Attendu selon les énonciations des juges du fond, qu'après leur divorce, prononcé en 1973 sur assignation du 22 novembre 1972, des difficultés ont opposé Jacques X... et Mme Y..., aujourd'hui épouse Z..., portant notamment sur un fonds de commerce A...; qu'un jugement du 3 juillet 1974, passé en force de chose jugée, a décidé que ce fonds était un bien commun des époux et l'a attribué préférentiellement à X... ; que les parties ont été renvoyées devant les notaires liquidateurs par un arrêt du 9 août 1984, qui a décidé que " le fonds attribué à Jacques X... est estimé à 1 500 000 francs à la date du 31 décembre 1982 " ; qu'avant qu'il ne soit procédé au partage, X..., qui, après son divorce, avait épousé en secondes noces Mme B..., est décédé le 18 octobre 1985, laissant pour lui succéder celle-ci, un enfant né de leur union, et trois enfants nés de son mariage avec Mme Y... ; que le 31 juillet 1986, les notaires ont dressé l'état liquidatif de la communauté X... et fixé à 2 578 435 francs le montant de la soulte due à Mme Y... en la calculant compte tenu d'une valeur du fonds de 1 500 000 francs ; que le 29 décembre 1986, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte contre les héritiers de Jacques X... ; qu'un important passif a été révélé et le fonds a été cédé pour le prix de 2 000 000 de francs ; que sur demande de Mme Y..., l'état liquidatif a été homologué par l'arrêt attaqué ;
Sur le premier moyen :
Attendu que Mme B... fait d'abord grief à l'arrêt attaqué d'avoir attribué le fonds de commerce à Jacques X... et à sa succession alors, selon le moyen, que le bénéficiaire d'une attribution préférentielle ne devient propriétaire des biens qui lui sont attribués que par l'effet du partage, qu'en l'espèce, le fonds objet de l'attribution ayant été cédé à un tiers, par les héritiers de l'attributaire, avant tout partage, l'attribution était devenue caduque, de sorte qu'en allouant une soulte, la cour d'appel a violé l'article 832 du Code civil ;
Mais attendu que, la vente, pendant les opérations de partage, du bien attribué préférentiellement par une décision devenue irrévocable, n'a pas pour effet de rendre caduque cette attribution, le bien ou la créance de prix qui lui est subrogé, ayant été nécessairement et définitivement placé dans le lot de l'attributaire dont les héritiers ont recueilli les droits, de sorte que, par l'effet du partage, ils en seront propriétaires depuis l'origine de l'indivision donnant lieu au partage ;
Que la cour d'appel qui a exactement retenu, que le droit d'attribution préférentielle de Jacques X... est irrévocable, en vertu d'une décision passée en force de chose jugée, et que ce droit est entré dans le patrimoine de ses héritiers, a justifié sa décision sans encourir le grief du moyen ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que Mme Y... n'est pas tenue du passif résultant de l'exploitation du fonds de commerce, alors, selon le moyen, que chaque indivisaire devant supporter les pertes proportionnellement à ses droits dans l'indivision, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 815-10 du Code civil ;
Mais attendu que, l'arrêt attaqué relève que M. X... s'est comporté, à l'égard des tiers, comme propriétaire exclusif du fonds, que l'ouverture du redressement judiciaire a été prononcé seulement contre ses héritiers et que Mme Y... avait vainement demandé en justice à participer à la gestion de ce fonds en faisant valoir, ce que la cour d'appel retient comme s'étant révélé exact, que X... menait ce fonds à sa perte par une gestion désastreuse ; que les juges du second degré ont, ainsi, caractérisé des faits imputables à X..., indivisaire gérant le bien indivis, dont celui-ci doit répondre ; qu'ils ont pu en déduire que Mme Y... se trouvait exonérée de son obligation de supporter les pertes nées, contre son gré et à son insu, pendant l'indivision postcommunautaire et après l'attribution dont il a bénéficié ; que l'arrêt attaqué n'encourt donc pas le grief du moyen ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 1351 du Code civil ;
Attendu que pour fixer à la somme de 2 578 435 francs, le montant de la soulte due à Mme Y..., l'arrêt attaqué énonce qu'aux termes de décisions passées en force de chose jugée et définitives, Mme Y... est créancière d'une soulte dont les notaires liquidateurs ont évalué le montant comme les y invitait l'arrêt du 9 août 1984 ;
Attendu cependant, que le fonds ayant été vendu, les dispositions de l'arrêt du 9 août 1984 relatives au calcul de la soulte due à raison de son attribution préférentielle à X..., ne pouvaient plus être prises en compte, seul le prix de la vente étant à considérer ; que dès lors, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé la soulte due à Mme Y... à la somme de 2 578 435 francs, l'arrêt rendu le 29 juin 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Chambre civile 1, 1984-10-10 , Bulletin 1984, I, n° 253, p. 215 (rejet), et l'arrêt cité.<br/>