LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu qu'après avoir, selon traité de fusion-absorption à effet du 19 décembre 1991, absorbé la société Promo Cauvin, radiée du registre du commerce le 26 décembre 1991, la société Cauvin Construction a fait inscrire, le 3 février 1992, au nom de la société absorbée, une hypothèque judiciaire provisoire que celle-ci avait été autorisée, avant la fusion-absorption, à prendre sur le bien immeuble de son débiteur, M. X... ; que, chargé, en septembre 1992, de l'action en recouvrement contre ce dernier, M. Y..., avocat, qui, par lettre du 30 octobre 1998, avait été interrogé sur l'existence de l'hypothèque judiciaire provisoire et, à défaut, invité à solliciter l'autorisation d'en prendre une dans les meilleurs délais, a omis de faire procéder à une nouvelle inscription, après avoir négligé de faire renouveler l'inscription initiale ; qu'après la vente, par M. X..., de son immeuble dont il a perçu le reliquat du prix, soit 71 978 euros, après paiement des créanciers hypothécaires, la société nouvelle Cauvin Construction, venant aux droits de la société Cauvin Construction, a recherché la responsabilité civile professionnelle de M. Y... ; que l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 novembre 2008) a condamné celui-ci à payer à la société nouvelle Cauvin Construction la somme de 50 000 euros en réparation de la perte de chance de n'avoir pu participer à la distribution amiable du produit de la vente de l'immeuble de M. X... ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches, du pourvoi principal :
Attendu que la société nouvelle Cauvin construction reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ainsi limité la condamnation de M. Y..., alors, selon le moyen :
1°/ que la fusion-absorption opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante ; que l'autorisation donnée à la société absorbée, avant la fusion, d'inscrire une hypothèque provisoire sur un bien de son débiteur, est transmise à la société absorbante avec le patrimoine de l'absorbée, qui comporte la créance à laquelle est attachée l'autorisation d'inscrire ; qu'en l'espèce, l'autorisation d'inscrire une hypothèque provisoire sur la villa de M. X... a été donnée à la société Promo Cauvin par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Grasse du 30 octobre 1991 ; que la société Promo Cauvin a été absorbée par la société Val Caubat, devenue société Cauvin construction, le 19 décembre 1991 ; que l'autorisation d'inscrire l'hypothèque provisoire sur la villa de M. X... a ainsi été transmise à cette dernière société par la fusion-absorption de la société Promo Cauvin ; qu'il en résultait que l'inscription prise le 3 février 1992 par la société Cauvin construction, était valable, quand bien même elle était faite au nom de la société absorbée ; qu'en jugeant néanmoins que le moyen tiré de la nullité de cette inscription s'opposait à la condamnation de M. Y..., qui était responsable de sa perte, la cour d'appel aurait violé les articles 1147 du code civil et L. 236-3 du code de commerce ;
2°/ que le préjudice résultant de la perte d'une hypothèque judiciaire provisoire résulte de l'impossibilité, pour le créancier, d'être payé par préférence sur le prix de vente de l'immeuble ; qu'en jugeant cependant que le préjudice résultant, pour la société nouvelle Cauvin construction, de l'absence d'inscription hypothécaire prise en octobre 1998, consistait seulement en une perte de chance d'avoir pu participer à la distribution amiable du prix de vente et d'obtenir paiement de ses factures à concurrence du solde subsistant, la cour d'appel aurait violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que, d'abord, ayant exactement retenu que, si un renouvellement peut valablement émaner d'une société absorbante ou cessionnaire à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur, il faut encore que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale, la cour d'appel a légalement justifié sa décision d'écarter la responsabilité de l'avocat du chef du non-renouvellement de l'inscription initiale prise au nom d'une société inexistante ; qu'ensuite, ayant considéré qu'une nouvelle inscription valablement prise aurait imposé à M. X... de transiger ou de réserver le reliquat du prix, faisant ainsi ressortir l'aléa auquel était soumis le montant qu'aurait pu percevoir la société nouvelle Cauvin construction, la cour d'appel a, à bon droit, retenu que le préjudice subi par celle-ci consistait en une perte de chance d'obtenir au moins partiellement le règlement de sa créance, préjudice qu'elle a souverainement évalué ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
Et attendu que les griefs du moyen unique du pourvoi incident de M. Y... ne sont pas de nature à le faire admettre ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Condamne la société nouvelle Cauvin construction et M. Y... aux dépens afférents à leur pourvoi respectif ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour de la société Nouvelle Cauvin construction (demanderesse au pourvoi principal).
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de Michel Y... à l'égard de la SARL SOCIETE NOUVELLE CAUVIN CONSTRUCTION à la somme de 50.000  ;
Aux motifs qu' «il est certain que Maître Y... a manqué à ses obligations de diligence et de conseil à double titre :
- en n'alertant pas son client, profane en matière juridique, de la nécessité de renouveler l'inscription du 3 février 1992 avant le 5 février 1995 (et au besoin avant le 5 février 1998),
- en ne procédant à aucune nouvelle inscription judiciaire provisoire comme il le lui était expressément demandé par son client le 30 octobre 1998 ;
que pour s'exonérer de sa responsabilité, Maître Y... soutient que l'inscription d'hypothèque prise par un confrère était nulle comme émanant d'une société créancière inexistante au moment du dépôt du bordereau d'inscription ; que ce moyen peut être retenu dans la mesure où si un renouvellement peut valablement émaner d'une société absorbante ou cessionnaire à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur, encore faut-il que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale ; qu'il est de surcroît probable que Monsieur X..., seul à pouvoir invoquer ce moyen de nullité, n'aurait pas manqué d'en tirer parti pour refuser tout arrangement amiable, étant à l'époque bénéficiaire d'un jugement favorable rendu le 26 mars 1996 ; qu'en revanche, une nouvelle inscription valablement prise au nom de la SOCIETE NOUVELLE CAUVIN CONSTRUCTION en octobre 1998 aurait imposé à Monsieur X... de transiger ou de réserver le reliquat du prix en l'attente de la décision de la cour d'appel ; que le préjudice consiste en une perte certaine et actuelle de n'avoir pu participer à la distribution amiable du produit de la vente et d'obtenir au moins partiellement le règlement de sa facture à concurrence maximale du solde subsistant après que les créanciers prioritaires aient été désintéressés ; que le caractère certain du préjudice résulte justement de ce qu'à l'époque de la faute commise, la SOCIETE NOUVELLE CAUVIN CONSTRUCTION ne disposait pas de titre contre le débiteur, peu important que depuis 2003, elle ait un recours direct théorique contre Monsieur X..., sans domicile ni travail connu» ;
1/ Alors que, d'une part, la fusion-absorption opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante ; que l'autorisation donnée à la société absorbée, avant la fusion, d'inscrire une hypothèque provisoire sur un bien de son débiteur, est transmise à la société absorbante avec le patrimoine de l'absorbée, qui comporte la créance à laquelle est attachée l'autorisation d'inscrire ; qu'en l'espèce, l'autorisation d'inscrire une hypothèque provisoire sur la villa de Monsieur GIRAUD a été donnée à la SARL PROMO R CAUVIN par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Grasse du 30 octobre 1991 ; que la SARL PROMO R CAUVIN a été absorbée par la SARL VAL CAU BAT, devenue SARL CAUVIN CONSTRUCTION, le 19 décembre 1991 ; que l'autorisation d'inscrire l'hypothèque provisoire sur la villa de Monsieur GIRAUD a ainsi été transmise à cette dernière société par la fusion-absorption de la SARL PROMO R CAUVIN ; qu'il en résultait que l'inscription prise le 3 février 1992 par la SARL CAUVIN CONSTRUCTION, était valable, quand bien même elle était faite au nom de la société absorbée ; qu'en jugeant néanmoins que le moyen tiré de la nullité de cette inscription s'opposait à la condamnation de Maître Y..., qui était responsable de sa perte, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L.236-3 du Code de commerce ;
2/ Alors que, d'autre part et subsidiairement, le préjudice résultant de la perte d'une hypothèque judiciaire provisoire résulte de l'impossibilité, pour le créancier, d'être payé par préférence sur le prix de vente de l'immeuble ; qu'en jugeant cependant que le préjudice résultant, pour la société NOUVELLE CAUVIN CONSTRUCTION, de l'absence d'inscription hypothécaire prise en octobre 1998, consistait seulement en une perte de chance d'avoir pu participer à la distribution amiable du prix de vente et d'obtenir paiement de ses factures à concurrence du solde subsistant, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour M. Y... (demandeur au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Michel Y... à payer à la société Nouvelle Cauvin Construction la somme de 50.000 ;
AUX MOTIFS QUE « Maître Y... ne lui répondant pas précisément (l'inscription n'avait plus d'effet depuis le 3 février 1995) était relancé par courrier recommandé du 30 octobre 1998, ainsi rédigé : « Maître, Je tiens à porter à votre connaissance que j'ai été informé de l'intention de Monsieur et Madame X... de vendre leur villa dont ils sont propriétaires à Tourtettes-sur-Loup (06140) Villa Ronde Pavillon Chemin des Coste. Je vous serai gré de bien vouloir me confirmer, par retour, l'existence d'une hypothèque garantissant la créance de la SARL Promo R Cauvin devenue la SARL Cauvin Construction. A défaut, je vous demanderai de bien vouloir solliciter l'autorisation de prendre une hypothèque judiciaire conservatoire dans les meilleurs délais. Vous trouverez ci-joints à la présente, les différents courriers et documents que je vous ai déjà communiqués : ma lettre RAR du 27/01/1998, ma lettre RAR du 30/10/1998, signification de cession de créance ainsi que la copie du bordereau d'inscription hypothécaire du 03/02/1992. » () ; que le 28 février 2000, Monsieur X... vendait sa villa au prix de 5.500.000,00F, soit 838.469,59 ; qu'au moment de purger les hypothèques, le bien se trouvait ainsi grevé : - de 3 hypothèques conventionnelles au profit de la Société Générale ; - d'une hypothèque judiciaire provisoire au profit de Maître B... pour 5.000.000,00F (762.245) ; - d'une hypothèque judiciaire provisoire au profit de la SARL Atelier d'Architecture 06.83 (Cauvin) pour 923.694,00F (soit 140.816) ; que Monsieur X... se mettait d'accord avec ses créanciers pour leur payer sur le prix de vente et obtenir mainlevée : - 3.495.350,00 F (soit 532.862) à la Société Générale ; - 1.000.000F (soit 152.449) à Maître B... ; - 472.075,00 F (soit 71.967) à Atelier d'Architecture 06.83 ; qu'il restait donc un résiduel de 472.150,00F, soit 71.978 dont aurait pu bénéficier la Société Nouvelle Cauvin Construction ; qu'il est certain que Maître Y... a manqué à ses obligations de diligence et de conseil à double titre : - en n'alertant pas son client, profane en matière juridique, de la nécessité de renouveler l'inscription du 3 février 1992 avant le 5 février 1995 (et au besoin avant le 5 février 1998) ; - en ne procédant à aucune nouvelle inscription judiciaire provisoire comme il le lui était expressément demandé par son client le 30 octobre 1998 ; que pour s'exonérer de sa responsabilité, Maître Y... soutient que l'inscription d'hypothèque prise par un confrère était nulle comme émanant d'une société créancière inexistante au moment du dépôt du bordereau d'inscription ; que ce moyen peut être retenu dans la mesure où si un renouvellement peut valablement émaner d'une société absorbante ou cessionnaire à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur, encore faut-il que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale ; qu'il est de surcroît probable que Monsieur X..., seul à pouvoir invoquer ce moyen de nullité, n'aurait pas manqué d'en tirer parti pour refuser tout arrangement amiable, étant à l'époque bénéficiaire d'un jugement favorable rendu le 26 mars 1996 ; qu'en revanche, une nouvelle inscription valablement prise au nom de la société Nouvelle Cauvin Construction en octobre 1998 aurait imposé à Monsieur X... de transiger ou de réserver le reliquat du prix en l'attente de la décision de la cour d'appel ; que le préjudice consiste en une perte certaine et actuelle de n'avoir pu participer à la distribution amiable du produit de la vente et d'obtenir au moins partiellement, le règlement de sa facture à concurrence maximale du solde subsistant après que les créanciers prioritaires aient été désintéressés ; que le caractère certain du préjudice résulte justement de ce qu'à l'époque de la faute commise, la société Nouvelle Cauvin Construction ne disposait pas de titre contre le débiteur, peu important que depuis 2003 elle ait un recours direct théorique contre Monsieur X..., sans domicile ni travail connu ; que cette perte de chance doit être évaluée à 50.000»
ALORS QUE, D'UNE PART, la lettre adressée le 30 octobre 1998 par la société Nouvelle Cauvin Construction à Maître Y... se bornait à demander à celui-ci de poursuivre les recherches relatives à la validité et au renouvellement de l'hypothèque provisoire inscrite le 3 février 1992 (cf. prod. 1) ; qu'en considérant que le courrier du 30 octobre 1998 demandait expressément à Monsieur Y... de procéder à une nouvelle inscription judiciaire provisoire (arrêt, page 5, § 4), pour en déduire qu'il avait commis une faute en en procédant pas à une telle inscription à la suite de ce courrier du 30 octobre 1998, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 30 octobre 1998 et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en considérant que Maître Y... avait fait perdre à sa cliente, en octobre 1998, une chance de participer à la distribution du produit de la vente quand la demande d'inscription d'hypothèque n'avait été formulée que le 10 mai 1999, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, seul est sujet à réparation le préjudice actuel, direct, et certain ; que le responsable du non renouvellement d'une inscription hypothécaire ou de l'absence d'inscription d'une hypothèque ne peut être condamné à indemniser le créancier à raison de l'absence d'inscription hypothécaire que si celui-ci démontre avoir vainement tenté de recouvrer sa créance auprès du débiteur principal ; qu'en considérant que le préjudice de la société Nouvelle Cauvin Construction était certain, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (prod. 3, conclusions d'appel de Maître Y... signifiées le 10 septembre 2008, page 11, § 7), si la société Nouvelle Cauvin Construction justifiait de vaines tentatives d'exécution à l'encontre de Monsieur X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QU'ENFIN, Maître Y... faisait valoir (conclusions signifiées, le 10 septembre 2008, prod. 3, page 9, § 2) que l'absence d'inscription hypothécaire résultait de la négligence de la société Nouvelle Cauvin Construction qui n'avait effectué aucune diligence pour inscrire une telle hypothèque après avoir dessaisi Maître Y... du dossier, le 8 octobre 1999, alors pourtant qu'elle aurait pu utilement le faire avant que le bien ne soit vendu, le 28 février 2000 ; qu'en décidant que Maître Y... était responsable de la perte d'une chance de participer à la distribution amiable du produit de la vente et d'obtenir au moins partiellement le règlement de sa facture sans se prononcer sur l'existence d'une négligence de la société Nouvelle Cauvin Construction à l'origine de son préjudice, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Sur la condition de validité du renouvellement d'inscription d'hypothèque fait par la société nouvelle au nom de la société dissoute, à rapprocher :3e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-21.313, Bull. 2006, III, n° 199 (rejet)