LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 1er octobre 2020

M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 732 FS-P+B+I
Pourvoi n° N 19-18.165
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER OCTOBRE 2020
M. C... T..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-18.165 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 6), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Mutuelle des architectes français (MAF), dont le siège est [...] , société d'assurance mutuelle,
2°/ à Mme X... H...,
3°/ à M. N... H...,
tous deux domiciliés [...] ,
4°/ à la société Consultex, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
5°/ à la société Gestion ingénierie commercial - bâtiment travaux publics (GIC - BTP), société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
6°/ à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège est [...] ,
7°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] ,
8°/ à M. I... P..., domicilié [...] ,
9°/ à la société [...], société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
10°/ à la société Laurent Mayon, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société Construction aménagement modulaire (CAM),
11°/ à M. Q... V..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. T..., de la SCP Boulloche, avocat de Mutuelle des architectes français, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP Boré Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Consultex et l'avis de M. Brun, avocat général, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, M. Nivôse, Mmes Farrenq-Nési, Greff-Bohnert, MM. Bech, Boyer, conseillers, Mmes Guillaudier, Georget, Renard, Djikpa, conseillers référendaires, M. Brun, avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Désistement partiel
1. Il est donné acte à M. T... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Consultex et M. V....
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 avril 2019), le 27 juillet 2011, M. et Mme H... ont, sous la maîtrise d'oeuvre de M. T..., architecte, assuré par la Mutuelle des architectes français (MAF), confié la rénovation et l'agrandissement de leur maison à la société CAM, depuis en liquidation judiciaire, assurée par la société AXA, les travaux de gros oeuvre ayant été sous-traités à la société [...].
3. Des désordres étant apparus en cours de chantier, M. et Mme H... ont assigné M. T... et la MAF en indemnisation.
Examen des moyens
Sur le premier et le deuxième moyens, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
5. M. T... fait grief à l'arrêt de rejeter son appel en garantie contre la MAF, alors « que l'omission ou la déclaration inexacte de l'assuré est sanctionnée par la réduction proportionnelle de l'indemnité et ne peut être analysée en une condition de la garantie dont la méconnaissance emporterait une absence de garantie ; qu'en l'espèce, l'exposant rappelait que le contrat imposait à l'architecte dont la responsabilité était assurée de déclarer à l'assureur les chantiers auxquels il prenait part et, en l'absence d'une telle déclaration, renvoyait à l'article L. 113-9 du code des assurances lequel prévoit de manière impérative, en ce cas, une réduction proportionnelle de la prime ; qu'en jugeant toutefois qu'il résultait du contrat d'assurance que « l'obligation de déclaration de chaque mission constitue bien une condition de la garantie et son omission une absence de garantie », la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 113-9 du code des assurances, pris ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
6. Lorsque, dans un contrat d'assurance de responsabilité professionnelle d'un architecte ne relevant pas de l'assurance obligatoire, une clause fait de la déclaration de chaque chantier une condition de la garantie, cette clause doit recevoir application, de sorte que l'absence de déclaration d'un chantier entraîne une non-assurance.
7. Cette clause est, en outre, opposable à la victime, le droit de celle-ci contre l'assureur puisant sa source et trouvant sa mesure dans le contrat d'assurance.
8. Toutefois, dès lors qu'en présence d'une telle clause, l'architecte n'est assuré pour chaque chantier qu'après sa déclaration, commet une faute de nature à engager sa responsabilité civile l'assureur qui délivre une attestation d'assurance avant que la déclaration de chantier qui conditionne la garantie n'ait été effectuée.
9. La cour d'appel a relevé que l'article 5.21 des conditions générales stipulait que l'adhérent devait fournir à l'assureur pour le 31 mars de chacune des années suivant celle de la souscription du contrat la déclaration de chaque mission et que cette déclaration constituait une condition de la garantie.
10. Elle a constaté que M. T... n'avait pas déclaré au plus tard le 31 mars 2013 la mission de maîtrise d'oeuvre que lui avaient confiée M. et Mme H... le 21 septembre 2012.
11. Elle a exactement déduit, de ces seuls motifs, que, l'omission de la déclaration entraînant une absence de garantie, l'appel en garantie formé par M. T... à l'encontre de la MAF devait être rejeté.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne M. T... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. T....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. T... à verser à M. et Mme H... la somme de 75 547,35 euros au titre des travaux réparatoires avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter du présent arrêt dans les termes et conditions de l'article 1343-2 nouveau du code de procédure civile, D'AVOIR rejeté l'appel en garantie de M. C... T... à l'encontre de la MAF, D'AVOIR condamné M. C... T... à verser à M. Q... V... le somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, D'AVOIR dit n'y avoir lieu à d'autres applications de l'article 700 du code de procédure civile, D'AVOIR condamné M. C... T... aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « Il faut rappeler que les travaux n'ont pas été réceptionnés et qu'aucune expertise judiciaire n'a été sollicitée. Les travaux ont commencé avec la société CAM comme entreprise principale et la société [...] son sous-traitant. Après la liquidation judiciaire de la société CAM, les travaux ont été poursuivis par la société [...] et après le renvoi de cette dernière par les maîtres d'ouvrages, ont été terminés par une société BARROSSO. Aucun constat ne permet de décrire le stade d'avancée des travaux après le départ de la société CAM puis plus tard après celui de la société [...]. En l'absence de réception, seule peut être recherchée la responsabilité contractuelle ou quasi délictuelle des intervenants à l'acte de construire. Sur les désordres : *leur réalité : Il ne peut être réellement contesté que les travaux entrepris dans l'immeuble H... présentaient pendant les travaux des société CAM puis [...] plusieurs désordres mis à part le problème relatif au permis de construire. Ainsi dans un courrier du 22 juillet 2013 adressé à la MAF (sa pièce n°4) M. T... indique : « le projet consiste en un réaménagement général avec un ravalement de la maison, la création d'une cave avec une reprise en sous-oeuvre, un agrandissement de la terrasse une redéfinition du jardin et une modification du portail... cependant mi-juin une fois l'étanchéité de la terrasse finie, j'ai constaté qu'il restait encore de l'eau à l'intérieur du sous-sol... L'objet du sinistre est donc ainsi résumé : l'étanchéité de bâtiment non réalisée et la pénétration d'eau, des dégâts sur l'existant et sur les avoisinants par apparitions de fissures et j'ajouterai la validation de la réalisation de la poutre courbe ». Il ne peut donc être soutenu ainsi que le fait M. T... qu'il n'a pas lui-même constaté de désordres dont il conteste aujourd'hui l'existence même (page 5 de ses conclusions). A la suite de cette déclaration de sinistre, la MAF, compagnie d'assurance de M. T... a confié une expertise à la société CONSULTEX qui a établi plusieurs rapports après visite des lieux en présence de M. T... ( pièces T... n° 27,28) : ont été ainsi examinés trois désordres soit l'absence de permis de construire, les diverses fissures aux existants (et même ont été évoquées des fissures chez le voisin qui n'ont pu être examinées) et enfin des infiltrations dans le nouveau sous-sol. Enfin dans un procès-verbal de constat d'huissier en date du 16 avril 2013 ( pièce T... n°29) est signalée la présence de fissures, pages 9 à 20, dans de nombreuses pièces ainsi qu'au sous-sol. Il est donc constant que les désordres sont de deux sortes : infiltrations et les fissures. *leur origine : M. T... soutient, page 6 de ses conclusions, que le lien de causalité entre les travaux de 2012 et les désordres ne peut être établi à partir d'un rapprochement entre un diagnostic technique établi en 2010 et un constat d'huissier de 2012. Il estime que c'est au moyen d'une « acrobatie intellectuelle magistrale » que le tribunal est passé des fissures consécutives aux travaux à une mauvaise exécution des travaux sans aucun élément probant. Dans un rapport d'étude géotechnique (pièce GIC BTP n° 7) mission G12, la société AIS rappelle le contexte argileux de compacité médiocre sur 2m de profondeur, puis jusqu'à 7,50m de compacités moyennes à bonnes, la présence d ‘un puits à l'intérieur au sous-sol de la maison (pages 7 et 14). Il fait, page 15 et suivantes, de nombreuses recommandations en matière de fondations, attirant l'attention sur le risque de tassements différentiels, sur les précautions à prendre vis à vis de l'eau avec un système de drainage, la vérification des fonds de fouilles, les risques en cas de reprise en sous-oeuvre partielle, la présence de murs mitoyens nécessitant une étude spécifique en sous-oeuvre pour le mur. Il souligne les aléas suivants : -variation d'épaisseur des remblais et sols remaniés, - profondeurs et caractéristiques précises des fondations des bâtiments existants, -présence de réseaux sur le terrain, -niveau effectif de la nappe en phase travaux, -caractéristiques des sols en profondeur nécessaires pour la justification de pieux ou micropieux. Il préconise des études complémentaires telles que les missions G2, G3 et G4. Dans un « diagnostic » de novembre 2010, la société GIC BTP indique « qu'au vu des fissures constatées, des sondages de sol ont été réalisés qui ont confirmé les problèmes liés aux mouvements de terrain dus aux phénomènes de retrait-gonflement des argiles ». Dans un courrier du 12 juillet 2017 adressé à l'entreprise générale CAM et à sa sous- traitante S..., M. T... (sa pièce n°2) écrit : « je constate qu'il existe encore des infiltrations ou pénétrations d'eau dans le bâtiment et donc : -soit le drain sous la dalle de construction a été mal réalisé, -soit l' étanchéité extérieure et les drains installés par vos soins vers le jardin ne sont pas efficaces ou alors mal exécutés. Nous attendons... compte tenu de l'importance du problème l'ouverture d'un dossier de sinistre auprès de vos assurances ». Dans son courrier du 22 juillet 2013 adressé à la MAF précité, il reprend ces mêmes explications pour les infiltrations et précise, en page 2, qu'il existe des erreurs de mise en oeuvre « oubli d'une poutre courbe, chute d'un mur en parpaing par poussée du béton en remplissage de cavité, fissuration dans la maison existante.... ». Dans ses deux rapport précités établis après visite des lieux avec M. T..., la société CONSULTEX constate : -dans son premier rapport (octobre 2013) établi juste après le départ de la société [...] : sur des embellissements récents et de très bonne facture, des fissures et même en cave une lézarde. Elle souligne que les murs de la maison ne reposent pas sur une fondation et que donc les travaux de création d'une extension en sous-sol à l'extérieur de l'emprise du bâtiment imposaient d'importants travaux de reprise en sous-oeuvre de l'existant alors que ces reprises en sous-sol ont été réalisées de façon hétérogène et dans le plus complet mépris des règles de l'art. Elle explique que si le projet d'origine prévoyait la réalisation en sous-oeuvre d'une superficie de 47m2 à l'aplomb de la partie de la maison, ce projet a été abandonné au profit d'une extension enterrée d'environ 136m2, cette extension étant envahie de venues d'eau importantes dans une partie destinée à l'habitation (salon, salles de sport, salles de bains, sanitaire, garage à vélo). Aucun suintement n'étant admis dans des locaux habitables, « il aurait été nécessaire de réaliser les murs périphériques en béton armé et de prévoir un dispositif d'étanchéité conforme au DTU complété d'un drainage vertical et horizontal »... « cependant les murs enterrés ont simplement été réalisés en maçonnerie de blocs agglomérés », -dans son deuxième rapport (février 2014), elle confirme son premier rapport pour les infiltrations, soulignant que malgré ses recommandations, les époux H... ont passé commande de travaux pour lesquels elle avait indiqué qu'elle les estimait inadaptés et qui étaient désormais achevés. S'agissant plus particulièrement des fissures, elle indique que les reprises en sous-oeuvre ayant été réalisées de façon hétérogène et dans le plus complet mépris des règles de l'art, le plan d'assise de la maison a été fragilisé, entraînant la création de fissures liées à l'affaissement du mur de façade, le mur pignon de la maison étant situé contre un des murs de l'extension enterrée du projet, et s'agissant d'un mur dépourvu de fondations, qu'il n'est pas étonnant qu'il ait subi des dommages. Dans une note technique du 19 août 2013, la société GIC BTP expose que lors de sa visite des lieux elle a pu constater que la réalisation des travaux de l'entreprise [...] n'était pas conforme à ses demandes et en contradiction avec ses propres dires : reprise en sous- oeuvre sans blocage = fissures, décompression des remblais sous dallage sans blocage à l'avancement = écroulement, d'un mur et fissures, drainage et étanchéité non conformes aux prescriptions = problème d'eau au sous-sol etc.... Il en résulte que les désordres sont liés à des problèmes de conception et à des problèmes d'exécution, les travaux n'ayant pas été réalisés dans les règles de l'art. Sur les responsabilités : *M. T... : Il était chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre (pièce T... n°1) allant de l'avant3 projet jusqu'à la réception de l'ouvrage. Il était donc chargé de la conception du projet, étant observé que ce dernier a évolué et qu'il résulte de nombreuses pièces versés aux débats que le projet finalement retenu ne bénéficiait pas d'un permis de construire. M. T... indique ainsi, page 4 de ses conclusions : « dès cette première réunion l'expert de la MAF soulignait une difficulté insurmontable : le projet des époux H... d'utilisation des surfaces créées sous la terrasse à des fins d'habitation. En conséquences, s'il cherchait des solutions techniques pour poursuivre les travaux, il envisageait également une mise en conformité stricte avec les règles d'urbanisme : par ailleurs la démolition complète de l'ouvrage est également une option à étudier. Il semble que cette perspective ait échaudé les époux H... qui ont préféré poursuivre leur projet de leur côté avec leurs propres entrepreneurs plutôt que de prendre le risque que l'option de la démolition complète soit retenue à l'issue de l'expertise amiable ». Outre que les commentaires de M. T... sont sur ce point quelque peu étonnants puisqu'il savait pertinemment que le dernier projet retenu par les époux H... était incompatible avec les règles d'urbanisme évoquant lui-même pour régulariser la situation administrative de « peut être commencer à faire jouer nos contacts » dans un courrier à Mme H... du 25 novembre 2011 (sa pièce n°14B), la violation des règles d'urbanisme ne saurait, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, constituer une cause exonératoire de la responsabilité contractuelle de l'architecte résultant du contrat conclu avec les maîtres de l'ouvrage. Si l'architecte est tenu à une obligation de moyen et non pas de résultat, outre la conception, dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, il a la direction des travaux avec notamment l'obligation de tenir une réunion de chantier une fois par semaine avec diffusion de compte rendus (PHASE III page 2 du contrat). Or en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats dont certaines ont été rappelées et analysées plus avant que le projet de M. T... (mission de conception), certes remanié à plusieurs reprises par les exigences des époux H... mais qu'il reprenait à son compte, ne tenait pas compte des préconisations de l'étude géotechnique et n'était pas adapté à la configuration des lieux (extension à côté d'une construction sans fondation, mur mitoyen), à la nature des sols (compacité médiocre puis moyenne des argiles composant le sous-sol), ; il en était de même de ses préconisations relatives à l'étanchéité des murs de l'extension en sous-sol. Quant à la mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, il suffit de se reporter au procès-verbal de constat d'huissier du 16 avril 2013 et à la note technique de GIC BTP, les deux accompagnés de photographies, pour vérifier que dans le cadre de sa mission de direction du chantier, M. T... pouvait facilement s'apercevoir que ses propres plans n'étaient pas respectés de même que les prescriptions du GIC BTP, que les murs enterrés ont simplement été réalisés en maçonnerie de blocs agglomérés, tout au plus revêtus d'une imperméabilisation extérieure et ceinturés d'un drain en pied de mur. M. T... a donc bien failli à sa mission tant au niveau de la conception du projet que dans le suivi de l'exécution de sorte qu'il a bien engagé sa responsabilité contractuelle. Il est à ce stade indifférent que la construction ait été édifiée sans permis de construire et ce, avec l'accord des époux H... ; cette circonstance n'est pas de nature à mettre à la charge des époux H..., qui ne sont pas des professionnels de la construction, une part de responsabilité dans la réparation des désordres qui relèvent de la seule compétence et sphère d'intervention de M. T..., maître d'oeuvre. *La SARL GIC BTP : Les époux H... font valoir que cette société a réalisé des études d'exécution des plans, des notes de calcul, des prescriptions erronées, qu'elle n'a pas attiré l'attention de l'architecte et de l'entreprise sur le fait que des erreurs graves étaient en train de se produire et qu'elle a formulé de mauvaises préconisations. La société GIC BTP réplique que l'expertise CONSULTEX ne lui est pas opposable puisqu'elle n'y a été ni convoquée ni dès lors entendue, qu'il en est de même du procès- verbal de constat d'huissier qui n'est pas contradictoire. Elle rappelle que sa mission ne comporte aucune mission portant sur l'étanchéité, qu'elle avait cependant préconisé des mesures pour éviter des infiltrations, mesures qui n'ont pas été réalisées, qu'à aucun moment ses plans d'exécution de gros oeuvre ne sont en cause. C'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société GIC BTP après avoir souligné que les rapports de l'expert de la MAF ne lui étaient pas opposables et qu'aucune pièce ne permettait de retenir la moindre faute à l'égard de cette société, étant observé que dans sa note du 19 août 2013 précédemment évoquée la société GIC BTP attire l'attention de M. T... et de la MAF en réponse au premier rapport de cette dernière qui lui a été communiqué, sur les manquements de la société [...] qui n'ont pu échapper également à l'architecte et que, page 15 de ses conclusions M. T... rappelle les remarques et les reproches que le GIC BTP n'a eu de cesse de faire à cette société sur notamment la mise en oeuvre des passes alternées, ce qui apparaît, dit-il, dans les comptes-rendus de chantier (sa pièce n° 21). Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a écarté la responsabilité de la société GIC BTP et rejeté également la demande à l'encontre de la SMABTP son assureur, étant observé que cette assurance n'avait vocation à couvrir de toute façon que la responsabilité décennale de la société. *la société CAM et la société [...] : Les époux H... recherchent la responsabilité de la société [...] et M. T... forme, en cas de condamnation, un appel en garantie à l'encontre de la société CAM et de son assureur la société AXA. Ils soutiennent que les travaux n'ont pas été réalisés conformément aux règles de l'art notamment la société CAM aurait raté la mise en place du drain, violé les règles de l'art lors du coulage de la dalle sans étayer les murs, mal réaliséì les coffrets ou poutres courbes dans sa phase de coulage du plancher, et la société [...] pour ne pas avoir respecté les règles de démolition et de décompression des sols, ne pas avoir réalisé les drains prévus et avoir procédé à la pose du plancher sans respect des plans d'architecte. Il faut rappeler que l'entreprise CAM était l'entreprise générale et la société [...] son sous-traitant pour le gros-oeuvre, qu'après la liquidation judiciaire de la société CAM, les époux H... ont contracté directement avec la société [...] avant de mettre fin aux relations contractuelles et de confier la fin des travaux à une entreprise BARROSO. La société AXA assureur de la société CAM expose qu'elle n'a vocation à couvrir que la responsabilité décennale de l'entreprise, outre un volet « accident sur le chantier » qui ne peut s'appliquer en l'espèce. Il n'y a jamais eu de procès-verbal de constat de l'avancement des travaux d'une part à la fin de la sous-traitance de la société [...] et d'autre part après son départ du chantier de sorte qu'il est difficile de faire l'état des travaux réalisés par la société CAM en tant qu' entreprise générale. De plus, ainsi qu'il a d'ores et déjà été relevé pour la société GIC BTP, les rapports de l'expert de la MAF ne sont pas opposables aux sociétés CAM et [...], aucune autre pièce ne permet de retenir la moindre faute à l'égard de ces deux sociétés, le constat d'huissier du 16 avril 2013 n'a pas non plus été dressé contradictoirement. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté les responsabilités des sociétés CAM et [...] et par là même la demande formée à l'encontre de la société AXA assureur de la société CAM, étant observé que cette assurance n'avait vocation à couvrir de toute façon que la responsabilité décennale de la société et que la société CAM fait l'objet d'une procédure collective de liquidation judiciaire. Sur les préjudices : Les époux H... sollicitent les sommes de 144.154 euros au titre des travaux réparatoires et celle de 4031,39 euros au titre des travaux réparatoires chez le voisin (fissures). *les préjudices des époux H...: En l'absence d'une expertise judiciaire contradictoire répertoriant les désordres constatés et au vu des seules pièces versées aux débats, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a écarté les postes suivants nullement justifiés : marquise en fer forgé « endommagée » (7980 euros) terrasse, menuiseries des portes d'entrée et portes-fenêtres (9203,20euros), baie vitrée de la cour anglaise (2748,61 euros) et radiateur de cuisine (2270 euros), volets roulants (5485 euros), bâtiment annexe (seulement à hauteur de 18280,95 euros sur la facture totale de 22700 euros), remise aux normes du gaz (3980,24 euros), coordinateur, les travaux de reprise ayant été effectués d'ores et déjà par la société BARROSO ( 11960 euros). Le tribunal a fait droit aux postes suivants à nouveau sollicités par les époux H... : -facture de la SARL TEMO du 8 juin 2013 pour 16675,45 euros : il s'agit de l'étanchéité de la toiture accessible jardin avec écran pare vapeur sur maçonnerie avant mise en place de l'étanchéité. Il n'est nullement démonté que cette facture corresponde aux travaux de reprise de malfaçons, compte tenu du libellé des travaux réalisés, étant observé que « la facture » est en date du 8 juin 2013, ce qui tend à démontrer que ces travaux sont terminés alors que le premier rapport Consultex en date du 4 octobre 2013 précise, en page 3, que « de ce fait (le maître de l'ouvrage a demandé à S... de quitter le chantier) les travaux commencés en octobre 2012 sont actuellement stoppés » et que dans le deuxième rapport en date du 20 février 2014, il est mentionné que depuis les travaux ont été terminés et repris par une société BARROSO. Cette facture dont il n'est pas démontré qu'elle soit en relation avec les fautes contractuelles de M. T... sera donc encartée et le jugement infirmé de ce chef. -le devis de la société OF BATIMENT s'élève à la somme de 57.266,40 euros : il tend à la pose d'une rigole sur les murs extérieurs, à la pose d'un drain et d'un coffrage et à des reprises de maçonnerie. La société CONSULTEX avait été très circonspecte sur les travaux de reprise ; préconisant une démolition de l'ouvrage soit un coût total de 160000 euros (démolition outre le coût des travaux d'ores et déjà exécutés en pure perte) page 5 du deuxième rapport, elle avait examiné les deux devis présentés par les époux H... relatifs aux travaux de reprise ( 40.645,02euros + 7870euros HT) page 7, correspondant à une solution « inefficace » selon cette société. Les époux H... ayant néanmoins choisi de reprendre et finir de cette façon les travaux, il y a lieu de faire droit à leur demande à hauteur de la somme de 57.266,40 euros qui correspond aux travaux de reprise des désordres liés à l'étanchéité de l'extension en sous-sol avec des erreurs de conception de M. T... ainsi qu'une mauvaise surveillance des travaux des entreprises. -le devis de la société OF BATIMENT du 28 novembre 2013 : il concerne la reprise des fissures à hauteur de 18 280,95 euros TTC comme l'a relevé le tribunal, le solde ayant été écarté. Il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point, les fissures étant directement liées aux erreurs de conception de M. T... quant aux reprises en sous oeuvre. *les préjudices chez le voisin : Les époux H... soutiennent avoir versé la somme de 4031,39euros en réparation des fissures apparues dans la maison mitoyenne. Si M. T... évoque, en page 3 de son courrier à la MAF du 23 juillet 2013 « des dégâts sur les avoisinants par apparition de fissures », force est de constater que celles-ci n'ont jamais été contradictoirement constatées dans leur gravité et leur importance puisque dans son rapport du 20 février 2014, la société Consultex précise pour ces dommages : « Nota : nous rappelons que ces dommages n'ont pas encore été constatés par nos soins mais sont néanmoins vraisemblables ». Enfin, les époux H... ne justifient nullement avoir réglé cette somme, versant aux débats uniquement (leur pièce n°14) une mise en demeure du 5 juin 2014 émanant de la MACSF, assurance protection juridique du voisin, d'avoir à lui régler ladite somme. Cette demande doit donc être rejetée et le jugement infirmé de ce chef. *le préjudice moral : Les époux H... qui ont obtenu des premiers juges la somme de 1500 euros sollicitent de voir porter ce poste à la somme de 15000 euros. Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef la somme de 1500 euros pour la période allant de début 2013 à novembre 2013 date à laquelle la société CONSULTEX a précisé que les travaux de réfection avaient été entrepris. La somme due aux époux H... est donc de 57.266,40 euros TTC + 18.280,95 euros TTC = 75.547,35 euros outre 1500 euros au titre du préjudice moral. Sur la garantie de la MAF : Les époux H... font valoir, page 21 et suivantes de leurs conclusions, que la MAF a engagé sa responsabilité ayant commis une faute dans la gestion de leur dossier ; ils font valoir que « l'assureur n'est sans doute pas obligé, ni légalement ni contractuellement de prévenir la victime de son assuré (de sa non garantie) mais il porte néanmoins malgré tout aujourd'hui la responsabilité de l'enlisement et du dérapage de ce dossier », que s'ils avaient reçu un refus d'expertise, suite logique de la position de non garantie, ils auraient choisi un autre mode de gestion de leur dossier par la désignation d'un expert judiciaire alors que la désignation de la société CONSULTEX leur a fait perdre un an en les entretenant dans l'illusion d'une garantie. Lassés de vivre sur un chantier, ils ont fait exécuter les travaux de reprise sans attendre de préfinancement et désormais plus aucune constatation n'est possible. Ils estiment que les dispositions de l'article L 113-17 du code des assurances ont vocation à s'appliquer en l'espèce, que la MAF a renoncé de façon implicite à la clause de non garantie. La MAF reprend ses explications de première instance soutenant que l'article L 113-7 du code des assurance (direction du procès par l'assuré) n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, et qu'elle ne garantit pas ce sinistre au motif de la non déclaration de ce chantier par son assuré qui conduit à une absence de garantie. Sur l'argumentation des époux H... relative à la faute, page 19 et suivantes de ses conclusions, elle fait valoir que ces derniers étaient parfaitement au courant dès le début de ce qu'elle n'avait pas statué définitivement sur sa garantie, qu'ils ont néanmoins commandé les travaux, que M. T... a commis une faute dolosive. M. T... fait valoir, page 18 et suivantes de ses conclusions, que la faute dolosive en lien avec les désordres est indifférente, les irrégularités administratives n'ayant aucune incidence sur les fissures et infiltrations, qu'il n'a pas déclaré ce contrat en raison d'une clause ambiguë . de celui-ci (article 5.22) qui ne peut à la fois ériger l'obligation de déclaration en condition de garantie tout en la sanctionnant par l'article L 113-9 du code des assurances relatif à réduction proportionnelle. Il ne conclut pas sur la faute de l'assureur dans la gestion du dossier et du sinistre. Selon l'article L 113-17 du code des assurances, l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès. Or, les premiers juges ont pertinemment relevé: -que le différend opposant les époux H... à M. T... en 2013 et portant sur la qualité des travaux ne pouvait être considéré comme un « procès », -que l'assureur a désigné un expert amiable dès juillet 2013, indiquant que son intervention ne pouvait être considérée comme une reconnaissance de garantie. Dès lors les dispositions de ce texte n'ont pas vocation à s'appliquer étant surabondamment observé que malgré les réserves du Cabinet CONSULTEX, les époux H... ont fait effectuer les travaux de reprise par la société BARROSO de sorte qu'il est permis de s'interroger sur leur intention de faire designer un expert judiciaire pour une construction édifiée sans permis de construire. S'agissant de la clause de non garantie, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte expressément que les premiers juges ont considéré, que la clause de non garantie, opposable au tiers en application de l'article L 112-6 du code des assurances, avait vocation à s'appliquer en l'espèce. Il suffit de rappeler : -que M. T... n'a pas déclaré au plus tard le 31 mars 2013 la mission de maîtrise d'oeuvre confiée par les époux H... alors que les ordres de services ont été signés le 21 septembre 2012, -qu'aux termes des articles 5.21, 8, 8.115 des conditions générales et de la circulaire annuelle d'appel de cotisation établie pour l'année 2012 , l'adhérent doit pour le 31 mars de chacune des années qui suivent, fournir à l'assureur « la déclaration de chacune des missions constituant son activité professionnelle garantie de l'année précédente », avec indication d'une estimation du montant des travaux, ce qui permet à l'assureur d'apprécier le risque et constitue une condition de la garantie pour chaque mission (article 5.21.alinéa 3), -que l'article 5.22 précisé qu'en cas d'absence de déclaration, la réduction proportionnelle équivaut à une absence de garantie. Conformément aux dispositions de l'article 5.21 précité, l'obligation de déclaration de chaque mission constitue bien une condition de garantie et son omission une absence de garantie. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de M. et Mme H... à l'encontre de la MAF et il en sera de même de l'appel en garantie de M. T... à l'encontre de la MAF. Sur les demandes reconventionnelles : *M. T... : Il sollicite la confirmation du jugement qui a condamné les époux H... à lui régler un solde d'honoraires de 31680 euros pour ses notes de novembre et décembre 2014. Les époux H..., page 20 de leurs conclusions, s'opposent à cette demande, faisant valoir que le travail de M. T... comprenait la direction et la coordination des entreprises ce qui n'a pas été fait, de même que la réception des travaux qui n'est jamais intervenue, qu'il faut tenir compte de l'incompétence de M. T..., que les factures datent de plus d'un an après la déclaration de sinistre et qu'elles ne sont pas justifiées. Il faut rappeler que M. T... était chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre allant de l'avant-projet à la réception des travaux, le montant des honoraires étant fixé à 12 % HT du montant des travaux HT selon les phases suivantes : Phase I = 35 %, Phase II = 25%, Phase III = 40%) La recherche de la responsabilité contractuelle de M. T... comme le font les époux H... a pour corollaire le paiement de ses honoraires pour les prestations effectuées, indépendamment des fautes contractuelles qui ont été précédemment examinées et qui donnent lieu à réparation. Il résulte des courriers de M. T... des novembre et 12 décembre 2014 (ses pièces n° 19 et 20) que le marché des travaux s'est élevé à 407.562,98 euros soit des honoraires de 48.907 euros HT. Ces chiffres ne sont pas remis en cause par les époux H... et seront donc retenus. M. T... indique qu'il a d'ores et déjà perçu la somme de 22.000 euros HT. Il réclame la somme de 9680 euros HT dans le courrier du 12 novembre et celle de 17.227 euros HT soit un total HT de 26.907 euros HT soit 32180 euros TTC. Ce montant de 26907 euros outre les 22000 euros HT déjà perçu conduit à un total d'honoraires de 48907 eus HT de sorte que M. T... réclame l'intégralité de ses honoraires relatifs à ce chantier. Or, ainsi qu'il a été précédemment exposé, les travaux n'ont pas été terminés et la réception n'a pas été prononcée. M. T... ne peut donc réclamer la totalité de ses honoraires. La Phase III, 40 % des honoraires soit 19.562,80 euros HT, s'étend de la signature des marchés à la réception avec la direction des travaux et la comptabilité des travaux. Compte tenu de l'avancée des travaux et de l'absence de réception, l'exécution de cette phase peut être ramenée à la somme de 10000 euros soit une moins-value sur les honoraires de 9562,80 euros. Le solde dû par les époux H... est donc de 48.907 – 9562,80 = 39.344,20 euros HT sur lesquels ont déjà été réglés 22000 euros HT . Il reste donc dû la somme HT de 39.344,20 – 22.000 = 17.344,20 euros HT soit TTC 20.743,66 euros à laquelle les époux H... doivent être condamnés, le jugement étant réformé de ce chef. *la SARL GIC BTP : Elle sollicite la confirmation du jugement qui a condamné les époux H... à lui verser le solde de ses honoraires soit la somme de 5812,56 euros. Les époux H... n'ont pas conclu de ce chef et ne sollicitent pas dans le dispositif de leurs conclusions l'infirmation du jugement sur ce point. Il y a donc lieu de confirmer le jugement de ce chef. Sur les autres demandes : L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans les termes du présent dispositif » ;
ALORS QUE le juge doit statuer sur les dernières conclusions déposées par les parties ; qu'en l'espèce, à hauteur d'appel, l'exposant avait déposé des « conclusions n° 1 » du 26 juin 2017 (prod. 2) puis, en réponse aux conclusions adverses, des « conclusions n° 2 » du décembre 2018 (prod. 3) comprenant des développements nouveaux et une pièce nouvelle visée dans le bordereau produit en annexe ; qu'en statuant au visa des conclusions de l'exposant du « 26 juin 2017 » la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs desquels il ne résulte pas qu'elle ait pris en considération les dernières conclusions de l'exposant et la nouvelle pièce produite, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en tant qu'il a écarté les responsabilités des sociétés CAM et [...] et la demande à l'égard de la société AXA et D'AVOIR, en conséquence, rejeté les demandes en garantie formées par M. T... à l'encontre de la société CAM et de son assureur, la société AXA, ainsi que de la société [...] ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les responsabilités : *M. T... : Il était chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre (pièce T... n° 1) allant de l'avant-projet jusqu'à la réception de l'ouvrage. Il était donc chargé de la conception du projet, étant observé que ce dernier a évolué et qu'il résulte de nombreuses pièces versés aux débats que le projet finalement retenu ne bénéficiait pas d'un permis de construire. M. T... indique ainsi, page 4 de ses conclusions : « dès cette première réunion l'expert de la MAF soulignait une difficulté insurmontable : le projet des époux H... d'utilisation des surfaces créées sous la terrasse à des fins d'habitation. En conséquences, s'il cherchait des solutions techniques pour poursuivre les travaux, il envisageait également une mise en conformité stricte avec les règles d'urbanisme : par ailleurs la démolition complète de l'ouvrage est également une option à étudier. Il semble que cette perspective ait échaudé les époux H... qui ont préféré poursuivre leur projet de leur côté avec leurs propres entrepreneurs plutôt que de prendre le risque que l'option de la démolition complète soit retenue à l'issue de l'expertise amiable ». Outre que les commentaires de M. T... sont sur ce point quelque peu étonnants puisqu'il savait pertinemment que le dernier projet retenu par les époux H... était incompatible avec les règles d'urbanisme évoquant lui-même pour régulariser la situation administrative de « peut être commencer à faire jouer nos contacts » dans un courrier à Mme H... du 25 novembre 2011 (sa pièce n°14B), la violation des règles d'urbanisme ne saurait, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, constituer une cause exonératoire de la responsabilité contractuelle de l'architecte résultant du contrat conclu avec les maîtres de l'ouvrage. Si l'architecte est tenu à une obligation de moyen et non pas de résultat, outre la conception, dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, il a la direction des travaux avec notamment l'obligation de tenir une réunion de chantier une fois par semaine avec diffusion de compte rendus (PHASE III page 2 du contrat). Or en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats dont certaines ont été rappelées et analysées plus avant que le projet de M. T... (mission de conception), certes remanié à plusieurs reprises par les exigences des époux H... mais qu'il reprenait à son compte, ne tenait pas compte des préconisations de l'étude géotechnique et n'était pas adapté à la configuration des lieux (extension à côté d'une construction sans fondation, mur mitoyen), à la nature des sols (compacité médiocre puis moyenne des argiles composant le sous-sol), ; il en était de même de ses préconisations relatives à l'étanchéité des murs de l'extension en sous-sol. Quant à la mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, il suffit de se reporter au procès-verbal de constat d'huissier du 16 avril 2013 et à la note technique de GIC BTP, les deux accompagnés de photographies, pour vérifier que dans le cadre de sa mission de direction du chantier, M. T... pouvait facilement s'apercevoir que ses propres plans n'étaient pas respectés de même que les prescriptions du GIC BTP, que les murs enterrés ont simplement été réalisés en maçonnerie de blocs agglomérés, tout au plus revêtus d'une imperméabilisation extérieure et ceinturés d'un drain en pied de mur. M. T... a donc bien failli à sa mission tant au niveau de la conception du projet que dans le suivi de l'exécution de sorte qu'il a bien engagé sa responsabilité contractuelle. Il est à ce stade indifférent que la construction ait été édifiée sans permis de construire et ce, avec l'accord des époux H... ; cette circonstance n'est pas de nature à mettre à la charge des époux H..., qui ne sont pas des professionnels de la construction, une part de responsabilité dans la réparation des désordres qui relèvent de la seule compétence et sphère d'intervention de M. T..., maître d'oeuvre (
). Les époux H... recherchent la responsabilité de la société [...] et M. T... forme, en cas de condamnation, un appel en garantie à l'encontre de la société CAM et de son assureur la société AXA. Ils soutiennent que les travaux n'ont pas été réalisés conformément aux règles de l'art notamment la société CAM aurait raté la mise en place du drain, violé les règles de l'art lors du coulage de la dalle sans étayer les murs, mal réalisé les coffrets ou poutres courbes dans sa phase de coulage du plancher, et la société [...] pour ne pas avoir respecté les règles de démolition et de décompression des sols, ne pas avoir réalisé les drains prévus et avoir procédé à la pose du plancher sans respect des plans d'architecte. Il faut rappeler que l'entreprise CAM était l'entreprise générale et la société [...] son sous-traitant pour le gros-oeuvre, qu'après la liquidation judiciaire de la société CAM, les époux H... ont contracté directement avec la société [...] avant de mettre fin aux relations contractuelles et de confier la fin des travaux à une entreprise BARROSO. La société AXA assureur de la société CAM expose qu'elle n'a vocation à couvrir que la responsabilité décennale de l'entreprise, outre un volet « accident sur le chantier » qui ne peut s'appliquer en l'espèce. Il n'y a jamais eu de procès-verbal de constat de l'avancement des travaux d'une part à la fin de la sous-traitance de la société [...] et d'autre part après son départ du chantier de sorte qu'il est difficile de faire l'état des travaux réalisés par la société CAM en tant qu'entreprise générale. De plus, ainsi qu'il a d'ores et déjà été relevé pour la société GIC BTP, les rapports de l'expert de la MAF ne sont pas opposables aux sociétés CAM et [...], aucune autre pièce ne permet de retenir la moindre faute à l'égard de ces deux sociétés, le constat d'huissier du 16 avril 2013 n'a pas non plus été dressé contradictoirement. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté les responsabilités des sociétés CAM et [...] et par là même la demande formée à l'encontre de la société AXA assureur de la société CAM, étant observé que cette assurance n'avait vocation à couvrir de toute façon que la responsabilité décennale de la société et que la société CAM fait l'objet d'une procédure collective de liquidation judiciaire » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « En vertu de l'article 1315 alinéa 1 ancien du code civil celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Si le juge peut se fonder sur un rapport d'expertise officieux encore faut-il que celui-ci ait été établi contradictoirement, les parties ayant été convoquées aux réunions d'expertise et ayant pu faire valoir leurs observations. Ici tel n'est pas le cas des rapports d'expertise amiable établis par la S.A.R.L. CONSULTEX le 4 octobre 2013 et le 20 février 2014, la S.A.R.L.U. G.I.C. - B.T.P. et la S.M.A.B.T.P. n'ayant pas été conviées à participer aux opérations d'expertise. Dès lors et en l'absence d'autres pièces suffisamment probantes (le procès-verbal de constat dressé le 16 avril 2013 a été dressé unilatéralement) les demandes présentées par Monsieur et Madame H... à l'encontre de la S.A.R.L.U. G.I.C. - B.T.P. et de la S.M.A.B.T.P. seront rejetées » ;
1°/ ALORS QUE si le juge ne peut se fonder exclusivement sur un rapport d'expertise non contradictoire réalisé à la demande de l'une des parties, il doit en revanche examiner ce rapport lorsqu'il est corroboré par d'autres éléments de preuve ; qu'en l'espèce, afin d'établir les malfaçons des travaux réalisés par les sociétés CAM - assurée auprès d'AXA - et de la société [...], l'architecte se prévalait, d'une part, des rapports d'expertise réalisés par la société Consultex à la demande de son assureur (prod. 13-14), la MAF, ainsi que d'un constat d'huissier du 16 avril 2013 diligenté à l'initiative des époux H... (prod. 15) ; qu'en retenant que l'architecte ne pouvait opposer aux différents entrepreneurs intervenus sur le chantier des rapports d'expertise non contradictoires réalisés, non à sa demande, mais à celle de son assureur, quand ces rapports étaient corroborés par un constat d'huissier réalisé sur l'initiative des maîtres de l'ouvrage constatant les malfaçons, la cour d'appel a violé les articles 9 et 16 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QU'un constat d'huissier, même non contradictoirement dressé, vaut à titre de preuve dès lors que, régulièrement communiqué, il est soumis à la libre discussion des parties et que l'huissier relate dans ce procès-verbal des constatations personnelles ; qu'en l'espèce, le constat d'huissier du 16 octobre 2013 réalisé à la demande des époux H... (prod. 13) faisait état de constatations personnelles de l'huissier portant sur les malfaçons intervenues sur le chantier réalisé par les entreprises CAM et [...], les juges du fond relevant eux-mêmes qu'il résultait des photos qui s'y trouvaient annexées que « les murs enterrés ont été simplement réalisés en maçonnerie de blocs agglomérés, tout au plus revêtus d'une imperméabilisation extérieure et ceinturés d'un drain en pied de mur » (arrêt attaqué, p. 13, § 1) ; qu'en écartant toute faute des sociétés Cam et [...] aux motifs erronés que le constat d'huissier leur était inopposable pour n'avoir « pas été dressé contradictoirement » (arrêt attaqué, p. 14, § 4), la cour d'appel a violé de plus fort les articles 9 et 16 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE le juge ne peut se prononcer par voie de motifs dubitatifs, lesquels équivalent à un défaut de motifs ; qu'en écartant toute faute de la société CAM en se bornant à relever qu'il était « difficile » (arrêt attaqué, p. 14, § 3) de faire l'état des travaux qu'elle avait précisément réalisés en tant qu'entreprise générale et, partant, de mesurer la part exacte de son implication dans les malfaçons intervenues, trahissant ainsi l'expression d'un doute sur ce point pourtant décisif, la cour d'appel, qui a statué par un motif dubitatif, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'exposant soutenait que la société AXA, assureur de la société CAM, devait bien garantir les fautes commises par la société CAM au titre de la garantie des dommages survenus en cours de chantier et avant réception, comme l'indiquaient le tableau des garanties en page 7 des conditions particulières et les conditions générales précisément citées à l'appui de son moyen par l'exposant (concl. d'appel T..., p. 16) ; qu'en ne répondant pas à ce chef dirimant des conclusions, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en tant qu'il a dit que la MAF est fondée à se prévaloir d'une absence de garantie et, y ajoutant, D'AVOIR rejeté l'appel en garantie de M. C... T... à l'encontre de la MAF ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Les époux H... font valoir, page 21 et suivantes de leurs conclusions, que la MAF a engagé sa responsabilité ayant commis une faute dans la gestion de leur dossier ; ils font valoir que « l'assureur n'est sans doute pas obligé, ni légalement ni contractuellement de prévenir la victime de son assuré (de sa non garantie) mais il porte néanmoins malgré tout aujourd'hui la responsabilité de l'enlisement et du dérapage de ce dossier », que s'ils avaient reçu un refus d'expertise, suite logique de la position de non garantie, ils auraient choisi un autre mode de gestion de leur dossier par la désignation d'un expert judiciaire alors que la désignation de la société CONSULTEX leur a fait perdre un an en les entretenant dans l'illusion d'une garantie. Lassés de vivre sur un chantier, ils ont fait exécuter les travaux de reprise sans attendre de préfinancement et désormais plus aucune constatation n'est possible. Ils estiment que les dispositions de l'article L 113-17 du code des assurances ont vocation à s'appliquer en l'espèce, que la MAF a renoncé de façon implicite à la clause de non garantie. La MAF reprend ses explications de première instance soutenant que l'article L 113-7 du code des assurance (direction du procès par l'assuré) n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, et qu'elle ne garantit pas ce sinistre au motif de la non déclaration de ce chantier par son assuré qui conduit à une absence de garantie. Sur l'argumentation des époux H... relative à la faute, page 19 et suivantes de ses conclusions, elle fait valoir que ces derniers étaient parfaitement au courant dès le début de ce qu'elle n'avait pas statué définitivement sur sa garantie, qu'ils ont néanmoins commandé les travaux, que M. T... a commis une faute dolosive. M. T... fait valoir, page 18 et suivantes de ses conclusions, que la faute dolosive en lien avec les désordres est indifférente, les irrégularités administratives n'ayant aucune incidence sur les fissures et infiltrations, qu'il n'a pas déclaré ce contrat en raison d'une clause ambiguë. de celui-ci (article 5.22) qui ne peut à la fois ériger l'obligation de déclaration en condition de garantie tout en la sanctionnant par l'article L 113-9 du code des assurances relatif à réduction proportionnelle. Il ne conclut pas sur la faute de l'assureur dans la gestion du dossier et du sinistre. Selon l'article L 113-17 du code des assurances, l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès. Or, les premiers juges ont pertinemment relevé: -que le différend opposant les époux H... à M. T... en 2013 et portant sur la qualité des travaux ne pouvait être considéré comme un « procès », -que l'assureur a désigné un expert amiable dès juillet 2013, indiquant que son intervention ne pouvait être considérée comme une reconnaissance de garantie. Dès lors les dispositions de ce texte n'ont pas vocation à s'appliquer étant surabondamment observé que malgré les réserves du Cabinet CONSULTEX, les époux H... ont fait effectuer les travaux de reprise par la société BARROSO de sorte qu'il est permis de s'interroger sur leur intention de faire designer un expert judiciaire pour une construction édifiée sans permis de construire. S'agissant de la clause de non garantie, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte expressément que les premiers juges ont considéré, que la clause de non garantie, opposable au tiers en application de l'article L 112-6 du code des assurances, avait vocation à s'appliquer en l'espèce. Il suffit de rappeler : - que M. T... n'a pas déclaré au plus tard le 31 mars 2013 la mission de maîtrise d'oeuvre confiée par les époux H... alors que les ordres de services ont été signés le 21 septembre 2012, -qu'aux termes des articles 5.21, 8, 8.115 des conditions générales et de la circulaire annuelle d'appel de cotisation établie pour l'année 2012 , l'adhérent doit pour le 31 mars de chacune des années qui suivent, fournir à l'assureur « la déclaration de chacune des missions constituant son activité professionnelle garantie de l'année précédente », avec indication d'une estimation du montant des travaux, ce qui permet à l'assureur d'apprécier le risque et constitue une condition de la garantie pour chaque mission (article 5.21.alinéa 3), - que l'article 5.22 précise qu'en cas d'absence de déclaration, la réduction proportionnelle équivaut à une absence de garantie. Conformément aux dispositions de l'article 5.21 précité, l'obligation de déclaration de chaque mission constitue bien une condition de garantie et son omission une absence de garantie. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de M. et Mme H... à l'encontre de la MAF et il en sera de même de l'appel en garantie de M. T... à l'encontre de la MAF » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « en application de l'article 1134 alinéa 1 ancien du code civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Ici Monsieur T... a souscrit un contrat d'assurances auprès de la Mutuelle des Architectes Français le 24 juillet 2007. Cette police comprend des conditions particulières lesquelles renvoient à des conditions générales établies le 21 mars 2007 ("Aux conditions générales du 21 mars 2007 qui précèdent et aux conditions particulières qui suivent, la MAF assure...."). En considération de cette mention il sera considéré que ces conditions générales ont un caractère contractuel nonobstant le fait que la date à laquelle Monsieur T... a pris connaissance de ces conditions générales ne soit pas précisée (indication non fournie par les conditions particulières contrairement àÌ ce qui est prévu). En application de l'article 5.21 alinéa 1 des conditions générales l'adhérent est tenu de déclarer "l'ensemble des missions constituant son activité professionnelle dans les conditions fixées à l'article 8 ci-après et selon les modalités prévues dans la circulaire annuelle d'appel de cotisation". L'article 8.115 prévoit que "pour le 31 mars de chacune des années qui suivent celle de la souscription du contrat l'adhérent fournit à l'assureur la déclaration de chacune des missions constituant son activité professionnelle garantie de l'année précédente". La circulaire annuelle d'appel de cotisation établie pour l'année 2012 impose la déclaration des missions de maîtrise d'oeuvre aux chantiers ouverts en 2012 (déclaration d'ouverture de chantier ou premier ordre de service) et l'indication d'une estimation du montant des travaux. Selon l'article 5.21 alinéa 3 cette déclaration "permet à l'assureur d'apprécier le risque qu'il prend en charge et constitue une condition de la garantie pour chaque mission". Et l'article 5.22 de préciser : " En cas d'absence de déclaration la réduction proportionnelle équivaut à une absence de garantie". Ici il est constant que Monsieur T... n'a pas déclaré la mission de maîtrise d'oeuvre confiée par Monsieur et Madame H... au plus le 31 mars 2013, à tort puisque les premiers ordres de service ont été signés le 21 septembre 2012. En conséquence et en application des stipulations contractuelles susvisées la Mutuelle des Architectes Français est fondée à dénier sa garantie, la condition de cette garantie (la déclaration de chantier) n'étant pas remplie et le principe de la proportionnalité de la prime au risque violé. A toutes fins utiles il sera précisé que l'obligation de déclaration annuelle des chantiers n'est pas sanctionnée à la fois par une absence de garantie et une déchéance de garantie concrétisée par la réduction proportionnelle de l'indemnité, l'article 5.22 in fine précisant clairement qu' "en cas d'absence de déclaration la réduction proportionnelle équivaut à une absence de garantie". En application de l'article L 112-6 du code des assurances une condition de garantie non remplie est opposable aux tiers. Les demandes présentées par Monsieur et Madame H... à l'encontre de la Mutuelle des Architectes Français seront donc rejetées » ;
ALORS QUE l'omission ou la déclaration inexacte de l'assuré est sanctionnée par la réduction proportionnelle de l'indemnité et ne peut être analysée en une condition de la garantie dont la méconnaissance emporterait une absence de garantie ; qu'en l'espèce, l'exposant rappelait que le contrat imposait à l'architecte dont la responsabilité était assurée de déclarer à l'assureur les chantiers auxquels il prenait part et, en l'absence d'une telle déclaration, renvoyait à l'article L. 113-9 du code des assurances lequel prévoit de manière impérative, en ce cas, une réduction proportionnelle de la prime ; qu'en jugeant toutefois qu'il résultait du contrat d'assurance que « l'obligation de déclaration de chaque mission constitue bien une condition de la garantie et son omission une absence de garantie », la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 113-9 du code des assurances, pris ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
A rapprocher : 3e Civ., 4 novembre 2004, pourvoi n° 03-13.821, Bull. 2004, III, n° 188 (rejet), et l'arrêt cité ; 3e Civ., 27 juin 2019, pourvoi n° 17-28.872, Bull. 2019, (rejet).