Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 19 février 2013), que par acte du 30 avril 1993, la SCI Investissement construction Est, dont M. X... est le gérant, a donné à bail à la société I & CO aux droits de laquelle vient la société Cailliez, un local commercial à destination de vente de confiseries ; que la société preneuse a sollicité le renouvellement de son bail ; que la SCI Investissement construction Est lui a notifié son refus de renouvellement et offert de payer une indemnité d'éviction ; que la société Cailliez a assigné la bailleresse en fixation de cette indemnité ; que par jugement du 16 mars 2010 le tribunal a fixé l'indemnité d'éviction ; que le 25 mars 2010 la bailleresse a exercé son droit de repentir et offert de renouveler le bail aux clauses et conditions du bail antérieur moyennant un nouveau loyer ; qu'invoquant l'abus dans la mise en oeuvre du droit de repentir et la concurrence déloyale de M. X..., la société Cailliez a assigné SCI Investissement construction Est et M. X... en annulation du repentir et condamnation au paiement de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Cailliez fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en nullité de l'exercice du droit de repentir pour défaut de paiement des frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction alors, selon le moyen, que si le bailleur peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision statuant sur le montant de l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, c'est à condition de supporter les frais de l'instance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par jugement du 16 mars 2010, le tribunal de grande instance de Reims a fixé le montant de l'indemnité d'éviction due par la société ICE à la société Cailliez, que par exploit du 25 mars 2010, cette dernière a exercé son droit de repentir sans pour autant offrir de régler les frais de l'instance et que par la suite, la société ICE a refusé de régler les dépens de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction qui lui avaient été régulièrement notifiés le 24 septembre 2010 ; qu'en déboutant néanmoins la société Cailliez de sa demande de nullité du droit de repentir, quand il ressortait de ses propres constatations que la bailleresse refusait de supporter les frais de l'instance ayant permis la fixation de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L. 145-58 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le paiement des frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction est une conséquence de l'exercice du droit de repentir et non une condition de sa validité, la cour d'appel en a déduit, à bon droit, que la nullité de l'exercice du droit de repentir par la bailleresse n'était pas encourue ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que le licenciement économique des salariés n'était pas intervenu à la date de l'exercice du droit de repentir, que la locataire n'établissait ni avoir  liquidé son stock ni signé un nouveau bail en vue de sa réinstallation ni acheté un immeuble à cette fin, la cour d'appel a pu en déduire que la société Cailliez n'avait pas engagé un processus irréversible de départ des lieux de nature à faire obstacle à l'exercice du droit de repentir par la bailleresse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu d'une part, qu'ayant relevé que s'il était constant que M. X..., gérant de la société Investissement constructions Est, exerçait une activité concurrente dans la même galerie commerciale, à proximité du siège de la société Cailliez, la liberté du commerce autorisait quiconque à créer une activité commerciale concurrente identique à celle existant sur un même site et que les méthodes utilisées ne constituaient que des mesures de publicité habituellement pratiquées lors de l'ouverture d'une nouvelle enseigne, la cour d'appel a pu en déduire que la société Cailliez n'apportait la preuve d'aucune pratique concurrentielle déloyale ;
Attendu d'autre part, qu'ayant constaté  que la société Cailliez ne produisait aucune pièce de nature à établir la mauvaise foi de la bailleresse, la cour d'appel qui a répondu aux conclusions a légalement justifié sa décision de ce chef ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne la société Tirmant et Raulet, ès qualités de liquidateur de la société Cailliez aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Cailliez et autre
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Cailliez de sa demande en nullité de l'exercice du droit de repentir pour défaut de paiement des frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction et de sa demande de condamnation de la société ICE à lui payer la somme de 207.000 euros au titre de l'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, par acte du 25 mars 2010, la société ICE a notifié à sa locataire l'exercice de son droit de repentir ; que la décision ayant fixé le montant de l'indemnité d'éviction datant du 16 mars 2010, la bailleresse a exercé ce droit dans le délai prévu par l'article L. 145-58 du code de commerce et alors que la société Cailliez se trouvait encore dans les lieux ; que c'est à tort que la société Cailliez invoque le défaut de paiement des frais d'instance à l'appui de sa demande en nullité de l'exercice du droit de repentir dès lors que la prise en charge par le bailleur des frais de l'instance est une conséquence du repentir et non une condition ; que le bailleur n'a pas à offrir cette prise en charge dans sa notification de repentir ni même ultérieurement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision sera passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail ; que le paiement des frais de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction est une conséquence de l'exercice de celui-ci et non une condition de sa validité ; que dès lors, la demande en nullité de l'exercice du droit de repentir ne peut prospérer ;
ALORS QUE si le bailleur peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision statuant sur le montant de l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, c'est à condition de supporter les frais de l'instance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par jugement du 16 mars 2010, le tribunal de grande instance de Reims a fixé le montant de l'indemnité d'éviction due par la société ICE à la société Cailliez, que par exploit du 25 mars 2010, cette dernière a exercé son droit de repentir sans pour autant offrir de régler les frais de l'instance et que par la suite, la société ICE a refusé de régler les dépens de l'instance en fixation de l'indemnité d'éviction qui lui avaient été régulièrement notifiés le 24 septembre 2010 ; qu'en déboutant néanmoins la société Cailliez de sa demande de nullité du droit de repentir, quand il ressortait de ses propres constatations que la bailleresse refusait de supporter les frais de l'instance ayant permis la fixation de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L. 145-58 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Cailliez de sa demande tendant à voir dire et juger nul et de nul effet le droit de repentir exercé par la société ICE le 25 mars 2010 et de sa demande de condamnation de la société ICE à lui payer la somme de 207.000 euros au titre de l'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE sur le caractère irréversible du départ du locataire : que le droit de repentir est de nul effet lorsque le locataire a pris des dispositions irréversibles pour déménager à la condition toutefois que le départ du locataire soit régulier c'est-à-dire qu'il ait pour cause première le refus de renouvellement et qu'il ne soit pas intervenu avec une hâte anormale dans le seul but de faire échec au droit de repentir du bailleur ; qu'en pareil cas, il appartient alors au locataire de rapporter la preuve que le propriétaire avait connaissance de la réalité des dispositions prises par lui en vue de sa réinstallation ; qu'en l'espèce, la société Cailliez invoque le caractère irréversible du départ des lieux expliquant qu'elle avait engagé les procédures de licenciement des salariés, que le déménagement avait été fixé, que le changement d'adresse était mis en place avec les services de la poste et qu'elle ne pouvait plus demander la reconstitution de son stock ; que cependant le licenciement économique des salariés n'était pas intervenu au jour de la notification du droit de repentir puisque la société Cailliez les avait simplement convoqués à un entretien préalable par courrier adressé quelques jours avant (22 mars 2010) ; que les démarches pour un changement d'adresse ont quant à elles été effectuées le 24 mars 2010 soit une journée avant d'avoir reçu ladite notification ; que le devis relatif au déménagement du mobilier du magasin est daté du 23 mars 2010 ; qu'enfin la société appelante ne verse aux débats aucun élément justifiant qu'elle avait liquidé son stock lorsque son bailleur lui a notifié son droit de repentir ni qu'elle avait signé un nouveau bail en vue de sa réinstallation ni qu'elle avait acheté un immeuble pour ce faire ; qu'au surplus elle ne prouve pas avoir avisé la société ICE de ses démarches en vue de la libération des lieux ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments aucun processus irréversible de départ des lieux n'a été engagé par la société Cailliez permettant de faire obstacle à l'exercice par le bailleur de son droit de repentir ;
ALORS QUE le droit de repentir du bailleur est de nul effet lorsque le preneur évincé a engagé, au jour à laquelle est intervenue la notification du repentir, des démarches irréversibles aux fins de cesser l'activité commerciale exercée dans les lieux loués ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'au jour de la notification du repentir de la société ICE, soit le 25 mars 2010, la société Cailliez avait d'ores et déjà engagé les procédures de licenciement de ses salariés, fixé la date de son déménagement et mis en place un changement d'adresse avec les services de la poste ; qu'en affirmant que l'exercice par la société ICE de son droit de repentir pouvait produire effet, quand il s'évinçait de ses propres constatations qu'au jour de la notification du repentir, la société Cailliez avait engagé un processus irréversible pour quitter les lieux loués quand bien même l'effet de ces mesures ne s'était pas encore totalement et définitivement matérialisé, la cour d'appel a violé l'article L. 145-58 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'exercice du droit de repentir par la société ICE n'était constitutif ni d'une faute ni d'un abus et d'AVOIR en conséquence débouté la société Cailliez de sa demande tendant à voir dire et juger nul et de nul effet le droit de repentir exercé par la société ICE le 25 mars 2010 et de sa demande de condamnation de la société ICE à lui payer la somme de 207.000 euros au titre de l'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour s'opposer au droit de repentir du bailleur, la société Cailliez invoque encore la mauvaise foi de la société ICE ainsi que l'existence d'actes de concurrence déloyale ; qu'il appartient à la société appelante d'établir la mauvaise foi qu'elle reproche à son bailleur ; qu'en l'espèce, force est de constater qu'elle ne produit aucune pièce à l'appui de ce moyen, le droit de repentir ne pouvant en soi entraîner une condamnation à des dommages et intérêts qui seraient liés à la précarité financière du locataire pas plus que la notification d'un nouveau loyer dont la fixation en l'absence d'accord des parties relève de la compétence du juge des loyers commerciaux ; que la société Cailliez fait aussi valoir que la société ICE et son gérant M. X... ont commis des actes de concurrence déloyale mettant tout en oeuvre pour l'évincer des locaux ; que le fait que son gérant M. X... s'implante dans la même galerie marchande pour y exercer le même type d'activité commerciale constitue une faute puisqu'il traduit une volonté de la société bailleresse de la mettre en difficulté ; qu'il est constant que M. X... exerce une activité concurrente de la société Cailliez à proximité du siège de cette dernière ; que pour justifier des actes de concurrence déloyale, la société appelante se prévaut d'un procès-verbal de constat daté du 19 décembre 2009 aux termes duquel l'huissier constate qu'une personne du commerce de M. X... se place au milieu de la galerie commerciale face à son point de vente et invite les clients à pénétrer dans le magasin et que ce salarié donne des prospectus du magasin aux passants, un prospectus étant joint au procès-verbal ; qu'il s'agit là de mesures de publicité habituellement mises en oeuvre lors de l'ouverture d'une nouvelle enseigne qui entend ainsi informer les consommateurs de son existence ; que ces moyens ne peuvent en aucun cas être qualifiés d'actes de détournement de clientèle ; que faute pour la société Cailliez de rapporter la preuve de l'existence de pratiques concurrentielles déloyales telles que des offres commerciales anormales, des actes de dénigrement ou de débauchage de salariés alors que la liberté du commerce autorise quiconque à créer une activité commerciale identique à celle existant sur un même site, son moyen ne peut prospérer et ne peut faire échec au droit de repentir du bailleur ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Cailliez exerce l'activité de vente de bonbons à l'enseigne Glup's ; qu'il n'est pas contesté, bien que la demanderesse ne produise aucune autre pièce que deux articles de presse spécialisée, que cette enseigne ait été créée, en 1993, par M. Laurent X... qui l'a revendue quelques années plus tard ; que M. Laurent X... est, par ailleurs, le gérant de la SCI ICE propriétaire des locaux donnés à bail à la société Cailliez ; qu'il ne conteste pas avoir créé un nouveau réseau de franchise de vente de confiserie en libre-service sous l'enseigne Sucx ainsi que le relate « Franchise Magazine.com » ; qu'il est établi par la production d'un extrait K-bis que le 8 juin 2009, M. Laurent X... a fait procéder à l'immatriculation d'une SARL dénommée I & Co dont l'activité est la vente de confiserie ; que cette société exerce son activité 52-56 place d'Erlon, dans la galerie marchande du lion d'or, au lieu même d'exploitation de l'activité de la société Cailliez ; qu'il s'induit de ces circonstances que par l'intermédiaire de la société I & Co, M. X... a créé une activité concurrence de celle de la société Cailliez ; que le principe de la liberté du commerce autorise quiconque à créer sa propre entreprise ; que le détournement de clientèle n'existe pas du seul fait de l'ouverture d'un commerce concurrent ; que la concurrence déloyale doit être caractérisée par l'emploi de procédés déloyaux ; qu'en l'espèce, la société Cailliez ne caractérise l'emploi d'aucun procédé de cette nature ; qu'il n'est pas non plus soutenu que l'activité concurrence de confiserie soit exercée en violation du règlement de la galerie marchande ; que la demande de dommages-intérêts doit être rejetée ;
1) ALORS QUE l'exercice par le bailleur de son droit de repentir ne doit pas dégénérer en abus ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 29 juillet 2005, la société ICE a notifié à la société Cailliez le refus du renouvellement du bail commercial qui lui avait été consenti ; que l'expert désigné pour procéder à l'évaluation de cette indemnité a déposé son rapport le 3 juin 2008 ; que le 1er décembre 2009, M. X..., gérant de la société ICE, a créé, sous couvert d'une Sarl dénommée I & Co dont il est également le gérant, un fonds de commerce concurrent de celui exploité par la société Cailliez au lieu même d'exploitation de l'activité de celle-ci ; qu'en déboutant la société Cailliez de sa demande tendant à voir déclarer nul et de nul effet le repentir de la société ICE sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si, indépendamment de l'existence d'actes de concurrence déloyale, l'exercice de ce droit par la société ICE, concomitamment au développement par son gérant, M. X..., d'une activité concurrente au lieu même d'exploitation de l'activité de la société Cailliez, n'était pas abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-58 du code de commerce ;
2) ALORS QUE les contrats s'exécutent de bonne foi ; que dans ses conclusions, la société Cailliez faisait valoir qu'au moment même où elle avait exercé son droit de repentir, la société ICE avait décidé de doubler le loyer initial puis fait délivrer, les 10 juin et 6 juillet 2010, deux commandements de payer la somme de 126.000 euros visant la clause résolutoire (concl. p. 6) ; qu'elle en déduisait que la société ICE n'avait jamais eu l'intention de consentir au renouvellement du bail et qu'elle avait exercé son droit de repentir de mauvaise foi (concl. p. 7) ; qu'en déboutant la société Cailliez de sa demande tendant à voir déclarer nul et de nul effet le droit de repentir de la société ICE sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la bailleresse avait exercé son repentir de bonne foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-58 du code de commerce ensemble l'article 1134 alinéa 3 du code civil ;
3) ALORS QUE caractérise un détournement de clientèle l'usage de manoeuvres déloyales destinées à capter la clientèle d'un autre commerçant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que M. X... s'était implanté dans la même galerie marchande pour exercer la même activité et qu'une personne de son commerce se plaçait au milieu de la galerie et invitait les clients à pénétrer dans le magasin, situé à moins de dix mètres de celui de la société Cailliez ; qu'il résultait de ces éléments que le droit de repentir avait été exercé concomitamment à l'utilisation de manoeuvres déloyales destinées à capter la clientèle de la société Cailliez ; qu'en déboutant néanmoins cette dernière de sa demande en paiement de la somme de 207.000 € au titre de la valeur vénale du fonds de commerce et 5.500 € au titre des frais de liquidation, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.