LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu que M. X..., de nationalité française, et Mme Y..., de nationalité japonaise, mariés en France en 1996, se sont installés au Japon en 1997 et ont eu une fille en 2000 ; que par jugement du 19 décembre 2003, le tribunal des affaires familiales de Saitama (Japon) a prononcé leur divorce et fixé les modalités d'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant ; que Mme Y... a saisi ce même tribunal le 26 août 2004 d'une demande de modification des droits de visite du père ; qu'après rapport d'enquête sociale, le juge japonais devant lequel les deux parties ont comparu, a rendu un jugement le 5 octobre 2007, devenu définitif le 7 novembre 2007 aux termes duquel l'enfant devait rester sous la garde de sa mère ; que par acte du 10 octobre 2006, M. X... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Versailles en vue d'une modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant ; que ce juge, par jugement du 15 mars 2007 s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de M. X... ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 17 avril 2008) d'avoir rejeté son contredit et déclaré les tribunaux français incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que toute décision relative à l'autorité parentale, la garde de l'enfant et le droit de visite de parents est essentiellement provisoire et peut à tout moment être modifiée par une nouvelle décision de justice ; qu'une telle modification peut notamment être la conséquence de l'inexécution de la décision initiale ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu' "aux termes d'un jugement en date du 26 août 2004, le tribunal des affaires familiales de Saitama,  a suspendu temporairement les modalités de l'exercice du droit de visite  et a organisé des rencontres entre le père et la fille avec la participation d'un enquêteur social du tribunal des affaires familiales"et que "M. Jacques X... fait valoir principalement que la mère s'oppose à tout contact, même téléphonique, entre le père et l'enfant, avec laquelle il n'a plus aucune relation depuis le 10 avril 2004 " (jugement page 2, §§ 2 et 9 et page 4, § 2) ; qu'il résulte ainsi des constatations des juges du fond que Mme Y..., en rendant impossible tout contact entre sa fille et l'exposant depuis le 10 avril 2004, a empêché l'exécution de la décision entre le père et la fille avec la participation d'un enquêteur social ; que cette impossibilité d'exécuter la décision initiale du 26 août 2004 qui est du fait de Mme Y..., justifie une demande de modification de l'autorité parentale, de la garde et du droit de visite de la part de l'exposant ; qu'en se déclarant incompétent au motif que "la demande formée par M. X... aux termes de l'acte introductif d'instance du 10 octobre 2006 n'est pas nouvelle, s'agissant de statuer sur une demande aux fins de modification des mesures relatives à l'enfant, dont le juge japonais était déjà saisi, en enquête sociale étant en cours"(arrêt page 3, § 7), sans rechercher comme il avait été demandé si la demande de M. X... n'était pas justifiée par le fait que l'exécution de la décision japonaise était rendue impossible par le comportement de la mère qui empêchait le déroulement de cette enquête sociale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 du code civil ;
2°/ que la Convention de New York protège le droit d'un enfant à établir des liens stables et personnels avec ses deux parents (articles 9 1, 9 3 et 18.1.) et reconnait les besoins particuliers des enfants ayant une double nationalité (articles 8 et 29) qui, pour construire leur identité, ont besoin de pouvoir s'identifier de manière positive avec les deux cultures à travers un contact régulier avec chaque parent ; que ces besoins évoluent en fonction de l'âge de l'enfant et selon les stades de développement de sa personnalité ; que toute décision ordonnant la séparation d'un enfant de son parent est par conséquent par nature provisoire et doit pouvoir être modifiée en cas de faits nouveaux ; qu'une demande de modification d'une décision ayant interdit tout contact entre l'enfant et un parent repose nécessairement sur des faits nouveaux dès lors que les besoins de l'enfant en raison de son âge ont changé et que la séparation prolongée crée des difficultés nouvelles pour l'enfant ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu' "aux termes d'un jugement en date du 26 août 2004, le tribunal des affaires familiales de Saitama  a suspendu temporairement les modalités de l'exercice du droit de visite du père ... M. Jacques X... fait valoir principalement que la mère s'oppose à tout contact, même téléphonique, entre le père et l'enfant, avec laquelle il n'a plus aucune relation depuis le 10 avril 2004  et que la mère de l'enfant, qui présente une fragilité psychologique, exerce une obstruction à tout contact entre Marie Anne et son père et que sa fille est aujourd'hui en grand danger psychologique chez sa mère" (jugement page 2, §§ 2 et 9 et page 4, § 2) ; que le juge japonais, en interdisant tout contact entre le père de l'enfant en août 2004 s'est nécessairement fondé sur les besoins de l'enfant à cette époque, alors qu'elle avait 4 ans ; que le juge japonais a ensuite certes statué de nouveau le 5 octobre 2007 en rendant cette décision temporaire définitive et en interdisant tout contact entre l'enfant et le père avant l'âge de 10 ans de la fille mais sans pouvoir réévaluer la situation, l'enquête sociale ayant été rendue impossible par la mère qui a empêché tout contact entre sa fille et l'exposant depuis 2004 ; que les juges japonais ont donc interdit tout contact entre le père et sa fille jusqu'en septembre 2010 sur la base des éléments connus en 2004 ; qu'en 2008, les besoins de la fille ont changé dès lors qu'elle a désormais 8 ans et la séparation prolongée de désormais plus de quatre ans crée nécessairement des difficultés au niveau du développement de son identité personnelle qui sont aggravées par la "fragilité psychologique" de la mère (jugement page 4, § 2) ; que les faits sont donc nouveaux et la demande de M. X... devant les tribunaux français constitue en conséquence une demande nouvelle ; qu'en rejetant cette demande au motif qu'elle n'est pas nouvelle, sans rechercher si l'existence de faits nouveaux ne résultait pas justement de l'âge plus élevé de l'enfant, de ses besoins nouveaux et difficultés additionnelles crée par la prolongation de la séparation avec son père et la "fragilité psychologique" de sa mère, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 14 du code civil et des articles 3, 8, 9 et 18 de la Convention de New York relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 ;
3°/ que si un plaideur français peut de manière expresse ou même tacite renoncer à se prévaloir ultérieurement du privilège de juridiction prévu à l'article 14 du code civil, notamment en saisissant un juge étranger du même litige, une telle renonciation ne se présume pas ; que les juges du fond doivent relever dans les circonstances de la cause une volonté certaine et non équivoque de renonciation ; que le défendeur français attrait devant un tribunal étranger n'exprime aucun choix, et ne fait que se défendre pour éviter à son encontre une décision contraire à ses droits ; qu'en espèce, les juges du fond ont rappelé ce principe en énonçant que "la renonciation, expresse ou tacite,  si elle ne se présume pas,  n'est soumise à aucune forme particulière et la seule exigence demeure une intention réelle ou une volonté certaine et non équivoque de renonciation" (jugement page 4, § 11) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que M. X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex épouse (arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'en tant que défendeur, M. X... était obligé de défendre au fond selon les règles de droit japonais afin de protéger ses intérêts immédiats à l'étranger et de tenter d'éviter que soit rendue contre lui une décision exécutoire dans l'Etat du for l'empêchant d'avoir tout contact avec sa fille ; que dès lors qu'il y était obligé pour préserver ses droits, le fait de défendre au fond devant les tribunaux étrangers ne caractérise pas de sa part une quelconque "volonté certaine" et non équivoque de renoncer au privilège de juridiction des articles 14 et 15 ; qu'en décidant néanmoins que M. X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'imposaient, violant de ce fait les articles 14 et 15 du code civil ;
4°/ que le défendeur français assigné devant les tribunaux étrangers ne dispose d'aucun droit à être attrait devant les juridictions françaises, dès lors que l'article 15 du code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française ; que ne disposant d'aucun droit d'être jugé par les tribunaux français, on ne peut pas valablement reprocher à un défendeur français d'avoir renoncé à ce droit dont il ne dispose pas ; qu'en espèce, les juges du fond ont rappelé que "la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 mai 2006, considère que "l'article 15 du code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française " (jugement page 5, § 6) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que M. X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex épouse (arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'il résulte ainsi des termes mêmes de l'arrêt qu'en tant que défendeur, M. X... n'avait aucun droit à exiger d'être attrait devant les tribunaux français en raison de la compétence désormais facultative de ces juridictions et qu'il ne pouvait en conséquence pas renoncer à ce droit inexistant ; qu'en décidant néanmoins que M. X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations des conséquences légales qui s'imposaient, violant ainsi les articles 14 et 15 du code civil ;
5°/ qu'une éventuelle renonciation au privilège de juridiction ne peut émaner que de la partie au profit de laquelle le privilège de juridiction a été institué et qui dispose du droit de saisir les tribunaux français ; que l'article 15 du code civil a été, au plan de la compétence directe, institué au profit du demandeur étranger qui dispose ainsi d'un choix -si le défendeur est de nationalité française entre la saisine des juridictions françaises (sur la base de l'article 15 du code civil) ou d'un tribunal étranger compétent selon ses propres règles de compétence ; qu'en revanche dès lors que le privilège de juridiction de l'article 15 a été, au plan de la compétence directe, instauré au profit du demandeur étranger, la renonciation ne peut en aucun cas émaner du défendeur français ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont rappelé que "la renonciation, expresse ou tacite, doit émaner de la partie au profit de laquelle le privilège de juridiction a été institué" (jugement page 4, § 11) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que M. X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex épouse (arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'il résulte ainsi des propres constatations des juges du fond que la renonciation ne pouvait pas émaner de l'exposant, défendeur ; qu'en décidant néanmoins que M. X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'imposaient, violant de ce fait les articles 14 et 15 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté d'une part, par motifs propres, que M. X... ne sollicitait qu'une modification des mesures relatives à l'enfant mises en place par le juge japonais par une décision définitive du 7 novembre 2007 sans invoquer de faits nouveaux et d'autre part, par motifs adoptés, que M. X... avait comparu et défendu devant la juridiction étrangère, sans réserve et selon les formes de la procédure locale, sans soulever l'incompétence de cette juridiction, la cour d'appel a pu en déduire que M. X... avait renoncé à se prévaloir du bénéfice de l'article 14 du code civil pour l'instance engagée en France ; que le moyen, inopérant dans ses deux premières branches est mal fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré les tribunaux français incompétents territorialement pour statuer sur les demandes de Monsieur X... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «pour accueillir l'exception d'incompétence soulevée par Madame Y..., le Juge aux affaires familiales a essentiellement estimé qu'en acceptant de divorcer par « conciliation judiciaire » devant un Tribunal japonais, en ayant plaidé en qualité de défendeur dans l'action intentée devant le Tribunal japonais par son ex-épouse aux fins de modification du droit de visite et d'hébergement, puis en ayant formé appel devant la juridiction japonaise et en ayant formé un pourvoi devant la Cour Suprême de TOKYO sans avoir au cours de ces instances soulevé l'incompétence desdites juridictions, Monsieur X... a renoncé au bénéfice de l'article 14 du Code civil. Au soutient de son contredit, Monsieur X... fait valoir qu'en l'espèce, le Juge aux Affaires Familiales était saisi d'une action nouvelle et qu'il a fait le choix de former sa demande devant les juridictions françaises ainsi qu'il en avait le droit par application de l'article 14 du code civil, le fait qu'il se soit auparavant défendu ou même qu'il ait agi devant les juridictions japonaises étant inopérant, s'agissant d'une procédure nouvelle reposant sur un nouveau fondement juridique. Il convient toutefois d'observer que le juge japonais n'avait pas vidé sa saisine en rendant le jugement du 26 août 2004 puisqu'en ordonnant que soient organisées quelques visites par l'enquêteur du Tribunal des affaires familiales, il a rendu un jugement avant dire droit, se réservant de statuer définitivement après dépôt du rapport d'enquête sociale. L'affaire est d'ailleurs revenue devant lui après la saisine de la juridiction française et le juge japonais, devant lequel les deux parties ont comparu le 19 avril 2007 puis après renvoi, le 21 juin 2007, a rendu un jugement le 5 octobre 2007, devenu définitif le 7 novembre 2007 aux termes duquel il est défendu à Monsieur X... de voir l'enfant mineur avant ses dix ans et de l'enlever, l'enfant mineur devant rester sous la garde de sa mère. La demande formée par Monsieur X... aux termes de l'acte introductif d'instance du 10 octobre 2006 n'est donc pas nouvelle, s'agissant de statuer sur une demande aux fins de modification des mesures relatives à l'enfant, dont le juge japonais était déjà saisi, une enquête sociale étant en cours. C'est donc à juste titre que le premier juge, relevant que le comportement procédurier de Monsieur X..., qui a comparu sciemment et librement devant la juridiction étrangère, a défendu au fond, sans réserve, selon les formes de la procédure locale, sans avoir soulevé l'incompétence de cette juridiction, et a ensuite interjeté appel et formé un pourvoi spécial devant la juridiction suprême étrangère, a renoncé au bénéfice de l'article 14 du code civil, étant observé que le courrier qu'il a dressé le 2 juin 2005 au Juge des affaires familiales de SAITAMA est inopérant car tardif, mais justifie que ce dernier ait dû justifier sa compétence territoriale nonobstant le fait qu'il ne s'agisse pas, devant lui, d'une action nouvelle» (Arrêt page 3, §§ 3-8 et page 4, § 1).
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE «Monsieur Jacques X... revendique la compétence du Juge Français et en qualité de français invoque le privilège de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil Il est de jurisprudence constante, d'une part que ces dispositions ne sont pas d'ordre public et qu'elles reçoivent exception lorsqu'il est établi que la partie intéressée a renoncé à leur bénéfice et, d'autre part, que le fait d'intenter une action à l'étranger peut valoir renonciation à l'article 14 du Code civil. La renonciation, expresse ou tacite, doit émaner de la partie au profit de laquelle le privilège de juridiction a été institué. Si elle ne se présume pas elle n'est soumise à aucune forme particulière et la seule exigence demeure une intention réelle ou une volonté certaine et non équivoque de renonciation, que les juges du fond apprécient souverainement au regard des circonstances de la cause. En l'espèce, quatre juridictions japonaises ont été saisies aux fins de statuer dans des instances dont l'objet et la cause étaient relatives à la résidence et au droit de visite et d'hébergement de l'enfant Marie-Anne, et ce antérieurement à la saisine du juge français. Lors du jugement de divorce en date du 19 décembre 2003, Monsieur Jacques X... a accepté de divorcer par « conciliation judiciaire » et les parties ont convenu des rencontres entre le père et l'enfant devant le Tribunal des Affaires Familiales de SAITAMA. Par la suite, Monsieur Jacques X... a occupé la position de défendeur dans l'action intentée par Madame Kazumi Y... devant le même Tribunal aux fins d'interdire les rencontres entre père et l'enfant. Monsieur Jacques X... a interjeté appel du jugement du 26 août 2004 suspendant provisoirement les modalités d'exercice de son droit de visite et organisant des rencontres entre le père et sa fille avec la participation d'un enquêteur social, et le 7 décembre 2004, a formé un pourvoi spécial devant la Cour Suprême du Japon contre l'arrêt du 1er décembre 2004 de la Cour d'appel de TOKYO, lequel aurait été rejeté le 23 mars 2005 (selon déclarations des parties à l'audience, à défaut de production de la décision de justice). Au demeurant, il convient d'observer que tant devant la Cour d'appel de TOKYO que devant la Cour Suprême, Monsieur Jacques X... a sollicité l'annulation de la décision d'origine et le renvoi de l'affaire devant le Tribunal des Affaires Familiales de SAITAMA. Dès lors il y a lieu de considérer que le comportement procédurier de Monsieur Jacques X..., qui a comparu sciemment et librement devant la juridiction étrangère, a défendu au fond, sans réserve et selon les formes de la procédure locale, sans avoir soulevé l'incompétence de cette juridiction, et a ensuite interjeté appel et formé un pourvoi spécial devant les Cours étrangères, multipliant ainsi les actions devant la juridiction étrangère et usant des voies de recours dont il disposait, a renoncé au bénéfice de l'article 14 du Code civil étant observé au surplus qu'il avait la faculté de demander l'application de la Convention de New York du 20 novembre 1989, ratifiée par le Japon le 22 avril 1994. Au surplus la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 mai 2006, considère que «l'article 15 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence indirecte d'un Tribunal étranger. Enfin le courrier de Monsieur Jacques X... adressé le 2 juin 2005 au Juge des Affaires Familiales de SAITAMA pour invoquer le privilège de juridiction de l'article 14 du Code civil, est inopérant dès lors qu'il a accepté de faire trancher par les Tribunaux étrangers le litige qui l'oppose à Madame Kazumi Y... et que cette saisine ne lui permet pas d'engager la même action devant les Tribunaux français alors même que Monsieur Jacques X..., à deux reprises, devant la Cour d'appel de TOKYO et devant la Cour Suprême, a revendiqué la compétence du Tribunal des affaires familiales de SAITAMA, son attitude laissant supposer qu'il y a de sa part libre acceptation de la « compétence étrangère », étant observé de surcroît qu'il n'est pas justifié à ce stade de la procédure que le Tribunal de SAITAMA ait vidé sa saisine. En conséquence, il y a lieu de se déclarer incompétent au profit du Tribunal des affaires familiales de SAITAMA (Japon)».
ALORS D'UNE PART QUE toute décision relative à l'autorité parentale, la garde de l'enfant et le droit de visite de parents est essentiellement provisoire et peut à tout moment être modifiée par une nouvelle décision de justice ; qu'une telle modification peut notamment être la conséquence de l'inexécution de la décision initiale ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu'«aux termes d'un jugement en date du 26 août 2004, le Tribunal des Affaires Familiales de SAITAMA,  a suspendu temporairement les modalités de l'exercice du droit de visite  et a organisé des rencontres entre le père et la fille avec la participation d'un enquêteur social du tribunal des Affaires Familiales» et que «Monsieur Jacques X... (fait) valoir principalement que la mère s'oppose à tout contact, même téléphonique, entre le père et l'enfant, avec laquelle il n'a plus aucune relation depuis le 10 avril 2004. » (Jugement page 2, §§ 2et 9 et page 4, § 2) ; qu'il résulte ainsi des constations des juges du fond que Madame Y..., en rendant impossible tout contact entre sa fille et l'exposant depuis le 10 avril 2004, a empêché l'exécution de la décision japonaise qui avait, le 26 août 2004, ordonné l'organisation de rencontres entre le père et la fille avec la participation d'un enquêteur social ; que cette impossibilité d'exécuter la décision initiale du 26 août 2004 qui est du fait de Madame Y..., justifie une demande de modification de l'autorité parentale, de la garde et du droit de visite de la part de l'exposant ; qu'en se déclarant incompétent au motif que «la demande formée par Monsieur X... aux termes de l'acte introductif d'instance du 10 octobre 2006 n'est pas nouvelle, s'agissant de statuer sur une demande aux fins de modification des mesures relatives à l'enfant, dont le juge japonais était déjà saisi, en enquête sociale étant en cours» (arrêt page 3, § 7), sans rechercher comme il avait été demandé si la demande de Monsieur X... n'était pas justifiée par le fait que l'exécution de la décision japonaise était rendue impossible par le comportement de la mère qui empêchait le déroulement de cette enquête sociale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 du Code civil.
ALORS D'AUTRE PART QUE la Convention New York protège le droit d'un enfant à établir des liens stables et personnels avec ses deux parents (Articles 9-1, 9-3 et 18.1.) et reconnait les besoins particuliers des enfants ayant une double nationalité (articles 8 et 29) qui, pour construire leur identité, ont besoin de pouvoir s'identifier de manière positive avec les deux cultures à travers un contact régulier avec chaque parent ; que ces besoins évoluent en fonction de l'âge de l'enfant et selon les stades de développement de sa personnalité ; que toute décision ordonnant la séparation d'un enfant de son parent est par conséquent par nature provisoire et doit pouvoir être modifiée en cas de faits nouveaux ; qu'une demande de modification d'une décision ayant interdit tout contact entre l'enfant et un parent repose nécessairement sur des faits nouveaux dès lors que les besoins de l'enfant en raison de son âge ont changé et que la séparation prolongée crée des difficultés nouvelles pour l'enfant ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu'«aux termes d'un jugement en date du 26 août 2004, le Tribunal des Affaires Familiales de SAITAMA,  a suspendu temporairement les modalités de l'exercice du droit de visite (du père)Monsieur Jacques X... (fait) valoir principalement que la mère s'oppose à tout contact, même téléphonique, entre le père et l'enfant, avec laquelle il n'a plus aucune relation depuis le 10 avril 2004. (et) que la mère de l'enfant, qui présente une fragilité psychologique, exerce une obstruction à tout contact entre Marie-Anne et son père et que sa fille est (aujourd'hui) en grand danger psychologique chez sa mère» (Jugement page 2, §§ 2et 9 et page 4, § 2) ; que le juge japonais, en interdisant tout contact entre le père de l'enfant en août 2004 s'est nécessairement fondé sur les besoins de l'enfant à cette époque, alors qu'elle avait 4 ans ; que le juge japonais a ensuite certes statué de nouveau le 5 octobre 2007 en rendant cette décision temporaire définitive et en interdisant tout contact entre l'enfant et le père avant l'âge de 10 de la fille mais sans pouvoir réévaluer la situation, l'enquête sociale ayant été rendue impossible par la mère qui a empêché tout contact entre sa fille et l'exposant depuis 2004 ; que les juges japonais ont donc interdit tout contact entre le père et sa fille jusqu'en septembre 2010 sur la base des éléments connus en 2004 ; qu'en 2008, les besoins de la fille ont changé dès lors qu'elle a désormais 8 ans et la séparation prolongée de désormais plus de quatre ans crée nécessairement des difficultés au niveau du développement de son identité personnelle qui sont aggravées par la «fragilité psychologique» de la mère (Jugement page 4, § 2) ; que les faits sont donc nouveaux et la demande de Monsieur X... devant les tribunaux français constitue en conséquence une demande nouvelle ; qu'en rejetant cette demande au motif qu'elle n'est pas nouvelle, sans rechercher si l'existence de faits nouveaux ne résultait pas justement de l'âge plus élevé de l'enfant, de ses besoins nouveaux et difficultés additionnelles crée par la prolongation de la séparation avec son père et la « fragilité psychologique » de sa mère, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 14 du Code civil et des articles 3, 8, 9 et 18 de la Convention de New York relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990.
ALORS DE TROISIEME PART si un plaideur français peut de manière expresse ou même tacite renoncer à se prévaloir ultérieurement du privilège de juridiction prévu à l'article 14 du Code civil, notamment en saisissant un juge étranger du même litige, une telle renonciation ne se présume pas ; que les juges du fond doivent relever dans les circonstances de la cause une volonté certaine et non équivoque de renonciation ; que le défendeur français attrait devant un tribunal étranger n'exprime aucun choix, et ne fait que se défendre pour éviter à son encontre une décision contraire à ses droits ; qu'en espèce, les juges du fond ont rappelé ce principe en énonçant que «la renonciation, expresse ou tacite,  si elle ne se présume pas,  n'est soumise à aucune forme particulière et la seule exigence demeure une intention réelle ou une volonté certaine et non équivoque de renonciation» (Jugement page 4, § 11) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que Monsieur X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex épouse (Arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'en tant que défendeur, Monsieur X... était obligé de défendre au fond selon les règles de droit japonais afin de protéger ses intérêts immédiats à l'étranger et de tenter d'éviter que soit rendue contre lui une décision exécutoire dans l'Etat du for l'empêchant d'avoir tout contact avec sa fille ; que dès lors qu'il y était obligé pour préserver ses droits, le fait de défendre au fond devant les tribunaux étrangers ne caractérise pas de sa part une quelconque «volonté certaine» et non équivoque de renoncer au privilège de juridiction des articles 14 et 15 ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'imposaient, violant de ce fait les articles 14 et 15 du Code civil.
ALORS DE QUATRIEME PART QU'un défendeur français assigné devant les tribunaux étrangers ne dispose d'aucun droit à être attrait devant les juridictions françaises, dès lors que l'article 15 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française ; que ne disposant d'aucun droit d'être jugé par les tribunaux français, on ne peut pas valablement reprocher à un défendeur français d'avoir renoncé à ce droit dont il ne dispose pas ; qu'en espèce, les juges du fond ont rappelé que «la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 mai 2006, considère que «l'article 15 du Code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction Française » (Jugement page 5, § 6) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que Monsieur X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex-épouse (Arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'il résulte ainsi des termes mêmes de l'arrêt qu'en tant que défendeur, Monsieur X... n'avait aucun droit à exiger d'être attrait devant les tribunaux français en raison de la compétence désormais facultative de ces juridictions et qu'il ne pouvait en conséquence pas renoncer à ce droit inexistant ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations des conséquences légales qui s'imposaient, violant ainsi les articles 14 et 15 du Code civil.
ALORS ENFIN QU'une éventuelle renonciation au privilège de juridiction ne peut émaner que de la partie au profit de laquelle le privilège de juridiction a été institué et qui dispose du droit de saisir les tribunaux français ; que l'article 15 du Code civil a été, au plan de la compétence directe, institué au profit du demandeur étranger qui dispose ainsi d'un choix  si le défendeur est de nationalité française - entre la saisine des juridictions françaises (sur la base de l'article 15 du Code civil) ou d'un tribunal étranger compétent selon ses propres règles de compétence ; qu'en revanche dès lors que le privilège de juridiction de l'article 15 a été, au plan de la compétence directe, instauré au profit du demandeur étranger, la renonciation ne peut en aucun cas émaner du défendeur français ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont rappelé que «la renonciation, expresse ou tacite, doit émaner de la partie au profit de laquelle le privilège de juridiction a été institué» (Jugement page 4, § 11) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que Monsieur X... a agi devant les tribunaux japonais en tant que défendeur dès lors qu'à la fois l'action en divorce et l'action aux fins de modification du droit de visite ont été intentées par son ex-épouse (Arrêt page 3, § 3 et jugement pages 4 et 5 et spécialement page 5, § 2) ; qu'il résulte ainsi des propres constatations des juges du fond que la renonciation ne pouvait pas émaner de l'exposant, défendeur ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... avait renoncé à son droit d'être jugé par les juridictions françaises et qu'en conséquence les tribunaux français étaient incompétents territorialement pour statuer sur ses demandes, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'imposaient, violant de ce fait les articles 14 et 15 du Code civil.
Pour une autre application du même principe, à rapprocher :1re Civ., 1er juillet 2009, pourvoi n° 08-15.955, Bull. 2009, I, n° 143 (cassation), et l'arrêt cité