LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 6 janvier 2022
Cassation partielle
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 40 F-B
Pourvoi n° R 20-16.240
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 6 JANVIER 2022
La société [6] ([6]), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 20-16.240 contre l'arrêt rendu le 9 avril 2020 par la cour d'appel d'Amiens (2e protection sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) du Nord-Pas-de-Calais, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lapasset, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société [6], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais, et l'avis de M. Halem, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Lapasset, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et Mme Aubagna, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 9 avril 2020), l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais (l'URSSAF) a notifié à la société [6] (la société), à la suite d'un contrôle portant sur les années 2014 à 2016, une lettre d'observations portant plusieurs chefs de redressement, suivie d'une mise en demeure.
2. La société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
4. La société fait grief à l'arrêt de valider le chef de redressement relatif aux « cadeaux clients », de la condamner à verser une somme à titre de cotisations et majorations de retard et de la débouter de ses demandes, alors :
« 2°/ que toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions ; qu'en se bornant à retenir, pour maintenir le chef de redressement relatif aux cadeaux clients, que la société n'apportait pas la preuve de la qualité des bénéficiaires, sans constater que les cadeaux avaient été consentis à des salariés tiers à la société et en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale ;
3°/ que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les avantages en nature ; qu'en se bornant à retenir, pour maintenir le chef de redressement relatif aux « cadeaux clients », que la société n'apportait pas la preuve de la qualité des bénéficiaires, sans rechercher si ces dépenses constituaient des avantages en nature dont avaient bénéficié des travailleurs de l'entreprise en contrepartie ou à l'occasion de leur travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses :
5. Selon le premier de ces textes, sont considérées comme rémunérations, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les avantages en nature.
6. Selon le second, toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération au sens du premier.
7. Pour valider le chef de redressement n° 5 relatif aux « cadeaux clients », l'arrêt, après avoir rappelé les dispositions des articles L. 242-1 et L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, relève que l'inspecteur du recouvrement a constaté que la société avait offert des séjours à [5] ainsi que 138 tapis et une plaque à induction durant les années 2014, 2015 et 2016, et que les documents fournis ne faisaient pas mention de l'identité des bénéficiaires. Il énonce que le caractère professionnel de la dépense n'étant pas démontré, l'URSSAF a estimé que l'exonération de cotisation ne pouvait être admise et a procédé à une régularisation de ce chef. Il retient que si la société annonce quelques noms de bénéficiaires, leur qualité n'est cependant pas précisée, de sorte que le bien-fondé de sa contestation n'est pas démontré.
8. En se déterminant ainsi, sans, d'une part, rechercher si ces dépenses constituaient des avantages en nature dont avaient bénéficié des travailleurs de l'entreprise en contrepartie ou à l'occasion de leur travail et, sans, d'autre part, constater que les cadeaux avaient été consentis à des salariés tiers à la société en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il valide les chefs de redressement n° 3, 7 et 8, l'arrêt rendu le 9 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens autrement composée  ;
Condamne l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais et la condamne à payer à la société [6] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société [6] ([6])
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé les chefs de redressement contesté n° 3, 5, 7 et 8 notifiés à la société [6] par la lettre d'observations du 18 octobre 2017 dans le cadre du contrôle concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et d'AVOIR condamné la société [6] à verser la somme de 81 239 euros à titre de cotisations et majorations de retard à l'Urssaf Nord Pas de Calais et débouté la société [6] de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le chef de redressement n° 3 de la lettre d'observations : frais professionnels, restauration hors des locaux de l'entreprise : en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; il résulte de l'article 3, 3° dudit arrêté que l'indemnité forfaitaire de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise n'est réputée utilisée conformément à son objet que si le salarié qui la perçoit est en situation de déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier et empêché de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant ; en l'espèce, la lettre d'observations du 10 octobre 2017 mentionne que : « l'activité de l'entreprise relève de la métallurgie, la plupart des salariés travaillent sur chantier. / Plusieurs salariés travaillent majoritairement dans l'atelier situé à la même adresse que le siège social. / Leur horaire de travail n'est pas différent de celui du personnel administratif. Ils ne sont pas astreints à un horaire particulier de travail. Le temps de pause réservé aux repas ne se situant pas en dehors de la plage horaire fixée pour les autres salariés de l'entreprise, les paniers alloués à Messieurs [D] [E], [J] [O] [A] et [K] [P] n'ont donc pas d'objet. / Les circonstances de fait n'étant pas établies, les allocations forfaitaires sont considérées comme un complément de rémunération devant être soumis à charges sociales. » ; l'inspecteur du recouvrement, au vu de ces constatations, a réintégré dans l'assiette des cotisations la somme de 5 459 € correspondant à la prise en charge des frais de repas , considérant qu'il n'était pas prouvé que les salariés auraient été en situation de déplacement professionnel ; l'inspecteur du recouvrement a relevé le cas de trois salariés, Messieurs [E], [A] et [P], dont les frais de restauration avaient été pris en charge par l'employeur au titre des frais professionnels alors qu'ils n'étaient pas en situation de déplacement ; la société [6] ne conteste pas la régularisation des paniers non justifiés de Messieurs [A] et [P] ; en revanche, elle conteste le redressement concernant Monsieur [E]. La société [6] fait valoir notamment que Monsieur [E] se déplace régulièrement à l'extérieur de l'entreprise, ses fonctions consistant à approvisionner le magasin de [Localité 8], à préparer, à livrer et approvisionner sur les chantiers ; la cour constate que le poste de Monsieur [E], étant magasinier n'implique pas de déplacements extérieurs, ni d'activité particulière pendant les heures de repas malgré la transmission par la société de la fiche de poste ; l'employeur ne produit aucun élément permettant de démontrer la réalité des déplacements justifiant une indemnité de panier pour Monsieur [E] ; il convient donc de valider le redressement opéré de ce chef ; sur le chef de redressement n° 5 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette : cadeaux clients : en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation, à l'exception des sommes représentatives de frais professionnels dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions de remboursement des frais professionnels sont fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 ; l'article L. 242-1-4 dispose en outre : « Toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions. » ; en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté lors du contrôle que la société avait offert des séjours à [5], ainsi que 138 tapis et une plaque à induction durant les années 2014, 2015 et 2016 , et que les documents fournis ne faisaient pas mention de l'identité des bénéficiaires ; considérant que le caractère professionnel de la dépense n'était pas démontré, l'Urssaf Nord Pas de Calais a estimé que l'exonération de cotisation ne pouvait être admise et procédé à une régularisation de ce chef ; la société cotisante conteste ce chef de redressement au motif que le caractère professionnel de l'événement est démontré par la pièce qu'elle verse ; si la société [6] annonce quelques noms de bénéficiaires, leur qualité n'est cependant pas précisée, de sorte que le bien-fondé de sa contestation n'est pas démontré ; il s'ensuit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement ; sur le chef de redressement n° 7 : acomptes, avances, prêts non récupéré : en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation ; le fait générateur des cotisations est le versement de la rémunération en vertu de l'article R. 243-6 du code de la sécurité sociale ; les acomptes, avances et prêts non récupérés par l'employeur, constituent un complément de rémunération susceptible de donner lieu à cotisations ; en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté qu'un salarié avait bénéficié en 2015 d'une avance ou d'un prêt à hauteur de 6 360 euros, et que la société avait renoncé à recouvrer cette somme, dès lors qu'elle était désormais inscrite en compte de charge ; considérant qu'il en résultait pour le salarié un avantage devant être soumis à cotisation, l'Urssaf Nord Pas de Calais a procédé à une régularisation de ce chef ; la société [6] conteste ce chef de redressement au motif que le salarié est toujours présent dans l'entreprise et qu'il est possible d'obtenir le remboursement du prêt consenti à ce salarié ; la cour relève que l'imputation d'une somme dans un compte de charge a pour effet de diminuer le résultat de l'exercice comptable concerné ; dès lors, et au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, c'est à juste raison que les premiers juges ont considéré que la somme versée au salarié en cause devait être réintégrée dans l'assiette de cotisations et validé ce chef de redressement ; la décision déférée sera par voie de conséquence confirmée de ce chef ; sur le chef de redressement n° 8 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette indemnités kilométriques [M] [V] ; en vertu des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixés par l'arrêté du 20 décembre 2002 dont l'article 4 précise «'lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale'» ; dès lors qu'ils revêtent un caractère professionnel et qu'ils sont utilisés à des fins professionnelles, les remboursements pour frais professionnels, n'entrent pas dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale ; ainsi, il incombe à l'employeur de prouver que le salarié a été contraint d'engager des frais dans l'exercice de ses missions ; lorsque l'employeur verse une indemnisation forfaitaire inférieure ou égale aux limites d'exonération forfaitaires fixées par l'administration, les indemnités sont réputées avoir été utilisées conformément à leur objet ; en l'espèce, la société [6] a indemnisé les frais kilométriques pour l'année 2014, 2015 et 2016 de Monsieur [M] [V], gérant, retraité actif ; celui-ci n'a produit aucun justificatif de déplacement, ni de péage ; la société [6] n'apporte aucun élément pour justifier les destinations de Monsieur [V] [M] notamment par des factures de péage ou un carnet de bord ; devant la cour, pour justifier du caractère professionnel des frais ayant fait l'objet d'une indemnisation, elle produit : Billet d'Avion [Localité 10]-[Localité 3] pour la vente par la société [6] à la SARL [4] à [Localité 3] d'une machine Holweg ; attestation de Monsieur [G] concernant les déplacements de Monsieur [V] dans le cadre de l'achat d'une machine Holweing à [Localité 11] ; attestation de Monsieur [H] confirmant les déplacements à [Localité 9] et [Localité 10] de Monsieur [V] ; les éléments produits, sont insuffisants à apporter la preuve de frais professionnels engagés par Monsieur [V] ; en effet, la cour constate que la société n'apporte aucun élément probant pour justifier que les kilomètres indemnisés par Monsieur [V] [M] auraient été effectivement parcourus ni un quelconque chiffrage de kilomètres ; dès lors, c'est à juste raison que les premiers juges ont validé ce chef de redressement ; le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE sur le chef de redressement n° 3 frais professionnel – limite d'exonération : restauration dans les locaux de l'entreprise : les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixés par l'arrêté du 20 décembre 2002, l'article 3, 2° de l'arrêté précisant que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de se restaurer sur son lieu de travail, en raison de conditions particulières d'organisation de travail ou d'horaires de travail, tel que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaires décalés au travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les heures supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas un certain montant fixé à chaque début d'année ; la société [6] ne conteste pas le redressement effectué au titre de M. [A] et de M. [P] ; elle conteste cependant le redressement exercé concernant M. [E], indiquant qu'une partie de ses fonctions consiste au moyen de véhicules de la société à approvisionner le magasin de [Localité 8], à préparer des chantiers, à livrer sur chantier et à approvisionner les chantiers, qu'il fait également des livraisons sur différents chantiers et a en charge l'entretien de l'outillage et le parc automobile, que dans ces conditions elle considère que les paniers servis au titre de l'année 2014, 2015 et 2016, n'ont pas à être soumis à charges sociales ; la fourniture de repas résultant d'obligations professionnelles ou pris par nécessité de service prévus conventionnellement ou contractuellement n'est pas considéré comme une avantage en nature et n'est en conséquence pas réintégrée dans l'assiette des cotisation, cependant la prise en charge intégrale des frais de repas, constitue un avantage en nature dès lors qu'il ne correspond pas à des missions organisées dans l'intérêt de la société, en l'espèce, la société ne produit aucun élément permettant d'établir que le salarié a exposé des frais supplémentaires de repas du fait de l'organisation de ses horaires de travail, le contrat de travail de M. [E] étant un contrat de magasinier sans qu'il ne soit aucunement fait mention d'activités particulières durant les heures de repas, dès lors il convient de réintégrer les indemnités perçues dans la cas de cotisations sécurité sociale ; il y a lieu de valider le chef de redressement n° 3 ; sur le chef de redressement n° 5 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette : cadeaux clients : lors du redressement l'Urssaf a constaté que la société [6], achète et offre des cadeaux aux salariés de sociétés clientes, en l'espèce des séjours chez [5], une table à induction et 138 tapis de salon, l'Urssaf indiquant ne pas avoir eu connaissance de la liste des bénéficiaires, aucun élément probant ne lui ayant été fourni lors du contrôle, elle n'a pas été mise en capacité de vérifier l'application de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale concernant l'entreprise d'appartenance des bénéficiaires, le nom des bénéficiaires, leur poste de travail et la raison pour laquelle leur a été offert ainsi que le critère personnalisé d'attribution ; en application de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, toute somme ou avantage alloué par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions sociales dans le cas où le salarié concerné exerce une activité commerciale ou en lien direct avec la clientèle pour laquelle il est d'usage qu'une personne tierce à l'employeur alloue des sommes ou des avantages au salarié au titre de cette activité, cette personne tierce verte à l'organisme de recouvrement dont elle dépend une contribution libératoire dont le montant est égal à 20 % dans les limites et selon les modalités dépendant du montant annuel de rémunération ; la société [6] a attribué en 2014, 2015 et 2106 à des clients de l'entreprise sous forme d'une table à induction, de séjour à [5] et de 138 tapis de salon des cadeaux à certains clients ; l'Urssaf a fait application de l'article L. 243-59-4 du code de la sécurité sociale et a appliqué une taxation forfaitaire en exposant avoir réclamé la liste des bénéficiaires, par courrier recommandé en date du 21 juillet 2017, l'entreprise ayant répondu le 21 août 2017, concernant l'achat des tapis sans fournir aucun justificatif, concernant les séjours chez [5] et les tapis de salon, l'entrepris a indiqué qu'ils avaient été payés à des clients belges et algériens sans autres explications ; force est de constater que si l'entreprise indique pouvoir fournir la liste des bénéficiaire des cadeaux remis, elle ne produit aucun document officiel se contentant de la production d'une liste déclarative de nom, liste qui ne permet pas de contrôler, que les bénéficiaires correspondent à des clients d'entreprises belges ou algériennes ; par ailleurs, si la société indique qu'en comparant les lettres d'observations 2013 et 2017, il y a lieu de retenir que lors du contrôle 2013, l'Urssaf n'a formulé aucune observations sur les cadeaux clients ; force est de constater que la position prise par l'Urssaf lors d'un contrôle antérieur lie cet organisme jusqu'à notification d'une décision contraire produisant effet seulement pour l'avenir, qu'il peut s'agir d'une décision explicite ou implicite prise lors d'un précédent contrôle, qu'il doit y avoir identité de situation et de réglementation applicable, que l'employeur doit apporter la preuve de la décision prise par l'organisme lors du précédente contrôle ; force est de constater que lors du précédent contrôle aucune décision n'a été prise concernant les cadeaux attribués à des sociétés clientes, que la simple référence à la consultation de pièce, sans autre indication, sans justificatif concernant cette période, ne saurait caractériser l'existence d'une décision tacite, admettant, en connaissance de cause la pratique litigieuse ; il convient dès lors de valider ce chef de redressement calculé conformément à l'article R. 243-59-4 du code de la sécurité sociale ; sur le chef de redressement n° 7 : acomptes, avances, prêts non récupéré : si l'acompte représente une fraction du salaire correspondant au travail déjà effectué, le prêt n'est pas en soi générateur de cotisations au moment où il est octroyé au salarié, en revanche, est assujettie aux cotisations, la rémunération sur laquelle le prêt est ensuite retenu pour son remboursement dans les conditions de l'article L. 3251-3 du code du travail, si, à une date donnée, le prêt est définitivement acquis au salarié, il devient alors un élément de la rémunération et est, à ce titre et à cette date, assujetti aux cotisations ; la société ne conteste pas la réintégration des sommes dues par M. [B], M. [S], M. [F] et « [U] », par contre, elle soutient que concernant les sommes dues par M. [R] au titre du solde d'un prêt, que ce dernier est encore salarié de l'entreprise et elle produit un bulletin de paie au 31 octobre 2007 ; force est de constater que s'agissant d'un prêt qui apparaît dans le grande livre comptable de l'année 2015, lors du contrôle aucun document n'a été remis à l'inspecteur de L'Urssaf et qu'à la date de l'audience, la société ne justifie que de la présence du salarié au 31 octobre 2017, sans produire un quelconque document permettant de connaître l'engagement du salarié quant à ce prêt, ainsi que les modalités ou la date de remboursement, que dès lors ce prêt doit être considéré comme constituant un complément de rémunération qui doit être soumis à cotisations ; il convient de valider le chef de redressement n° 7 ; sur le chef de redressement n° 8 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette-indemnités kilométriques [M] [V] : l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par arrêté du 25 janvier 2005 fixe les conditions d'exonération des frais professionnels ; le premier alinéa de l'article 1 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dispose que « Les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. » ; le 4e article du même texte ajoute que « lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale » ; la société soutient que [M] [V], gérant, retrait actif a perçu des indemnités kilométriques et qu'elle justifie de ses frais ; elle indique que suite à la lettre d'observations elle a transmis à l'inspecteur de L'Urssaf la liste des destinations permettant de justifier les kilomètres parcourus et réclamés au titre des frais professionnels, qu'elle conteste donc la réintégration dans la base de cotisations des indemnités kilométriques en indiquant, que cette réintégration par extrapolation ne respecte par la procédure concernée ; de plus elle fait valoir qu'elle doit bénéficier des dispositions de l'article R. 243-59-16 du code de la sécurité sociale, que les kilomètres parcourus sur la période contrôlée, qui ont justifié le paiement des indemnités kilométriques, sont tout à fait comparable aux kilomètres parcourus au cours des années antérieures et en particulier des années 2011 et 2012 ayant fait l'objet d'un précédent contrôle, sans qu'il s'ensuive sur ce point de remarque particulière et qu'il ne doit pas être considéré que l'intégralité des indemnités kilométriques versées à [M] [V] au cours des années 2014, 2015 et 2016 doivent fait l'objet d'une réintégration ; l'article 243-59-4 du code de la sécurité sociale dispose que dans le cadre d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7, l'agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l'assiette dans les cas suivants : (?) 2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n'en permet pas l'exploitation. Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d'estimation probants permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales ; [M] [V] a perçu à titre d'indemnités kilométriques pour l'année 2014 la somme de 32 351 euros, pour l'année 2015 la somme de 31 396 euros et pour l'année 2016 la somme de 33 955 euros ; force est de constater que l'inspecteur de l'Urssaf indique ne pas avoir été destinataire de documents probants permettant de valider les kilomètres déclarées et indemnisés, alors que la société indique que par courrier du 20 novembre 2017, elle a fourni à l'Urssaf différent documents ; il convient de constater que la société [6] a fourni à l'Urssaf pour justifier des indemnités kilométriques versées à [M] [V] des documents, que ces mêmes documents ont été fournis au tribunal, et que ces pièces sont des factures de travaux effectués au sein de sociétés clientes, des contrats, des fiches de produits, des bons de commande, (?) qu'aucun de ces documents ne permet d'établir un quelconque chiffrage du kilométrage effectué par [M] [V], que dès lors, l'inspecteur de l'Urssaf a procédé conformément à l'article L. 243-59-4 du code de la sécurité sociale à une taxation forfaitaire de l'assiette concernant ces indemnités ; il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de l'emploi et de la réalité des frais professionnels ; de plus la société [6] indique que la lettre d'observations du 13 novembre 2013 faisant suite au contrôle concernant une période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 est opposable à l'Urssaf concernant les indemnités kilométriques, force est de constater que la position prise par l'Urssaf lors d'un contrôle antérieur lié à cet organisme, jusqu'à notification d'une décision contraire produisant effet seulement pour l'avenir, qu'il peut s'agit d'une décision explicite ou implicite prise lors d'un précédent contrôle qu'il doit y avoir identité de situation et de réglementation applicable, que l'employeur doit apporter la preuve de la décision prise par l'organisme lors du précédent contrôle ; force est de constater que lors du précédent contrôle aucune décision n'a été prise concernant le calcul des indemnités kilométriques de la société, que la simple référence à la consultation de pièce afférente aux frais de déplacement, sans autre indication, sans justificatif concernant le contrat et son existence à cette période, ne saurait caractériser l'existence d'une décision tacite, admettant, en connaissance de cause une pratique litigieuse ; il convient donc de valider le chef de redressement, admettant, en connaissance de cause une pratique litigieuse ;
ALORS QUE la notion de procès équitable requiert qu'une juridiction interne qui n'a que brièvement motivé sa décision, ait réellement examiné les questions essentielles qui lui ont été soumises et qu'elle ne se soit pas contentée d'entériner purement et simplement les conclusions d'une juridiction inférieure ; qu'en l'espèce, pour confirmer le jugement entrepris, la cour d'appel, sur le chef de redressement n° 3, s'est bornée à affirmer que l'employeur ne produisait aucun élément permettant de démontrer la réalité de ses allégations, sans examiner, même sommairement, les nombreux éléments de preuve versés aux débats par la société [6] et invoqués dans ses conclusions d'appel (p. 4, 1er et avant-dernier § ; pièces 26 à 33) ; que sur le chef de redressement n° 5, s'est bornée à affirmer que le bien-fondé de la contestation n'était pas démontrée, sans même se prononcer sur les conclusions d'appel de la société [6] invoquant l'existence d'une décision implicite antérieure de l'Urssaf (conclusions de la société [6] p. 7 et 8) ; que sur le chef de redressement n° 7, elle s'est bornée à relever que l'imputation d'une somme dans un compte charge diminuait le résultat de l'exercice comptable et devait donc être réintégré dans l'assiette des cotisations ; et qu'enfin, sur le chef de redressement n° 8, elle est là encore restée totalement muette sur les conclusions de la société [6] invoquant une décision tacite de l'Urssaf (conclusions p. 15 et 16) ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui a méconnu le droit à un procès équitable de la société [6], a violé l'article 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le chef de redressement contesté n° 3 notifié à la société [6] par la lettre d'observations du 18 octobre 2017 dans le cadre du contrôle concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et d'AVOIR condamné la société [6] à verser la somme de 81 239 euros à titre de cotisations et majorations de retard à l'Urssaf Nord Pas de Calais et débouté la société [6] de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le chef de redressement n° 3 de la lettre d'observations : frais professionnels, restauration hors des locaux de l'entreprise : en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; il résulte de l'article 3, 3° dudit arrêté que l'indemnité forfaitaire de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise n'est réputée utilisée conformément à son objet que si le salarié qui la perçoit est en situation de déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier et empêché de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant ; en l'espèce , la lettre d'observations du 10 octobre 2017 mentionne que : « l'activité de l'entreprise relève de la métallurgie, la plupart des salariés travaillent sur chantier. / Plusieurs salariés travaillent majoritairement dans l'atelier situé à la même adresse que le siège social. / Leur horaire de travail n'est pas différent de celui du personnel administratif. Ils ne sont pas astreints à un horaire particulier de travail. Le temps de pause réservé aux repas ne se situant pas en dehors de la plage horaire fixée pour les autres salariés de l'entreprise, les paniers alloués à Messieurs [D] [E], [J] [O] [A] et [K] [P] n'ont donc pas d'objet. / Les circonstances de fait n'étant pas établies, les allocations forfaitaires sont considérées comme un complément de rémunération devant être soumis à charges sociales. » ; l'inspecteur du recouvrement, au vu de ces constatations, a réintégré dans l'assiette des cotisations la somme de 5 459 € correspondant à la prise en charge des frais de repas , considérant qu'il n'était pas prouvé que les salariés auraient été en situation de déplacement professionnel ; l'inspecteur du recouvrement a relevé le cas de trois salariés, Messieurs [E], [A] et [P], dont les frais de restauration avaient été pris en charge par l'employeur au titre des frais professionnels alors qu'ils n'étaient pas en situation de déplacement ; la société [6] ne conteste pas la régularisation des paniers non justifiés de Messieurs [A] et [P] ; en revanche, elle conteste le redressement concernant Monsieur [E]. La société [6] fait valoir notamment que Monsieur [E] se déplace régulièrement à l'extérieur de l'entreprise, ses fonctions consistant à approvisionner le magasin de [Localité 8], à préparer, à livrer et approvisionner sur les chantiers ; la cour constate que le poste de Monsieur [E], étant magasinier n'implique pas de déplacements extérieurs, ni d'activité particulière pendant les heures de repas malgré la transmission par la société de la fiche de poste ; l'employeur ne produit aucun élément permettant de démontrer la réalité des déplacements justifiant une indemnité de panier pour Monsieur [E] ; il convient donc de valider le redressement opéré de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE sur le chef de redressement n° 3 frais professionnel – limite d'exonération : restauration dans les locaux de l'entreprise : les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixés par l'arrêté du 20 décembre 2002, l'article 3, 2° de l'arrêté précisant que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de se restaurer sur son lieu de travail, en raison de conditions particulières d'organisation de travail ou d'horaires de travail, tel que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaires décalés au travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les heures supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas un certain montant fixé à chaque début d'année ; la société [6] ne conteste pas le redressement effectué au titre de M. [A] et de M. [P] ; elle conteste cependant le redressement exercé concernant M. [E], indiquant qu'une partie de ses fonctions consiste au moyen de véhicules de la société à approvisionner le magasin de [Localité 8], à préparer des chantiers, à livrer sur chantier et à approvisionner les chantiers, qu'il fait également des livraisons sur différents chantiers et a en charge l'entretien de l'outillage et le parc automobile, que dans ces conditions elle considère que les paniers servis au titre de l'année 2014, 2015 et 2016, n'ont pas à être soumis à charges sociales ; la fourniture de repas résultant d'obligations professionnelles ou pris par nécessité de service prévus conventionnellement ou contractuellement n'est pas considéré comme une avantage en nature et n'est en conséquence pas réintégrée dans l'assiette des cotisation, cependant la prise en charge intégrale des frais de repas, constitue un avantage en nature dès lors qu'il ne correspond pas à des missions organisées dans l'intérêt de la société, en l'espèce, la société ne produit aucun élément permettant d'établir que le salarié a exposé des frais supplémentaires de repas du fait de l'organisation de ses horaires de travail, le contrat de travail de M. [E] étant un contrat de magasinier sans qu'il ne soit aucunement fait mention d'activités particulières durant les heures de repas, dès lors il convient de réintégrer les indemnités perçues dans la cas de cotisations sécurité sociale ; il y a lieu de valider le chef de redressement n° 3 ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ont l'obligation de se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à retenir que la fiche de poste de M. [E] n'impliquait pas de déplacements extérieurs et que l'employeur ne produisait aucun élément permettant de démontrer la réalité des déplacements justifiant une indemnité de panier, sans s'expliquer, même sommairement, sur les deux attestations de fournisseurs indiquant que M. [E] était amené à se déplacer dans leurs locaux, ni sur les diverses pièces invoquées par la société [6] dans ses conclusions (conclusions de la société [6] soutenues oralement à l'audience, p. 4, 1er et avant-dernier §), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ont l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'ils ne peuvent, à ce titre, dénaturer le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'une partie ; qu'en l'espèce, il ressort des mentions claires et précises du bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'appel de la société exposante (cf. production) qu'y étaient visées en pièces n° 26 et 27 les attestations de la société [7] et de M. [L] faisant état des déplacements professionnels de M. [E] ; qu'en affirmant que la société ne produisait aucun document permettant d'établir la réalité de déplacements de M. [E], la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces de l'exposante, et violé le principe susvisé, ensemble l'article du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le chef de redressement contesté n° 5 notifié à la société [6] par la lettre d'observations du 18 octobre 2017 dans le cadre du contrôle concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et d'AVOIR condamné la société [6] à verser la somme de 81 239 euros à titre de cotisations et majorations de retard à l'Urssaf Nord Pas de Calais et débouté la société [6] de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le chef de redressement n° 5 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette : cadeaux clients : en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation, à l'exception des sommes représentatives de frais professionnels dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions de remboursement des frais professionnels sont fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 ; l'article L. 242-1-4 dispose en outre : « Toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions. » ; en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté lors du contrôle que la société avait offert des séjours à [5], ainsi que 138 tapis et une plaque à induction durant les années 2014, 2015 et 2016 , et que les documents fournis ne faisaient pas mention de l'identité des bénéficiaires ; considérant que le caractère professionnel de la dépense n'était pas démontré, l'Urssaf Nord Pas de Calais a estimé que l'exonération de cotisation ne pouvait être admise et procédé à une régularisation de ce chef ; la société cotisante conteste ce chef de redressement au motif que le caractère professionnel de l'événement est démontré par la pièce qu'elle verse ; si la société [6] annonce quelques noms de bénéficiaires, leur qualité n'est cependant pas précisée, de sorte que le bien-fondé de sa contestation n'est pas démontré ; il s'ensuit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a validé ce chef de redressement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE sur le chef de redressement n° 5 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette : cadeaux clients : lors du redressement l'Urssaf a constaté que la société [6], achète et offre des cadeaux aux salariés de sociétés clientes, en l'espèce des séjours chez [5], une table à induction et 138 tapis de salon, l'Urssaf indiquant ne pas avoir eu connaissance de la liste des bénéficiaires, aucun élément probant ne lui ayant été fourni lors du contrôle, elle n'a pas été mise en capacité de vérifier l'application de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale concernant l'entreprise d'appartenance des bénéficiaires, le nom des bénéficiaires, leur poste de travail et la raison pour laquelle leur a été offert ainsi que le critère personnalisé d'attribution ; en application de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, toute somme ou avantage alloué par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions sociales dans le cas où le salarié concerné exerce une activité commerciale ou en lien direct avec la clientèle pour laquelle il est d'usage qu'une personne tierce à l'employeur alloue des sommes ou des avantages au salarié au titre de cette activité, cette personne tierce verte à l'organisme de recouvrement dont elle dépend une contribution libératoire dont le montant est égal à 20 % dans les limites et selon les modalités dépendant du montant annuel de rémunération ; la société [6] a attribué en 2014, 2015 et 2106 à des clients de l'entreprise sous forme d'une table à induction, de séjour à [5] et de 138 tapis de salon des cadeaux à certains clients ; l'Urssaf a fait application de l'article L. 243-59-4 du code de la sécurité sociale et a appliqué une taxation forfaitaire en exposant avoir réclamé la liste des bénéficiaires, par courrier recommandé en date du 21 juillet 2017, l'entreprise ayant répondu le 21 août 2017, concernant l'achat des tapis sans fournir aucun justificatif, concernant les séjours chez [5] et les tapis de salon, l'entreprise a indiqué qu'ils avaient été payés à des clients belges et algériens sans autres explications ; force est de constater que si l'entreprise indique pouvoir fournir la liste des bénéficiaire des cadeaux remis, elle ne produit aucun document officiel se contentant de la production d'une liste déclarative de nom, liste qui ne permet pas de contrôler, que les bénéficiaires correspondent à des clients d'entreprises belges ou algériennes ; par ailleurs, si la société indique qu'en comparant les lettres d'observations 2013 et 2017, il y a lieu de retenir que lors du contrôle 2013, l'Urssaf n'a formulé aucune observations sur les cadeaux clients ; force est de constater que la position prise par l'Urssaf lors d'un contrôle antérieur lie cet organisme jusqu'à notification d'une décision contraire produisant effet seulement pour l'avenir, qu'il peut s'agir d'une décision explicite ou implicite prise lors d'un précédent contrôle, qu'il doit y avoir identité de situation et de réglementation applicable, que l'employeur doit apporter la preuve de la décision prise par l'organisme lors du précédente contrôle ; force est de constater que lors du précédent contrôle aucune décision n'a été prise concernant les cadeaux attribués à des sociétés clientes, que la simple référence à la consultation de pièce, sans autre indication, sans justificatif concernant cette période, ne saurait caractériser l'existence d'une décision tacite, admettant, en connaissance de cause la pratique litigieuse ; il convient dès lors de valider ce chef de redressement calculé conformément à l'article R. 243-59-4 du code de la sécurité sociale ;
1°) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en se fondant à la fois, pour confirmer le redressement relatif aux « cadeaux clients », sur les dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, qui impliquent l'existence d'un lien de subordination entre le cotisant et le bénéficiaire du cadeau, et sur les dispositions de l'article L. 242-1-4 du même code, qui ne s'appliquent qu'aux avantages consentis à un salarié par le cotisant n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt du cotisant, la cour d'appel, qui a ainsi laissé subsister une incertitude sur le fondement juridique de sa décision, a violé l'article 12 du code de procédure civile.
2°) ALORS QUE toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de sécurité sociale et aux contributions ; qu'en se bornant à retenir, pour maintenir le chef de redressement relatif aux cadeaux clients, que la société [6] n'apportait pas la preuve de la qualité des bénéficiaires, sans constater que les cadeaux avaient été consentis à des salariés tiers à la société [6] et en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS QUE, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les avantages en nature ; qu'en se bornant à retenir, pour maintenir le chef de redressement relatif aux cadeaux clients, que la société [6] n'apportait pas la preuve de la qualité des bénéficiaires, sans rechercher si ces dépenses constituaient des avantages en nature dont avaient bénéficié des travailleurs de l'entreprise en contrepartie ou à l'occasion de leur travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le chef de redressement contesté n° 7 notifié à la société [6] par la lettre d'observations du 18 octobre 2017 dans le cadre du contrôle concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et d'AVOIR condamné la société [6] à verser la somme de 81 239 euros à titre de cotisations et majorations de retard à l'Urssaf Nord Pas de Calais et débouté la société [6] de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le chef de redressement n° 7 : acomptes, avances, prêts non récupéré : en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation ; le fait générateur des cotisations est le versement de la rémunération en vertu de l'article R. 243-6 du code de la sécurité sociale ; les acomptes, avances et prêts non récupérés par l'employeur, constituent un complément de rémunération susceptible de donner lieu à cotisations ; en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté qu'un salarié avait bénéficié en 2015 d'une avance ou d'un prêt à hauteur de 6 360 euros, et que la société avait renoncé à recouvrer cette somme, dès lors qu'elle était désormais inscrite en compte de charge ; considérant qu'il en résultait pour le salarié un avantage devant être soumis à cotisation, l'Urssaf Nord Pas de Calais a procédé à une régularisation de ce chef ; la société [6] conteste ce chef de redressement au motif que le salarié est toujours présent dans l'entreprise et qu'il est possible d'obtenir le remboursement du prêt consenti à ce salarié ; la cour relève que l'imputation d'une somme dans un compte de charge a pour effet de diminuer le résultat de l'exercice comptable concerné ; dès lors, et au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, c'est à juste raison que les premiers juges ont considéré que la somme versée au salarié en cause devait être réintégrée dans l'assiette de cotisations et validé ce chef de redressement ; la décision déférée sera par voie de conséquence confirmée de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE sur le chef de redressement n° 7 : acomptes, avances, prêts non récupéré : si l'acompte représente une fraction du salaire correspondant au travail déjà effectué, le prêt n'est pas en soi générateur de cotisations au moment où il est octroyé au salarié, en revanche, est assujettie aux cotisations, la rémunération sur laquelle le prêt est ensuite retenu pour son remboursement dans les conditions de l'article L. 3251-3 du code du travail, si, à une date donnée, le prêt est définitivement acquis au salarié, il devient alors un élément de la rémunération et est, à ce titre et à cette date, assujetti aux cotisations ; la société ne conteste pas la réintégration des sommes dues par M. [B], M. [S], M. [F] et « [U] », par contre, elle soutient que concernant les sommes dues par M. [R] au titre du solde d'un prêt, que ce dernier est encore salarié de l'entreprise et elle produit un bulletin de paie au 31 octobre 2007 ; force est de constater que s'agissant d'un prêt qui apparaît dans le grande livre comptable de l'année 2015, lors du contrôle aucun document n'a été remis à l'inspecteur de L'Urssaf et qu'à la date de l'audience, la société ne justifie que de la présence du salarié au 31 octobre 2017, sans produire un quelconque document permettant de connaître l'engagement du salarié quant à ce prêt, ainsi que les modalités ou la date de remboursement, que dès lors ce prêt doit être considéré comme constituant un complément de rémunération qui doit être soumis à cotisations ; il convient de valider le chef de redressement n° 7 ;
ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en se bornant à retenir, pour confirmer le redressement ayant soumis à cotisations sociales le montant du prêt consenti à un salarié, que l'imputation d'une somme dans un compte de charge ayant pour effet de diminuer le résultat de l'exercice comptable concerné, la société [6] avait renoncé à recouvrer le prêt, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que l'employeur avait renoncé de manière non équivoque à son droit d'obtenir remboursement du prêt consenti à son salarié, a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé le chef de redressement contesté n° 8 notifié à la société [6] par la lettre d'observations du 18 octobre 2017 dans le cadre du contrôle concernant la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et d'AVOIR condamné la société [6] à verser la somme de 81 239 euros à titre de cotisations et majorations de retard à l'Urssaf Nord Pas de Calais et débouté la société [6] de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le chef de redressement n° 8 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette indemnités kilométriques [M] [V] ; en vertu des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; les conditions d'exonération des remboursements de frais professionnels sont fixés par l'arrêté du 20 décembre 2002 dont l'article 4 précise « lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale » ; dès lors qu'ils revêtent un caractère professionnel et qu'ils sont utilisés à des fins professionnelles, les remboursements pour frais professionnels, n'entrent pas dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale ; ainsi, il incombe à l'employeur de prouver que le salarié a été contraint d'engager des frais dans l'exercice de ses missions ; lorsque l'employeur verse une indemnisation forfaitaire inférieure ou égale aux limites d'exonération forfaitaires fixées par l'administration, les indemnités sont réputées avoir été utilisées conformément à leur objet ; en l'espèce, la société [6] a indemnisé les frais kilométriques pour l'année 2014, 2015 et 2016 de Monsieur [M] [V], gérant, retraité actif ; celui-ci n'a produit aucun justificatif de déplacement, ni de péage ; la société [6] n'apporte aucun élément pour justifier les destinations de Monsieur [V] [M] notamment par des factures de péage ou un carnet de bord ; devant la cour, pour justifier du caractère professionnel des frais ayant fait l'objet d'une indemnisation, elle produit : Billet d'Avion [Localité 10]-[Localité 3] pour la vente par la société [6] à la SARL [4] à [Localité 3] d'une machine Holweg ; attestation de Monsieur [G] concernant les déplacements de Monsieur [V] dans le cadre de l'achat d'une machine Holweing à [Localité 11] ; attestation de Monsieur [H] confirmant les déplacements à [Localité 9] et [Localité 10] de Monsieur [V] ; les éléments produits, sont insuffisants à apporter la preuve de frais professionnels engagés par Monsieur [V] ; en effet, la cour constate que la société n'apporte aucun élément probant pour justifier que les kilomètres indemnisés par Monsieur [V] [M] auraient été effectivement parcourus ni un quelconque chiffrage de kilomètres ; dès lors, c'est à juste raison que les premiers juges ont validé ce chef de redressement ; le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE sur le chef de redressement n° 8 non fourniture de documents : fixation forfaitaire de l'assiette-indemnités kilométriques [M] [V] : l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par arrêté du 25 janvier 2005 fixe les conditions d'exonération des frais professionnels ; le premier alinéa de l'article 1 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dispose que « Les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. » ; le 4e article du même texte ajoute que « lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale » ; la société soutient que [M] [V], gérant, retrait actif a perçu des indemnités kilométriques et qu'elle justifie de ses frais ; elle indique que suite à la lettre d'observations elle a transmis à l'inspecteur de L'Urssaf la liste des destinations permettant de justifier les kilomètres parcourus et réclamés au titre des frais professionnels, qu'elle conteste donc la réintégration dans la base de cotisations des indemnités kilométriques en indiquant, que cette réintégration par extrapolation ne respecte par la procédure concernée ; de plus elle fait valoir qu'elle doit bénéficier des dispositions de l'article R. 243-59-16 du code de la sécurité sociale, que les kilomètres parcourus sur la période contrôlée, qui ont justifie le paiement des indemnités kilométriques, sont tout à fait comparable aux kilomètres parcourus au cours des années antérieures et en particulier des années 2011 et 2012 ayant fait l'objet d'un précédent contrôle, sans qu'il s'ensuive sur ce point de remarque particulière et qu'il ne doit pas être considéré que l'intégralité des indemnités kilométriques versées à [M] [V] au cours des années 2014, 2015 et 2016 doivent fait l'objet d'une réintégration ; l'article 243-59-4 du code de la sécurité sociale dispose que dans le cadre d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7, l'agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l'assiette dans les cas suivants : (?) 2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n'en permet pas l'exploitation. Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d'estimation probants permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales ; [M] [V] a perçu à titre d'indemnités kilométriques pour l'année 2014 la somme de 32 351 euros, pour l'année 2015 la somme de 31 396 euros et pour l'année 2016 la somme de 33 955 euros ; force est de constater que l'inspecteur de l'Urssaf indique ne pas avoir été destinataire de documents probants permettant de valider les kilomètres déclarées et indemnisés, alors que la société indique que par courrier du 20 novembre 2017, elle a fourni à l'Urssaf différent documents ; il convient de constater que la société [6] a fourni à l'Urssaf pour justifier des indemnités kilométriques versées à [M] [V] des documents, que ces mêmes documents ont été fournis au tribunal, et que ces pièces sont des factures de travaux effectués au sein de sociétés clientes, des contrats, des fiches de produits, des bons de commande, (?) qu'aucun de ces documents ne permet d'établir un quelconque chiffrage du kilométrage effectué par [M] [V], que dès lors, l'inspecteur de l'Urssaf a procédé conformément à l'article L. 243-59-4 du code de la sécurité sociale à une taxation forfaitaire de l'assiette concernant ces indemnités ; il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de l'emploi et de la réalité des frais professionnels ; de plus la société [6] indique que la lettre d'observations du 13 novembre 2013 faisant suite au contrôle concernant une période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 est opposable à l'Urssaf concernant les indemnités kilométriques, force est de constater que la position prise par l'Urssaf lors d'un contrôle antérieur lié à cet organisme, jusqu'à notification d'une décision contraire produisant effet seulement pour l'avenir, qu'il peut s'agit d'une décision explicite ou implicite prise lors d'un précédent contrôle qu'il doit y avoir identité de situation et de réglementation applicable, que l'employeur doit apporter la preuve de la décision prise par l'organisme lros du précédent contrôle ; force est de constater que lors du précédent contrôle aucune décision n'a été prise concernant le calcul des indemnités kilométriques de la société, que la simple référence à la consultation de pièce afférente aux frais de déplacement, sans autre indication, sans justificatif concernant le contrat et son existence à cette période, ne saurait caractériser l'existence d'une décision tacite, admettant, en connaissance de cause une pratique litigieuse ; il convient donc de valider le chef de redressement, admettant, en connaissance de cause une pratique litigieuse ;
1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en se bornant à retenir, par motifs adoptés, que la simple référence à la consultation des pièces afférentes aux frais de déplacement sur la lettre d'observations du 13 novembre 2013 sans justification concernant le contrat de M. [V] et son existence à cette période ne pouvait caractériser l'existence d'une décision tacite admettant la pratique litigieuse, sans répondre aux conclusions de la société [6] faisant valoir, pièces à l'appui, que lors du contrôle ayant fait l'objet de la lettre d'observations du 13 novembre 2013, il avait été produit exclusivement des notes de frais de M. [V] identiques en tous points à celles produites à l'occasion du nouveau contrôle pour justifier le remboursement des indemnités kilométriques à l'occasion du contrôle contesté, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale ; qu'en retenant, pour confirmer le redressement portant sur l'intégralité des indemnités kilométriques – en ce compris celles versées dans les dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale – que la société [6] n'apportait aucun élément probant pour justifier que les kilomètres indemnités auraient été effectivement parcourus, sans même constater que M. [V] n'était pas contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à remettre en cause la présomption d'utilisation conforme de la partie des indemnités kilométriques n'excédant pas le barème fiscal, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 4 de l'arrêté interministériel du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.