Attendu que le divorce entre M. X..., de nationalité espagnole et Mme Y..., de nationalité française, a été prononcé par arrêt de la cour d'appel d'Agadir (Maroc) du 28 février 2004 ; que Mme Y...a obtenu la garde de l'enfant commun, Marine, née le 1er décembre 1998, avec obligation de résider à Agadir, M. X... ayant un droit de visite ; que, revenue en France avec l'enfant, Mme Y...a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier d'une action en modification du droit de visite accordé au père ; que, par jugement du 31 mars 2004, le tribunal de première instance d'Agadir a prononcé la déchéance du droit de garde de la mère et confié l'enfant au père ; que par arrêt de ce jour, le pourvoi formé contre la décision de la cour d'appel de Montpellier du 17 janvier 2006 ayant refusé le retour de l'enfant au Maroc a été rejeté ;
Sur la troisième branche du moyen unique, qui est préalable :
Attendu que Mme Y...fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis en oeuvre, la section 2 du chapitre 3 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 alors que cette Convention ne s'applique qu'entre personnes de nationalité française et marocaine et que M. X..., domicilié au Maroc est de nationalité espagnole ;
Mais attendu que le chapitre 3 de la Convention franco-marocaine de 1981 se référant à la Convention franco-marocaine de du 5 octobre 1957 d'aide mutuelle judiciaire, d'exequatur et d'extradition, contient des dispositions d'entraide judiciaire dans le domaine de la garde des enfants et des obligations alimentaires sans qu'il soit fait référence à la nationalité de l'un des Etats, de sorte que la cour d'appel a pu mettre en oeuvre cette Convention en la cause ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 24 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 ;
Attendu que, pour accueillir l'exception d'incompétence des juridictions françaises pour statuer sur l'action de Mme Y..., l'arrêt retient que le litige est régi par la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 par application combinée de ses articles 10 et 19 ; que le juge marocain était compétent pour statuer sur la garde de l'enfant au regard des articles 16,18 et 24 du Traité et que les décisions, qui ne sont pas contraires à l'ordre public international, sont susceptibles d'exequatur ; qu'il en déduit que le déplacement de l'enfant était illicite au sens de l'article 25 de la Convention et que, le juge français ayant été frauduleusement saisi par Mme Y..., seul le juge marocain était compétent pour examiner sa demande ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article 24 de la Convention n'édicte que des règles de compétence indirecte, au stade de la reconnaissance d'une décision étrangère, et qu'il lui appartenait de se prononcer sur la compétence directe de la juridiction française pour statuer sur la garde de l'enfant, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 mars 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
Condamne M. X...
Z...aux dépens ;
Vu les articles 700 du nouveau code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille sept.