LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1131 du code civil, ensemble les articles L. 124-1 et L. 124-3 du code des assurances ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 septembre 2014), que M. et Mme X... ont conclu un contrat de construction de maison individuelle avec la société Maisons Pierre qui a souscrit une assurance de responsabilité civile professionnelle et de responsabilité civile décennale auprès de la société UAP, aux droits de laquelle est venue la société Axa France IARD (société Axa) ; qu'une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la même société ; que les travaux de gros oeuvre ont été sous-traités à la société TMBS, assurée auprès de la société Thelem assurance (société Thelem), venant aux droits de la société MRA ; que M. et Mme X... ont confié à la société TMBS la construction d'un mur de soutènement ; qu'un procès-verbal de réception sans réserves a été établi le 24 juillet 1995 ; que, se plaignant de fissures, M. et Mme X... ont déclaré le sinistre le 15 septembre 2004 auprès de la société Axa, assureur dommages-ouvrage, qui leur a opposé un refus de garantie ; qu'ils ont, après expertise, assigné en indemnisation la société Maisons Pierre et la société Axa en ses qualités d'assureur dommages-ouvrage, de responsabilité civile professionnelle et de responsabilité civile décennale, laquelle a appelé en garantie la société Thelem ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société Axa contre la société Thelem, l'arrêt retient que la police souscrite prévoit une période de garantie plus réduite que celle pendant laquelle la responsabilité de l'assuré peut être engagée en sa qualité de sous-traitant sous l'empire du droit applicable et que, la responsabilité du sous-traitant relevant d'une assurance facultative, l'assureur est libre de fixer sa durée de sa garantie au délai de dix ans à compter de la réception des travaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors que toute clause ayant pour effet de réduire la durée de la garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l'assuré est génératrice d'une obligation sans cause et doit être réputée non écrite, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Thelem assurances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société AXA FRANCE IARD des demandes qu'elle formait à l'encontre de la société THELEM ASSURANCES, tendant à voir déclarer non écrite la clause du contrat souscrit par la société TMBS auprès de la société THELEM ASSURANCES limitant la période de garantie à une durée de dix ans à compter de la réception des travaux, et à obtenir la condamnation de la société THELEM ASSURANCES à relever et garantir la société AXA FRANCE IARD de toutes les condamnations prononcées à son encontre au profit des époux X..., en principal, frais irrépétibles et dépens,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le litige devant la cour concerne les seuls recours formés contre la société THELEM ASSURANCES, assureur du sous-traitant TMBS, par la compagnie AXA en sa double qualité d'assureur de MAISONS PIERRE et d'assureur dommage de la construction de la maison individuelle commandée par les époux X... à MAISONS PIERRE. S'agissant des faits, MAISONS PIERRE a sous-traité les fondations du pavillon à TMBS et le maître d'ouvrage a directement commandé à cette dernière la réalisation d'un mur de soutènement et de ses fondations. Le principal désordre objet du litige est une fissure traversante et évolutive sur le mur de la façade du pavillon, dû à un tassement des fondations du mur pignon porteur des façades Sud-Ouest et Nord-Est en limite de propriété. Le jugement entrepris a retenu le caractère décennal des désordres, écarté l'existence invoquée d'une cause exonératoire de responsabilité (sécheresse exceptionnelle et fait d'un tiers). Visant les constatations et analyse de l'expert judiciaire, il a rappelé que la principale cause de tassement de l'angle ouest du pavillon est la différence d'encastrement des semelles en béton armé en profondeur sur la totalité de l'emprise du pavillon, le constructeur ayant fait le choix de fondations superficielles non adaptées aux caractéristiques mécaniques du sol, le terrain étant situé à proximité d'anciennes carrières de gypse. Le jugement a également souligné que si l'absence de désolidarisation des fondations du mur de soutènement construit par TBMS, de celles du pavillon s'est conjuguée au phénomène de sécheresse et a participé à la réalisation du désordre, pour autant il n'y aurait pas eu d'apparition de désordre si le pavillon avait été construit sur des fondations adaptées au type de sol : il a désigné l'absence d'étude préalable du sol comme cause principale du désordre. Le jugement a expressément écarté la faute des maîtres d'ouvrage pour ne pas avoir fait procéder à des sondages de sol, en estimant qu'il n'y avait pas eu de prise de risque de leur part en l'absence d'information sur le risque encouru et son ampleur. Il a retenu que « la seule mention barrée dans un avenant « sondage préconisé par les services administratifs » n'établit pas que le constructeur a averti les maîtres d'ouvrage des risques qu'ils prenaient en renonçant à recourir à des sondages de sols ». Condamnée en sa qualité d'assureur dommage-ouvrage, la compagnie AXA par ailleurs assureur de responsabilité décennale de MAISONS PIERRE, fait grief à la décision entreprise de l'avoir déboutée de ses recours contre THELEM ASSURANCES, assureur de TMBS. Les premiers juges ont écarté la garantie de THELEM en retenant qu'elle était fondée à opposer la non application de sa garantie, le terme de 10 ans à compter de la réception fixé pour sa durée étant expiré, alors que s'agissant d'une garantie facultative l'assureur est libre de fixer cette durée. Sur la recherche de garantie de THELEM ASSURANCES, assureur de TMBS : AXA a conclu sous sa double qualité : 1-1- En qualité d'assureur de responsabilité décennale de MAISONS PIERRE elle est recevable à rechercher la garantie de TMBS sous-traitante de son assurée pour réalisation défectueuse des fondations du pavillon. Sur ce premier fondement elle est subrogée dans les droits de l'entreprise principale MAISONS PIERRE. Le contrat de sous-traitance a été passé entre deux sociétés commerciales, la prescription applicable est de 10 ans. La réception est du 24 juillet 1995 alors qu'AXA a assigné THELEM ASSURANCES par acte du 4 mai 2006 après expiration du délai de 10 ans. Elle est en conséquence forclose. 1-2- Sur le second fondement AXA assureur DO est recevable à agir en sa qualité de subrogée des maîtres d'ouvrage d'une part au titre du contrat qu'ils ont directement conclu avec TMBS pour la réalisation du mur de soutènement, d'autre part sur le fondement quasi-délictuel pour les travaux de fondations du pavillon réalisés en sous-traitance de MAISONS PIERRE. TMBS a exécuté les fondations tant du mur de soutènement (cocontractante directe des maîtres d'ouvrage) que du pavillon (sous-traitante) sans les désolidariser et sans adapter le type de fondations à la nature du sol. 1-2-2 Dans ses relations contractuelles avec les maîtres d'ouvrage, TMBS ne pouvait s'affranchir de son obligation de conseil quant au choix de fondations adapté, et il lui appartenait à cet égard de s'enquérir de la nature du sol, et de refuser le cas échéant d'intervenir face aux choix des maîtres d'ouvrage de ne pas faire d'études de sol préalable, n'étant nullement justifié que ces derniers profanes aient été avisés par TMBS, des risques encourus par cette absence d'étude préalable. Elle a ainsi engagé sa responsabilité. Cependant, le délai pour agir sur ce fondement est de 10 ans à compter de la réception, survenue en l'espèce le 24 juillet 2005. Or AXA n'a assigné THELEM assureur de TMBS que par assignation aux fins d'expertise le 4 mai 2006, de sorte qu'elle est forclose sur ce fondement. 1-2-2- Les maîtres d'ouvrage et par conséquent l'assureur DO subrogé peuvent agir sur le fondement quasi-délictuel pour faute du sous-traitant. Selon les dispositions de l'article 2270-1 ancien du Code civil, l'action sur ce fondement était soumise au délai de 10 ans à compter de la manifestation du dommage. La manifestation du dommage étant caractérisée en l'espèce par la déclaration de sinistre formée par les maîtres d'ouvrage à l'assureur DO le 15 septembre 2004, le délai d'exercice du recours étant ouvert jusqu'au 15 septembre 2014. Ce délai n'était pas, expiré lors de l'entrée en vigueur de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 qui a fixé ce délai à 10 ans à compter de la réception. Or I'article 26-II de cette loi stipule que les dispositions de la loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de ladite loi, sans que la durée puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il en résulte que la recevabilité de l'action d'AXA n'a pas été remise en cause par la loi ayant modifié la prescription. 2- Validité de la clause limitative de garantie de la police souscrite auprès de THELEM ASSURANCES. S'agissant de la clause litigieuse prévue au contrat d'assurance souscrit par TMBS, THELEM rappelle que selon l'article 2-32 des conditions spéciales l'assuré sous-traitant est garanti pour les mêmes risques (garantie décennale) que lorsqu'il est titulaire d'un contrat de louage d'ouvrage et soutient que la durée de cette garantie, fixée à 10 ans à compter de la réception, ne peut plus être mise en application. AXA soutient comme en première instance que l'article 2 des conditions générales de la police, auxquelles renvoie l'article 2-32 cité ne s'appliquent que pour l'assurance obligatoire, que la responsabilité de TMBS n'est pas recherchée en l'espèce sur le fondement de la garantie obligatoire et qu'il convient en conséquence d'appliquer les seules dispositions des conditions spéciales qui ne limitent pas la garantie en cas de mise en cause de la responsabilité du sous-traitant. Cependant il ne résulte pas de la police versée aux débats que la garantie de TMBS prise en sa qualité de sous-traitante soit couverte autrement que par les dispositions précitées pour les désordres relevant comme il est dit au chapitre III des conditions générales, de la responsabilité engagée sur le fondement de la présomption de responsabilité établie par les articles 1792 et suivants du code civil. En conséquence c'est par des motifs pertinents que la cour fera siens que les premiers juges ont dit que la responsabilité du sous-traitant relevant d'une assurance facultative, l'assureur est libre de fixer  l a durée de sa garantie et qu'en l'espèce la garantie limitée au délai de 10 ans à compter de la réception est expirée, de sorte que AXA sera déboutée de son recours contre THELEM »
ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « sur le recours d'AXA FRANCE IARD à l'encontre de la société THELEM : L'article 2.32 des conventions spéciales de la police souscrite par la société TMBS à l'encontre d'AXA FRANCE relatives à la NATURE DES GARANTIES POSTERIEUREMENT A LA RECEPTION DES TRAVAUX stipule : « Pour les travaux pour lesquels l'assuré est titulaire d'un contrat de soustraitance (qu'il exécute lui-même les travaux ou les donne en sous-traitance). 2.321 L'obligation à laquelle l'assuré peut être tenu contractuellement en qualité de sous-traitant pour le risque défini à l'article premier du chapitre III des Conditions Générales ; 2.322 L'obligation à laquelle l'assuré peut être tenu contractuellement en qualité de sous-traitant pour les risques définis aux articles 2.311, 2.312 et 2.313 des présentes Conventions spéciales ». L'article premier du chapitre III des conditions générales renvoie aux dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil. Les articles 2.311, 2.312 et 2.313 des Conventions spéciales renvoient aux dispositions de l'article 1792 et 1792-3 du Code civil. La société THELEM fait valoir que la société AXA FRANCE est forclose à agir à son encontre par application de cet article duquel il résulte que l'assuré sous-traitant est garanti pour les mêmes risques que lorsqu'il est titulaire d'un contrat de louage d'ouvrage et donc, par application des dispositions de l'article 2 des conditions générales « pour la durée de la responsabilité pesant sur l'assuré en vertu des articles 1792 et 2270 du Code civil » soit pendant 10 ans à compter de la réception de l'ouvrage. La société AXA FRANCE IARD soutient que l'article 2 des conditions générales de la police ne s'applique que pour l'assurance obligatoire. Lorsque l'assuré intervient en qualité de sous-traitant, il n'est pas assujetti à l'assurance obligatoire, et il convient selon elle d'appliquer les seules dispositions des conventions spéciales qui ne limitent pas la garantie à une action dans les 10 ans de la réception, ce qui est conforme au droit applicable à la date de souscription du contrat. Aucune des dispositions des conventions spéciales ne stipule que l'article 2 des conventions générales fixant la durée de la garantie à 10 ans à compter de la réception des travaux n'est pas applicable à la garantie due en cas de mise en jeu de la responsabilité de l'assuré en sa qualité de sous-traitant pour les désordres de nature décennale. Dès lors, même s'il est exact que la police souscrite prévoit une période de garantie beaucoup plus réduite que la période pendant laquelle la responsabilité de l'assuré peut être engagée en sa qualité de sous-traitant, en tout cas sous l'empire du droit applicable antérieurement à l'ordonnance du 8 juin 2005, il convient de faire application de la clause limitant la période de garantie à une durée de 10 ans après la réception des travaux. En effet, s'agissant d'une assurance facultative, l'assureur est libre de fixer la durée de sa garantie. Ce délai de 10 ans étant expiré, la société THELEM peut à bon droit opposer l'expiration de sa garantie. La garantie de la société THELEM n'est donc pas due et la compagnie AXA FRANCE IARD sera déboutée de l'ensemble de ses demandes » ;
1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 27 décembre 2013, la société THELEM ASSURANCES invoquait la prescription de l'action en garantie dirigée contre elle par la société AXA FRANCE IARD, d'une part au regard des stipulations de la police d'assurance souscrite par la société TMBS, qui auraient fait conventionnellement courir le délai de prescription décennale à compter de la réception des travaux (p. 6-10), d'autre part, sur le fondement de l'article 2270-2 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 8 juin 2005 (p. 10-13) ; que sur le fond, la société THELEM ASSURANCES concluait à l'absence de responsabilité de la société TMBS (p. 13-16) et subsidiairement à l'absence de prise en charge du coût de l'indexation des travaux de réfection, des frais irrépétibles et des dépens (p. 16-17), enfin à l'application des plafonds de garantie et de sa franchise (p. 17-18) ; que la Cour d'appel a jugé, après avoir retenu que l'action en garantie de la société AXA FRANCE IARD, en qualité d'assureur dommages-ouvrage, n'était pas prescrite en ce qu'elle était dirigée contre la société THELEM ASSURANCES, ès qualités d'assureur du sous-traitant TMBS, que cet assureur était fondé à se prévaloir de l'article 2.32 des conventions spéciales de la police, limitant la durée de sa garantie à une période de dix ans suivant la réception, soit jusqu'au 24 juillet 2005, l'action en garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD ayant été engagée par acte du 4 mai 2006 ; qu'en statuant de la sorte, quand la société THELEM ASSURANCES n'invoquait l'article 2.32 des conventions spéciales qu'au soutien d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'appel en garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD, la Cour d'appel a méconnu l'étendue du litige qui lui était soumis, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'article 2.32 des conventions spéciales de la police d'assurance souscrite par la société TMBS auprès de la société THELEM ASSURANCES stipulait que la garantie couvrait les risques suivants : « pour les travaux pour lesquels l'assuré est titulaire d'un contrat de sous-traitance (qu'il exécute lui-même les travaux ou les donne en soustraitance) : 2.321. L'obligation à laquelle l'ASSURE peut être tenu contractuellement en qualité de sous-traitant pour le risque défini à l'article Premier du chapitre III des Conditions Générales » ; que l'article premier du chapitre III des conditions générales auquel renvoie cette clause stipule que le contrat a pour objet de garantir l'assuré lorsque sa responsabilité « est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos des travaux de bâtiments et dans les limites de cette responsabilité» ; que l'article 2.321 des conventions spéciales ne renvoie donc pas à l'article 2 des conditions générales, relatif à la garantie obligatoire des constructeurs due au titre des désordres survenus, pendant le délai de garantie décennale courant à compter de la réception ; qu'en l'espèce, ayant été assignée par actes des 20 et 21 juillet 2005 par les maîtres de l'ouvrage, en indemnisation de désordres de nature décennale, la société AXA FRANCE IARD, en sa qualité d'assureur de la société MAISONS PIERRE, entrepreneur principal, et d'assureur dommagesouvrage de l'opération, a appelé en garantie la société THELEM ASSURANCES, assureur de la société TMBS notamment intervenue en qualité de sous-traitant, par acte du 4 mai 2006 ; qu'après avoir jugé que cet appel en garantie n'était pas prescrit, la Cour d'appel a considéré que la garantie de la société THELEM ASSURANCES était expirée le 4 mai 2006, date de l'assignation en garantie, dans la mesure où s'agissant d'une assurance facultative, la société THELEM ASSURANCES avait pu contractuellement limiter sa garantie à dix ans à compter de la réception, intervenue le 24 juillet 1995 ; qu'en statuant de la sorte, quand l'article 2.321 11 des conventions spéciales de la police d'assurance souscrite par la société TMBS, qui ne renvoyait pas à l'article 2 des conditions générales mais à l'article 1er de celles-ci, se bornait à prévoir la garantie de la société THELEM ASSURANCES au titre de la responsabilité qu'était susceptible d'encourir la société TMBS en sa qualité de sous-traitant, pour les désordres relevant de la garantie décennale, sans subordonner la mise en jeu de cette garantie à l'introduction d'une action indemnitaire contre le sous-traitant dans le délai de garantie décennale, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE toute clause qui tend à réduire la durée de la garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l'assuré est génératrice d'une obligation sans cause, comme telle illicite et réputée non écrite ; que la société AXA FRANCE IARD faisait valoir dans ses écritures d'appel que l'article 2.32 des conventions spéciales de la police souscrite par la société TMBS auprès de la société THELEM ASSURANCES, aux termes de laquelle la garantie de cette dernière ne serait due que pendant une durée de dix ans à compter de la réception, devait être réputée non écrite car ayant pour effet de réduire la garantie de l'assureur à une durée inférieure à celle de son assuré sous-traitant, lequel était responsable pendant dix ans à compter de la manifestation du dommage ; que pour rejeter le recours en garantie de la société AXA FRANCE IARD contre la société THELEM ASSURANCES, la Cour d'appel a jugé, par motifs propres et supposément adoptés, qu'en vertu des articles 2 des conditions générales et 2.32 des conditions spéciales de la police souscrite par la société TMBS, la garantie de la société THELEM ASSURANCES était limitée à une durée de dix ans à compter de la réception, une telle limitation étant licite s'agissant d'une garantie facultative ; qu'en statuant de la sorte, quand les clauses dont la Cour d'appel a fait application devaient être réputées non écrites en ce qu'elles avaient pour effet de réduire la durée de la garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de la responsabilité de l'assuré, générant ainsi une obligation sans cause et par conséquent illicite, fût-elle relative à une garantie facultative, la Cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil, ensemble les articles L. 124-1 et L. 124-3 du code des assurances ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la société AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur de responsabilité décennale de la société MAISONS PIERRE, était forclose à agir en garantie contre la société THELEM ASSURANCES, assureur de la société TMBS, et D'AVOIR débouté la société AXA FRANCE IARD des demandes qu'elle formait à l'encontre de la société THELEM ASSURANCES, tendant à obtenir la condamnation de la société THELEM ASSURANCES à relever et garantir la société AXA FRANCE IARD de toutes les condamnations prononcées à son encontre au profit des époux X..., en principal, frais irrépétibles et dépens,
AUX MOTIFS QUE « Sur la recherche de garantie de THELEM ASSURANCES, assureur de TMBS : AXA a conclu sous sa double qualité : 1-1- n qualité d'assureur de responsabilité décennale de MAISONS PIERRE elle est recevable à rechercher la garantie de TMBS sous-traitante de son assurée pour réalisation défectueuse des fondations du pavillon. Sur ce premier fondement elle est subrogée dans les droits de l'entreprise principale MAISONS PIERRE. Le contrat de sous-traitance a été passé entre deux sociétés commerciales, la prescription applicable est de 10 ans. La réception est du 24 juillet 1995 alors qu'AXA a assigné THELEM ASSURANCES par acte du 4 mai 2006 après expiration du délai de 10 ans. Elle est en conséquence forclose » ;
1°) ALORS QUE sous l'empire de la législation antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2005-658 du 8 juin 2005, le délai de mise en oeuvre de la responsabilité du sous-traitant par l'entrepreneur principal était de dix ans pour les obligations nées entre commerçants, ce délai courant non à partir de la réception, mais à compter de la date à laquelle la responsabilité de l'entrepreneur général était mise en cause par le maître de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que la société AXA FRANCE IARD a été assignée par les maîtres de l'ouvrage, tant en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage qu'en qualité d'assureur de responsabilité décennale de la société MAISONS PIERRE, en référé-expertise par actes des 20 et 21 juillet 2005, puis au fond par acte du 16 octobre 2007 (arrêt, p. 2, antépénultième §) ; que pour déclarer la compagnie AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur de responsabilité décennale de la société MAISONS PIERRE, forclose en son action en garantie contre la société THELEM ASSURANCES, assureur du sous-traitant TMBS, la Cour d'appel a retenu que l'appel en garantie a été formulé par acte du 4 mai 2006, soit plus de dix ans après la réception des travaux intervenue le 24 juillet 1995 ; qu'en statuant de la sorte, quand le délai de prescription du recours en garantie de la société AXA FRANCE IARD, subrogée dans les droits de l'entrepreneur principal, n'avait commencé à courir qu'à compter de la date à laquelle le maître de l'ouvrage l'avait actionnée en garantie, soit en l'espèce les 20 et 21 juillet 2005, moins de dix ans avant le 4 mai 2006, date de l'action en garantie contre la société THELEM ASSURANCES qui était par conséquent recevable, la Cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce ;
2°) ALORS QU 'avant la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, non applicable aux instances engagées avant son entrée en vigueur, le recours en responsabilité délictuelle entre constructeurs dépourvus de liens contractuels se prescrivait par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 2) que la société TMBS, assurée auprès de la société THELEM ASSURANCES, est intervenue non seulement en qualité de sous-traitante de la société MAISONS PIERRE, entrepreneur principal, pour la réalisation des travaux de gros-oeuvre, mais également comme contractant des maîtres de l'ouvrage pour la construction d'un mur de soutènement retenant les terres de remblai ; que la société AXA FRANCE IARD, dont la garantie avait été recherchée par les maîtres de l'ouvrage tant en qualité d'assureur dommages-ouvrage de la construction confiée à la société MAISON PIERRE, que d'assureur de responsabilité civile et décennale de cette dernière, était par conséquent recevable, en tant que subrogée dans les droits de son assurée, à exercer un recours de nature délictuelle contre la société TMBS à raison de la mauvaise exécution du contrat conclu avec les maîtres de l'ouvrage, dans le délai de dix ans courant à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; qu'en déclarant prescrite l'action en garantie de la société AXA FRANCE IARD, ès qualités d'assureur de responsabilité décennale de la société MAISONS PIERRE, contre la société THELEM ASSURANCES, assureur de la société TMBS, sous-traitant de la société MAISONS PIERRE, comme ayant été engagée plus de dix années après la réception des travaux, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'action en garantie de la société AXA FRANCE IARD n'était pas recevable en tant qu'elle était dirigée contre la société THELEM ASSURANCES, en qualité d'assureur de la société TMBS, prise en qualité non de sous-traitant, mais de contractant des maîtres de l'ouvrage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2270-1 ancien du code civil ;
Sur l'illicéité de la clause d'un contrat d'assurance ayant pour effet de réduire la durée de garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de responsabilité de l'assuré, à rapprocher :1re Civ., 16 décembre 1997, pourvoi n° 94-17.061, Bull. 1997, I, n° 370 (cassation partielle) ; 2e Civ., 21 avril 2005, pourvoi n° 03-20.683, Bull. 2005, II, n° 108 (1) (rejet), et l'arrêt cité ;  Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 08-21.606, Bull. 2010, IV, n° 200 (cassation partielle)