LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 12 novembre 2020
Cassation partielle
Mme BATUT, président
Arrêt n° 668 FS-P+B
Pourvoi n° T 19-19.481
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 12 NOVEMBRE 2020
Mme J... S..., épouse A... , domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° T 19-19.481 contre l'arrêt rendu le 30 avril 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. N... I..., domicilié [...] ,
2°/ à Mme H... P..., épouse V..., domiciliée [...] ,
3°/ à Mme R... P..., épouse Y..., domiciliée [...] ,
4°/ à Mme T... V..., épouse K..., domiciliée [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Gall, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme S..., de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. I..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mmes V..., Y... et K..., l'avis de M. Chaumont, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 septembre 2020 où étaient présents Mme Batut, président, Mme Le Gall, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, M. Girardet, Mme Teiller, MM. Avel, Chevalier, Mmes Kerner-Menay, Darret-Courgeon, conseillers, M. Vitse, Mmes Dazzan, Kloda, M. Serrier, Mmes Champ, Comte, Robin-Raschel, conseillers référendaires, M. Chaumont, avocat général, et Mme Randouin, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 30 avril 2019), les 2 mars et 19 juin 2009, M. I... et la société Créations immobilier conseils ont chacun confié à Mme A... , agent immobilier, un mandat de recherche en vue d'acquérir un terrain sur la commune de Cadaujac, moyennant une commission de 12 000 euros à la charge de l'acquéreur. Le 24 juin 2009, Mmes V..., Y... et K... (les vendeurs), propriétaires indivises de deux terrains situés sur cette commune, ont donné mandat à Mme A...  de les vendre. Par acte sous seing privé du 29 juin 2009, les vendeurs ont consenti deux promesses de vente de leurs terrains à la société Créations immobilier conseils et à M. I... qui s'est ensuite substitué à cette société. Après l'établissement d'un procès-verbal de carence, le 15 mars 2010, en raison de la défaillance des vendeurs, la vente des deux terrains a été réitérée, le 8 octobre 2010, par un acte authentique unique au profit de M. I....
2. Le 24 avril 2014, Mme A...  a assigné M. I... en paiement de la somme de 24 000 euros au titre de ses commissions dues en exécution des mandats de recherche. Le 13 octobre suivant, celui-ci a appelé les vendeurs en la cause. M. I... et les vendeurs ont opposé la nullité des mandats de recherche.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. Mme A...  fait grief à l'arrêt de déclarer mal fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullité des mandats et de rejeter ses demandes formées contre M. I... et contre les vendeurs, alors « que, pour l'application de la règle, selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, le commencement d'exécution de l'acte s'apprécie indépendamment de la personne qui l'effectue et à l'égard de toute obligation contractée en vertu de l'acte argué de nullité ; qu'en disant mal-fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullité des mandats au motif qu'il ne pouvait être soutenu que M. I... avait exécuté tout ou partie de ses obligations dès lors que précisément Mme A...  l'avait assignée en paiement de la totalité des commissions envisagées, quand l'exécution des mandats de recherche et de vente argués de nullité pouvait tout aussi bien émaner de Mme A...  pour ce qui concernait ses propres obligations, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
4. Il résulte de ce texte qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité, l'exception de nullité n'est plus recevable si l'acte a reçu un commencement d'exécution par l'une des parties.
5. Pour déclarer mal fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'exception de nullité des mandats et rejeter les demandes en paiement de Mme A... , l'arrêt énonce qu'il ne peut être retenu que M. I... a exécuté tout ou partie des obligations tirées des mandats de recherche, dès lors que Mme A...  l'assigne en exécution forcée et pour le paiement de la totalité des commissions envisagées.
6. En statuant ainsi, alors que le commencement d'exécution du mandat devait être apprécié indépendamment de la partie qui l'avait effectué, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Mise hors de cause
7. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de mettre hors de cause Mmes V..., Y... et K..., dont la présence est nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare recevables les conclusions de Mme A...  transmises le jour de l'ordonnance de clôture, l'arrêt rendu le 30 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause Mmes V..., Y... et K... ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse  ;
Condamne M. I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour Mme S..., épouse A...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré mal fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullités des mandats, et partant, d'avoir débouté Mme A...  de ses demandes contre M. I... et contre Mmes V..., Y... et K... ;
AUX MOTIFS QUE sur la prescription de la demande en nullité des mandats,
« Madame A...  argue de ce que le moyen soulevé par Monsieur I... et par les dames Y..., V... et K... tendant à voir prononcer la nullité des mandats n'est pas recevable en raison de la prescription.
S'il résulte de l'article 2224 du Code civil que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent pas cinq ans à compter du jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, la prescription d'une action en nullité ne prive pas la partie intéressée du droit d'opposer celle-ci comme exception en défense à une action principale, étant rappelé que les contrats ont été conclu avant l'ordonnance du 10 février 2016 d'où est issu l'actuel article 1185 du Code civil.
De même il est constant que l'exception de nullité peut être invoquée alors même que l'action en nullité n'était pas prescrite lors de l'introduction de l'action en exécution (civ 1ère 12/11/2015 n° 14-21.525).
Il ne peut être non plus retenu que M. I... a exécuté tout ou partie de ses obligations tirées des mandats de recherche dès lors que précisément Madame A...  l'assigne en exécution forcée et pour le paiement de la totalité des commissions envisagées.
La fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes en nullité est mal fondée » ;
1°) ALORS QUE pour l'application de la règle, selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, le commencement d'exécution de l'acte s'apprécie indépendamment de la personne qui l'effectue et à l'égard de toute obligation contractée en vertu de l'acte argué de nullité ; qu'en disant mal-fondée la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de nullité des mandats au motif qu'il ne pouvait être soutenu que M. I... avait exécuté tout ou partie de ses obligations dès lors que précisément Mme A...  l'avait assignée en paiement de la totalité des commissions envisagées, quand l'exécution des mandats de recherche et de vente argués de nullité pouvait tout aussi bien émaner de Mme A...  pour ce qui concernait ses propres obligations, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE pour l'application de la règle, selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, le commencement d'exécution de l'acte s'apprécie indépendamment de la personne qui l'effectue et à l'égard de toute obligation contractée en vertu de l'acte argué de nullité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Mme A...  n'avait pas réalisé sa mission en mettant en relation M. N... I..., la SARL Création immobilier et Mmes H... V..., R... Y... et T... K..., et si, par son entremise, l'opération n'avait pas été effectivement conclue, de sorte que les mandats de recherche et de vente argués de nullité avait reçu un commencement d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si, tant M. I... que Mmes V..., Y... et K..., n'avaient pas invoqué le moyen tiré de la nullité des mandats de recherche et de vente postérieurement à l'expiration de prescription de cinq ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2224 du code civil ;
4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE tant M. I... (conclusions, pp. 3-4) que Mmes V..., Y... et K... (p. 9, alinéa 5) admettaient avoir invoqué la nullité des mandats postérieurement à l'expiration du délai de prescription, de sorte qu'à supposer que la cour d'appel ne l'ait pas elle-même admis, elle a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION subsidiaire
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme A...  de sa demande en paiement de la somme en principal de 24.000 euros contre M. I... au titre des commissions stipulées dans les mandats de recherche ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la régularité des mandats,
« Mme A...  argue de l'arrêt rendu en chambre mixte de la Cour de cassation le 24 février 2017 pour avancer qu'il met fin à la jurisprudence selon laquelle la nullité tenant au non-respect des formes prescrites par la loi Hoguet pouvait être absolue et soulevée par toute partie qui avait un intérêt et qu'il n'y a lieu désormais de ne retenir qu'une nullité relative.
De ce chef, il doit être relevé d'une part que l'ordonnance n° 2007-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est entrée en vigueur le 1er octobre 2016, que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne.
D'autre part, dans cette espèce distincte, la nullité du mandant de l'agent immobilier était arguée par le locataire pour faire échec au congé pour vendre délivré par l'agent immobilier mandaté par la SCI propriétaire aux fins de vente du bien.
En l'espèce, la nullité du mandat est arguée tant par M. I... que par les intimées, ayant chacun signé un mandat avec Madame A...  de sorte qu'il s'agit d'une hypothèse distincte.
Le droit à commission de l'agent immobilier dépend de l'existence et de la régularité des mandats dont il se prévaut, au regard des mentions impératives prescrites par les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972. Il en résulte que le mandat doit comporter un numéro d'ordre qui doit figurer sur l'exemplaire du mandant. Il doit également mentionner le nom et l'adresse du mandataire, le numéro et le lieu de délivrance de la carte professionnelle.
L'exemplaire du mandat conféré à un agent immobilier reste en la possession du mandant doit, à peine de nullité, mentionner le numéro d'inscription au registre des mandats.
Or, il résulte des pièces versées que les deux mandats de vente souscrits le 26 juin 2009 par les dames V..., Y... et K... (consorts P...) pour des prix de vente de 157.000 € et 147.000 € et prévoyant chacun une rémunération d'un montant de 12.000 € pour l'agence Leader Immobilier et à la charge de l'acquéreur ne comportent aucun numéro de mandat sur les originaux détenus par les consorts P... comme sur les copies produites par M. J... A... . Ils sont irréguliers, cette absence affectant leur validité. Les intimées sont fondées à se prévaloir de cette nullité dès lors qu'elles ont été attraites en la cause et ont conclu à cette fin.
Par ailleurs, les mandats de recherche dont la copie est produite par madame A... , signé l'un le 2 mars 2009 par monsieur N... I..., l'autre le 19 juin 2009 par la société Créations Immobilier Conseils comportent une incohérence dès lors que celui du 2 mars 2009 porte le numéro 920 et celui du 19 juin 2009 porte le numéro 918.
Or ces mandats doivent être répertoriés dans un registre unique par ordre chronologique ; l'incohérence de la chronologie ci-dessus exposée (confortée par l'écart seulement de deux numéros alors qu'un délai de plus de trois mois sépare les mandats) constitue une irrégularité affectant la validité des mandats.
Chacun des compromis de vente du 19 juin 2009 signés exclusivement entre les défenderesses Mesdames V..., Y... et K... et les acquéreurs pour l'un M. I..., pour l'autre la Selarl Créations Immobilier Conseils, porte en page 5 sous la rubrique commission la mention : «les parties déclarent avoir été mises en relation par Leader Immobilier à Villenave D'ornon à laquelle sera due une commission d'un montant toutes taxe comprises de 12 000 € par l'acquéreur. »
Cette mention n'a d'effet relatif qu'entre les parties, qui peuvent encore en modifier les termes dans l'acte définitif, et n'emporte par aucune d'elles renonciation à tous moyens de droit à l'égard de Leader Immobilier.
En revanche, l'acte définitif de vente signé entre les parties le 8 octobre 2010 porte en page 23 la mention suivante : « les parties confirment qu'un accord transactionnel a été passé entre elles au prix de 325 000 € pour l'ensemble des terrains objets des deux promesses synallagmatiques de vente.
Au terme dudit accord les vendeurs ont déclaré faire leur affaire personnelle de la commission d'agence et entendent se prévaloir du non-respect par l'agence ou d'éventuels dommages et intérêts dus à LEADER IMMOBILIER.
Les vendeurs réitèrent leur volonté de faire leur affaire personnelle de la commission d'agence et entendent se prévaloir du non-respect par l'agence immobilière LEADER IMMOBILIER des dispositions de la loi numéro 70-9 du 2 janvier 1970 dite loi HOGUET et de son décret d'application du 20 juillet 1972 et déclarent considérer le mandat comme nul. Les vendeurs déchargent tant Me C... que Me W... de toute responsabilité à ce sujet.
Il en est de même pour l'acquéreur, l'accord transactionnel sus-relaté ayant été négocié en considération du coût d'un éventuel litige. »
C'est ainsi à juste titre que le premier juge a relevé l'irrégularité de chacun des quatre mandats et les a déclarés nuls, nullité privant Madame A...  de tout droit à commission. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE
« De l'existence et de la régularité des actes dépend la rémunération du professionnel agent immobilier.
Le droit à commission existe pour chacun des mandats dès lors que sont satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et l'article 73 du décret du 20 juillet 1972.
Le mandat doit comporter un numéro d'ordre qui doit figurer que l'exemplaire du mandant. Il doit aussi mentionner le nom et l'adresse du mandataire, le numéro et le lieu de délivrance de la carte professionnelle.
Il résulte des articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 72 du décret du 20 juillet 1972 que l'exemplaire du mandat conféré à un agent immobilier qui reste en la possession du mandant doit, à peine de nullité, mentionner le numéro d'inscription au registre des mandats.
Il convient de relever que les deux mandats de vente souscrits le 26 juin 2009 par mesdames V..., Y... et K... (consorts P...) pour des prix de vente de 157.000 € et 147.000 € et prévoyant une rémunération pour Leader Immobilier de 12.000 € pour chaque acte à la charge de l'acquéreur, ne comportent aucun numéro de mandat sur les originaux détenus par les consorts P... comme sur les copies produites par madame J... A... .
Par ailleurs, les mandats de recherche dont la copie est produite par madame A... , signés l'un le 2 mars 2009 par monsieur N... I..., l'autre le 19 juin 2009 par la société Créations Immobilier Conseils comportent une incohérence dès lors que celui du 2 mars 2009 comporte le numéro 920 et celui du 19 juin 2019 comporte le numéro 918.
Or, ces mandats doivent être répertoriés dans un registre unique par ordre chronologique et l'incohérence de la chronologie outre la différence seulement de deux numéros alors qu'il existe plus de trois mois d'écart entre les mandats, constituent des irrégularités de nature à entacher la validité des mandats.
La loi n'a pas prévu une régularisation a postériori. Aussi, la reconnaissance par les parties aux compris de vente du 29 juin 2009 du droit à commission de madame A...  ne peut occulter les irrégularités qui de surcroît n'avaient pas encore été relevées, ce droit à commission avait été alors reconnu dans l'ignorance de la nullité encourue.
En revanche, l'acte définitif de vente signé entre les parties par acte du 8 octobre 2010 fait bien état de la nullité encourue des mandats, les vendeurs déclarant en faire leur affaire personnelle.
Aucun des quatre mandats n'étant régulier, ils doivent ainsi tous être déclarés nuls, privant ainsi madame A...  de tout droit à rémunération.
Le préjudice invoqué par l'agent immobilier ne peut en principe être réparé s'il trouve sa cause dans l'irrégularité du mandat qui lui est imputable » ;
ALORS QUE l'agent immobilier doit, à peine de nullité, mentionner tous les mandats par ordre chronologique sur un registre des mandats à l'avance coté sans discontinuité et relié, et reporter le numéro d'inscription sur l'exemplaire du mandat qui reste en la possession du mandant ; que les mandats peuvent être enregistrés selon l'ordre chronologique de leur réception par l'agent immobilier ; qu'en retenant que les mandats de recherche dont la copie était produite par madame A... , signés l'un le 2 mars 2009 par monsieur N... I..., l'autre le 19 juin 2009 par la société Créations Immobilier Conseils, comportaient une incohérence dès lors que celui du 2 mars 2009 comportait le numéro 920 et celui du 19 juin 2019 comportait le numéro 918, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le mandat de recherche signé le 2 mars 2009 par M. I... portait le numéro 920 tout simplement parce qu'il avait été reçu par l'agent immobilier après le mandat de recherche signé le 19 juin 2009 par la société Créations Immobilier Conseils, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 72 du décret du 20 juillet 1972, dans leur rédaction applicable en la cause.