LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 13-24.742 et X 14-11.208 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société française Linde France, venant aux droits de la société Aga, ayant chargé la société américaine Praxair Inc. de concevoir et fournir, clefs en mains, une usine de production de gaz industriel sur le site de Portet-sur-Garonne, cette dernière a conclu un contrat portant sur la fourniture d'un compresseur et de ses périphériques avec les sociétés belge Praxair NV et allemande Atlas Copco Energas ; que le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse a ordonné, le 8 juillet 2004, une expertise, à la demande de la société Linde France, aux fins de recherche des causes des désordres affectant le compresseur, dont le rapport a été déposé le 26 avril 2010 ; que, par acte du 29 avril 2010, la société Atlas Copco Energas a assigné les sociétés Praxair NV, Praxair Inc. et Linde France devant le tribunal d'Anvers pour voir dire qu'elle n'était pas responsable des défectuosités du matériel ; que, par acte du 29 juillet 2010, la société Linde France a assigné devant le tribunal de commerce de Toulouse, les sociétés Praxair Inc. et Atlas Copco Energas en indemnisation de ses préjudices consécutifs aux désordres du compresseur ; que cette dernière a soulevé une exception de litispendance et sollicité qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision belge ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 13-24.742 formé par la société Atlas Copco Energas :
Vu l'article 27 du règlement 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ;
Attendu que, pour déclarer la juridiction française compétente, l'arrêt retient, d'abord, que l'assignation du 29 juillet 2010 est la suite de la procédure ouverte par l'ordonnance du juge des référés et que la juridiction première saisie est celle qui a eu à connaître de l'entière procédure dans toutes ses composantes, ensuite, que la saisine par la société Atlas Copco Energas du tribunal d'Anvers « avant » que les parties n'aient eu connaissance du dépôt du rapport d'expertise, essentiel à la détermination des responsabilités dans le litige, a eu pour seule fin de faire échec à la saisine du juge français naturellement compétent, enfin que la juridiction belge n'est pas compétente pour connaître du litige ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le litige devant les deux juridictions saisies opposait les mêmes parties, avait le même objet, que la demande en référé n'avait été formée qu'en vue d'éviter un dépérissement de la preuve et que la juridiction française avait été saisie en second lieu et ne pouvait pas se prononcer sur la compétence de celle première saisie, la cour d'appel, qui a ajouté une condition que le texte susvisé ne comporte pas, l'a violé ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° X 14-11.208, formé par la société Linde France :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que les dispositions de l'arrêt concernant la question de la responsabilité du sous-traitant, la société Atlas Copco Energas et celle du contractant Praxair Inc. présentent des liens étroits de dépendance qui confèrent au litige un caractère indivisible ; d'où il suit que la cassation prononcée s'étend à toutes les dispositions de l'arrêt ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens qu'elle a exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Atlas Copco Energas, demanderesse au pourvoi n° N 13-24.742
PREMIER MOYEN DE CASSATION
à titre principal
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de litispendance soulevée par la société ATLAS COPCO ENERGAS ;
Aux motifs propres que : « selon l'article 27 du Règlement européen 44/2001 :
« 1. Lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie.
2. Lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie, le tribunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci. »
La citation délivrée à la requête de la société ATLAS COPCO ENERGAS tend à faire juger que celle-ci ne peut être tenue à aucune responsabilité à l'encontre de la société PRAXAIR Inc., de la société PRAXAIR NV et de la SA LINDE GAS suite à la vente du compresseur sur la base du contrat conclu en 1996.
Il ressort en premier lieu de l'examen de l'exception d'incompétence territoriale qu'en l'absence d'opposabilité à la SA LINDE GAS de la clause attribuant compétence aux tribunaux d'ANVERS pour statuer sur les litiges nés du contrat conclu entre la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société PRAXAIR NV à effet au 1er janvier 1996, le tribunal d'ANVERS n'est pas compétent pour trancher le litige opposant la SA LINDE GAS devenue SA LINDE FRANCE à la société ATLAS COPCO ENERGAS.
Il apparaît en second lieu, ainsi que l'a retenu le tribunal, que la saisine par la société ATLAS COPCO ENERGAS du tribunal d'ANVERS, juste avant que les parties n'aient connaissance du dépôt du rapport définitif d'expertise, essentiel à la détermination des responsabilités dans le litige, sur la base d'une clause qui s'avère inopérante à l'égard de son adversaire principal, avait pour seule fin de faire échec à la saisine du juge naturellement compétent en application de l'article 5 du Règlement européen 44/2001, qui n'allait pas manquer d'intervenir dès le dépôt du rapport, étant observé que la juridiction du lieu du dommage avait déjà eu à connaître du litige dans le cadre de l'instance en référé-expertise.
Pour ces motifs, le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il rejette l'exception de litispendance » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que : « selon le principe de la litispendance au visa de l'article 27 précité qui veut que « Lorsque les demandes ayant le même objet et la même cause sont formées contre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie¿ Lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie, le tribunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci » ;
Que la société ATLAS COPCO ENERGAS demande au tribunal de se dessaisir au motif que depuis le 29 avril 2010 une procédure aux fins de constatation de l'existence ou de l'inexistence d'une obligation, procédure spécifique en droit belge, a été initiée par elle à l'encontre de la société PRAXAIR INC et de la société LINDE GAS ;
- que le principe tant pour la litispendance que pour la connexité repose sur l'antériorité de la saisine, que la Société ATLAS COPCO ENERGAS a saisi la juridiction belge par acte du 29 avril 2010 soit antérieurement à l'assignation de la Société LINDE GAS enregistrée au greffe du tribunal de commerce de Toulouse en date du 29 juillet 2010 ;
- toutefois que l'assignation du 29 juillet 2010 n'est que le prolongement et la suite logique de la procédure initialisée par l'ordonnance de référé du 8 juillet 2004 désignant Monsieur X... en qualité d'expert pour éclairer le tribunal sur le litige opposant les parties en présence, que dans l'esprit du législateur communautaire, pour une bonne justice entre sociétés d'Etats différents il importe que la juridiction première saisie ait à connaître de l'entière procédure dans toutes ses composantes ;
Que le fait de saisir une autre juridiction dans un autre Etat le lendemain du dépôt des conclusions de l'expert est plus proche d'une manoeuvre dilatoire que de la volonté d'une saine justice, que la procédure ayant été initialisée en premier devant la juridiction française il y aura lieu dans l'esprit du règlement communautaire que le présent tribunal statue, de débouter la société ATLAS COPCO ENERGAS et la société PRAXAIR INC du chef de ces moyens » ;
1. Alors que, d'une part, lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres de l'Union Européenne différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie ; que cette exception de litispendance internationale, qui impose à la juridiction saisie en second lieu de surseoir à statuer, ne se confond pas avec une exception d'incompétence et ne permet pas à cette juridiction de se prononcer, elle-même, sur l'éventuelle incompétence du tribunal saisi en premier pour la rejeter ; qu'en l'espèce, en retenant, pour rejeter l'exception de litispendance soulevée par la société ATLAS COPCO ENERGAS au profit du Tribunal de Commerce d'Anvers, saisi en premier, que cette juridiction ne serait pas compétente pour connaître du litige, la Cour d'appel a confondu les notions de litispendance et de compétence et a violé, par refus d'application, l'article 27 du règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000 et, par fausse application, son article 23 ;
2. Alors que, d'autre part, lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres de l'Union Européenne différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie ; que, pour déterminer si cette exception de litispendance internationale est d'application, il convient de se fier au seul critère tiré de l'antériorité de la saisine de la première juridiction, lequel impose au juge saisi en second de sursoir à statuer, sans qu'il puisse se fonder, le cas échéant, sur des considérations tirées de l'équité, de l'opportunité ou de la loyauté processuelle pour la rejeter ; qu'en l'espèce, pour écarter l'exception de litispendance que la société ATLAS COPCO ENERGAS soulevait au profit du Tribunal de Commerce d'Anvers, la Cour d'appel s'est fondée sur le fait que la saisine de ce tribunal belge avait été concomitante au dépôt du rapport de l'expert désigné en référé par la justice française et qu'elle était intervenue peu de temps avant que soit introduite, par la société LINDE GAS, sa propre action en responsabilité civile devant le Tribunal de Commerce de Toulouse ; qu'en se fondant sur de telles considérations, inopérantes et qui, au demeurant, ne faisaient pas même ressortir l'existence d'une fraude qui aurait été ourdie par la société ATLAS COPCO ENERGAS en vue d'éluder la compétence des tribunaux français, la Cour d'appel a méconnu le critère impératif tiré de l'antériorité de la saisine du premier tribunal et a violé, tant par refus d'application que par fausse interprétation, l'article 27 du règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000 ;
3. Alors qu'enfin, lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres de l'Union Européenne différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie ; que, dès lors que les mesures provisoires et conservatoires prévues par la loi d'un Etat membre peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat quand bien même une juridiction d'un autre Etat membre serait compétente pour connaître du fond, seul le tribunal saisi au fond est réputé être le premier à avoir été saisi du litige, et non la formation des référés d'une autre juridiction qui, le cas échéant, a pu antérieurement en connaître ; que, dès lors, en l'espèce, en ayant estimé que le Tribunal de Commerce de Toulouse devait être considéré comme le premier tribunal saisi du litige quand seule sa formation des référés avait eu à en connaître antérieurement à la saisine, au fond, du Tribunal de Commerce d'Anvers et que l'exception de litispendance ne pourrait jouer en faveur de cette juridiction belge, la Cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 27 du règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000 et, par refus d'application, son article 31.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
à titre subsidiaire
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société LINDE FRANCE, venant aux droits de la société LINDE GAS, en responsabilité décennale de la société PRAXAIR Inc., de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions contre celle-ci, en conséquence, de n'avoir déclaré que la société ATLAS COPCO ENERGAS responsable, sur le fondement délictuel et à concurrence de 90 %, du dommage subi par la société LINDE GAS et de l'avoir condamnée seule au paiement de 1.007.972,88 € avec intérêts au taux légal ;
Aux motifs que : « en dépit de l'importance de l'installation constituée par l'équipement de compresseurs, élément central à l'activité professionnelle de l'usine, ces derniers ne s'apparentent pas à des travaux de construction susceptibles d'engager la responsabilité décennale de celui qui les fournit au maître de l'ouvrage » ;
Alors que tout jugement ou arrêt doit être motivé à peine de nullité ; qu'en l'espèce, en s'étant bornée à affirmer, de manière péremptoire, qu'en dépit de l'importance de l'installation constituée par l'équipement de compresseurs, élément central à l'activité professionnelle de l'usine, ces derniers ne s'apparentaient pas à des travaux de construction susceptibles d'engager la responsabilité décennale de celui qui les fournit au maître de l'ouvrage, sans s'expliquer, fût-ce, au besoin, sommairement sur ce point, la Cour d'appel a procédé à une motivation par voie de simple affirmation et a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de Procédure civile.
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Linde France, demanderesse au pourvoi n° X 14-11.208
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LINDE FRANCE de son action en responsabilité contre la société PRAXAIR Inc. ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes du contrat dénommé « Project Violette » du 4 octobre 1995, alinéa 4 de l'article 13 de l'Appendix 12, la garantie contractuelle due par la société PRAXAIR INC est limitée à un délai de 12 mois ou 8 500 heures de fonctionnement de l'usine à compter de la date du P.V. de réception définitive, ou dans un délai de 18 mois suivant la date de livraison prévue dans le contrat ; que cette limitation de garantie s'applique quelle que soit l'origine de l'action en responsabilité, nécessairement contractuelle en l'espèce, et notamment celle pouvant résulter de la faute d'un sous-traitant en application de l'article 19 de l'Appendix 12 ; qu'une telle clause ne peut être privée d'efficacité qu'en cas de faute lourde qu'il appartient à la société LINDE FRANCE de démontrer ;
que la faute lourde s'entend de la négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du cocontractant à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il a acceptée ; que, alors qu'au constat en 1997 de dysfonctionnements graves du couple compresseur/moteur, se manifestant par des vibrations excessives, la société PRAXAIR INC a fait toutes diligences pour contraindre la société ATLAS COPCO ENERGAS à résoudre la difficulté sans pouvoir se voir reprocher de ne pas en avoir avisé sa cliente, la réception n'étant pas intervenue, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en connaissance de cause, elle a ensuite masqué à la société AGA quelque difficulté que ce soit, étant observé que cette dernière a mandaté le cabinet d'études les 11 et 12 avril 1999 pour procéder à des mesures vibratoires avant de réceptionner l'usine le 13 avril 1999 ; qu'enfin, il est constant qu'après les interventions de la société ATLAS COPCO ENERGAS les vibrations du moteur avaient atteint un niveau « convenable », selon rapport de ce même cabinet établi le 27 juillet 1999, même si la condition d'équilibrage du RC demeurait mauvaise, sans empêcher un fonctionnement normal, de sorte que l'insuffisance des actions correctives par la société ATLAS COPCO ENERGAS ne saurait révéler de la part de la société PRAXAIR INC une absence de contrôle de ces actions de nature à caractériser une faute lourde ; que l'action soutenue par la société LINDE FRANCE à l'encontre la société PRAXAIR INC sur le fondement contractuel a donc été juste titre rejetée ; »
Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « la société LINDE FRANCE invoque la faute lourde de la société PRAXAIR INC, ainsi que celle de son sous-traitant allemand qui, lors de la réception finale, n'ont pas attiré l'attention sur les problèmes d'équilibrage rencontrés sur l'arbre pignon et sur les particularités de la maintenance des joints HOLSET comme le souligne le rapport d'expertise mettant en cause la société ATLAS COPCO ENERGAS qui « ne pouvait pas ne pas savoir qu'une inspection du joint d'accouplement extraordinairement sollicité dans tous les sens (torsion, alignement et déflexion) et les (des ) dentures du multiplicateur était nécessaire après tant de sollicitations anormales, mais ne l'a pas fait » ; que toutefois l'expert note que, dès la mise en marche du compresseur, en juin 1997, de fortes vibrations se sont développées au sein de la ligne d'arbre du compresseur « qu'après de multiples échanges entre PRAXAIR, ALSTHOM et ATLAS COPCO ENERGAS, BENTLY NEVADA émet un rapport indiquant clairement que la vibration demeure excessive et que la solution de la diminution de la masse de l'accouplement a été insuffisante et temporaire, car la fréquence de résonance de la ligne d'arbre demeure trop proche de sa vitesse de rotation¿¿ que néanmoins la réception finale du site a été actée le 13 avril 1999.
Cependant, le rapport vibratoire des mesures effectuées les 11 et 12 avril 1999 de BENTLY au sujet du compresseur, c'est-à-dire lors de la réception finale, indique clairement que « la condition d'équilibrage du compresseur de recyclage est considérée comme mauvaise ». En effet, « les forces de balourds sont plus importantes que souhaité » ; que la société LINDE GAS, anciennement AGA, est une des sociétés leaders spécialisées dans la production de gaz industriels et médicaux et ne pouvait lors de la réception de son usine de PORTET-SUR-GARONNE ignorer ce problème vibratoire important et affectant l'élément central et principal de sa nouvelle usine ; que le fait d'invoquer le défaut d'information ne peut être retenu compte tenu de la qualité des intervenants et dont l'objet du litige est au coeur de leur métier ; que dès lors le fait de réceptionner l'usine sans réserve malgré cette difficulté de faire fonctionner le compresseur sans interruption jusqu'en 2004 soit pendant 7 ans sans émettre la moindre réserve démontre son acceptation du défaut du compresseur ;que la société LINDE GAS avait tout loisir dans le délai de garantie d'appeler la société PRAXAIR Inc. et la société ATLAS COPCO ENERGAS en responsabilité, ce qui aurait évité la rupture de la deuxième dent du fait des investigations consécutives à cet appel en garantie ; qu'en conséquence, le Tribunal ne retiendra pas la faute lourde de la société PRAXAIR Inc. et, par extension, de la société ATLAS COPCO ENERGAS ; »
1/ ALORS QUE la faute dolosive du sous-traitant dont l'entrepreneur principal répond, prive ce dernier du bénéfice d'une clause limitative de responsabilité ; que constitue une faute dolosive l'inexécution délibérée d'une obligation de vérification technique élémentaire par un sous-traitant, tenu d'une obligation de résultat ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations des juges du fond que, selon le rapport de l'expert judiciaire, la société ATLAS COPCO ENERGAS, sous-traitante, qui « ne pouvait pas ne pas savoir qu'une inspection du joint d'accouplement extraordinairement sollicité dans tous les sens (torsion, alignement et déflexion) et des dentures du multiplicateur était nécessaire après tant de sollicitations anormales » durant la période des tests de 1997 à 1999, et n'y avait cependant pas alors procédé; que la Cour d'appel qui a ainsi caractérisé une faute dolosive du sous-traitant sans en déduire que la responsabilité de la société PRAXAIR Inc., entreprise principale, était en conséquence engagée à l'égard de la société LINDE FRANCE, venant aux droits de la société LINDE GAS, anciennement société AGA, nonobstant la clause de limitation de garantie contractuelle, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des dispositions combinées des articles 1147 et 1150 du code civil qu'elle a violés par refus d'application ;
2/ ALORS QUE constitue une faute lourde une négligence d'une extrême gravité dénotant l'inaptitude de son auteur à l'accomplissement de la tâche qu'il a acceptée lui interdisant d'invoquer une clause de limitation de garantie ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait affirmer que la société PRAXAIR Inc. avait fait toutes diligences auprès de la société ATLAS COPCO ENERGAS pour contraindre celle-ci à résoudre la difficulté résultant des « dysfonctionnements graves du couple compresseur/moteur » et que « l'insuffisance des actions correctives » de cette dernière ne pouvait « révéler de la part de la société PRAXAIR Inc. une absence de contrôle de ces actions de nature à caractériser une faute lourde », sans rechercher, ainsi que l'y invitait la société LINDE FRANCE dans ses conclusions d'appel, si la société PRAXAIR Inc. n'avait pas commis une faute lourde en omettant de prendre personnellement les mesures de vérification matérielle et de contrôle visuel lui incombant quant à l'existence de dégâts, après avoir suspecté un risque de casse dès 1997, aux termes d'un fax adressé le 26 juin 1997 à la société ATLAS COPCO ENERGAS et en sollicitant au contraire seulement d'un autre intervenant, par une télécopie du 25 février 1998, une « brève attestation établissant que les niveaux de vibration expérimentés n'ont en aucun cas occasionné de dommages à l'équipement (...) cette attestation (ayant) pour seule finalité de nous aider à essayer de de faire accepter à AGA (aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société LINDE FRANCE) les équipements livrés » (conclusions d'appel de la société LINDE FRANCE, notamment, page 52, deux premiers alinéas, p. 53, alinéa 1er, p.55, alinéa 1er et dernier alinéa, p.56, alinéa 1er) ; qu'en l'absence de cette recherche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1147 et 1150 du code civil ;
3/ ALORS QUE commet une faute lourde, l'entreprise principale assistant le maître de l'ouvrage lors de la réception qui, ayant suspecté un risque de casse provoqué par les tests réalisés par le sous-traitant, non seulement n'en avertit pas alors le maître de l'ouvrage mais ne l'invite pas à faire des réserves ni ne lui précise les précautions ou mesures à prendre ; qu'en l'espèce, la société LINDE FRANCE faisait valoir que, méconnaissant gravement son devoir d'assistance et de conseil à son égard, la société PRAXAIR Inc. non seulement ne l'avait jamais alertée du risque de casse qu'elle suspectait sérieusement, notamment au moment de la réception mais, de plus, avait alors omis d'éclairer sa cliente sur les précautions ou mesures à prendre (p. 54, alinéa 1er et p.56, trois premiers alinéas) ; qu'en affirmant qu'il ne pouvait être « reproché (à la société PRAXAIR Inc.) de ne pas avoir avisé sa cliente (des dysfonctionnements graves du couple compresseur/moteur en 1997), la réception n'étant pas intervenue », ni d'avoir « masqué ensuite, en connaissance de cause, quelque difficulté que ce soit », sans s'expliquer sur les diligences omises à l'époque même de la réception, ainsi que l'y invitait la société LINDE FRANCE dans ses conclusions d'appel, la Cour d'appel a privé à nouveau sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1147 et 1150 du code civil ;
4/ ALORS QUE (à titre subsidiaire) la Cour d'appel ne pouvait affirmer que la société AGA avait « mandaté le cabinet d'études (BENTLY) les 11 et 12 avril 1999 pour procéder à des mesures vibratoires avant de réceptionner l'usine le 13 avril 1999 » et, le cas échéant, la réputer implicitement avoir réceptionné l'usine en connaissance de cause, sans répondre aux conclusions d'appel de la société LINDE FRANCE faisant valoir que la société AGA (aux droits de laquelle elle se trouvait) n'avait commandé le rapport BENTLY que dans le but de recueillir une « signature vibratoire» valable à la date de la réception et que ce rapport, au demeurant de portée inaccessible à un profane, ne lui était parvenu qu'à la suite de son dépôt, « seulement le 27 juillet 1999 », soit bien postérieurement à la réception (p.40) ; que, faute de répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5/ ALORS QUE (sous la même subsidiarité), l'entreprise principale n'est dispensée de son devoir d'assistance et de conseil lors de la réception qu'à l'égard du maitre de l'ouvrage de même spécialité professionnelle ; qu'à supposer adoptés par elle, les motifs des premiers juges selon lesquels « la société AGA, « l'une des sociétés leaders spécialisées dans la production de gaz industriels et médicaux », « ne pouvait lors de la réception de son usine de PORTET-SUR-GARONNE ignorer ce problème vibratoire important », sans répondre au moyen des conclusions d'appel de la société LINDE FRANCE faisant valoir que la société PRAXAIR Inc. était « seule spécialiste de la construction d'usine », soit une spécialité complètement différente de la sienne (p.40), la Cour d'appel a violé à nouveau l'article 455 du code de procédure civile ;
6/ ALORS QUE (sous la même subsidiarité), au moment de retenir la responsabilité de la société ATLAS COPCO ENERGAS, la Cour d'appel a énoncé que « la société AGA, exploitant d'usine de production de gaz (...) n'est pas un professionnel des compresseurs conçus et fabriqués pour cette activité » (arrêt, p. 15) ; que, si elle a adopté les motifs des premiers juges estimant qu'en sa qualité de professionnelle lors de la réception, la société AGA, ne pouvait, dans ses rapports avec la société PRAXAIR Inc., ignorer le problème vibratoire du compresseur, la Cour d'appel a en outre entaché sa décision d'une contradiction entre deux motifs de fait en violation de l'article 455 du code de procédure civile.