LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique ;
Vu l' article 1474 du code de procédure civile, ensemble les articles 1482 et 1483 du même code ;
Attendu que l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur ; que le juge d'appel, lorsque les parties se sont réservées expressément cette possibilité, statue comme amiable compositeur lorsque l'arbitre avait cette mission ;
Attendu que la société Odalys SA, aux droits de laquelle se trouve la société Odalys Sas, a acquis la totalité des parts que la société BGF, aux droits de laquelle se trouve la société Mona Lisa Holding, détenait dans le capital de la société Geci Vacances, une garantie de passif étant mise en place par acte séparé ; que la société Odalys ayant mis en oeuvre la garantie de passif, à la suite d'un redressement fiscal, et la société Mona Lisa ayant prétendu à la nullité pour dol des conventions, un tribunal arbitral a été constitué, statuant en qualité d'amiable compositeur et à charge d'appel ;
Attendu que, pour réformer la sentence, rejeter la demande de la société Odalys relative au redressement fiscal et la condamner à payer une certaine somme à la société Mona Lisa, en réservant une possibilité de compensation, l'arrêt relève en particulier qu'à défaut d'avoir respecté l'obligation de concertation prévue dans la convention de garantie de passif, la société Odalys se trouve déchue de la possibilité de l'invoquer au titre du passif né des redressements fiscaux ;
Qu'en statuant ainsi, sans faire aucune référence à l'équité ou à la mission d'amiable compositeur qui lui avait été conférée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Mona Lisa Holding aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Odalys SAS
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté la société ODALYS de sa demande au titre du passif né du redressement fiscal, a condamné, par suite, cette dernière à verser à la société MONA LISA HOLDING la somme de 157.263,51 au titre du solde du prix de cession, et dit qu'il pourra y avoir compensation ;
AUX MOTIFS QUE «Aux termes de l'acte contenant garantie de passif, il a été prévu que le cessionnaire devra respecter le formalisme et les délais stipulés pour pouvoir en bénéficier. Or, pour les différentes sommes réclamées à ce titre, la SA MONA USA HOLDING objecte que la Société ODALYS SAS n'a pas respecté ce formalisme ; - en ce qui concerne la taxe professionnelle réclamée par la Trésorerie d'ELNE ; que la Société ODALYS SAS justifie avoir du régler à la Trésorerie d'ELNE une somme globale de 26 732,96 euros correspondant à plusieurs années de taxe professionnelle dues par la Société GECI VACANCES. Elle verse aux débats les différents courriers recommandés avec AR par lesquels elle a transmis à la SA MONA USA HOLDING les commandements de payer qui lui ont été adressés, conformément à l'article 2.4 alinéa 2 de la convention, étant précisé que la date figurant sur ceux-ci ne peut être celle à laquelle elle en a été destinataire compte tenu des délais nécessaires de portage et qu'en conséquence, il apparaît à l'évidence qu'à chaque fois, l'intimée a respecté le délai d'un mois qui lui était imparti ; que par ailleurs, la SA MONA LISA HOLDING n'établit nullement que ces sommes particulières avaient été provisionnées au bilan ainsi qu'elle le prétend ; qu'en conséquence, elles correspondent à un passif social non comptabilité entrant dans le cadre de la garantie de passif ; - en ce qui concerne la taxe professionnelle réclamée par la Trésorerie de SERIGNAN ; que la Société ODALYS SAS justifie avoir du régler à la Trésorerie de SERIGNAN une somme globale de 17 418,06 euros au titre des taxe professionnelles dues par la Société GECI VACANCES pour l'année 1998. Elle verse aux débats les différents documents qui permettent d'établir qu'elle a notifié à la SA MONA USA HOLDING le 31 mai 2002 l'avis du Trésor Public qui lui avait été adressé le 16 mai 2002, c'est-à-dire dans un délai inférieur à un mois ; qu'il n'apparaît pas que cette somme avait été provisionnée. Elle doit donner lieu à mise en jeu de la garantie de passif sans qu'il y ait lieu de tenir compte des dégrèvements ayant pu intervenir au titre d'autres taxes professionnelles ; en ce qui concerne la procédure prud'homale exercée par Daniel Y... ; que la Société ODALYS SAS a du régler à cet ancien salarié une somme de 7 421,61 euros à la suite d'un arrêt de cette cour en date du 30 mai 2002 pour laquelle elle sollicite l'application de la garantie de passif ; que cependant, la Société ODALYS SAS justifie que cette procédure avait été visée en annexe 3 de la convention de garantie de passif au titre des litiges en cours et qu'une somme de 56.000 francs, soit supérieure au montant de la condamnation, avait été provisionnée au bilan ; que la Société ODALYS SAS doit donc être déboutée de sa demande à ce titre ; * le passif au titre du redressement fïscal ; que la Société ODALYS SAS justifie avoir du régler au Trésor Public courant 2006 la somme de 469 894,79 euros au titre d'un redressements portant sur la TVA et celle de 177 407 euros au titre d'un redressements portant sur l'impôt sur les sociétés, pour les années 1997 et 1998, dont elle réclame remboursement à la SA MONA USA HOLDING après imputation du crédit vendeur non réglé ; que là encore, cette dernière soutient que le formalisme n'a pas été respecté et que notamment, la Société ODALYS SAS ne lui a pas adressé la lettre recommandée prévue à l'article 2.4 alinéa 1 de la convention. Il est vrai que ce courrier n'est pas versé aux débats. Cependant, il apparaît que la SA MONA LISA HOLDING a été immédiatement avisée de la procédure de vérification qu'elle a suivie, faisant d'ailleurs usage de son pouvoir de direction du procès puisqu'il est justifié que le 6 septembre 2002, elle a reçu pouvoir de la Société ODALYS SA «d'exercer toutes réclamations tant gracieuses que contentieuses devant toutes autorités administratives et judiciaires compétentes» ; qu'elle soutient malgré ce que la Société ODALYS SA n'a pas respecté son obligation d'information et de concertation en omettant de l'informer ensuite de la décision de l'administration fiscale en date du 28 juin 2004 portant rejet partiel de la réclamation fiscale préalable déposée le 23 décembre 2003, décision qui ouvrait un délai de deux mois pour saisir le tribunal administratif, ainsi que de la notification du commandement de payer en date du 31 mai 2006 concernant les rehaussement d'impôts, objet de cette décision de rejet. Elle a ainsi, de son seul fait, rendu définitifs les redressements fiscaux en laissant expirer les délais de recours ; que la Société ODALYS SAS réplique que la SA MONA LISA HOLDING avait alors perdu la direction du procès dans la mesure où elle avait refusé de donner des garanties financières tel que prévu à l'article 2.4 de la convention de garantie ; qu'aux termes de celui-ci, il est expressément stipulé «... le cédant disposera de la faculté de décider du sort de la procédure en dernier ressort dans la mesure où les redressement portent sur une période antérieure à la cession de parts susvisée et également à condition que le gérant soit en mesure de garantir financièrement les sommes sur lesquelles portent les redressements notifiés par l'administration» ; qu'une telle clause, tout à fait usuelle et qui se réfère aux garanties pouvant être admises par l'administration fiscale est parfaitement valable. Il est certain que par courrier du 22 octobre 2002, la Société ODALYS SA a sollicité de la SA MONA USA HOLDING qu'elle lui fasse connaître comment elle entendait garantir les sommes contestées, demande réitérée le 30 décembre 2003, et restée sans réponse ; que cependant, en admettant que la SA MONA LISA HOLDING ait perdu de ce fait la direction du procès et la possibilité de décider seule du sort de la procédure, il n'en reste pas moins que la garantie de passif prévoyait a minima «que la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction devait faire l'objet d'une concertation entre les parties». La Société ODALYS SAS admet qu'elle a omis d'aviser la SA MONA LISA HOLDING de la suite donnée aux réclamations transmises par ses soins le 23 décembre 2003 mais qui avaient été formulées par cette dernière (cf. courrier de la Société ODALYS SA en date du 30 décembre 2003), la privant ainsi de la possibilité de donner son avis sur l'opportunité d'un recours judiciaire et prenant seule l'initiative de rendre définitifs les redressements concernant la Société GECI VACANCES ; qu'il convient d'ailleurs de relever que les arbitres dans le cadre de leur sentence en date du 19 avril 2004, s'ils avaient fait droit à la demande en paiement de la Société ODALYS SAS au titre des sommes afférentes au redressement fiscal, avaient précisé qu'en l'état «celle-ci se heurtait au défaut de liquidité et d'exigibilité desdites sommes consécutif à l'introduction au nom de la Société ODALYS SAS d'une réclamation contentieuse préalable, élaborée par la SA MONA USA HOLDING et assortie d'une demande de sursis de paiement déposée le 30 décembre 2003 à la Direction du contrôle fiscal Sud-Est à MARSEILLE ; que faute de savoir dès à présent si la SA MONA USA HOLDING exercera ou non la faculté de décider en dernier ressort de la procédure à adopter quant au redressement fiscal, l'exigence par le cessionnaire de la garantie financière qui lui est due en application de la dernière phrase du 2e alinéa de l'article 2.4 de la garantie de passif apparaît prématurée» ; qu'en conséquence, il convient de constater qu'à défaut d'avoir respecté l'obligation de concertation prévue dans la convention de garantie de passif, la Société ODALYS SAS se trouve déchue de la possibilité de l'invoquer au titre du passif né des redressements fiscaux.»
ALORS QUE si l'amiable compositeur n'est pas privé du pouvoir de statuer en droit, il doit toutefois s'assurer, avant d'arrêter sa décision, que la solution retenue est conforme à l'équité ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel avait l'obligation de statuer comme amiable compositeur compte tenu tant des stipulations de la clause compromissoire que des stipulations du compromis d'arbitrage ; que l'arrêt ne fait pas état des pouvoirs d'amiable compositeur conférés aux juges du fond ; qu'il ne vise pas l'équité ; et qu'il ne développe pas davantage de raisonnement montrant qu'avant d'arrêter la solution retenue, les juges du fond l'ont confrontée à l'équité pour déterminer si elle y était conforme ; qu'ainsi la Cour d'appel a violé a violé les articles 1474 et 1483 du Code de procédure civile.
Sur la référence à l'équité ou à la mission d'amiable compositeur dans la décision d'arbitrage, à rapprocher :1re Civ., 28 novembre 2007, pourvoi n° 06-16.835, Bull. 2007, I, n° 369 (rejet), et les arrêts cités