AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt infirmatif attaqué, que les consorts X... ayant fait exécuter le 7 décembre 1991 une ordonnance de référé en date du 19 juillet 1991, devenue définitive, ordonnant à M. Y... de démolir le mur qu'il avait construit en limite séparative avec leur fonds, qui, soutenaient-ils, leur interdisaient l'accès à leur terrain, M. Y..., qui entre temps, avait assigné les consorts X... en bornage et obtenu une décision, devenue définitive, situant le mur démoli sur son propre terrain, a assigné les consorts X... en indemnisation du préjudice qu'il avait subi du fait de la destruction litigieuse ; que les consorts X... ont sollicité reconventionnellement la désignation d'un expert pour constater l'état d'enclave de leur bien immobilier ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de M. Y... et de les avoir condamnés in solidum à lui payer la somme de 40 000 francs à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1 / que ne constitue pas une faute, ni même une imprudence, l'exécution d'une décision devenue définitive, quand bien même il s'agirait d'une ordonnance de référé ; qu'en statuant par ces motifs, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 488, 500 et 514 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 1383 du Code civil ;
2 / qu'en tout état de cause, en application de l'article 1382 du Code civil chacun est responsable du dommage qu'il a causé par sa faute ; que l'abus du droit de propriété constitue une telle faute ; que par suite, la faute de la victime qui a concouru à la production du dommage peut exonérer l'auteur d'une faute qui a également causé ce dommage ;
qu'en l'espèce, les consorts X... avaient fait valoir que leur action en référé avait été causée par l'état d'enclave résultant pour leur fonds de l'édification par M. Y... d'un mur, édifié sur une fente de 4 à 10 cm d'épaisseur sur 8 mètres de long et obstruant l'accès habituel à leur fonds, ce qui constituait un trouble manifestement illicite justifiant la démolition de ce mur et constaté par l'ordonnance du 19 juillet 1991 et l'arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre du 9 novembre 1992 ; que la cour d'appel, qui a considéré que les héritiers X... avaient commis une négligence en intentant une procédure en démolition du mur avant de faire vérifier contradictoirement la ligne divisoire des fonds, sans rechercher si l'édification de ce mur par M. Y... à seule fin de nuire aux consorts X... ne constituait pas un abus du droit de propriété, exonérant les consorts X... de toute responsabilité, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
Mais attendu que l'exécution d'une ordonnance de référé n'a lieu qu'aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge pour lui d'en réparer les conséquences dommageables sans qu'il soit nécessaire de relever une faute à son encontre ;
Que par ce motif de pur droit substitué à celui que critique le moyen, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter les consorts X... de leur demande de désignation d'un expert à l'effet de constater l'état d'enclave dans lequel se trouvait leur bien, l'arrêt énonce qu'a l'autorité de la chose jugée le jugement de bornage du 20 mai 1994 qui homologue le rapport de l'expert judiciaire Z... situant le mur litigieux sur le fonds Y... et que les héritiers X... sont donc mal fondés à contester le rapport Z... et à demander une nouvelle expertise ;
Attendu qu'en statuant ainsi alors que la demande des consorts X... tendait, non pas à remettre en cause le rapport Z... dont l'objet était de situer le mur litigieux, mais d'en vérifier le caractère opérant ou non et, au vu de ce rapport, et en l'état de pièces nouvelles qu'ils produisaient, à faire constater l'existence ou non d'une enclave, dans ce cas de déterminer l'emprise de la voie d'accès et de fournir les éléments pour en fixer le prix afin d'en permettre l'acquisition par M. X..., la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les consorts X... de leur demande d'expertise, l'arrêt rendu le 23 octobre 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;
remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ;
Dit que sur les diligences du Procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatre.
A RAPPROCHER :
 Chambre civile 2, 2003-07-10, Bulletin 2003, II, n° 244, p. 202 (cassation partielle), et l'arrêt cité.<br/>