LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 11 septembre 2014), qu'à la suite d'un contrôle, portant sur les exercices 2007 et 2008,  l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Alsace (l'URSSAF), venant aux droits de l'URSSAF du Bas-Rhin, a notifié à la société Orange (la société) un redressement de cotisations et contributions sociales ; que, contestant plusieurs chefs de redressement, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en vertu de l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, l'absence d'observation formulée par un organisme de recouvrement vaut accord tacite concernant la pratique en cause ; qu'à l'issue d'un précédent contrôle de l'URSSAF de la Moselle, portant sur les années 2003 et 2004, les inspecteurs de l'URSSAF n'ont pas redressé la société France Télécom, devenue Orange, au titre de la pratique consistant pour l'entreprise - vis-à-vis du personnel fonctionnaire, du personnel non titulaire de droit public et du personnel salarié - à prendre en charge pendant leur congé de fin de carrière les cotisations patronales au régime de retraite complémentaire ainsi que les cotisations ouvrières sur la base de la différence entre les cotisations dues sur la rémunération perçue par le personnel en congé de fin de carrière et les cotisations dues sur une rémunération au titre d'un travail à temps plein ; que la cour d'appel a constaté que la lettre d'observations du 23 novembre 2005, émise par l'URSSAF à l'issue de ce premier contrôle, contenait « dans la liste des documents consultés : «  les  bulletins de paie (non exhaustif) » » ; qu'il a, par ailleurs, été reconnu par l'URSSAF du Bas-Rhin que « ces bulletins de paie mentionnent que les salariés concernés bénéficient du dispositif de congé de fin de carrière » ; que, par voie de conséquence, les inspecteurs de l'URSSAF ayant, selon les propres mentions de la lettre d'observations du 23 novembre 2005, consulté les bulletins de salaire du personnel, ils ne pouvaient ignorer la prise en charge par la société d'une part des cotisations ouvrières de retraite complémentaire du personnel en congé de fin de carrière ; qu'en l'absence de redressement à ce titre à l'issue de ce premier contrôle, ni d'observations pour l'avenir, l'existence d'un accord tacite de l'URSSAF sur ce point devait être retenue ; qu'en décidant néanmoins, pour refuser de faire application de l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, que « rien n'établit ni que les inspecteurs du recouvrement ont examiné les bulletins de salaire produits aux débats, ni même que des bulletins de salaire portaient trace de la pratique litigieuse », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale ;
2°/ qu'en se bornant à retenir de manière affirmative pour refuser de faire application de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, que « rien n'établit (...) que des bulletins de salaire portaient trace de la pratique litigieuse », sans vérifier elle-même si les bulletins de salaire consultés par l'URSSAF lors de son précédent contrôle ayant abouti à la lettre d'observations du 23 novembre 2005 - produits aux débats par la société - ne faisaient pas précisément état de la prise en charge par la société d'une partie des cotisations ouvrières au régime de retraite complémentaire obligatoire du personnel parti en congé de fin de carrière, la cour d'appel, à qui il appartenait d'examiner les pièces produites aux débats, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en connaissance de cause sur la pratique litigieuse lors de contrôles antérieurs ;
Qu'il appartient au cotisant qui entend se prévaloir d'un accord tacite de l'organisme de recouvrement d'en rapporter la preuve ;
Et attendu qu'ayant retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée de l'ensemble des éléments versés aux débats, que les documents produits par la société étaient insuffisants à établir que les inspecteurs avaient effectivement procédé à la vérification du financement du dispositif relatif à la retraite complémentaire des agents en congés de fin de carrière, la cour d'appel a pu décider que la société, faute de satisfaire à son obligation probatoire, ne pouvait se prévaloir d'un accord tacite de l'organisme de recouvrement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ qu'en vertu de l'article L. 136-2 II 4° du code de la sécurité sociale « sont incluses dans l'assiette de la contribution sur les revenus d'activité et de remplacement perçue au titre de la contribution sociale généralisée les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, à l'exception de celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 et de celles destinées au financement des régimes de retraite visés au I de l'article L. 137-11 » ; que l'alinéa 5 de l'article L. 242-1, modifié par l'article 14 de la loi 2005-1579 du 19 décembre 2005, dispose que « sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel mentionné à l'article L. 921-4, destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre 1er du titre II du livre IX .. » ; qu'en vertu de ce texte la prise en charge par l'employeur des contributions au régime de retraite complémentaire n'est pas considérée comme un élément de rémunération assujetti à cotisations et contributions sociales lorsqu'elle est imposée à l'employeur par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord interprofessionnel prévu par l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ; que selon l'article 30-1 de la loi n° 90.568 du 2 juillet 1990, «  la société  France télécom verse à l'Etat, au titre des agents en congé de fin carrière, une contribution d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des dispositions des a et c de l'article 30 de la présente loi si ces agents étaient demeurés en activité à temps plein », c'est à dire par application des points a et c de l'article 30 de la loi précitée une contribution d'un montant égal aux cotisations patronales et à la part des cotisations ouvrières qui aurait été versée par le personnel fonctionnaire en congé de fin carrière s'il était demeuré en activité à temps plein ; que découlant d'une obligation légale pour la société France télécom, devenue Orange, cette prise en charge devait en conséquence être exonérée de contributions sociales par application des articles L. 136-2 et L. 242-1, alinéa 5, du code de la sécurité sociale ; qu'en retenant au contraire - pour valider le redressement infligé à la société au titre du personnel fonctionnaire en congé de fin de carrière - que « ni l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications, ni l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ni aucune autre disposition ne prévoit d'obligation de prise en charge par la société France télécom de la part salariale servant au financement des pensions », la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 242-1, alinéa 5, L. 136-1 et L. 136-2 du code de la sécurité sociale, les articles 30 et 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications et l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite ;
2°/ qu'au soutien de sa demande d'annulation des chefs de redressements relatifs à la contribution versée par la société France télécom au titre du personnel salarié placé en congé de fin de carrière, la société se prévalait dans ses conclusions d'appel de son obligation d'aligner, au regard du principe d'égalité de traitement, le montant des contributions versées au titre des salariés en congé de fin de carrière sur le montant des contributions versées au titre des fonctionnaires ; que pour écarter ce moyen fondé sur le principe d'égalité de traitement la cour d'appel a retenu que « dès lors que la société appelante était mal fondée, comme il a été dit plus haut, dans l'application d'un régime exonératoire dont elle a voulu bénéficier sur les contributions relatives à ses fonctionnaires, elle est tout aussi mal fondée à vouloir l'appliquer aux contributions relatives à ses salariés de droit privé, et il n'y a aucune rupture du principe d'égalité de traitement » ; que l'application d'un régime exonératoire étant toutefois légalement justifiée au titre des contributions relatives au personnel fonctionnaire en vertu des articles 30 et 30-1 de la loi n° 90.568 du 2 juillet 1990, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 242-1, alinéa 5, du code de la sécurité sociale, des articles 30 et 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications et de l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ;
Mais attendu que l'arrêt énonce que les dispositions de l'article 14 II, 2° de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, introduisant un cinquième alinéa à l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, instituent un régime exonératoire sur les contributions correspondant à la part patronale due en application des règles régissant les régimes de retraite complémentaire ; que, concernant les fonctionnaires, l'article 30-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications impose certes à la société France télécom de verser à l'Etat, au titre des agents en congé de fin de carrière, une contribution d'un montant égal à celui qui aurait résulté des dispositions applicables aux agents demeurés en activité à temps plein mais que, ni l'article  30-1 de la loi du 2 juillet 1990, ni l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ni aucune autre disposition ne prévoient d'obligation de prise en charge par la société de la part salariale servant au financement des pensions de base ;
Que de ces énonciations, la cour d'appel a exactement déduit que la société ne pouvait prétendre, pour la part salariale des contributions relative aux fonctionnaires en congés de fin de carrière, au régime exonératoire applicable à la part patronale ;
Et attendu que le rejet du moyen pris en sa première branche rend inopérant le moyen pris en sa deuxième branche ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt alors, selon  le moyen, qu'en vertu de l'article L. 241-3-1 du code de la sécurité sociale « par dérogation aux dispositions de l'article L. 241-3, en cas d'emploi exercé à temps partiel au sens de l'article L. 212-4-2 du code du travail ou, dans des conditions fixées par décret, en cas d'emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées, l'assiette des cotisations destinées à financer l'assurance vieillesse peut être maintenue à la hauteur du salaire correspondant à son activité exercée à temps plein. La part salariale correspondant à ce supplément d'assiette n'est pas assimilable, en cas de prise en charge par l'employeur, à une rémunération au sens de l'article L. 242-1 » ; qu'en application de ce texte l'employeur a la faculté, pour les salariés dont l'emploi ne peut être déterminé selon un nombre d'heures travaillées, de maintenir le niveau de contribution aux régimes de retraite complémentaire à hauteur du salaire correspondant à une activité exercée à temps plein, sans que cette prise en charge ne soit assujettie à cotisations et contributions sociales ; que relèvent de cette disposition légale dérogatoire les salariés de la société Orange en congé de fin de carrière dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées et pour lesquels l'employeur maintient le niveau de contribution au régime de retraite à la hauteur du salaire correspondant à une activité exercée à temps plein ; que dans ces conditions la prise en charge par l'entreprise de la part salariale de contribution au régime de retraite complémentaire ne saurait en conséquence être assujettie à cotisations ; qu'en retenant le contraire la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 241-3-1 et R. 241-0-1 I du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu que l'arrêt énonce que les dérogations sont d'interprétation stricte, que les salariés placés en congé de fin de carrière ne peuvent être assimilés à des salariés en activité qui seuls exercent un emploi au sens de l'article L. 241-3-1 du code de la sécurité sociale et que l'absence d'activité, qui n'est pas un emploi à temps partiel, ne permet pas davantage de considérer que le salarié occupe un emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées ;
Que de ces énonciations, la cour d'appel a exactement déduit que la société ne pouvait bénéficier de la dérogation qu'elle sollicitait pour la prise en charge de la part salariale servant au financement des pensions de ses salariés de droit privé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Orange aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Orange et la condamne à payer à l'URSSAF d'Alsace la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Orange
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris et d'AVOIR débouté la Société ORANGE de sa demande d'annulation du redressement que lui a infligé l'Urssaf du BAS RHIN à hauteur de 2.730.755,00 € au titre de la « prise en charge par l'employeur de la part salariale de retraite complémentaire obligatoire ; congés de fin de carrière» (chef de redressement n° 27) et d'AVOIR débouté la Société ORANGE de sa demande d'annulation de la mise en demeure du 30 décembre 2009 sur ce chef ;
AUX MOTIFS QUE «sur la contestation du chef de redressement relatif à la prise en charge par l'employeur de la part salariale de retraite complémentaire obligatoire des salariés en situation de congés de fin de carrière : Il est rapporté que pour la période en cause, la société France Télécom a pris en charge la part salariale des cotisations de retraite complémentaire de ses agents, fonctionnaires et non fonctionnaires, bénéficiant de congés de fin de carrière. Lors du contrôle, il a été constaté que la société France Télécom avait versé : - pour ses fonctionnaires, la cotisation patronale assise sur le traitement indiciaire à temps plein et la cotisation ouvrière pour le compte des agents sur la différence de 30% de la partie indiciaire ; - pour les contractuels, la cotisation au régime de retraite complémentaire sur la base de la rémunération prévue au contrat à la date d'entrée dans le dispositif, et la cotisation ouvrière sur la différence de la rémunération ; - pour les cadres gérés par un autre logiciel de paie, la cotisation au régime de retraite complémentaire sur la base de la rémunération prévue au contrat à la date d'entrée dans le dispositif, la cotisation ouvrière sur la différence de 30% de la rémunération, ainsi que la cotisation au régime de base et la cotisation ouvrière sur la différence de 30% de la rémunération. Au point 27 de la lettre d'observations et au visa des articles L. 136-1, L.136-2 et L.242-1 du code de sécurité sociale et de l'article 14-II.2° de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions l'ensemble des sommes concernées. Au premier soutien de sa contestation du redressement sur ce point, la société appelante tente de se prévaloir d'un accord tacite qu'elle dit résulter du silence gardé par les inspecteurs du recouvrement dans la lettre d'observations du 23 novembre 2005 relative au contrôle de la précédente période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004. Si, en application de l'article R.243-59 du code de sécurité sociale, l'absence d'observation vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, il appartient à l'employeur assujetti d'apporter la preuve que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. La simple référence à une possibilité de connaître la pratique litigieuse n'équivaut pas à une acceptation, et l'employeur doit démontrer une décision non équivoque de l'URSSAF pour admettre la pratique litigieuse en toute connaissance de cause. Or la société appelante se limite à produire douze bulletins de salaire par elle délivrés en 2003 et 2004 qu'elle présente comme attestant de la pratique litigieuse. La simple mention des bulletins de paie parmi les documents auxquels les inspecteurs du recouvrement ont pu avoir accès lors du contrôle sur les années 2003 et 2004, ne suffit pas à établir qu'ils ont effectivement procédé à la vérification du financement du dispositif relatif à la retraite complémentaire des agents en congés de fin de carrière. Au surplus, la lettre d'observations du 23 novembre 2005 contient seulement, dans la liste des documents consultés : 'bulletins de paie (non exhaustif). Rien n'établit ni que les inspecteurs du recouvrement ont examiné les bulletins de salaire produits aux débats, ni même que des bulletins de salaire portaient trace de la pratique litigieuse. Il s'ensuit que faute pour la société appelante de satisfaire à son obligation probatoire, elle ne peut se prévaloir d'un accord tacite de l'organisme de recouvrement » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « la société FRANCE TELECOM S.A. prend en charge la part salariale de retraite complémentaire obligatoire des salariés en situation de congés de fin de carrière. Selon la lettre d'observations du 06/11/2009, un redressement de 2.730.755 € en cotisations portant sur les années 2007 et 2008 a été effectué correspondant au financement des cotisations ouvrières par France Télécom. La société FRANCE TELECOM S.A. invoque que : - cette pratique existait depuis 1996 et a fait l'objet par le passé d'un accord tacite de l'URSSAF - c'est bien la loi qui impose à l'employeur la prise en charge de la contribution visée à l'article 4 de l'alinéa 4 de l'article 30-1 de la loi du 02/07/1990. L'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale prévoit que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Il convient de rappeler qu'il appartient à l'employeur d'établir l'existence d'un accord antérieur de l'URSSAF de nature à faire obstacle au caractère rétroactif du redressement. En l'espèce, lors du précédent contrôle, la lettre d'observations du 23/11/2005 liste les documents consultés, de laquelle il ne résulte pas que le cas particulier des salariés en situation de congés de fin de carrière a été examiné » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article R 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, l'absence d'observation formulée par un organisme de recouvrement vaut accord tacite concernant la pratique en cause ; qu'à l'issue d'un précédent contrôle de l'URSSAF de la MOSELLE, portant sur les années 2003 et 2004, les inspecteurs de l'URSSAF n'ont pas redressé la Société FRANCE TELECOM, devenue ORANGE, au titre de la pratique consistant pour l'entreprise - vis-à-vis du personnel fonctionnaire, du personnel non titulaire de droit public et du personnel salarié - à prendre en charge pendant leur congé de fin de carrière les cotisations patronales au régime de retraite complémentaire ainsi que les cotisations ouvrières sur la base de la différence entre les cotisations dues sur la rémunération perçue par le personnel en congé de fin de carrière et les cotisations dues sur une rémunération au titre d'un travail à temps plein ; que la cour d'appel a constaté que la lettre d'observations du 23 novembre 2005, émise par l'URSSAF à l'issue de ce premier contrôle, contenait « dans la liste des documents consultés : « les  bulletins de paie (non exhaustif) » » ; qu'il a par ailleurs été reconnu par l'URSSAF du BAS-RHIN que « ces bulletins de paie mentionnent que les salariés concernés bénéficient du dispositif de congé de fin de carrière » (conclusions d'appel de l'URSSAF p. 11 dernier §) ; que, par voie de conséquence, les inspecteurs de l'URSSAF ayant, selon les propres mentions de la lettre d'observations du 23 novembre 2005, consulté les bulletins de salaire du personnel, ils ne pouvaient ignorer la prise en charge par la société d'une part des cotisations ouvrières de retraite complémentaire du personnel en congé de fin de carrière ; qu'en l'absence de redressement à ce titre à l'issue de ce premier contrôle, ni d'observations pour l'avenir, l'existence d'un accord tacite de l'URSSAF sur ce point devait être retenue ; qu'en décidant néanmoins, pour refuser de faire application de l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, que « rien n'établit ni que les inspecteurs du recouvrement ont examiné les bulletins de salaire produits aux débats, ni même que des bulletins de salaire portaient trace de la pratique litigieuse », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se bornant à retenir de manière affirmative pour refuser de faire application de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, que « rien n'établit (...) que des bulletins de salaire portaient trace de la pratique litigieuse », sans vérifier elle-même si les bulletins de salaire consultés par l'URSSAF lors de son précédent contrôle ayant abouti à la lettre d'observations du 23 novembre 2005 - produits aux débats par la société (pièces d'appel n° 14) - ne faisaient pas précisément état de la prise en charge par la société d'une partie des cotisations ouvrières au régime de retraite complémentaire obligatoire du personnel parti en congé de fin de carrière, la cour d'appel, à qui il appartenait d'examiner les pièces produites aux débats, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris et d'AVOIR débouté la Société ORANGE de sa demande d'annulation du redressement que lui a infligé l'Urssaf du BAS RHIN à hauteur de 2.730.755,00 € au titre de la « prise en charge par l'employeur de la part salariale de retraite complémentaire obligatoire ; congés de fin de carrière» (chef de redressement n° 27) et d'AVOIR débouté la Société ORANGE de sa demande d'annulation de la mise en demeure du 30 décembre 2009 sur ce chef ;
AUX MOTIFS QUE «la société appelante excipe des dispositions de l'article 14.II.2º de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, introduisant un cinquième alinéa à l'article L.242-1 du code de sécurité sociale, et instituant un régime exonératoire sur les contributions correspondant à la part patronale due en application des règles régissant les régimes de retraite complémentaire. D'une part, concernant les fonctionnaires, la société appelante prétend que l'article 7 de la loi du 26 juillet 1996, devenu l'article 30-1 de la loi 90.568 du 2 juillet 1990, emporte obligation de prendre en charge un 'niveau' de charges sociales sur les salaires sans distinction. La disposition invoquée impose certes à la société France Telecom de verser à l'Etat, au titre des agents en congé de fin de carrière, une contribution d'un montant égal à celui qui aurait résulté des dispositions applicables aux agents demeurés en activité à temps plein. Mais ni cette disposition, ni l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications, ni l'article L.61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ni aucune autre disposition ne prévoit d'obligation de prise en charge par la société France Telecom de la part salariale servant au financement des pensions. Il s'ensuit que la société appelante est mal fondée à revendiquer, pour la part salariale des contributions relative aux fonctionnaires en congés de fin de carrière, le régime exonératoire applicable à la part patronale. D'autre part, concernant les salariés de droit privé, la société appelante développe deux arguments. En premier lieu, la société appelante tente d'exciper des dispositions de l'article L.241-3-1 du code de sécurité sociale en ce qu'elles visent les emplois dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées, et celles de l'article R.241-0-1.I.2º du même code, lesquelles limitent l'application des précédentes aux salariés dont la rémunération est inférieure à la rémunération considérées comme correspondant à celle d'une activité exercée à temps plein. Cependant l'URSSAF fait valoir à juste titre que les dérogations sont d'interprétation strictes, et les salariés placés en congé de fin de carrière ne peuvent être assimilés à des salariés en activité qui seuls exercent un emploi au sens de l'article L241-3-1 du code de la sécurité sociale. Dès lors l'absence d'activité, qui n'est pas un emploi à temps partiel, ne permet pas davantage de considérer que le salarié occupe un emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées. La société appelante est dès lors mal fondée à se prévaloir des dispositions exonératoires qu'elle revendique. En second lieu, la société appelante invoque le principe d'égalité de traitement qu'elle considère l'avoir contrainte à étendre conventionnellement à ses salariés de droit privé, par un accord d'entreprise du 2 juillet 1996, le régime légal de congé de fin de carrière de ses fonctionnaires. Mais dès lors que la société appelante était mal fondée, comme il a été dit plus haut, dans l'application d'un régime exonératoire dont elle a voulu bénéficier sur les contributions relatives à ses fonctionnaires, elle est tout aussi mal fondée à vouloir l'appliquer aux contributions relatives à ses salariés de droit privé, et il n'y a aucune rupture du principe d'égalité de traitement. Il s'ensuit que la contestation de la société appelante doit aussi être écartée sur ce dernier point » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « si les textes applicables aux fonctionnaires prévoient bien que France Telecom verse à l'Etat, au titre des agents en congé de fin de carrière, une contribution égale à la retenue effectuée sur le traitement de l'agent, cela ne signifie nullement que ladite contribution versée est exclue de l'assiette des cotisations. En effet, l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale prévoit bien que sont exclues de l'assiette des cotisations, les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative, mais les cotisations salariales ne sont pas à la charge des employeurs, mais font partie de la rémunération brute du salarié ; les employeurs étant seulement chargés du versement des cotisations salariales et patronales aux organismes désignés ou à l'Etat. Les dispositions de l'article L 241-3-1 du code de la sécurité sociale applicables aux cas d'emploi exercé à temps partiel ou en cas d'emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées, il convient de comprendre qu'un salarié en situation de congé de fin de carrière n'exerce pas un travail à temps partiel mais bénéficie d'un dispositif de congé de fin de carrière, ni n'occupe un emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées mais bénéficie d'un dispositif de congé de fin de carrière, dispositif qui n'a pas été mis en place dans le but de réduire le temps de travail du salarié. Le redressement est, en conséquence, justifié» ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article L. 136-2 II 4° du code de la sécurité sociale « sont incluses dans l'assiette de la contribution sur les revenus d'activité et de remplacement perçue au titre de la contribution sociale généralisée les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, à l'exception de celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 et de celles destinées au financement des régimes de retraite visés au I de l'article L. 137-11» ; que l'alinéa 5 de l'article L. 242-1, modifié par l'article 14 de la loi 2005-1579 du 19 décembre 2005, dispose que « sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel mentionné à l'article L. 921-4, destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnés au chapitre 1er du titre II du livre IX ... » ; qu'en vertu de ce texte la prise en charge par l'employeur des contributions au régime de retraite complémentaire n'est pas considérée comme un élément de rémunération assujetti à cotisations et contributions sociales lorsqu'elle est imposée à l'employeur par une disposition législative ou réglementaire ou par un accord interprofessionnel prévu par l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale ; que selon l'article 30-1 de la loi n° 90.568 du 2 juillet 1990, «  la société  FRANCE TELECOM verse à l'Etat, au titre des agents en congé de fin carrière, une contribution d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des dispositions des a et c de l'article 30 de la présente loi si ces agents étaient demeurés en activité à temps plein », c'est à dire par application des points a et c de l'article 30 de la loi précitée une contribution d'un montant égal aux cotisations patronales et à la part des cotisations ouvrières qui aurait été versée par le personnel fonctionnaire en congé de fin carrière s'il était demeuré en activité à temps plein ; que découlant d'une obligation légale pour la société FRANCE TELECOM, devenue ORANGE, cette prise en charge devait en conséquence être exonérée de contributions sociales par application des articles L. 136-2 et L. 242-1 al. 5 du code de la sécurité sociale ; qu'en retenant au contraire - pour valider le redressement infligé à la société au titre du personnel fonctionnaire en congé de fin de carrière - que « ni l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications, ni l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ni aucune autre disposition ne prévoit d'obligation de prise en charge par la société FRANCE TELECOM de la part salariale servant au financement des pensions», la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 242-1 alinéa 5, L. 136-1 et L. 136-2 du code de la sécurité sociale, les articles 30 et 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications et l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'au soutien de sa demande d'annulation des chefs de redressements relatifs à la contribution versée par la société FRANCE TELECOM au titre du personnel salarié placé en congé de fin de carrière, la société se prévalait dans ses conclusions d'appel de son obligation d'aligner, au regard du principe d'égalité de traitement, le montant des contributions versées au titre des salariés en congé de fin de carrière sur le montant des contributions versées au titre des fonctionnaires ; que pour écarter ce moyen fondé sur le principe d'égalité de traitement la cour d'appel a retenu que « dès lors que la société appelante était mal fondée, comme il a été dit plus haut, dans l'application d'un régime exonératoire dont elle a voulu bénéficier sur les contributions relatives à ses fonctionnaires, elle est tout aussi mal fondée à vouloir l'appliquer aux contributions relatives à ses salariés de droit privé, et il n'y a aucune rupture du principe d'égalité de traitement » ; que l'application d'un régime exonératoire étant toutefois légalement justifiée au titre des contributions relatives au personnel fonctionnaire en vertu des articles 30 et 30-1 de la loi n° 90.568 du 2 juillet 1990, en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 242-1 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, des articles 30 et 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative au service public des postes et télécommunications et de l'article L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en vertu de l'article L. 241-3-1 du code de la sécurité sociale « par dérogation aux dispositions de l'article L. 241-3, en cas d'emploi exercé à temps partiel au sens de l'article L. 212-4-2 du code du travail ou, dans des conditions fixées par décret, en cas d'emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées, l'assiette des cotisations destinées à financer l'assurance vieillesse peut être maintenue à la hauteur du salaire correspondant à son activité exercée à temps plein. La part salariale correspondant à ce supplément d'assiette n'est pas assimilable, en cas de prise en charge par l'employeur, à une rémunération au sens de l'article L. 242-1 » ; qu'en application de ce texte l'employeur a la faculté, pour les salariés dont l'emploi ne peut être déterminé selon un nombre d'heures travaillées, de maintenir le niveau de contribution aux régimes de retraite complémentaire à hauteur du salaire correspondant à une activité exercée à temps plein, sans que cette prise en charge ne soit assujettie à cotisations et contributions sociales ; que relèvent de cette disposition légale dérogatoire les salariés de la Société ORANGE en congé de fin de carrière dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d'heures travaillées et pour lesquels l'employeur maintient le niveau de contribution au régime de retraite à la hauteur du salaire correspondant à une activité exercée à temps plein ; que dans ces conditions la prise en charge par l'entreprise de la part salariale de contribution au régime de retraite complémentaire ne saurait en conséquence être assujettie à cotisations ; qu'en retenant le contraire la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 241-3-1 et R. 241-0-1 I du code de la sécurité sociale.
Sur les conditions pour que le silence gardé par l'organisme de recouvrement s'analyse en un accord tacite, à rapprocher :2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 07-19.038, Bull. 2009, II, n° 28 (rejet)Sur la charge de la preuve de l'accord tacite de l'organisme de recouvrement, à rapprocher :2e Civ., 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-21.783, Bull. 2010, II, n° 23 (1) (rejet)