôle devant se dérouler du 18 au 22 août, que celui-ci avait été régulièrement mené aux dates initialement fixées par l'inspecteur, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ;
3. - ALORS QUE le cotisant « a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix », ce qui signifie qu'il a le droit d'être assisté de cette personne au moment de la visite sur place de l'inspecteur du recouvrement ; qu'en considérant cette condition comme remplie en ce que l'inspecteur aurait rencontré le comptable de la société le 28 août 2008, soit après le contrôle sur place ayant eu lieu du 18 au 22 août 2008, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ;
4. - ALORS en tout état de cause QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'il incombe à l'organisme de recouvrement d'établir qu'il a respecté les règles de la procédure du contrôle ; que pour considérer que le comptable de la société avait été entendu par l'inspecteur dans le cadre du contrôle, la Cour d'appel a retenu que celui-ci avait attesté avoir rencontré le comptable le 28 août 2008 à son retour de congé ; qu'en se fondant sur les seules déclarations de l'inspecteur de l'URSSAF, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
5. - ALORS QU'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement doivent communiquer à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; que ce document doit mentionner, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; que cette obligation, qui a pour objet de permettre à l'employeur de disposer de tous les éléments afin de pouvoir en discuter l'exactitude, se rattache directement au respect du principe du contradictoire ; qu'en l'espèce, la lettre d'observations du 20 novembre 2008 ne mentionne pas les bases ni la méthode de calcul retenus par l'inspecteur de l'URSSAF pour aboutir au redressement, mettant la société dans l'impossibilité de vérifier l'exactitude des sommes réclamées ; qu'en jugeant que l'indication des textes applicables, des cotisations dues et de la nature des chefs de redressement envisagés suffisait à rendre régulière la lettre d'observation, la Cour d'appel a violé l' article R. 243-59, alinéa 5 du code de la sécurité sociale ;
6. - ALORS QU'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement doivent communiquer à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle ; que ce document doit mentionner, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; qu'en l'espèce, comme le soulignait la société BLS SERVICES dans ses conclusions, la lettre d'observations ne mentionnait même pas la formule appliquée pour le calcul de la réduction Fillon pour le dernier trimestre 2007 (cf. concl. appel p.8 § 2-3) ; que, faute de s'expliquer sur ce moyen pertinent des conclusions de la société, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le redressement notifié à la société BLS SERVICES par l'URSSAF de Poitou Charentes au titre des réductions Fillon ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Il est constant que le dispositif résultant de la loi du 17 janvier 2003 dit loi "FILLON" relative aux salaires, au temps de travail, et au développement de l'emploi, a créé un nouveau dispositif de réduction des cotisations patronales de Sécurité Sociale applicable aux cotisations et gains du travail à compter du 1er juillet 2003. Ce dispositif a été codifié à l'article L 241-3 du Code de la Sécurité Sociale, remplaçant l'allégement mis en place par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000. La réduction s'applique notamment aux gains et rémunérations versés aux salariés, au titre desquels l'employeur est soumis au risque de privation d'emploi édictée par l'article L.351-4 du code du travail et aux salariés mentionnés à l'alinéa 3 de l'article L.351-12 du même code. La rémunération prise en compte est la rémunération brute versée au salarié au cours du mois civil et soumise à cotisations de sécurité sociale selon les règles de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, c'est-à-dire l'ensemble des éléments de rémunération, en espèces ou en nature, attribués en contrepartie ou à l'occasion du travail. Le nombre d'heures de travail rémunérées est celui auquel se rapporte la rémunération versée au cours du mois civil considéré, figurant au bulletin de salaire. Il intègre les heures payées au taux normal et, le cas échéant, les heures qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause. Pour les emplois des professions comportant des temps d'inaction au profit desquels a été instituée une durée équivalente à la durée légale (cf. article L. 212-4 du code du travail, dernier alinéa), le nombre d'heures rémunérées devant être pris en compte correspond, lorsque les périodes d'inaction sont totalement rémunérées conformément aux usages, aux conventions ou accords collectifs, à la durée de présence du salarié figurant au bulletin de salaire, qui intègre ces périodes d'inaction. En l'espèce, la durée du travail des conducteurs «courte distance» des entreprises de transport routier de marchandises, dont l'employeur entend faire application, est fixée à 39 heures hebdomadaires par le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002. Le nombre d'heures de travail à prendre en compte est, pour un temps complet, hors réalisation d'heures supplémentaires, celui qui correspond à la durée de présence rapportée sur le mois, soit 169 heures pour un conducteur « courte distance". Les bulletins de salaire consultés par les services de l'URSSAF laissent apparaître que les salariés de la SARL BLS sont rémunérés sur une base mensuelle de 151 h 67 heures, au lieu des 169 heures sus-indiquées, alors qu'en application de l'accord interprofessionnel du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 21 octobre 2002, que les parties s'accordent à appliquer, ces heures d'équivalence sont rémunérées comme des heures supplémentaires. Il en résulte qu'au vu de bulletins de salaire calculés sur une base mensuelle de 151 heures 67, l'employeur ne pouvait faire application de la réduction dite "FILLON" applicable sur une base de 169 heures et que le redressement opéré par l'URSSAF est justifié, la décision déférée étant également confirmée de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la Loi du 17 janvier 2003 dite Loi FILLON institue une réduction dégressive des cotisations patronales de sécurité sociale dont le montant varie selon le niveau de rémunération des salariés y ouvrant droit. L'article L 241-13 du Code de la sécurité sociale dispose que le montant de cette réduction est calculée chaque mois civil pour chaque salarié et qu'il est égal au produit de la rémunération mensuelle, telle que définie à l'article L 242-1 par un coefficient. En application du 1 de l'article D.247-7 du Code de la sécurité sociale, le nombre d'heures rémunérées correspond au nombre d'heures de travail auquel se rapporte la rémunération brute versée au cours du mois civil considéré. La rémunération brute mensuelle et le nombre d'heures rémunérées sont ceux figurant sur le bulletin de salaire. Or dans la société BLS Services, les salariés sont rémunérés sur la base mensuelle de 151 heures 67 et non 169 heures, ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire consultés par l'Inspecteur et l'URSSAF. La société BLS Services prétend relever du régime des heures d'équivalence, ce qui lui permettrait de calculer la réduction Fillon sur la base de 169 heures rémunérées. Or le décret du 26 janvier 1983 a supprimé cette notion d'équivalence pour les conducteurs de messagerie dans son article 5-3°. En l'espèce, l'Inspecteur de l'URSSAF a indiqué que l'activité prépondérante de la société, n'est pas l'activité « courte distance » mais l'activité messagerie. Mais, même si on considère une autre fraction de l'activité de la société BLS Services, cette dernière ne respecte pas les dispositions de la convention collective du transport dont elle relève, à savoir l'accord national interprofessionnel du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 21 octobre 2002, qui prévoit que les heures dites d'équivalence, lorsqu'elles sont applicables, sont rémunérées comme des heures supplémentaires. Donc, en tout état de cause, les heures d'équivalence doivent être prises en compte sur le bulletin de salaire, dans le nombre d'heures rémunérées. Si la société BLS Services avait appliqué cette règle dont elle se prévaut, les heures supplémentaires seraient toutes apparues sur les bulletins de salaire et c'est leur nombre qui aurait été retenu par l'URSSAF de la Charente sans qu'il y ait lieu à redressement. Ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments, dans la mesure où les bulletins de salaire font état d'un nombre d'heures rémunérées de 151 heures 67 par mois, l'entreprise ne peut calculer la réduction «Fillon» sur la base mensuelle de 169 heures. Le calcul doit s'opérer en retenant le nombre d'heures effectivement rémunérées figurant sur les bulletins de salaire soit en l'espèce 151 heures 67. Le montant du redressement résulte donc d'une parfaite application des dispositions ci-dessus et la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente en date du 29 mai 2009 sera confirmée ;
1. ¿ ALORS QUE lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire régulièrement publiée, l'URSSAF ne peut procéder à aucun redressement de cotisations, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration ; qu'en l'espèce, la circulaire DSS/5B n° 2003/282 du 12 juin 2003 portant application du titre III de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 expose que « pour les emplois des professions comportant des temps d'inaction au profit desquels a été instituée une durée équivalente à la durée légale, le nombre d'heures rémunérées devant être pris en compte correspond, lorsque les périodes d'inaction ne sont pas rémunérées, à la durée de travail effectif à laquelle la rémunération est réputée correspondre et non le nombre d'heures figurant au bulletin de salaire (lequel correspond à la durée de présence moyenne mensuelle du salarié) » ; que la circulaire donne l'exemple des conducteurs « courte distance » dont la durée du travail est fixée à 39 heures par le décret du 25 avril 2002, durée équivalente à la durée légale de 35 heures, en précisant que « le nombre d'heures de travail à prendre en compte est, pour un temps complet (...) 169 heures » ; qu'en affirmant, pour valider le redressement opéré, que les bulletins de salaire faisant apparaître une durée de travail de 151 h 67, l'employeur ne pouvait faire application de la réduction Fillon sur une base de 169 heures, la Cour d'appel a violé l'article L.241-13 et la circulaire DSS/5B n° 2003/282 du 12 juin 2003 ;
2. ¿ ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que la société BLS SERVICES soutenait que l'inspecteur de l'URSSAF, bien qu'ayant connaissance du décalage de la paie au sein de l'entreprise, n'avait pas tenu compte dans son calcul du redressement de cette pratique ; que cet élément avait pourtant un impact non négligeable sur le calcul des cotisations puisque dans cette hypothèse c'est la date de versement des rémunérations qui détermine la date d'exigibilité des cotisations ainsi que le taux et le plafond applicables ; qu'en s'abstenant totalement de répondre à ce chef déterminant des conclusions de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3. ¿ ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer le sens clair et précis des documents soumis à leur appréciation ; qu'aux termes de la lettre d'observations du 20 novembre 2008, l'inspecteur de l'URSSAF a indiqué que l'activité de messagerie « représente une part importante de l'activité de l'entreprise » ; qu'en affirmant que l'inspecteur « a indiqué que l'activité prépondérante de la société n'est pas l'activité « courte distance » mais l'activité messagerie », la Cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de la lettre d'observations et le principe selon lequel les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ;