LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles 30 et 35 de l'ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 ;
Attendu que M. Ali X..., dont le fils Idriss avait fait l'objet, le 30 mars 2010, d'un contrôle d'identité opéré par les services de gendarmerie sur réquisitions du procureur de la République de Mamoudzou prises sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 2, du code de procédure pénale, puis, se révélant en situation irrégulière au regard de la législation sur les étrangers, avait été aussitôt reconduit à la frontière en exécution d'un arrêté pris le jour même, a saisi le juge des référés du tribunal de première instance de Mamoudzou pour qu'il soit fait injonction à l'autorité administrative d'organiser le retour de son fils à Mayotte ;
Attendu que pour constater l'existence d'une voie de fait commise par la préfecture de Mayotte à l'égard de Idriss X..., l'arrêt retient que celui-ci avait fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière sur la base d'un contrôle d'identité irrégulier et avait été privé de son droit de connaître les raisons de son interpellation, l'infraction susceptible de lui être reprochée, les accusations portées contre lui et de son droit d'être informé en temps utile de la possibilité d'introduire un recours contre la mesure dont il faisait l'objet ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, quand l'arrêté de reconduite à la frontière avait été pris sur le fondement de l'article 30 de l'ordonnance du 26 avril 2000 à la suite du contrôle d'identité de Idriss X..., opéré par les services de gendarmerie sur les réquisitions écrites du procureur de la République prises sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 2, du code de procédure pénale, dont il ressortait qu'il était un étranger majeur en situation irrégulière, et quand l'exécution forcée de cet arrêté pouvait être assurée d'office par l'administration, de sorte que ni la décision administrative, qui se rattache aux pouvoirs de l'administration en matière de police des étrangers, ni la mesure d'exécution, autorisée par la loi, ne sauraient constituer une voie de fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 octobre 2010, entre les parties, par le tribunal supérieur d'appel de Mamoudzou ;
Vu l'article 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit qu'il n'y a pas voie de fait ;
Renvoie les parties à mieux se pourvoir ;
Condamne M. Ali X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ,rejette la demande de la SCP Defrenois et Levis, avocat de MM. Ali et Idriss X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille douze et signé par M. Charruault, président, et par Mme Laumône, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils pour l'Etat, représenté par le ministre de l'intérieur de l'Outre-Mer et des collectivités territoriales
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis la compétence judiciaire pour connaitre des demandes de Monsieur Ali X..., es-qualité de représentant légal de son fils Idriss X..., à l'encontre du Préfet de Mayotte, représentant l'Etat, et d'avoir constaté que la personne désigné dans le procès-verbal des services de gendarmerie comme "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi" avait fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière sur la base d'un contrôle d'identité qui était irrégulier, que l'arrêté de reconduite à la frontière avait été notifié à 10 heures le 30 mars 2010 alors que le transfert avait été requis le 30 mars 2010 à 9 heures pour avoir lieu le 30 mars à 11 h 30, que la personne désignée dans le procès verbal des services de gendarmerie comme "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi" avait été privée de son droit de connaître les raisons qui avaient conduit à son interpellation, l'infraction susceptible de lui être reprochée, les accusations éventuellement portées contre elle, ainsi que de son droit d'être informée en temps utile, la possibilité d'introduire un recours contre la mesure dont elle était l'objet et d'avoir ainsi constaté l'existence d'une voie de fait commise par la préfecture de Mayotte à l'égard de la personne désignée dans le procès-verbal des services de gendarmerie comme "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi" qui était en réalité Idriss X... né le 16 mars 1993,
AUX MOTIFS QU'
"en l'espèce, un procès-verbal de vérification d'identité sur réquisition du Procureur de la République a été dressé le 30 mars 2010 à 4 heures, au visa des articles 16 à 19, 75 à 78-5 du Code de procédure pénale, au bureau de la brigade de Mtzamboro, sur la commune 4e Mtsangadoua, au visa d'une réquisition judiciaire N°89/REQ/2010 du 22 février 2010 délivrée par Monsieur le Procureur de la République à Mamoudzou, les services de gendarmerie procédant au contrôle de l'identité de la personne "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi, accompagnée d'aucun enfant mineur, et présentant des indices faisant présumer qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction de séjour irrégulier sur le territoire de Mayotte" ; que les services de gendarmerie indiquent procéder en application des dispositions de l'article 78-2 alinéa 1 du Code de procédure pénale au contrôle d'identité",
ALORS QUE la voie de fait qui justifie la compétence de la juridiction judiciaire pour connaitre de la légalité d'une décision administrative n'est constituée que lorsque cette décision porte atteinte à une liberté fondamentale et est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir conféré par la loi ou par un règlement à l'administration ; que, sur réquisitions écrites du Procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être contrôlée dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat de sorte qu'en retenant l'existence d'une voie de fait aux motifs que la validité du contrôle d'identité qui avait précédé et suscité l'arrêté de reconduite à la frontière faisait défaut sans même rechercher si le visa de la réquisition judiciaire n° 89/REQ/2010 du 22 février 2010 délivrée par le Procureur de la République à Mamoudzou sur le procès-verbal litigieux n'autorisait pas un contrôle sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 2 du Code de procédure pénale, le Tribunal supérieur d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III, ensemble l'article 78-2 du code de procédure pénale ;
ET AUX MOTIFS QUE
"il n'est nullement justifié par le procès verbal litigieux, de la ou des raisons plausibles de soupçonner que la personne contrôlée avait commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu'elle se préparait à commettre un crime ou un délit, ou qu'elle était susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, ou qu'elle faisait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire, de même les réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qui fondent le contrôle d'identité ne sont pas produites ; qu'il n'est pas précisé, si l'intéressé était à l'extérieur ou à l'intérieur d'une habitation, ce qu'il y faisait, s'il s'est caché, s'il a été dénoncé ou s'il était connu des services de gendarmerie comme étranger en situation irrégulière ou délinquant, et surtout la "raison plausible de soupçonner qu'il avait commis ou tenté de commettre une infraction" ; qu'il en résulte que le contrôle d'identité était irrégulier ; qu'en application de l'article 537 du Code de procédure pénale les contraventions sont prouvées soit par procès-verbaux, soit par témoins à défaut de rapports et procèsverbaux, ou à leur appui ; que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les procès verbaux ou rapports établis par les officiers et agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints, ou les fonctionnaires ou agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire auxquels la loi a attribué le pouvoir de constater les contraventions, font foi jusqu'à preuve contraire ; sur la preuve contraire ne peut être rapportée que pas écrit ou par témoins ; qu'en l'espèce, le procès verbal fait état du contrôle de l'identité de la personne "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi" qui n'était accompagnée d'aucun enfant mineur, qui n'a pas été en mesure de justifier de son identité suite à son interpellation, qui a comparu à 7 heures 20 devant l'officier de police judiciaire, et indiqué ne vouloir aviser ni le Procureur de la République ni personne de sa famille, a précisé l'identité de ses parents Osseni Y... et Salama Z..., s'est dit de nationalité comorienne, à Mayotte depuis 9 ans, sans titre de séjour et n'avoir jamais été reconduit à la frontière ; qu'enfin de procès verbal il était constaté qu'il était en situation irrégulière et que n'ayant pas commis d'infraction connexe, il était mis fin à la procédure de vérification d'identité et la procédure de reconduite à la frontière était mise en marche, le 30 mars 2010 à 10 heures ; que les mentions du procès-verbal font foi jusqu'à preuve contraire, de sorte qu'au moment où celui-ci a été établi, sur la base des mentions qu'il porte, la personne "disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi  en séjour irrégulier sur le territoire de Mayotte", pouvait faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière, qui a été effectivement pris à son encontre le 30 mars 2010 et lui a été notifié à 10 heures ; que cependant le procès-verbal requérant le transport de 117 comoriens de Dzaoudzi à Anjouan a été établi le 30 mars, à 9 heures, c'est-à-dire avant même que l'arrêté de reconduite à la frontière soit pris contre la personne disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi, le transport devant s'effectuer le 30 mars 2010 à 11 heures 30 ; qu'il en résulte que le transport de l'intéressé a été requis et organisé avant même que l'arrêté de reconduite à la frontière lui ait été notifié, c'est-à-dire sans que l'intéressé ait été avisé de la mesure, sans qu'il ait été avisé des voies de recours ouvertes contre la décision, sans qu'il ait eu la possibilité de faire valoir ses droits",
ALORS QUE la voie de fait qui justifie la compétence de la juridiction judiciaire pour connaitre de la légalité d'une décision administrative n'est constituée que lorsque cette décision porte atteinte à une liberté fondamentale et est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir conféré par la loi ou par un règlement à l'administration ; que sur réquisitions écrites du Procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être contrôlée dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat ; que le contrôle d'identité requis se distingue par l'absence de condition quant aux personnes susceptibles d'en faire l'objet si bien qu'à l'intérieur du périmètre déterminé, toute personne peut être contrôlée sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence de raisons plausibles de soupçonner la commission de l'une des infractions recherchées ou d'un comportement annonciateur d'un trouble spécifique à l'ordre public qu'on cherche à prévenir ; qu'en reprochant au procès-verbal litigieux de ne pas indiquer des raisons plausibles de soupçonner que la personne contrôlée avait commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu'elle se préparait à commettre un crime ou un délit, ou qu'elle était susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, ou qu'elle faisait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire, le Tribunal supérieur d'appel, qui s'est prononcé par des motifs inopérants, a violé l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor An III, ensemble l'article 78-2, alinéa 2 du Code de procédure pénale,
ET AUX MOTIFS QUE
"la voie de fait est un fait de l'administration qui porte matériellement et illégalement une atteinte grave à une liberté fondamentale ou à un droit de propriété, et qui n'entre pas dans ses pouvoirs ; qu'en l'espèce, il résulte de ce qui précède que le contrôle d'identité qui a donné lieu à l'interpellation de l'intéressé n'est pas régulier à défaut d'avoir précisé notamment les raisons plausibles de soupçonner qu'il avait commis ou tenté de commettre une infraction ; que de plus le transport de l'intéressé en direction des Comores a été organisé le 30 mars 2010 à 9 heures, soit une heure avant la notification de l'arrêté de reconduite à la frontière, c'est-à-dire à un moment où le transfert n'était même pas envisagé par la préfecture de Mayotte, caractérisant que l'intéressé n'a pas, de ce fait, été rempli de ses droits et notamment avisé des recours possibles contre la décision, puisqu'elle ne lui avait pas encore été notifiée ; qu'il résulte des textes expressément visés que nul ne peut être arbitrairement détenu et que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi, que toute personne a droit à la liberté et à la sûreté et que nul ne peut être privé de sa liberté, sauf selon les voies légales et s'il a fait l'objet d'une arrestation ou d'une détention régulière pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un Tribunal ou en vue de garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi ou s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci, que toute personne arrêtée doit être informée, dans le plus court délai et dans une langue qu'elle comprend, des raisons de son arrestation et de toute accusation portée contre elle, que toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un Tribunal; afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale ; qu'en l'espèce, la personne disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi, n'a pas été informée en temps utile de la possibilité de faire un recours contre la décision puisque son transport a été requis à 9 heures, l'arrêté de reconduite à la frontière notifié à 10 heures, pour un transfert devant s'effectuer le 30 mars 2010 à 11 heures 30, que cette personne n'a pas été informée des raisons de son interpellation puisqu'il n'est pas établi par le procès-verbal litigieux qu'ont été portées à sa connaissance les raisons motivant le contrôle d'identité, qui a donné lieu au constat d'un séjour irrégulier ; que de plus, il s'est avéré que la personne désignée comme disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi était en réalité ldriss X... né le 16mars 1993 à Mirontsi, qu'il s'agissait donc d'un mineur, qui ne pouvait faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière et d'une procédure d'expulsion, qui était scolarisé à Mayotte où réside sa famille ; qu'il en résulte que si le procès-verbal avait détaillé les conditions de l'interpellation et notamment précisé les raisons plausibles de soupçonner qu'il avait commis ou tenté de commettre une infraction, de quelle infraction il s'agissait et notamment en la matière des documents d'identité qui lui avaient été demandés, l'intéressé aurait pu justifier de sa qualité de mineur scolarisé ; que de plus, Mifahou X... né en 1991 à Anjouan qui déclare avoir été interpellé en même temps que son frère, a fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière le 30 mars 2010, qui lui a été notifié également à 10 heures, il n'a pas été éloigné immédiatement, puisque cet arrêté a été retiré le 1er avril 2010, considérant des éléments d'informations recueillis sur sa situation postérieurement à l'arrêté de reconduite à la frontière et notamment ses liens personnels et familiaux, à une date où il se trouvait encore en rétention administrative ; que par décision du 3 mai 2010, le juge des référés du Tribunal administratif de Mayotte a enjoint à la préfecture de Mayotte d'assurer le retour à Mayotte d' Idriss X... dans les 96 heures et rejeté le surplus des demandes, au motif pris qu'une atteinte grave et illégale à son droit de mener une vie familiale normale, qui constitue une liberté fondamentale lui a été causée par l'arrêté de reconduite à la frontière pris à son encontre alors qu'il était mineur, scolarisé et ayant sa famille à Mayotte ; qu'il est vain de conjecturer sur des pièces qui ne sont pas versées au débat, si tant est qu'elles existent, sur ce que l'un ou l'autre aurait pu ou du dire ou faire, notamment au cours de l'interrogatoire, puisqu'en l'espèce, et pour l'établissement de la voie de fait alléguée, les seules pièces pertinentes sont celles qui ont été fournies en temps utiles à la préfecture de Mayotte pour se déterminer à prendre ou non l'arrêté de reconduite à la frontière, à le maintenir et à organiser le transfert de l'intéressé dès lors que la voie de fait s'apprécie aussi longtemps que l'intéressé est soumis à l'autorité administrative ; que dès lors, peu importe les mentions inadaptées du procès-verbal litigieux et ce que le demandeur qualifie d'invraisemblances puisqu'une condition essentielle, la validité du contrôle d'identité qui l'a précédé et suscité, fait défaut et que les conditions de la notification de l'arrêté de reconduite la frontière, le 30 mars à 10 heures, alors que le transfert a été requis le 30 mars à 9 heures et prévu le 30 mars à 11 heures 30 exclut que l'intéressé a été mis en position d'exercer un recours contre la décision litigieuse ; qu'il résulte de ces éléments, que la personne désignée dans le procès verbal des services de gendarmerie comme " disant se nommer X... Driss née le 1er janvier 1992 à Mirontsi " était en réalité ldriss X... né le 16 mars 1993 à Mirontsi, qu'il s'agissait donc d'un mineur, qui ne pouvait faire l'objet d'un l'arrêté de reconduite à la frontière et d'une procédure d'expulsion, qui était scolarisé à Mayotte où réside sa famille, que cette personne a fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière sur la base d'un contrôle d'identité qui était irrégulier, que l'arrêté de reconduite à la frontière a été notifié à 10 heures, le 30 mars 2010 alors que le transfert avait été requis le 30 mars 2010 à 9 heures pour avoir lieu à 11 heures 30 que cette personne a de ce fait été privée de son droit de connaître les raisons qui avaient conduit à son interpellation, l'infraction susceptible de lui être reprochée, les accusations éventuellement portées contre elle, ainsi que son droit d'être informée en temps utiles de la possibilité d'introduire un recours contre la mesure dont elle était l'objet ; que sans qu'il soit besoin de procéder aux autres constats sollicités, dès lors qu'ils ne sont pas vérifiés ou vérifiables ou simplement utiles, il y a lieu de constater l'existence d'une voie de fait commise par la préfecture de Mayotte et d'infirmer la décision du juge des référés du 29 avril 2010",
ALORS QUE la voie de fait qui justifie la compétence de la juridiction judiciaire pour connaitre de la légalité d'une décision administrative n'est constituée que lorsque cette décision porte atteinte à une liberté fondamentale et est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir conféré par la loi ou par un règlement à l'administration de sorte qu'en retenant qu'une voie de fait était caractérisée quand bien même le Préfet de Mayotte avait agi en exécution d'un texte législatif, le Tribunal supérieur d'appel a violé l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor An III, ensemble l'article 30 II 1° de l'ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte.
Sur l'exécution d'office par l'Administration d'un arrêté de reconduite à la frontière, non constitutive d'une voie de fait, à rapprocher :Tribunal des conflits, 16 janvier 1995, n° 09-42.938, Bull. 1995, T. conflits, (2) n° 1