LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le second moyen  :
Vu l'article 686  du code civil, ensemble l'article 691 du même code  ;
Attendu qu'il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 5 novembre 2008), que M. X...  propriétaire de la parcelle cadastrée A n° 1090 a assigné et M. Y... et  les époux Z... respectivement propriétaires des parcelles cadastrées A n° 2813 et A n° 2814, en reconnaissance d'une servitude de passage sur leurs fonds pour assurer l'accès et les raccordements divers de la parcelle  lui appartenant, depuis la voie publique ;
Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient, par motifs adoptés, qu'il a été créé, au profit de la parcelle A1090 , une servitude de passage par destination du père de famille qui s'impose aux acquéreurs successifs du fonds servant et que l'alimentation en eau, gaz, électricité, téléphone et égout étant nécessaire à l'habitation de cette parcelle, le passage doit être libéré pour permettre la réalisation des travaux de raccordement aux réseaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'une servitude de passage ne confère le droit de faire passer des canalisations dans le sous-sol de l'assiette de la servitude que si le titre instituant cette servitude le prévoit, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait  pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné sous astreinte les époux Z... et M. Y... à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble sis sur la parcelle 1090 par l'utilisation de la servitude de passage, l'arrêt rendu le 5 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer aux époux Z... et à M. Y..., ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Capron, avocat aux Conseils pour les époux Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR constaté l'existence d'une servitude de passage grevant les parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814 au profit de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 et la reliant à la rue Carnot, n° 43 bis, à Iwuy, D'AVOIR condamné M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y... à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle A 1090 par l'utilisation de cette servitude de passage et D'AVOIR assorti cette condamnation d'une astreinte de 50 euros par jour de blocage des travaux nécessaires ou du passage ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il existe matériellement un passage qui part de la voie publique rue Carnot et qui dessert les fonds A 2813/1141 et A 2814/1143 ; ce passage correspond également à la servitude censée assurer, en principe sur une largeur de 5, 20 m, la desserte de la parcelle A 1090. / Ce passage prend son origine rue Carnot à l'entrée matériellement partagée entre l'immeuble 43 (Y...) qui est fermé par un portail de 4, 55 m de largeur et l'immeuble 45 (Z...) qui est fermé par un portail de 4 m de largeur (voir sur ce point constat d'huissier de justice établi le 13 décembre 2006 à la requête des époux Z... et d' Éric Y...). / La servitude de passage en jeu a été à l'origine instituée sur la parcelle A 1142, celle-ci devenue en 1976 après division par géomètre-expert les parcelles A 2813 et A 2814. / 2. Les époux Z..., qui se déclarent propriétaires de la parcelle A 2814 (outre A 1143) ne produisent pas au dossier leur titre d'acquisition (qui serait du 21 avril 2006) non plus qu'aucun acte antérieur de la ligne des propriétaires successifs de leur immeuble ; ils admettent toutefois expressément que leur acte " comportait mention de la servitude " (voir cote de plaidoirie). / 3. Éric Y... est propriétaire de la parcelle A 2813 (outre A 1141). / Son propre d'acquisition (28 décembre 2005 : vente par les consorts A... à Éric Y... - pièce X... 13) ne mentionne pas de servitude de passage. / L'acte antérieur du 15 septembre 1976 (vente par les consorts B... aux époux A...-C...) ne comporte apparemment pas non plus de mention de servitude de passage mais le document qui est produit (pièce X... 12) est apparemment incomplet. / D'autres documents du dossier X... révèlent qu'en 1976, les consorts B... étaient propriétaires de la parcelle 1142 ; ils en ont fait opérer division par les soins du géomètre-expert Stéphane D..., lequel a établi un document d'arpentage n° 424 (cité dans un acte notarié du 25 août 1976 qui sera examiné infra) et dressé un plan de division en date du 7 juillet 1976 (pièce X... 7), lequel plan figure de façon explicite les nouvelles parcelles 2813 et 2814 créées à partir de 1142 et visualise l'assiette de la servitude de passage. / Ainsi, en 1976, les consorts B... étaient-ils propriétaires de la parcelle 1142, qu'ils savaient grevée de la servitude de passage au profit de la parcelle 1190, et ils ont fait opérer division en 2813 et 2814 qui visualisait encore la servitude de passage. / Le 25 août 1976, les consorts B... ont vendu la parcelle 2814 aux époux A...-C... ; l'acte (pièce X... 11), une fois fait référence à la division cadastrale qui venait d'être opérée, mentionne la servitude de passage grevant 1142 au profit de la propriété d'André X... " tenant au fond du jardin " ; l'acte authentique mentionne encore que les consorts B... ont conservé la parcelle 2813. / Le 15 septembre 1976 (pièce X... 12), les mêmes consorts B... ont vendu aux mêmes époux A...-C... la parcelle 2813 (outre la parcelle 1141). / Ainsi, en septembre 1976, les époux A...-C... se sont-ils trouvés propriétaires (notamment) des deux parcelles 2813 et 2814 et ils connaissaient, au moins par les mentions de l'acte du 25 août 1976, l'existence de la servitude de passage sur ces deux parcelles en tant que créées à partir de 1142 fonds servant. / Il faut ajouter que les deux actes du 25 août 1976 et du 15 septembre 1976 font référence, en origine de propriété, à un acte antérieur des 29 janvier et 10 décembre 1966 (vente Adolphe E... aux époux B... - pièce X... 10) : cet acte concerne les parcelles 1141 et 1142 et rappelle la servitude de passage grevant la parcelle 1142 au profit de la propriété d'André X... " tenant au fond du jardin " ; / 4. À ce stade du raisonnement, la cour retient que la servitude de passage en litige, en tant que servitude passive, affecte la parcelle 2814 (Z...) et la parcelle 2813 (Y...) dans des conditions qui sont opposables aux propriétaires actuels de ces fonds. / 5. André X... pour sa part a procédé le 26 mai 1962 (avec son épouse Jeannine F...) à deux acquisitions : - (pièce X... 24) il a acquis des consorts E... une maison d'habitation cadastrée A 1089, donnant en front à rue au ... (le n° 56 correspond au n° 50 actuel), - (pièce X... 9), il a acquis d'Ernest E... fils une ancienne brasserie cadastrée A 1090, l'acte décrivant l'immeuble comme " prenant accès à la rue Carnot par un passage de cinq mètres vingt centimètres de largeur " et faisant mention du " passage desservant la propriété vendue ", avec référence à un acte du 13 septembre 1935. / Cet acte du 13 septembre 1935 (pièce X... 8) révèle qu'il s'agit d'un passage le long de la parcelle vendue à Adelson G..., lequel était alors propriétaire des parcelles 1144 et 1143, ce qui permet d'identifier ce passage avec l'assiette de la servitude aujourd'hui en litige telle que visualisée sur le plan D.... / Il s'en déduit que la servitude de passage était affectée à la desserte, depuis la rue Carnot, de la parcelle 1090 et de la brasserie y installée. / Il n'est pas possible de mieux déterminer l'origine de la servitude de passage, l'acte des 29 janvier et 10 décembre 1966 (pièce X... 10 - déjà examiné supra par. 3) indiquant qu'elle résulte, au visa de l'article 694 du code civil, de la division antérieure d'un fonds (qui alors comprenait la parcelle 1090 de la brasserie et les parcelles 1141 et 1142, le tout ayant appartenu à Ernest E... père) ayant laissé subsister le passage pour la brasserie vers la rue Carnot avec signe apparent (chemin - porte) de cette servitude. / 6. À ce stade du raisonnement, la cour retient que la servitude de passage existe de façon certaine et opposable à tous les propriétaires intéressés, sur les parcelles 2813 et 2814 (fonds servant) au profit de la parcelle 1090 (fonds dominant). /    8. Les époux Bourlet et Éric Y... reprochent à André X... de vouloir scinder sa propriété et générer ainsi sur 1090 un état d'enclave, avec la volonté pour en assurer la desserte de détourner l'ancienne servitude laquelle n'avait été créée que pour les besoins de l'exploitation de la brasserie ; ils ajoutent que ladite parcelle 1090 a un accès à la rue (Maréchal Foch) et que sa desserte devait être assurée sur cette voie. / Ils invoquent ainsi, serait-ce implicitement, soit l'article 684 du code civil (si l'enclave résulte de la division d'un fonds, le passage doit être pris sur le fonds divisé) soit l'article 685-1 même code (si l'enclave a disparu, le propriétaire du fonds servant peut invoquer l'extinction de la servitude). / Cependant, rien ne permet de dire que la servitude de passage en litige a été créée à l'origine soit pour permettre simplement l'exploitation de la brasserie soit pour pallier l'état d'enclave de la parcelle 1090état qui aurait disparu lors de l'achat concomitant par André X... des fonds 108ç et 1090. / Au contraire, on tire de l'acte des 29 et 10 décembre 1966 (pièce X... 10 - déjà examiné supra par. 3 et 5) la conviction qu'il s'est agi d'une servitude par destination du père de famille créée au moment de la division du fonds 1090/1141 et 1142 qui appartenait à Ernest E... père, à une époque où le fonds 1089 appartenait aussi au même Ernest E... père ; cette division a prévu le passage pour 1090 sur 1142 et non sur 1089. /
Autrement dit, quand la servitude de passage a été créé, la parcelle 1090 n'était pas enclavée car elle avait accès naturel, au travers de la propriété d'Ernest E... père, soit rue du Maréchal Foch par 1089 soit rue Carnot par 1142 : en créant la servitude de passage sur 1090 sur 1142 qu'il cédait plutôt que sur 1089 qu'il conservait, Ernest E... père n'a pas pallié un était d'enclave de 1090 (état d'enclave qui n'existait pas) mais a créé, par destination du père de famille, une servitude s'imposant aux propriétaires successifs de 1142 avec les mêmes effets qu'une servitude conventionnelle » (cf., arrêt attaqué, p. 3 à 6) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'article 703 du code civil dispose que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user. Mais l'inutilité de la servitude conventionnelle, de même que l'aggravation de la situation du fonds servant, ou encore le non respect des conditions d'exercice, ne peuvent entraîner son extinction (3ème Civ., 27 mai 1998 ; 5 mars 1997 ; 3 novembre 1981 ; 5 juin 2002 ; Civ., 3ème, 7 novembre 1990 ; Civ., 3ème, 10 mars 1999). / Il est constant qu'une servitude de passage grevant les fonds 2814 et 2815 au profit de la parcelle 1090 a été créé en 1935. /    aux termes de l'acte notarié du 26 mai 1962, la propriété de André X... " prend accès à la rue Carnot par un passage de cinq mètres vingt centimètres de largeur (commun à la propriété vendue et à celles de Messieurs H... et I... "). Cet acte fait déjà mention d'une ancienne brasserie, " actuellement en ruine ", de sorte que la servitude constatée dans l'acte de 1962 n'est plus liée à l'activité de la brasserie en question, mais n'a plus pour seule utilité que de desservir la parcelle 1090, enclavée, par la rue Carnot. / Dès lors, seul le non-usage pendant plus de trente ans est susceptible d'éteindre la servitude litigieuse, sur le fondement de l'article 706 du code civil. /    Il convient donc de considérer que la servitude grevant les fonds 2813 et 2814 est toujours existante » (cf., jugement entrepris, p. 3) ;
ALORS QUE, de première part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut, en particulier, fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant, dès lors, d'office, le moyen tiré de ce que la servitude de passage invoquée par M. André X... avait été établie par destination du père de famille, sans avoir, au préalable, invité M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y... à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et les stipulations de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de deuxième part, une servitude ne peut être établie par destination du père de famille que lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude ; qu'en retenant, dès lors, pour constater l'existence d'une servitude de passage grevant les parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814 au profit de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 et la reliant à la rue Carnot, n° 43 bis, à Iwuy et pour condamner, en conséquence, M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y..., sous astreinte, à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 par l'utilisation de la servitude de passage, que cette servitude avait été établie par destination du père de famille lors de la division du fonds constitué par les parcelles dont les numéros au cadastre étaient alors A 1090, A 1141 et A 1142, sans relever que des signes apparents de cette servitude existaient lors de cette division de fonds, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 693 et 694 du code civil ;
ALORS QUE, de troisième part, la destination du père de famille ne vaut titre à l'égard des servitudes discontinues, telles que les servitudes de passage, que lorsque l'acte de division du fonds ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ; qu'en retenant, dès lors, pour constater l'existence d'une servitude de passage grevant les parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814 au profit de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 A 1090 et la reliant à la rue Carnot, n° 43 bis, à Iwuy et pour condamner, en conséquence, M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y..., sous astreinte, à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 par l'utilisation de la servitude de passage, que cette servitude avait été établie par destination du père de famille lors de la division par Ernst E... père du fonds constitué par les parcelles dont les numéros au cadastre étaient alors A 1090, A 1141 et A 1142, sans relever que l'acte de division de ce fonds ne contenait aucune stipulation contraire à son maintien, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 694 du code civil ;
ALORS QU'enfin et à titre subsidiaire, une servitude qui est affectée à une destination déterminée est éteinte lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne plus en user conformément à cette destination ; qu'en se bornant à énoncer, pour retenir que rien ne permettait de dire que la servitude de passage en litige avait été créée à l'origine pour permettre simplement l'exploitation de la brasserie qui était située sur la parcelle, que cette servitude avait été établie, non pour pallier un état d'enclave de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090, qui n'existait pas, mais par destination du père de famille, que l'acte notarié du 26 mai 1962 faisait déjà mention d'une ancienne brasserie, « actuellement en ruine » et que la servitude constatée dans l'acte de 1962 n'était plus liée à l'activité de la brasserie en question, quand de telles circonstances n'étaient pas de nature à exclure que la servitude de passage litigieuse avait été créée, à l'origine, pour les seuls besoins de l'exploitation de la brasserie qui était située sur la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 et, partant, que cette servitude était éteinte du fait de la cessation de l'exploitation de cette brasserie, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 703 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y... à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle A 1090 par l'utilisation de la servitude de passage grevant leurs parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814 au profit de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro A 1090 et la reliant à la rue Carnot, n° 43 bis, à Iwuy et D'AVOIR assorti cette condamnation d'une astreinte de 50 euros par jour de blocage des travaux nécessaires ou du passage ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il existe matériellement un passage qui part de la voie publique rue Carnot et qui dessert les fonds A 2813/1141 et A 2814/1143 ; ce passage correspond également à la servitude censée assurer, en principe sur une largeur de 5, 20 m, la desserte de la parcelle A 1090. / Ce passage prend son origine rue Carnot à l'entrée matériellement partagée entre l'immeuble 43 (Y...) qui est fermé par un portail de 4, 55 m de largeur et l'immeuble 45 (Z...) qui est fermé par un portail de 4 m de largeur (voir sur ce point constat d'huissier de justice établi le 13 décembre 2006 à la requête des époux Z... et d' Éric Y...). / La servitude de passage en jeu a été à l'origine instituée sur la parcelle A 1142, celle-ci devenue en 1976 après division par géomètre-expert les parcelles A 2813 et A 2814. / 2. Les époux Z..., qui se déclarent propriétaires de la parcelle A 2814 (outre A 1143) ne produisent pas au dossier leur titre d'acquisition (qui serait du 21 avril 2006) non plus qu'aucun acte antérieur de la ligne des propriétaires successifs de leur immeuble ; ils admettent toutefois expressément que leur acte " comportait mention de la servitude " (voir cote de plaidoirie). / 3. Éric Y... est propriétaire de la parcelle A 2813 (outre A 1141). / Son propre d'acquisition (28 décembre 2005 : vente par les consorts A... à Éric Y... - pièce X... 13) ne mentionne pas de servitude de passage. / L'acte antérieur du 15 septembre 1976 (vente par les consorts B... aux époux A...-C...) ne comporte apparemment pas non plus de mention de servitude de passage mais le document qui est produit (pièce X... 12) est apparemment incomplet. / D'autres documents du dossier X... révèlent qu'en 1976, les consorts B... étaient propriétaires de la parcelle 1142 ; ils en ont fait opérer division par les soins du géomètre-expert Stéphane D..., lequel a établi un document d'arpentage n° 424 (cité dans un acte notarié du 25 août 1976 qui sera examiné infra) et dressé un plan de division en date du 7 juillet 1976 (pièce X... 7), lequel plan figure de façon explicite les nouvelles parcelles 2813 et 2814 créées à partir de 1142 et visualise l'assiette de la servitude de passage. / Ainsi, en 1976, les consorts B... étaient-ils propriétaires de la parcelle 1142, qu'ils savaient grevée de la servitude de passage au profit de la parcelle 1190, et ils ont fait opérer division en 2813 et 2814 qui visualisait encore la servitude de passage. / Le 25 août 1976, les consorts B... ont vendu la parcelle 2814 aux époux A...-C... ; l'acte (pièce X... 11), une fois fait référence à la division cadastrale qui venait d'être opérée, mentionne la servitude de passage grevant 1142 au profit de la propriété d'André X... " tenant au fond du jardin " ; l'acte authentique mentionne encore que les consorts B... ont conservé la parcelle 2813. / Le 15 septembre 1976 (pièce X... 12), les mêmes consorts B... ont vendu aux mêmes époux A...-C... la parcelle 2813 (outre la parcelle 1141). / Ainsi, en septembre 1976, les époux A...-C... se sont-ils trouvés propriétaires (notamment) des deux parcelles 2813 et 2814 et ils connaissaient, au moins par les mentions de l'acte du 25 août 1976, l'existence de la servitude de passage sur ces deux parcelles en tant que créées à partir de fonds servant. / Il faut ajouter que les deux actes du 25 août 1976 et du 15 septembre 1976 font référence, en origine de propriété, à un acte antérieur des 29 janvier et 10 décembre 1966 (vente Adolphe E... aux époux B... - pièce X... 10) : cet acte concerne les parcelles 1141 et 1142 et rappelle la servitude de passage grevant la parcelle 1142 au profit de la propriété d'André X... " tenant au fond du jardin " ; / 4. À ce stade du raisonnement, la cour retient que la servitude de passage en litige, en tant que servitude passive, affecte la parcelle 2814 (Z...) et la parcelle 2813 (Y...) dans des conditions qui sont opposables aux propriétaires actuels de ces fonds. / 5. André X... pour sa part a procédé le 26 mai 1962 (avec son épouse Jeannine F...) à deux acquisitions : - (pièce X... 24) il a acquis des consorts E... une maison d'habitation cadastrée A 1089, donnant en front à rue au ... (le n° 56 correspond au n° 50 actuel), - (pièce X... 9), il a acquis d'Ernest E... fils une ancienne brasserie cadastrée A 1090, l'acte décrivant l'immeuble comme " prenant accès à la rue Carnot par un passage de cinq mètres vingt centimètres de largeur " et faisant mention du " passage desservant la propriété vendue ", avec référence à un acte du 13 septembre 1935. / Cet acte du 13 septembre 1935 (pièce X... 8) révèle qu'il s'agit d'un passage le long de la parcelle vendue à Adelson G..., lequel était alors propriétaire des parcelles 1144 et 1143, ce qui permet d'identifier ce passage avec l'assiette de la servitude aujourd'hui en litige telle que visualisée sur le plan D.... / Il s'en déduit que la servitude de passage était affectée à la desserte, depuis la rue Carnot, de la parcelle 1090 et de la brasserie y installée. / Il n'est pas possible de mieux déterminer l'origine de la servitude de passage, l'acte des 29 janvier et 10 décembre 1966 (pièce X... 10 - déjà examiné supra par. 3) indiquant qu'elle résulte, au visa de l'article 694 du code civil, de la division antérieure d'un fonds (qui alors comprenait la parcelle 1090 de la brasserie et les parcelles 1141 et 1142, le tout ayant appartenu à Ernest E... père) ayant laissé subsister le passage pour la brasserie vers la rue Carnot avec signe apparent (chemin - porte) de cette servitude. / 6. À ce stade du raisonnement, la cour retient que la servitude de passage existe de façon certaine et opposable à tous les propriétaires intéressés, sur les parcelles 2813 et 2814 (fonds servant) au profit de la parcelle 1090 (fonds dominant). /    8. Les époux Bourlet et Éric Y... reprochent à André X... de vouloir scinder sa propriété et générer ainsi sur 1090 un état d'enclave, avec la volonté pour en assurer la desserte de détourner l'ancienne servitude laquelle n'avait été créée que pour les besoins de l'exploitation de la brasserie ; ils ajoutent que ladite parcelle 1090 a un accès à la rue (Maréchal Foch) et que sa desserte devait être assurée sur cette voie. / Ils invoquent ainsi, serait-ce implicitement, soit l'article 684 du code civil (si l'enclave résulte de la division d'un fonds, le passage doit être pris sur le fonds divisé) soit l'article 685-1 même code (si l'enclave a disparu, le propriétaire du fonds servant peut invoquer l'extinction de la servitude). / Cependant, rien ne permet de dire que la servitude de passage en litige a été créée à l'origine soit pour permettre simplement l'exploitation de la brasserie soit pour pallier l'état d'enclave de la parcelle 1090état qui aurait disparu lors de l'achat concomitant par André X... des fonds 108ç et 1090. / Au contraire, on tire de l'acte des 29 et 10 décembre 1966 (pièce X... 10 - déjà examiné supra par. 3 et 5) la conviction qu'il s'est agi d'une servitude par destination du père de famille créée au moment de la division du fonds 1090/1141 et 1142 qui appartenait à Ernest E... père, à une époque où le fonds 1089 appartenait aussi au même Ernest E... père ; cette division a prévu le passage pour 1090 sur 1142 et non sur 1089. / Autrement dit, quand la servitude de passage a été créé, la parcelle 1090 n'était pas enclavée car elle avait accès naturel, au travers de la propriété d'Ernest E... père, soit rue du Maréchal Foch par 1089 soit rue Carnot par 1142 : en créant la servitude de passage sur 1090 sur 1142 qu'il cédait plutôt que sur 1089 qu'il conservait, Ernest E... père n'a pas pallié un était d'enclave de 1090 (état d'enclave qui n'existait pas) mais a créé, par destination du père de famille, une servitude s'imposant aux propriétaires successifs de 1142 avec les mêmes effets qu'une servitude conventionnelle » (cf., arrêt attaqué, p. 3 à 6) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'article 703 du code civil dispose que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user. Mais l'inutilité de la servitude conventionnelle, de même que l'aggravation de la situation du fonds servant, ou encore le non respect des conditions d'exercice, ne peuvent entraîner son extinction (3ème Civ., 27 mai 1998 ; 5 mars 1997 ; 3 novembre 1981 ; 5 juin 2002 ; Civ., 3ème, 7 novembre 1990 ; Civ., 3ème, 10 mars 1999). / Il est constant qu'une servitude de passage grevant les fonds 2814 et 2815 au profit de la parcelle 1090 a été créé en 1935. / La présence d'un panneau, ou portail, en bordure de la propriété de André X... et fermant le passage vers la rue Carnot ne peut établir l'impossibilité d'utiliser la servitude, dans la mesure où ce portail est utilisé, a minima utilisable, par André X.... De même, les indices de liaison entre l'ancienne brasserie et la rue Foch, tels que le pavage d'un perron, ne sont pas susceptibles d'éteindre la servitude conventionnelle. De la même manière, la différence de niveau entre le passage en terre sur la parcelle 1090 et sa continuation, en macadam, sur les parcelles 2813 et 2814, ne sont pas susceptibles de faire obstacle à l'usage de la servitude. / Enfin, aux termes de l'acte notarié du 26 mai 1962, la propriété de André X... " prend accès à la rue Carnot par un passage de cinq mètres vingt centimètres de largeur (commun à la propriété vendue et à celles de Messieurs H... et I... "). Cet acte fait déjà mention d'une ancienne brasserie, " actuellement en ruine ", de sorte que la servitude constatée dans l'acte de 1962 n'est plus liée à l'activité de la brasserie en question, mais n'a plus pour seule utilité que de desservir la parcelle 1090, enclavée, par la rue Carnot. / Dès lors, seul le non-usage pendant plus de trente ans est susceptible d'éteindre la servitude litigieuse, sur le fondement de l'article 706 du code civil. /    Il convient donc de considérer que la servitude grevant les fonds 2813 et 2814 est toujours existante. / Par ailleurs, les servitudes conventionnelles sont opposables aux tiers, en particulier aux tiers acquéreurs, si elles ont fait l'objet d'une transcription ou d'une publication à la conservation des hypothèques (Civ., 3ème, 4 mars 1992). / En l'espèce, l'acte notarié du 26 mai 1962 mentionnant l'existence de la servitude a été inscrit au bureau des hypothèques le 19 juillet 1962. Cette servitude est bien opposable aux acquéreurs des fonds servant, quand bien même les actes d'acquisition de ces derniers ne mentionneraient pas son existence. / L'article 697 du code civil dispose que celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver. / L'alimentation du bâtiment de la parcelle 1090 en eau, gaz, électricité, téléphone, égout, apparaît nécessaire à son habitation. Il y a donc lieu de faire droit à la demande de libération du passage en cause pour faire réaliser ces travaux de raccordement de l'habitation. / En conséquence, il y a lieu de constater l'existence de la servitude litigieuse, et de condamner Monsieur et Madame Z... et Monsieur Y... à laisser réaliser les travaux nécessaires à l'habitation du bâtiment de la parcelle 1090. / Cette condamnation sera assortie d'une astreinte de 50  par jour de blocage du passage » (cf., jugement entrepris, p. 3 et 4) ;
ALORS QUE, de première part, une servitude de passage ne confère le droit de faire passer des canalisations dans le sous-sol de l'assiette de la servitude que si le titre instituant la servitude le prévoit ; qu'en condamnant M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y... à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle A 1090 par l'utilisation de la servitude de passage grevant leurs parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814, sans constater que le titre en vertu duquel cette servitude avait été instituée conférait le droit de faire passer des canalisations dans le sous-sol de l'assiette de la servitude, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 686 et 702 du code civil ;
ALORS QUE, de seconde part, les dispositions de l'article 697 du code civil confèrent à celui auquel une servitude est due le droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour user et pour conserver la servitude, et non de faire tous les ouvrages nécessaires pour user du fonds dominant ; qu'en énonçant, dès lors, pour condamner M. et Mme Bernard Z... et M. Éric Y... à laisser réaliser les travaux de raccordement souterrain de l'immeuble situé sur la parcelle A 1090 par l'utilisation de la servitude de passage grevant leurs parcelles figurant au cadastre sous les numéros A 2813 et A 2814, que l'article 697 du code civil dispose que celui auquel est due une servitude a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver et que l'alimentation du bâtiment de la parcelle figurant au cadastre sous le numéro 1090 en eau, gaz, électricité, téléphone, égout, apparaît nécessaire à son habitation, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 697 du code civil.
Sur le droit de faire passer des canalisations souterraines, à rapprocher :3e Civ., 24 novembre 1999, pourvoi n° 97-10.301, Bull. 1999, III, n° 227 (cassation), et l'arrêt cité