LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés But, But international et Décomeubles Partners (les sociétés But), soutenant être victimes de concurrence déloyale de la part de M. X..., ancien président de la société But ayant rejoint la société Conforama, ont obtenu du président d'un tribunal de commerce deux ordonnances sur requête commettant un huissier de justice afin de procéder à diverses saisies et investigations dans des systèmes informatiques ; que M. X... et la société Conforama ont demandé au président de rétracter ces ordonnances ;
Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 145 et 495 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rétracter les ordonnances sur requête des 16 décembre 2011 et 12 janvier 2012, annuler les actes subséquents, ordonner la destruction des documents prélevés des supports emportés par l'huissier de justice et rejeter les demandes présentées par les sociétés But, l'arrêt retient que les requêtes se bornent à mentionner l'absence d'action au fond engagée contre M. X..., qu'elles sont taisantes sur l'existence d'une procédure au fond portant sur des faits similaires ou connexes à ceux reprochés à celui-ci, que si l'objet des deux litiges visés dans ces assignations et les requêtes n'est pas identique, ces litiges sont en rapport étroit et que les preuves recherchées dans le cadre de la procédure sur requête sont aussi celles pouvant servir à démontrer le bien-fondé de l'action au fond et qu'en s'abstenant d'informer le juge des requêtes de l'existence d'un contentieux au fond et de lui communiquer l'assignation pour qu'il apprécie le lien entre les deux et l'opportunité de la mesure sollicitée dérogeant au principe de la contradiction, les sociétés But ont manqué au devoir de loyauté à l'égard du juge et des autres parties, justifiant la rétractation des ordonnances sur requêtes obtenues par elles dans ces conditions sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était tenue d'apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l'article 145 du code de procédure civile, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... et la société Conforama France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et de la société Conforama France, les condamne à payer aux sociétés But, But international et Décomeubles partners la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés But international, But et Decomeubles partners.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR déclaré la société Conforama France recevable à agir en rétractation des ordonnances de référé-mesures d'instruction rendues les 16 décembre 2011 et 11 janvier 2012,
AUX MOTIFS QUE les appelantes soulignent que les mesures sollicitées sont destinées à porter préjudicie à la société Conforama, que celle-ci est indirectement visée par les griefs de débauchage, que si un tel débauchage n'existait pas, les mesures permettraient d'accéder à des informations couvertes par le secret des affaires, qu'au surplus, ils soulignent que la responsabilité de monsieur X... n'est pas recherchée à raison de ses anciennes fonctions dans le groupe But mais à raison de sa nouvelle qualité de directeur du développement du groupe Conforama ; que les sociétés intimées relèvent que les mesures ordonnées ne concernent pas la société Conforama, que la première ordonnance ne vise que M. X... et que la seconde n'a été ordonnée qu'à raison du litige ayant trait au départ de M. X... du groupe But qui ne concerne pas son nouvel employeur, qu'elle ne vise que le bureau de M. X... et qu'elle n'a donné aucun résultat pouvant faire grief à la société Conforama ; que l'article 31 du code de procédure civile énonce que « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » ; qu'il résulte de la lecture des deux requêtes que les informations recherchées par le biais des mesures sollicitées ont pour but d'établir des faits de débauchage et de concurrence déloyale commis par monsieur X... au préjudice de son ancien employeur et au bénéfice de son nouvel employeur ; que les informations susceptibles d'être recueillies peuvent impliquer voire nuire à la société Conforama ; qu'au surplus, la seconde ordonnance a autorisé l'huissier à se rendre dans le bureau de monsieur 

X... 

situé dans les locaux de la société Conforama ; que les opérations réalisées dans ses locaux peuvent être de nature à lui porter préjudice et à permettre aux requérantes d'obtenir des renseignements voire des informations relatives à sa clientèle ou couvertes par le secret des affaires ; qu'il résulte de ces constatations que la société Conforama a un intérêt à agir aux côtés de M. X... dans le cadre de la présente procédure ; qu'elle n'a pas lieu de voir son action avec celui-ci déclarée irrecevable ; que l'ordonnance est infirmée en ce qu'elle l'a déclarée irrecevable à agir dans le cadre de la présente instance (arrêt, p. 3),
1°) ALORS D'UNE PART QUE l'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice ; qu'en énonçant, pour admettre la recevabilité de l'action de la société Conforama France en rétractation d'ordonnances sur requête ayant autorisé des mesures d'instruction in futurum en vue de rechercher les preuves de la violation, par un ancien dirigeant du groupe But, des engagements de loyauté et de non-concurrence souscrits par celui-ci à l'occasion de son départ du groupe But, que « les informations susceptibles d'être recueillies pouvaient impliquer voire nuire à la société Conforama », et « que les opérations réalisées dans ses locaux pouvaient être de nature à lui porter préjudice et à permettre aux requérantes d'obtenir des renseignements voire des informations relatives à sa clientèle ou couvertes par le secret des affaires », la cour d'appel, qui a apprécié l'intérêt à agir de la société Conforama à la date du prononcé des ordonnances dont la rétractation était demandée et non à celle de l'introduction la demande en rétractation, a violé l'article 31 du code de procédure civile, ensemble les articles 496, alinéa 2 et 497 du même code ;
2°) ALORS D'AUTRE PART, en tout état de cause, QU'en statuant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée par les conclusions des sociétés du groupe But si « les mesures n'avaient donné aucun résultat qui ait pu faire grief à Conforama puisque le bureau de monsieur Daniel 
X... 
s'était trouvé vide de tout élément susceptible d'être relevé par l'huissier après que celui-ci ne fut autorisé à y entrer pour effectuer ses constatations » (conclusions des sociétés But, But International et Décomeubles Partners signifiées le 26 juin 2012, p. 16), ce dont il résultait nécessairement que l'intérêt de la société Conforama France à agir en rétractation des ordonnances sur requête ayant autorisé les mesures d'instruction in futurum querellées était inexistant au jour de l'introduction de l'instance en rétractation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile, ensemble des articles 496, alinéa 2 et 497 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rétracté les ordonnances sur requête des 16 décembre 2011 et 12 janvier 2012 et annulé les actes subséquents, D'AVOIR en conséquence ordonné la destruction des documents prélevés sur des supports emportés par l'huissier, et D'AVOIR rejeté les demandes présentées par les sociétés But International, But et Décomeubles Partners,
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que lorsqu'il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 872 du code de procédure civile, qu'il n'a pas notamment à rechercher s'il y a urgence, que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l'application de cet article n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ; que l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès « en germe » possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; qu'il appartient donc à la présente juridiction de vérifier, même d'office, si le juge avait été régulièrement saisi en recherchant si la requête ou l'ordonnance caractérisent les conséquences justifiant que la mesure sollicitée soit prise exceptionnellement en dehors de tous débats contradictoires, que ces circonstances doivent être appréciées au jour où le juge statue sur requête et ne peuvent résulter de faits postérieurement révélés et notamment des constats d la mesure ordonnée ; que les deux requêtes présentées par les sociétés intimées au président du tribunal de commerce comportent les éléments destinés à expliquer la nécessité du recours à une procédure non contradictoire ; qu'il est fait état du risque de destruction des fichiers informatiques dans le cas où M. X... aurait été avisé de l'intention des sociétés But de rechercher les éléments relatifs à des faits de débauchage et concurrence déloyale ; que la dérogation au principe du contradictoire a été explicitée ; que M. X... et la société Conforama France invoquent l'existence d'une procédure au fond devant le tribunal de commerce de Paris empêchant de recourir aux mesure d'instruction in futurum ; que les intimées déclarent qu'il n'y a ni identité de parties, ni identité de cause et d'objet avec la procédure engagée au fond ; que la condition d'absence de saisine du juge du fond imposée par le texte s'apprécie au jour de la saisine du juge des requêtes, en l'espèce au jour où les requêtes aux fins de saisie de matériel et documents chez M. X... et à son bureau ont été présentées au président du tribunal de commerce ; qu'il ressort des pièces versées aux débats devant la cour que la société But International a engagé devant en avril et mai 2011 devant le tribunal de commerce de Nice puis devant le tribunal de commerce de Paris des actions à l'encontre d'anciens franchisés notamment Comadis, Mobi Azur, Pier's, Sodeb, Rego et Poirel, mais aussi à l'encontre de la société Conforama France puis de la société Conforama Développement ; que ces actions portent sur la violation par les franchisés de leurs contrats et par la société Conforama de la commission d'actes de complicité de ces violations et de faits de déstabilisation du réseau But et tendent à obtenir des dommages-intérêts ; que ne figure pas comme défendeur dans ces deux procédures, M. X... ; que le texte précité suppose que la mesure d'instruction réclamée soit présentée pour un litige identique à celui examiné au fond ; que dès lors qu'il n'existe pas d'instance préalablement engagée à l'encontre de M. X... par les sociétés But, la demande de mesure in futurum pourrait prospérer ; que toutefois la cour constate qu'aux termes du dispositif de leurs conclusions, M. X... et la société Conforama demandent à la cour de constater que But a dissimulé cette action au fond visant exactement les faits prétendus de débauchage et de concurrence déloyale imputés à M. X... ; que, dans les motifs de leurs conclusions, ils développent ce point en reprochant aux requérantes de s'être abstenues de faire état de ce qu'elles avaient initié une action au fond à raison des opérations d'acquisition de franchisés de But par Conforama ; qu'il était ajouté que les preuves réclamées dans le cadre des requêtes sont celles faisant défaut dans le cadre de l'instance au fond ; qu'il concluent leurs écritures en estimant que les requêtes ont été obtenues frauduleusement et en mépris de tous les principes ; qu'il résulte de ces énonciations que les appelante font grief aux intimées de ne pas avoir été loyales dans l'exposé des faits soumis au juge des requêtes en taisant l'existence d'une procédure au fond portant sur des faits similaires ou connexes à ceux reprochés à M. X... ; qu'il convient de relever que les requêtes se bornent à dire qu'il n'existe aucune action au fond engagée à l'encontre de M. X... ; que cette assertion est exacte ; que toutefois ces requêtes évoquent le fait que M. X..., après avoir signé une transaction avec les sociétés But dont il était employé, a rejoint Conforama en qualité de directeur du développement et relèvent que sa mission serait le développement en France et à l'international par la création, l'achat ou la reprise de magasins, que ces reprises pouvaient viser des franchisés But ; qu'il lui est fait grief de s'être rapproché des magasins exploités par les sociétés Pier's, Meubles 2000, Sodeb, Rego, Poirel, Comadis et Mobi Azur et d'avoir ainsi violé ses obligations contractuelles ; que la demande porte sur la saisie de tout matériel informatique de M. X... comportant divers mots notamment But, le nom des franchisés rappelés ci-dessus et Conforama ; que la lecture des assignations au fond précédemment mentionnées fait apparaître qu'il est recherché la faute des mêmes franchisés et le comportement complice de la société Conforama visés dans les requêtes ; qu'il y est fait état de la mise en demeure de M. X... et de la société Conforama de cesser leurs pratiques illicites et déloyales, qu'il est mentionné que la société Conforama était informée par son directeur du développement, M. X..., qu'il y est reproché une campagne de débauchage massif et présenté la société Conforama comme l'instigatrice et la bénéficiaire de l'opération de déstabilisation de But ; que si l'objet des deux litiges visés dans les assignations et les requêtes n'est pas identique, ces litiges ont des rapports étroits et font état des relations entre les mêmes parties, M. X... étant expressément cité dans l'action au fond ; que les preuves recherchées dans le cadre de la procédure sur requête sont aussi celles pouvant servir à démontrer le bien-fondé de l'action au fond ; qu'il appartenait donc aux sociétés requérantes d'informer le juge des requêtes de l'existence du contentieux au fond et de lui communiquer l'assignation pour qu'il apprécie le lien entre les deux et l'opportunité de la mesure sollicitée dérogeant au principe de la contradiction ; qu'en effet, au vu des éléments ainsi produits, celui-ci pouvait ne pas accorder la requête renvoyant à une procédure contradictoire ou à tout le moins pouvait limiter les opérations de saisie autorisées et les lieux dans lesquels elles devaient se dérouler ; que l'abstention des sociétés But constitue un manquement au devoir de loyauté à l'égard du juge et des autres parties qui est essentiel et doit être prééminent dans le cadre d'une procédure où la dérogation au principe du contradictoire est sollicitée ; qu'il convient de rétracter les deux ordonnances sur requête obtenues dans ces conditions par les sociétés But (arrêt, p. 4, pénult. § p. 7, § 2),
1°) ALORS D'UNE PART QUE l'existence d'instances ayant pour objet respectivement de sanctionner la violation, par des franchisés, de leurs obligations envers le franchiseur et la commission d'actes de concurrence déloyale par les sociétés d'un réseau concurrent, n'a pas pour effet de priver les demandeurs de leur intérêt légitime à solliciter une mesure d'instruction tendant à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige l'opposant à l'un de ses anciens dirigeants, devenu salarié de ce même réseau concurrent ; qu'en retenant qu'il appartenait aux requérantes d'informer le juge des requêtes de l'existence d'un tel contentieux au fond et de lui communiquer l'assignation pour qu'il apprécie l'opportunité de la mesure sollicitée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, après avoir pourtant relevé que l'objet des deux litiges visés dans les assignations au fond et les requêtes en référé-mesures d'instruction n'était pas identique et que ces instances n'opposaient pas les mêmes parties, la cour d'appel a ajouté au texte susvisé une condition qu'il ne contient pas, et l'a violé ;
2°) ALORS D'AUTRE PART, en tout état de cause, QU'il incombe à une partie, demanderesse à l'obtention d'une mesure d'instruction sur requête, d'alléguer les seuls faits propres à fonder cette prétention ; qu'en retenant néanmoins que l'abstention des sociétés But de faire état de procédures au fond distinctes du litige fondant leurs demandes de mesures d'instruction constituait un manquement au devoir de loyauté dans le cadre d'une procédure dérogeant au principe du contradictoire, la cour d'appel a méconnu l'article 6 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Sur les critères d'appréciation d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête dans le cadre d'une mesure d'instruction in futurum, à rapprocher :2e Civ., 20 mars 2014, pourvoi n° 13-11.135, Bull. 2014, II, n° 76 (rejet)