LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 323-4 et R. 323-4 du code de la sécurité sociale, ce dernier dans sa rédaction antérieure au décret n° 2010-3105 du 29 octobre 2010 ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que les prestations en espèce de l'assurance maladie sont calculées sur la base des salaires effectivement versés durant la période précédant l'interruption de travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié de la société Planète artifices (la société), a perçu des indemnités journalières consécutivement à un arrêt de travail à compter du 22 septembre 2008 ; que, contestant la base de calcul retenue par la caisse primaire d'assurance maladie de la Vendée (la caisse), M. X... a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que l'arrêt retient que l'indemnité journalière est égale à une fraction du gain journalier de base déterminé d'après la ou les dernières payes à la date de l'interruption du travail ; que ce calcul s'entend des salaires échus, sauf à pénaliser le salarié en cas de retard de paiement par l'employeur et alors que les salaires versés avec retard n'en sont pas moins soumis à cotisations ; que M. X... a été engagé par la société, qui fabrique et commercialise des feux d'artifice, par contrat de travail à durée déterminée du 5 juin 2007 en qualité de magasinier en pyrotechnie puis par contrat de travail à durée indéterminée du 12 octobre 2007 avec deux fonctions distinctes, l'une de responsable de qualité environnement avec une rémunération mensuelle fixe et l'autre de technico-commercial chargé de la vente de feux d'artifices, rémunéré à ce titre par un commissionnement sur les feux vendus sans prestation ; qu'il était prévu par le contrat de travail un état trimestriel des factures encaissées donnant lieu, à l'issue, au règlement de la commission correspondante ; que, consécutivement à son arrêt de travail, M. X... a bénéficié d'indemnités journalières calculées sur la base de son salaire fixe mensuel des trois derniers mois ; que la caisse a refusé de prendre la somme versée en septembre 2008 par son employeur, au titre de commissionnements sur les ventes de feux d'artifice ; que l'activité de la société est saisonnière ; que rien ne fait obstacle à ce que les indemnités journalières soient calculées de façon cumulative pour partie sur un fixe mensuel et pour le surplus sur un salaire variable dont le montant et les composantes sont connus a posteriori mais afférent aux trois mois précédent l'arrêt de travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la somme litigieuse n'avait été versée que postérieurement à l'interruption du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la caisse primaire d'assurance maladie de la Vendée
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Caisse primaire d'assurance maladie de la Vendée à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité journalière versée à Monsieur Silver X... un salaire de 66,86 € au titre de l'activité de responsable qualité environnement et la rémunération de 3.197,38 € représentant son salaire pour son activité de technico-commercial du 12 octobre 2007 au 21 septembre 2008 ; et d'avoir dit que les indemnités journalières sont dues sur cette base depuis le début de leur versement ;
aux motifs propres que le calcul des indemnités est fait en application de l'article R 324-4, alinéa 5, du code de la sécurité sociale pris pour l'application du principe posé par l'article L 323-4 aux termes duquel l'indemnité journalière est égale à une fraction du gain journalier de base déterminé d'après la ou les dernières payes à la date de l'interruption de travail ; que ce calcul s'entend des salaires échus, sauf à pénaliser le salarié en cas de retard de paiement par l'employeur et alors que les salaires versés avec retard n'en sont pas moins soumis à cotisations ; que c'est par des motifs pertinents en droit et exacts en fait et qui ne sont pas remise en cause par les débats en appel que le premier juge a considéré que la somme de 3.197,39 ¿ versée à monsieur X... avec son salaire de septembre 2008 devait être incluse dans le calcul des indemnités journalières, peu important que cette somme ait été versée en septembre 2008 postérieurement au début de l'arrêt de travail du 22 septembre 2008 ; que d'une part, l'activité de la société est saisonnière, ainsi qu'indiqué dans le contrat de travail, avec un temps de travail modulé, et l'activité de ventes de feux d'artifice est par nature saisonnière, cette activité coïncidant avec la saison d'été et notamment la fête nationale du 14 juillet ; que témoigne également du caractère saisonnier de l'activité de vente de feux d'artifice le fait que l'emploi de monsieur X... en qualité de responsable qualité environnement consiste à « gérer et encadrer le personnel en charge de la réalisation des travaux d'entretien des espaces verts », ce qui est sans lien direct avec la vente en saison de feux d'artifice, et constitue un emploi de morte-saison ; que d'autre part, cette rémunération de 3.197,38 € n'est pas une prime, mais un salaire variable calculé trimestriellement sous forme de commissionnement, ainsi qu'il résulte des mentions du contrat de travail, commissionnement calculé par référence au chiffre d'affaires sur la période 1er mars-28 février et de l'attestation de l'employeur qui indique que les ventes de feux ont été faites sur la période de mai à septembre 2008, ainsi que le confirme le tableau des ventes (pièce n° 4) ; que ceci explique que monsieur X... n'ait pas perçu à ce titre de commission sur la période octobre 2007, date de son embauche, jusqu'au 29 février 2008, et ce en outre dans la mesure où le versement du salaire se fait sur le chiffre d'affaires encaissé, seulement en septembre 2008 ; que cette rémunération n'est pas davantage un rappel de salaire, au sens de l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2013 produit par la caisse ; que rien ne fait obstacle à ce que les indemnités journalières soient calculées de façon cumulative pour partie sur un fixe mensuel et pour le surplus sur un salaire variable dont le montant et les composantes sont connus a posteriori, mais afférent aux trois mois précédant l'arrêt de travail ; que les sommes versées doivent en conséquence être prises en compte dans le calcul des indemnités journalières, et ce dès le début du versement des indemnités journalières ; qu'il doit être considéré que ces sommes sont afférentes à la totalité de la période octobre 2007 septembre 2008 ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que pour autant, il n'y a pas lieu de prendre en compte les sommes dues au titre du mois de septembre 2008, dans la mesure où sont prises en compte pour le calcul des indemnités journalières les salaires versés sur la base de 1/365e sur la totalité de la période concernée, soit à compter du 17 octobre 2007, date du contrat de travail au 31 août 2008, mois antérieur à l'arrêt de travail ; qu'en conséquence, le calcul des indemnités journalières devrait être fait sur la base d'une part du salaire fixe, et d'autre part de la somme de 3.197,38 € moins la partie afférente à septembre 2008 ; que cependant, l'examen de la pièce 4 de monsieur X... montrant qu'aucune des commandes prises en compte ne date du mois de septembre, la totalité de la somme de 3.197,38 € sera prise en compte ; que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions ; et aux motifs adoptés que selon l'article L 323-4 du code de la sécurité sociale, l'indemnité journalière est égale à une fraction de gain journalier de base, lequel est déterminé d'après la ou les dernières paies antérieures à la date de l'interruption de travail ; que l'article R 323-4 du code de la sécurité sociale dispose que le gain journalier servant de base au calcul de l'indemnité est fixé à 1/90e du montant des 3 dernières paies antérieures à la date de l'interruption de travail lorsque le salaire ou le gain est réglé mensuellement ; qu'il s'élève à 1/360e du montant du salaire ou des gains des 12 mois antérieurs à la date de l'interruption de travail lorsque le travail n'est pas continu ou présente un caractère saisonnier ; qu'il est constant que doivent être pris en considération les salaires dus à l'assuré pour la période de référence ainsi définie, même s'ils n'ont pas effectivement été versés, mais dès lors qu'ils sont échus ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur X... prévoit 2 activités rémunérées selon des modalités distinctes ; qu'ainsi, pour ses fonctions de responsable qualité environnement, Monsieur X... perçoit un salaire de 1.812,79 € brut par mois ; que c'est à juste titre que la caisse a pris en compte la période de référence pour le calcul des indemnités journalières les salaires des mois de juin, juillet et août 2009 pour un montant de 6.017,27 €, soit un gain journalier de 66,86 € ; que toutefois, la caisse n'a ainsi pris en compte que l'une des 2 activités remplies par Monsieur X... en ne tenant pas compte de la rémunération perçue en qualité de technico-commercial ; qu'il résulte du bulletin de salaire de septembre 2008 de Monsieur X... et de l'attestation de son employeur que celui-ci a perçu au mois de septembre 2008 la somme de 3.197,38 € brut au titre de sa rémunération pour les commissions sur ventes de feux d'artifice ; que cette somme représente la rémunération de Monsieur X... pour son activité de technico-commercial, non pas seulement pour la période de mai à septembre 2008, mais pour son activité du 12 octobre 2007 au 21 septembre 2008 ; que dans ces conditions, le salaire journalier de base à retenir pour le calcul de l'indemnité journalière de Monsieur X... doit prendre en compte non seulement son activité de responsable de qualité environnement à hauteur de 66,86 €, mais également son activité de technico-commercial, compte tenu de sa rémunération de 3.197,38 € perçue du 12 octobre 2007 au 21 septembre 2008 ; qu'il convient dans ces conditions de condamner la CPAM à recalculer les indemnités journalières dues à Monsieur X... sur cette base et ce à compter du début de leur versement ;
ALORS QUE la rémunération prise en compte pour le calcul des indemnités journalières de l'assurance-maladie est exclusivement celle effectivement perçue au cours des trois mois précédant l'arrêt ; qu'en y ajoutant une commission payée après ce dernier aux motifs inopérants qu'elle était la contrepartie échue d'une activité discontinue ou saisonnière antérieure, la cour d'appel a violé l'article R 323-4 du code de la sécurité sociale.
A rapprocher :Soc., 6 décembre 1973, pourvoi n° 72-13.742, Bull. 1973, V, n° 646 (cassation)