LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 6 mai 2008), que le 11 octobre 2003, la banque Delubac et compagnie et la société SDBO, aux droits de laquelle ont succédé le CDR créances, puis les sociétés financière Suffren 2 et Accofi conseil courtage crédit (Accofi 3C) ont consenti à la société en nom collectif Eva Charenton (la SNC) un contrat de crédit-bail immobilier, pour laquelle M. Y... s'est porté caution solidaire ; que la SNC a été placée en règlement judiciaire le 6 février 1996 et M. Y... en liquidation judiciaire par arrêt du 22 novembre 1995 ; que la banque Delubac et compagnie et le CDR créances ont déclaré leur créance de loyers et d'indemnité de résiliation qui a été contestée par Mme Z..., ès qualités de mandataire liquidateur de M. Y..., et par ce dernier ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de M. Y..., pris en sa première branche, qui est préalable :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'admettre la créance au passif de la liquidation judiciaire, alors, selon le moyen, que tout justiciable a droit à un procès équitable, ce qui suppose un tribunal objectivement impartial ; qu'en application de ce droit, des juges ne peuvent intervenir dès lors qu'ils ont déjà examiné l'affaire à un titre quelconque ; qu'il ressort de la composition de la cour d'appel que M. le président Yves N... et le conseiller Mme Rosine O... sont déjà intervenus dans deux procédures antérieures visées à l'arrêt du 6 mai 2008, à savoir l'arrêt du 29 novembre 2005 relatif à l'inopposabilité de la forclusion de la banque Delubac et l'arrêt du 4 avril 2006 relatif à l'acceptation de la créance de la banque Delubac au titre des sous-loyers dus par la société Gym Charenton ; qu'ils sont également intervenus dans d'autres procédures à l'encontre des époux Y... ; qu'en se prononçant dans une composition comprenant deux des magistrats qui avaient déjà porté une appréciation sur les faits de l'affaire, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu que les débats ayant eu lieu devant une formation collégiale dont la composition pouvait être connue de M. Y... représenté par son avoué, celui-ci n'est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'il n'a pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant M. N... et Mme O... par application de l'article 341 5° du code de procédure civile et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des débats, il a ainsi renoncé sans équivoque à s'en prévaloir ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses autres branches :
Vu l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu que pour admettre la créance de la banque Delubac et compagnie et de la société financière Suffren 2, l'arrêt se borne au titre de sa motivation à reproduire sur tous les points en litige les conclusions d'appel de cette banque ;
Qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident de Mme Z... :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne, ensemble, la société banque Delubac et compagnie et Accofi 3C aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour M. et Mme Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer et admis la créance de la BANQUE DELUBAC ET CIE et de la Société FINANCIERE SUFFREN 2, venant aux droits de la Société CDR CREANCES, au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour la somme de 3. 908. 700, 80 euros dont 457. 347, 05 euros à titre hypothécaire et 3. 451. 353, 75 euros à titre chirographaire,
AUX MOTIFS QUE «- SUR LES DEMANDES DE SURSIS A STATUER : 1- Dans t'attente de la décision du Tribunal de Commerce de PARIS : Considérant que Monsieur Y..., mis en liquidation judiciaire le 22 novembre 1995, ne saurait continuer à solliciter le sursis à statuer dans l'attente de la procédure qu'il a engagée devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; Qu'en effet, la procédure diligentée par Monsieur Y... s'oppose à l'autorité de la chose jugée et est mal fondée eu égard aux arguments invoqués, notamment au titre de la prétendue disproportion de son engagement de caution ; Que cette procédure est dilatoire ; Que Monsieur Y... a attendu d'être convoqué devant le Juge Commissaire pour faire connaître les motifs de sa contestation de créance et pour assigner la BANQUE DELUBAC & CIE et CDR CREANCES devant le Tribunal de Commerce de PARIS le 20 janvier 2006 alors que leur déclaration de créance a été régularisée le 4 août 2004 à la suite de l'ordonnance du 12 juillet 2004 déclarant la forclusion inopposable à ladite Banque DELUBAC & Cie ; Qu'il est inopérant de la part de Monsieur Y... de prétendre qu'il a attendu l'arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 29 novembre 2005 pour diligenter la procédure devant le Tribunal de Commerce de PARIS alors que l'ordonnance rendue en première instance le 12 juillet 2004 était exécutoire ; Que l'assignation délivrée le 20 janvier 2006 a été régularisée à la requête de Monsieur Y... alors que compte tenu de sa mise en liquidation judiciaire et des règles du dessaisissement de l'article L 622-9 du Code de Commerce, seule Maître Z... pouvait agir ès qualité ; Qu'en vain, Monsieur Y... soutient que " le débiteur à titre conservatoire puisse faire toute action judiciaire qui puisse être favorable à la défense de ses intérêts personnels " ; Qu'en effet, l'action par celui-ci diligentée devant le Tribunal de Commerce de PARIS n'est pas un recours " conservatoire " et concerne indirectement son patrimoine puisqu'elle tend à voir déclarer inopposable son engagement de caution ; Que Monsieur Y..., en liquidation personnelle, ne peut échapper à la règle selon laquelle les droits et actions concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur (article L 622-9 in fine du Code de Commerce) ; Qu'ainsi, ses demandes formulées devant le Tribunal de Commerce de PARIS ne sauraient prospérer ; Que par ailleurs, lors de l'audience du 20 mars 2006, cette affaire a été radiée " vu l'absence du demandeur ", ce qui confirme le caractère dilatoire de l'assignation délivrée le 20 janvier 2006 ; Que si Monsieur Y... a fait réenrôler cette assignation, la BANQUE DELUBAC s'est aperçue qu'à l'origine, l'assignation n'avait pas été enrôlée dans les délais (article 857 du Nouveau Code de Procédure Civile) et qu'elle était donc caduque ; Que le 7 juin 2006 (soit moins d'une semaine avant l'audience du 12 juin 2006 devant le Juge Commissaire) Monsieur Y... a alors cru devoir faire délivrer une nouvelle assignation contenant des demandes identiques en vue cette fois d'une audience du 26 juin 2006 devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; Que " l'improvisation " avec laquelle Monsieur Y... engage différentes procédures caractérise l'existence de manoeuvres dilatoires ; Que Monsieur Y... apparaît avoir obtenu du Président du Tribunal de Grande Instance de BREST, la désignation de Maître A... en qualité de mandataire ad hoc afin de poursuivre ladite procédure introduite devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; Que, toutefois, ni la requête ni l'ordonnance de désignation de Maître A... qui serait datée du 15 novembre 2007, n'ont été versées aux débats ; Qu'en tout état de cause, la nomination d'un mandataire ad hoc en novembre 2007, ne saurait permettre de contourner la règle du dessaisissement, Maître Z... ès-qualité de liquidateur judiciaire ne s'étant pas associée aux demandes de Monsieur Y... ; Qu'à supposer même que la régularisation soit possible, force est de constater qu'elle est tardive et qu'elle ne saurait justifier un sursis à statuer ; Considérant qu'en outre, sur le fond, les demandes de Monsieur Y... tendant à mettre en cause la responsabilité de la BANQUE DELUBAC aux côtés du CDR CREANCES et à démontrer le caractère disproportionné de son engagement de caution sont sans intérêt ; Qu'en effet, Monsieur Y... est non seulement caution mais aussi associé de la société en nom collectif EVA CHARENTON ; Qu'aux termes des dispositions de l'article L 221-1 du Code de Commerce, les associés d'une SNC répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; Qu'ainsi, la déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... régularisée par l'avocat de la BANQUE DELUBAC et du CDR CREANCES le 4 août 2004, a été établie tant en vertu de l'engagement de caution consenti avec hypothèques par acte notarié du 11 octobre 1993 qu'en vertu de la qualité d'associé de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'en tous les cas, remettre en cause l'importance de l'engagement de caution ne permet pas à Monsieur Y... d'être dégagé de ses obligations en qualité d'associé d'une SNC ;
Considérant que les demandes formulées par Monsieur Y... devant le Tribunal de Commerce de PARIS tendant notamment à démontrer que les Sociétés de crédit-bail auraient eu une attitude déloyale, se heurtent à l'autorité de la chose jugée dont bénéficie l'arrêt de la Cour d'Appel de PARIS en date du 25 mai 2000 ; Qu'en effet, par exploit en date du 3 décembre 1996, Maître Z..., es qualité de liquidateur judiciaire de la société EVASION ET LOISIRS, de la SNC GYM CHARENTON, de la SNC EVA CHARENTON et de Monsieur Rizziero Y..., avait déjà assigné la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES, anciennement SDBO aux droits duquel vient la société FINANCIERE SUFFREN 2, afin de voir :- prononcer la nullité du contrat de crédit immobilier dont s'agit ;- dire et juger que la SNC EVA CHARENTON en qualité de débiteur principal, la SNC GYM CHARENTON et Monsieur Y... en qualité de caution ne sauraient être débiteurs du remboursement du solde du prêt (sic) et condamner la SDBO (CDR CREANCES) et la BANQUE DELUBAC à restituer à la SNC EVA CHARENTON les sommes perçues ;- subsidiairement, dire et juger que la BANQUE DELUBAC et la SDBO ont commis une série de fautes lourdes, et manquées à leurs obligations ;- en conséquence, décharger les demandeurs de leur obligation de rembourser le solde du prêt tant en leur qualité de débiteurs principaux que de cautions ;- plus subsidiairement encore, condamner la BANQUE DELUBAC et la SDBO à payer la somme de 15. 000. 000 de francs à dommages et intérêts sous déduction du prix de cession.- Qu'aux termes de l'arrêt en date du 25 mai 2000, la Cour d'Appel de PARIS a débouté purement et simplement Maître Z... es qualité de liquidateur des sociétés EVA CHARENTON, CORPS A COEUR, EVASION ET LOISIRS, GYM CHARENTON et Rizziero Y... ; Qu'il est, en particulier, indiqué dans l'arrêt susmentionné que " Monsieur Rizziero Y..., gérant et caution solidaire du crédit preneur, a hypothéqué deux immeubles, l'un pour une valeur de 2. 000. 000 de francs, l'autre pour une valeur de 1. 000. 000 de francs et, compte tenu de sa situation, s'est engagé en connaissance de cause ". Qu'il est vain de la part de Monsieur Y... de prétendre que cet arrêt du 25 mai 2000 lui serait inopposable au motif qu'il n'aurait pas été correctement informé du déroulement de ladite procédure par Maître Z..., les sociétés de crédit-bail n'étant pas concernées par les difficultés relationnelles du liquidateur judiciaire avec son liquidé ; Qu'il résulte de l'exploit introductif d'instance de Maître Z... en date du 3 décembre 1996 que celle-ci agissait notamment en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur Y..., caution solidaire ; Qu'ainsi, conformément aux dispositions de l'article 13 51 du code civil, l'autorité de la chose jugée s'applique, la demande étant formulée par la même partie, Monsieur Y..., avec la même qualité de caution ; Qu'en tout état de cause, il est de jurisprudence constante que chaque codébiteur solidaire devant être considéré comme le représentant nécessaire de ses coobligés, la chose qui a été jugée à l'égard de l'un est opposable aux autres qui sont restés en dehors de l'instance (Cass. Soc. 7 octobre 1981) ; Que le Juge de première instance ajustement retenu que : " (...) force est de constater que par arrêt du 25 mai 2000, la Cour d'Appel de PARIS, statuant sur appel d'un jugement du Tribunal de Commerce s'étant dessaisi à son profit d'une instance au cours de laquelle, au vu de l'assignation du 3 décembre 1996, la nullité du contrat du 11 octobre 1993 était demandée, a rejeté cette demande et relevé que Monsieur Y... s'était engagé en connaissance de cause ". Qu'il est également inopérant de la part de Monsieur Y... et de son épouse, Madame Y..., de persister à prétendre que le contrat de crédit-bail serait nul au motif que la clause de résiliation rendait impossible toute rupture anticipée ; Que la Cour de Cassation dans son arrêt en date du 12 février 2003 confirmant l'arrêt de la Cour d'Appel de PARIS du 25 mai 2000, et opposable à Monsieur Y..., a déjà tranché la question de la validité de la clause de résiliation, et ne saurait être remis en cause ; Qu'il y est énoncé : " La Cour d'Appel (...) en a exactement déduit que la clause de résiliation anticipée figurant à l'article 35 n'aboutissait nullement à exécuter le contrat, ne privait pas le locataire de toute possibilité de résiliation, et a légalement justifié sa décision de ce chef rejetant l'exception de nullité ". Que d'ailleurs, aux termes de ses conclusions signifiées le 5 novembre 2007, Maître Z... ès-qualité indique que " (...) elle avait déjà par le passé introduit une procédure similaire dont elle a malheureusement été déboutée et elle ne perçoit pas l'intérêt pratique de la procédure actuellement pendante (...) " ; Considérant que la BANQUE DELUBAC a conclu devant le Tribunal de Commerce de PARIS et qu'elle n'a pas manqué de rappeler que le caractère excessif de l'engagement de caution de Monsieur Y... est très loin d'être établi eu égard à la déclaration de patrimoine qu'il avait faite à l'époque ainsi qu'à ses revenus non négligeables qui devaient logiquement croître dans le cadre du développement du centre de remise en forme ; Qu'en effet, Monsieur Y... reconnaît qu'il disposait d'un revenu net après impôt en 1992 d'un montant de 208. 548 (1. 357. 870 francs) ; Que Monsieur Y... était propriétaire de plusieurs biens immobiliers estimés à plus de 880. 000 en 1994 dont certains généraient des revenus fonciers conséquents ; Que la BANQUE DELUBAC & Cie et la SDBO ont bénéficié dès la signature du contrat de crédit-bail immobilier d'affectations hypothécaires à hauteur de 304. 898 et 152. 449 sur les biens situés rue Ernest Renan et rue Coat ar Guéven à BREST ; Que l'argumentation de Monsieur Y... selon laquelle ses revenus seraient disproportionnés par rapport à son engagement de caution apparaît infondée et qu'il ne justifie pas de ce qu'il faudrait déduire de son patrimoine les immeubles qui ont été hypothéqués au profit des crédits-bailleurs, comparer le montant des échéances du crédit-bail avec ses revenus (de Monsieur Y...) ; qu'en effet, les échéances du crédit-bail auraient dû être honorées grâce notamment aux loyers payés par le sous-locataire, la SNC GYM CHARENTON, qui devaient s'élever à 288. 463, 25 francs HT par mois, soit 3. 461. 559 Francs HT par an (cf. contrat de sous-location du 27 / 10 / 1993), sommes largement supérieures aux versements de crédit-bail, étant précisé que l'appelant (Monsieur Y...) était dès l'origine associé à 50 % de la SNC GYM CHARENTON et est devenu gérant de ladite société dès le mois de juin 1994 ; Que concernant la proportionnalité des revenus, la Jurisprudence a eu l'occasion à plusieurs reprises de réserver un sort particulier aux " cautions dirigeantes " ayant un intérêt personnel dans l'opération cautionnée ; Qu'en l'espèce, Monsieur Y... était dirigeant et associé de la SNC EVA CHARENTON (crédit-preneur), de la SA EVASION & LOISIRS (caution solidaire), et de la SNC GYM CHARENTON (sous-locataire) ; Qu'ainsi, il était directement impliqué dans le montage du contrat de crédit-bail immobilier et ne pouvait ignorer la portée de son engagement de caution ; Qu'en effet, c'est lui-même, fondateur de l'enseigne GYMNASIUM, qui a conçu l'opération ayant donné lieu au contrat de crédit-bail immobilier litigieux ; Que dès lors, son affirmation tendant à faire croire que l'opération dont s'agit aurait été élaborée par les crédit-bailleurs, n'est pas fondée ; Qu'au contraire, le contrat notarié du 11 56 octobre 1993 indique expressément que : " Le Preneur (SNC EVA CHARENTON dont le Gérant est M. Y...) désirant pour les besoins de son activité disposer d'un ensemble immobilier sans en assumer la propriété, s'est adressé au Bailleur (BANQUE DELUBAC et la SDBO) pour lui demander de le lui procurer dans le cadre d'une opération de crédit-bail. Il (le Preneur) a préparé et étudié à cet effet un projet comportant : l'acquisition d'un immeuble et l'exécution de divers travaux d'aménagement. Le Preneur qui a conçu cette opération immobilière déclare avoir, sous sa propre responsabilité et en ayant pris les précautions d'usage, choisi l'immeuble et fait établir sur ses indications et compte tenu de ses besoins particuliers les plans et devis descriptifs des constructions, travaux et aménagements... ". Que la BANQUE DELUBAC et la SDBO n'avaient nul monopole en matière de crédit-bail immobilier et ne pouvaient en aucun cas contraindre la SNC EVA CHARENTON et Monsieur Y... à signer avec elles le contrat de crédit-bail immobilier dont s'agit ; Qu'ainsi, en qualité de dirigeant, Monsieur Y... a souscrit son engagement de caution en parfaite connaissance de cause, étant précisé que compte tenu de sa qualité d'associé d'une SNC, il est en toutes hypothèses redevable de la totalité des dettes sociales de la SNC EVA CHARENTON (article L 221-1 du Code de Commerce) ; Qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance du 16 avril 2007 en ce qu'elle a rejeté la demande de sursis à statuer formulée par Monsieur Y... compte tenu de la procédure pendante devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; 2. Dans l'attente de la décision du Juge Commissaire à la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON : Considérant que Monsieur Y... sollicite également à tort un sursis à statuer au motif que la créance de la BANQUE DELUBAC & Cie et de la Société FINANCIERE SUFFREN 2, venant aux droits du CDR CREANCES, ne serait pas admise au passif de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal ; Que le Juge Commissaire a, à bon droit, retenu qu'il n'y avait pas lieu à surseoir à statuer dans la mesure où : " Monsieur Y... s'est porté caution solidaire des engagements de cette société (la SNC EVA CHARENTON) et est ainsi privé du bénéfice de discussion (...). Par ailleurs, il sera précisé d'une part que les créanciers en cause justifient d'un commandement de payer délivré le 19 octobre 1994 à la SNC EVA CHARENTON et d'autre part que celle-ci est en liquidation judiciaire depuis le 6 février 1996, de sorte qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer jusqu'à justification du respect de l'article L 221-1 du Code de Commerce, les conditions de ce texte pour poursuivre Monsieur Y... en qualité d'associé étant remplies " ; Qu'en effet, la déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... a été faite sur le fondement de son engagement de caution solidaire mais aussi en sa qualité d'associé tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales de la SNC EVA CHARENTON ; Que conformément à une Jurisprudence constante, le créancier n'est pas tenu de poursuivre préalablement le débiteur principal avant d'agir à rencontre de la caution solidaire ; Que de la même manière, Monsieur Y..., caution solidaire, ne peut échapper à une fixation de créance à son encontre en invoquant l'absence de vérification de créances dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à rencontre de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal ; Que par ailleurs, la BANQUE DELUBAC & CIE n'a pas à justifier d'une admission au passif dans le cadre de la Liquidation Judiciaire de la SNC EVA CHARENTON pour poursuivre Monsieur Y... en sa qualité d'Associé, les textes applicables en l'espèce n'exigeant qu'une vaine mise en demeure (article L 221-1 du Code de Commerce) ; Qu'en outre, il convient d'observer que la procédure en fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON se trouve étrangement " paralysée " ; Que l'affaire a été plaidée le 14 mai 2007, mais que Monsieur C..., Juge Commissaire au Tribunal de Commerce de BREST, a cru devoir ordonner la réouverture des débats par ordonnance avant dire droit rendue 4 mois et demi plus tard le 1er octobre 2007, sous prétexte que " les documents présentés ne permettent pas de déterminer avec exactitude le montant de la créance ". Que cette procédure continue de faire l'objet de différents renvois compte tenu de l'incessante communication de pièces et de conclusions, et demandes de justificatifs faites aux crédit-bailleurs ; Que tous les éléments nécessaires sont en la possession de la Cour qui doit statuer sans attendre l'issue de la procédure de fixation au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'il échet de confirmer l'ordonnance du 16 avril 2007 en ce qu'elle a débouté Monsieur Y... de sa demande de sursis à statuer ;
SUR LA REGULARITE DE LA DECLARATION DE CREANCE AU PASSIF DU DEBITEUR PRINCIPAL. LA SNC EVA CHARENTON : Considérant qu'il est vain de la part de Monsieur Y... de prétendre que la déclaration de créance de la BANQUE DELUBAC et de la société FINANCIERE SUFFREN 2, venant aux droits du CDR CREANCES, au passif du débiteur principal, la SNC EVA CHARENTON, serait irrégulière compte tenu d'un prétendu défaut de pouvoir du déclarant ; Que même si cette question est soumise actuellement au Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de BREST, il a déjà été jugé ci-dessus qu'il n'y avait pas lieu à surseoir à statuer dans la mesure où la Jurisprudence autorise habituellement un créancier à poursuivre la caution solidaire sans attendre l'admission définitive au passif du débiteur principal ; Qu'à toutes fins utiles, la BANQUE DELUBAC & Cie communique les conclusions régularisées dans le cadre de la procédure en contestation de créance de la SNC EVA CHARENTON qui démontrent que sa déclaration de créance, pour le compte des deux sociétés crédit-bailleresses, au passif du débiteur principal est parfaitement régulière ; Que Monsieur D... avait formulé des contestations identiques à l'égard de la déclaration de créance au passif de la société GYM CHARENTON, sous-locataire et codébiteur de la dette ; Que les arguments invoqués par Monsieur Y... et Maître Z... es qualité dans le cadre de la vérification du passif de la SNC GYM CHARENTON ont été écartés par ordonnance du Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de BREST du 9 décembre 2004 confirmée par arrêt de la Cour de céans en date du 4 avril 2006, la déclaration régularisée par la BANQUE DELUBAC & Cie en son nom et celui de CDR CREANCES ayant été déclarée recevable ; Que contrairement à ce que prétend Monsieur Y..., cet arrêt a bien autorité de la chose jugée ; Que c'est d'ailleurs pour cette raison que Maître Z... a abandonné cette argumentation tendant à prétendre que la BANQUE DELUBAC, représentée par son associé premier gérant Monsieur E..., n'avait pas les qualités et les pouvoirs pour déclarer la créance en son nom et celui de la SDBO, (devenue CDR CREANCES) ; Que, de surcroît, le débat concernant les pouvoirs confiés par la SDBO à Monsieur E..., dirigeant de la BANQUE DELUBAC & Cie (lesdits pouvoirs ayant été régulièrement communiqués), n'a pas d'intérêt ; Qu'en effet, aux termes d'une jurisprudence constante (arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 11 juin 2003), chaque co-indivisaire a qualité pour déclarer la totalité de la créance indivise, la déclaration de créance étant considérée comme un acte conservatoire (article 815-2 du Code Civil) ; Qu'il est inopérant de la paît de Monsieur Y... et de son épouse de prétendre qu'il n'existerait pas d'indivision entre la BANQUE DELUBAC et la SDBO aux droits de laquelle vient la société FINANCIERE SUFFREN 2 ; Qu'une indivision est définie comme une situation juridique née de la concurrence de droits de même valeur exercés sur un même bien ou sur une même masse de biens ; Qu'en l'espèce, l'existence de l'indivision entre la BANQUE DELUBAC et la SDBO (aux droits de laquelle se trouve la Société FINANCIERE SUFFREN 2) ne fait aucun doute, dès lors qu'elles ont acquis ensemble l'immeuble objet du contrat ; Que la situation de deux sociétés de crédit-bail immobilier intervenant conjointement ne peut être confondue avec celle de deux banques formant un " pool bancaire " ; Que la jurisprudence invoquée par la BANQUE DELUBAC, à savoir l'arrêt de la Cour de Cassation du 11 juin 2003, concerne bien un contrat de crédit-bail immobilier consenti par des crédit-bailleurs, alors que l'arrêt du 26 janvier 2001 cité par Monsieur Y... concerne un " pool bancaire " et divers crédits ; Qu'à l'opposé des banques dans le cadre d'un crédit, les Sociétés de crédit-bail immobilier ne mettent aucune somme à disposition du crédit-preneur ; Qu'au contraire, les sociétés de crédit-bail acquièrent l'immeuble choisi par le crédit-preneur pour ensuite le lui donner en location avec faculté d'acquisition en fin de contrat ; Que les crédit-bailleurs étaient parfaitement libres de ne pas conclure entre elles une convention d'indivision spécifique ; Que cela n'a rien d'exceptionnel, à l'instar des époux séparés de biens qui peuvent également acheter un bien en indivision sans convention d'indivision particulière ; Que les rapports entre les propriétaires indivis n'intéressent nullement les tiers ; Qu'en l'espèce, le contrat de crédit-bail immobilier informe suffisamment la SNC EVA CHARENTON qu'elle a comme interlocuteur la BANQUE DELUBAC, chef de file, et bénéficiaire d'un mandat de gestion ;, Que pour s'en convaincre, il convient de se référer aux motifs de l'arrêt de céans du 4 avril 2006, qui a notamment retenu : " Qu'en l'espèce, l'indivision résuite d'abord de l'acte authentique de vente en date du 11 octobre 1993par lequel la BANQUE DELUBAC et SDBO ont acquis ensemble, à proportion respectivement de 10 % et de 90 % le lot n " 160 de l'immeuble cadastré section J n'72 situé Quai des Carrières à CHARENTON LE PONT (94220) ". Que la qualité de copropriétaires indivis de la BANQUE DELUBAC et de la SDBO ne saurait être remise en cause. Que c'est la qualité de copropriétaire indivis qui a permis à la BANQUE DELUBAC et la SDBO de consentir ensemble, par un second acte notarié en date du 11 octobre 1993, un contrat de crédit bail immobilier à la SNC EVA CHARENTON. Qu'il est injustifié de rechercher une convention d'indivision spécifique (...) Que dès lors, ils ont nécessairement agi en indivision lors de l'acquisition du bien immobilier en question et lors de la signature du contrat de crédit-bail immobilier. (...) Qu'ainsi, il convient, après avoir constaté la qualité de copropriétaire indivis de la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES, de déclarer valable la déclaration faite par la BANQUE DELUBAC pour le compte de l'indivision (au passif de la liquidation judiciaire de la SNC GYM CHARENTON, sous-locataire) ". Que c'est d'ailleurs ce qu'a également retenu à juste titre le Juge Commissaire dans l'ordonnance entreprise, en ces termes : " La déclaration de créance dans le cadre de la procédure collective du débiteur principal ne pose pas de difficulté puisque Monsieur E... est représentant légal de la BANQUE DELUBAC, que l'indivision initiale entre les deux créanciers d'origine résulte de l'acte du 11 octobre 1993 et que chaque co-indivisaire dispose du pouvoir de déclarer une créance de l'indivision en application de l'article 815 du Code Civil ". Qu'à titre superfétatoire, il convient de relever, comme l'a fait d'ailleurs la Cour d'Appel de RENNES dans l'arrêt du 4 avril 2006 (page 7 à 10), qu'aux termes du contrat de crédit-bail immobilier du 11 octobre 1993, la BANQUE DELUBAC a été désignée chef de fde et qu'un mandat de gestion lui a été confié (article 44) ; Que l'article 44 de l'acte notarié en date du 11 octobre 1993 portant contrat de crédit-bail immobilier précise clairement l'étendue du mandat de gestion confié à " la BANQUE DELUBAC & Cie, chef de file, qui gère pour le compte commun, pour toute la durée du contrat de crédit-bail, à l'effet d'effectuer toutes opérations d'administration ou de gestion relatives au crédit-bail et notamment... faire toutes déclarations de créances et en général faire le nécessaire dans le cadre de procédures collectives ". Qu'à toutes fins utiles, il a été versé aux débats :- le pouvoir en date du 27 septembre 1993 confié par Monsieur Joël F..., Directeur Général de la SDBO, à Monsieur Serge E...,- l'extrait de la délibération du Conseil d'Administration de la SDBO du 30 juin 1992 comportant la délégation de pouvoirs au profit de Monsieur Joël F.... Que Monsieur Joël F..., agissant en vertu des larges pouvoirs qui lui ont été conférés à la suite de la délibération du Conseil d'Administration de la SDBO du 30 juin 1992, a valablement donné pouvoir à Monsieur Serge E..., suivant acte du 27 septembre 1993 et pour le compte de la SDBO, de notamment signer le contrat de crédit-bail immobilier, de " consentir un mandat de gestion à la BANQUE DELUBAC & Cie... et exercer toutes actions pour l'exécution du contrat " ; Que contrairement à ce qu'indique Monsieur Y..., le mandat confié par Monsieur F... à Monsieur E... à l'occasion de l'opération de crédit-bail immobilier, ne concerne pas simplement une acquisition mais la signature d'un mandat de gestion à la BANQUE DELUBAC & Cie permettant à celle-ci d'exercer toutes les actions pour l'exécution du contrat ; Que la déclaration de créance fait partie des actions permettant de contraindre le cocontractant d'exécuter le contrat ; Que dès lors, Monsieur E... a pu tout à fait valablement préciser dans le " mandat de gestion " prévu à l'article 44 du contrat de crédit-bail que le mandat est confié à " la BANQUE DELUBAC & Cie, chef de fûe, qui gère pour le compte commun, pour toute la durée du contrat de crédit-bail, à l'effet d'effectuer toutes opérations d'administration ou de gestion relatives au crédit-bail et notamment... faire toutes déclarations de créances et en général faire le nécessaire dans le cadre de procédures collectives ". Qu'ainsi, comme l'a relevé la Cour de céans dans son arrêt du 4 avril 2006 (page 10 § 2), " eu égard non seulement à l'indivision (Cass. Com. 11 juin 2003) mais également à l'article 44 du contrat porté à la connaissance de Maître Z... en temps utile, la BANQUE DELUBAC & Cie représentée par Monsieur Serge E..., était parfaitement fondée à déclarer la totalité de la créance pour son compte (de la Banque DELUBAC) et celui de CDR CREANCES, anciennement SDBO) ; Qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur Y... de sa demande relative à la prétendue irrégularité de la déclaration de créance de la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES au passif de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal ; SUR LA CREANCE A L'ENCONTRE DE MONSIEUR Y.... ASSOCIE DE LA SNC EVA CHARENTON ET CAUTION SOLIDAIRE : Considérant qu'il est vain de la part de Monsieur Y... et de Maître Z... ès qualité de contester la créance de la BANQUE DELUBAC & Cie et de la société FINANCIERE SUFFREN 2 venant aux droits du CDR CREANCES Que la créance est fondée tant dans son principe que dans son quantum ; 1. Sur le principe de créance. Considérant qu'à titre préliminaire, Monsieur Y... ne peut pas sérieusement continuer à critiquer le fait que les crédit-bailleurs n'aient déclaré leur créance au passif de sa liquidation judiciaire que le 4 août 2004 alors qu'ils y ont été autorisés selon ordonnance du Juge Commissaire du Tribunal de Grande Instance de BREST du 12 juillet 2004 confirmée par arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 29 novembre 2005, la forclusion leur ayant été déclarée inopposable ; Qu'à la différence d'une requête en relevé de forclusion, il n'existe aucun délai pour présenter une requête en inopposabilité de forclusion ; Qu'en l'espèce, la BANQUE DELUBAC & Cie et CDR CREANCES ont présenté leur requête en inopposabilité de forclusion lorsqu'ils ont appris que les jugements du 7 juillet 1994 et 15 décembre 1994 avaient été annulés par l'arrêt de la Cour d'Appel de RENNES le 22 novembre 1995 ; Que cette information ne figurait même pas encore sur l'extrait K Bis de Monsieur Y... à la date du 23 septembre 2003, et que Monsieur Y... reconnaît lui-même que l'arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 22 novembre 1995 n'a été publié au BODACC que le 5 mai 2006 ; Qu'en outre, Monsieur Y... et Maître Z... s'étaient bien gardés d'informer spontanément les Sociétés crédit-bailleresses de l'existence de l'arrêt du 22 novembre 1995 qui pourtant s'est avérée essentielle dans la mesure où ladite décision a entraîné l'application de la loi du 10 juin 1994 qui rendait nécessaire l'information des créanciers hypothécaires par courrier recommandé ; Que le principe de créance des crédit-bailleurs à l'égard de Monsieur Y... résulte tant de sa qualité d'associé (article L 221-1 du Code de Commerce) que de celle de caution solidaire de la SNC EVA CHARENTON (article 2298 du Code Civil, anciennement article 2021 dudit Code) ; Que Monsieur Y... ne saurait utilement prétendre que la déclaration de créance régularisée par la BANQUE DELUBAC concernerait uniquement sa qualité de caution au motif que sur le document joint à ladite déclaration, figurerait sans autre précision la mention " caution de la SNC EVA CHARENTON " ; Qu'en effet, sur la déclaration de créance du 4 août 2004, il est expressément mentionné que les sommes sont réclamées au titre de son engagement de caution solidaire et en qualité d'associé répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales de la SNC EVA CHARENTON (article L 221-1 du Code de Commerce) ; Que Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire, confirme d'ailleurs dans ses conclusions signifiées le 5 novembre 2007, que " la déclaration de créance, objet du présent litige, est donc celle qui a été présentée en exécution de l'ordonnance du 12 juillet 2004 qui visait tout à la fois la qualité de caution de Monsieur Rizziero Y... et celle d'associé de la SNCEVA CHARENTON " ; ue contrairement à ce que laisse entendre Monsieur Y..., l'inopposabilité de la forclusion résultant de l'ordonnance du Juge Commissaire du 12 juillet 2004 confirmée par l'arrêt du 29 novembre 2005, est générale et n'est pas limitée à la créance hypothécaire ; Que Monsieur Y... est désormais irrecevable à prétendre que la forclusion serait partiellement opposable aux crédit-bailleurs ; que de surcroît, il convient de rappeler que l'arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du novembre 1995 prononçant la liquidation judiciaire de Monsieur Y... n'a été publié au BODACC que le 5 mai 2006, soit postérieurement à la déclaration de créance des créditbailleurs en date du 4 août 2004 ; a) Sur le principe de créance à l'encontre de monsieur Y... en qualité d'associé de la SNC EVA CHARENTON : Considérant qu'il est inutile de la part des époux Y... et de Maître Z... ès qualité de Liquidateur Judiciaire de prétendre que Monsieur Y... ne serait pas engagé en qualité d'associé en nom de la SNC EVA CHARENTON mais uniquement en qualité de caution et qu'en conséquence la créance ne saurait excéder l'engagement de caution de 15. 000. 000 de francs (2. 286. 735, 236) ; Qu'en effet, lors de la signature du contrat de crédit-bail immobilier, Monsieur Y... était bien associé de la SNC EVA CHARENTON, comme l'attestent l'extrait K Bis et les statuts de la SNC ; Qu'à ce titre, Monsieur Y... est donc redevable indéfiniment et solidairement des dettes sociales, conformément à l'article L 221-1 du Code de Commerce ; Que selon une jurisprudence constante, la solidarité attachée à la qualité d'associé d'une société en nom collectif existe indépendamment de l'engagement de caution ; Que Monsieur Y... en sa qualité d'associé est donc redevable de l'intégralité des dettes sociales de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'il n'est pas sérieux de la part de Monsieur Y... et de son épouse de faire référence aux dispositions de l'article L 237-13 du Code de Commerce et de prétendre que la déclaration de créance des Sociétés crédit-bailleresses serait nulle car prescrite dans la mesure où toutes les actions contre les associés non liquidateurs se prescrivent par 5 ans à compter de la publication de la dissolution de la société ; Qu'en effet, il n'apparaît sur aucun des extraits K Bis que la liquidation judiciaire de Monsieur Y... ait entraîné la dissolution de la SNC EVA CUARENTÓN, l'absence de publication rendant inopposable aux tiers la prétendue dissolution ; Que le Juge Commissaire a retenu l'absence de prescription dans la mesure où : " Si l'article L 237-13 du Code de Commerce dispose que toutes les actions contre les associés non liquidateurs se prescrivent par 5 ans à compter de la publication de la dissolution de la société au registre du commerce et des sociétés, cependant il n'est pas justifié de la date de publication de la dissolution de la SNC EVA CHARENTON consécutive à sa liquidation " ; Qu'en cause d'appel, Monsieur Y... n'apporte aucun élément de preuve d'une éventuelle publication de la dissolution de la SNC EVA CHARENTON susceptible de faire courir le délai de prescription de cinq ans ; Que la jurisprudence invoquée par Monsieur et Madame Y... est inapplicable en l'espèce ; Qu'en effet, l'arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 8 mars 2005 concerne l'associé d'une société civile immobilière et non d'une société en nom collectif, et en conséquence vise uniquement l'article 1859 du Code Civil Qu'en tout état de cause, à supposer même que la publication de la liquidation judiciaire équivaille à la publication de la dissolution, il convient de rappeler que conformément aux dispositions de l'article 2244 du code civil, la déclaration de créance interrompt la prescription (Cass. Com. 15 mars 2005 : bull. CivIV n° 63) ; Qu'en outre, il est de jurisprudence constante que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous (Cass. Civ. 2ème, 24 juin 2004 : bull. Civ II n°
324) ; Qu'ainsi, la déclaration de créance régularisée en mars 1996 au passif de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal, a interrompu la prescription tant à l'égard du débiteur principal que de Monsieur Y..., associé ; Qu'au surplus, compte tenu de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... en novembre 1995, le délai de prescription de 5 ans n'a jamais pu s'appliquer ; Qu'en la matière, seuls les délais de déclaration de créance dans le cadre de la procédure collective sont applicables ; Qu'il a été définitivement jugé que les créditbailleurs étaient fondés à déclarer leur créance compte tenu de l'inopposabilité de la forclusion ; Qu'il est encore vain de la part de Monsieur Y... et de Maître Z... de prétendre que l'ouverture le 22 novembre 1995 d'une liquidation judiciaire à l'encontre de Monsieur Y... a entraîné la dissolution de la SNC et que Monsieur Y... ne disposait donc plus à compter de cette date de la qualité d'associé et ne pouvait donc plus répondre des dettes sociales ; Qu'en effet, outre le fait que la dissolution de la SNC n'a jamais été publiée, il convient de rappeler que Monsieur Y... reconnaît que l'arrêt de la Cour d'Appel de RENNES du 22 novembre 1995 ordonnant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son encontre n'a été publié au BODACC que le 5 mai 2006, date de l'opposabilité aux tiers ; Que Monsieur Y..., dirigeant de la SNC EVA CHARENTON et de la société EVASION LOISIRS (principal associé de la SNC EVA CHARENTON), n'a manifestement pas eu l'intention de dissoudre la SNC EVA CHARENTON avant qu'elle ne fasse l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 6 février 1996 ; Qu'en toutes hypothèses, un ancien associé d'une SNC reste tenu, à l'égard des tiers, de la totalité des dettes sociales antérieures à son départ ; Que de même, selon une jurisprudence constante, l'ancien associé d'une SNC reste redevable des dettes résultant d'un contrat de crédit-bail (loyers et indemnité de résiliation), bien que ces dettes aient été exigibles postérieurement à son retrait, dès lors que le contrat de crédit-bail a été conclu aune date où il était encore associé ; Que par ailleurs, il est vain de relever que l'indemnité contractuelle de résiliation est devenue exigible le 6 février 1996, et qu'elle ne pourrait donc pas être incluse dans la déclaration des Sociétés crédit-bailleresses au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... intervenue antérieurement, soit le 22 novembre 1995 ; Qu'en effet, la créance d'indemnité contractuelle de résiliation était " en germe " dès la signature du contrat de crédit-bail immobilier du 11 octobre 1993, date à laquelle Monsieur Y... était associé, gérant et caution de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'en outre, lors de la régularisation de la déclaration de créance le 4 août 2004, les sociétés crédit-bailleresses disposaient du recul suffisant pour chiffrer exactement le montant des sommes dues en vertu du contrat de crédit-bail immobilier ; Qu'il est également inopérant de la part de Monsieur Y... de prétendre que les sociétés de crédit-bail ne seraient pas recevables à agir à son encontre (de Monsieur Y...) en sa qualité d'associé au motif qu'ils n'auraient pas préalablement mis en demeure la SNC ; Qu'en effet, il convient de rappeler que la SNC EVA CHARENTON est en liquidation judiciaire depuis le 6 février 1996, soit depuis plus de dix ans ;
Que selon une jurisprudence constante, lorsque la Société fait l'objet d'une procédure collective, le créancier est dispensé de lui adresser une mise en demeure préalable et doit simplement justifier avoir procédé à sa déclaration de créance au passif de ladite société (Cass. Com. 9 janvier 2001) ; Qu'il n'est pas contesté que les sociétés de crédit-bail ont bien déclaré leur créance au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'à toutes fins utiles, les sociétés crédit-bailleresses précisent qu'une mise en demeure préalable a bien été adressée à la SNC EVA CHARENTON, et versent aux débats le commandement de payer qui lui a été délivré par Huissier de justice le 19 octobre 1994 ; Que ce commandement de payer est demeuré partiellement infructueux dans la mesure où la SNC EVA CHARENTON a versé des acomptes à hauteur d'une somme totale de 67. 382, 47, mais que la dernière échéance est revenue partiellement impayée, comme l'indique Monsieur Y... lui-même dans ses écritures ; Que la SNC EVA CHARENTON ayant persisté à être défaillante dans ses règlements, les sociétés crédit-bailleresses ont été contraintes de lui délivrer un second commandement de payer le 23 mai 1995 ; Considérant que les prétendus accords de règlement invoqués par Monsieur Y... et qui auraient été accordés par les sociétés de crédit-bail à la SNC EVA CHARENTON ne sont pas établis et sont démentis par la délivrance des commandements en date des 19 octobre 1994 et 23 mai 1995 ; Qu'au surplus, la défaillance de la SNC EVA CHARENTON lors de la mise en liquidation judiciaire de Monsieur Y... ne fait l'objet d'aucun doute, les arriérés de loyers et charges s*élevant à plus de 3. 300. 000 F à la mi-novembre 1995 (cf. relevé des impayés joint à la déclaration de créance) ; Qu'enfin, et contrairement aux allégations de Maître Z..., les sociétés crédit-bailleresses n'ont pas à justifier d'une admission au passif de leur créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON pour poursuivre Monsieur Y... en sa qualité d'Associé, les textes applicables en l'espèce n'exigeant qu'une vaine mise en demeure ; Qu'il convient de rappeler que l'associé d'une SNC est débiteur solidaire des dettes sociales ; Qu'à l'instar de la jurisprudence applicable en matière de caution solidaire, selon laquelle le créancier peut poursuivre la caution solidaire sans attendre son admission au passif du débiteur principal, le créancier peut poursuivre l'associé d'une SNC sans attendre son admission au passif de ladite SNC ; Que c'est donc à bon droit que les Sociétés de crédit-bail ont réclamé dans leur déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de Monsieur Y..., en qualité d'associé de la SNC, la totalité des sommes dues par la SNC EVA CHARENTON ; b) Sur le principe de créance à l'égard de Monsieur Y... en qualité de caution solidaire de la SNC EVA CHARENTON Considérant que non seulement en qualité d'associé mais également en qualité de caution solidaire, Monsieur Y... est redevable de l'ensemble des sommes dues au titre du contrat de crédit-bail, y compris au titre de l'indemnité de résiliation prévue expressément dans l'engagement de caution ; Qu'en l'espèce, la différence entre l'engagement de caution solidaire et la qualité d'associé de la SNC porte sur la limitation de la caution à 15. 000. 000 F (2. 286. 735, 20) ; Qu'il est encore vain de la part de Monsieur Y... et de Maître Z... de prétendre qu'à la date de la liquidation judiciaire de Monsieur Y..., à savoir le 22 novembre 1995, aucune créance n'était due tant en sa qualité de caution que d'associé dans la mesure où aucune somme n'était exigible à l'encontre du débiteur principal, la SNC EVA CHARENTON, qui n'aurait été défaillante que postérieurement ; Que tout d'abord, il suffit d'examiner la déclaration de créance pour constater qu'à la mi-novembre 1995, les arriérés de loyers et charges s'élevaient déjà à plus de 3. 300. 000 F ; Qu'en outre, si les sociétés de crédit-bail avaient à l'époque eu connaissance de la procédure collective ouverte à l'encontre de Monsieur Y..., elles auraient prudemment déclaré leur créance non seulement pour les sommes exigibles en vertu des arriérés de loyers et charges mais également en vertu de l'indemnité contractuelle de résiliation à titre provisionnel ; Que comme l'a très justement relevé le Juge Commissaire dans son ordonnance du 16 avril 2007 : " par commandement du 19 octobre 1994, les créanciers ont invoqué la clause résolutoire conformément à l'article 34 du contrat et les sommes dues par la SNCEVA CHARENTÓN étaient donc exigibles avant le 22 novembre 1995, date d'ouverture de la procédure collective à l'égard de Monsieur Y... " ; Qu'il est encore inopérant de la part de Monsieur Y... d'invoquer les dispositions de l'article 2037 du Code Civil (devenu l'article 2314 dudit Code), et de prétendre que les sociétés de crédit-bail auraient commis des négligences dans le cadre de la réalisation de leurs " garanties ", à savoir notamment la vente des immeubles dépendant de l'actif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... ainsi que la cession des actifs de la société CORPS A COEUR, codébiteur solidaire ; Que l'on voit mal en quoi les Sociétés de crédit-bail aurait empêché Monsieur Y... d'être subrogé dans ses éventuels droits, hypothèques et privilèges ; Que les sociétés de crédit-bail ne sont en aucun cas responsables si Maître Z... n'a pas mis en oeuvre toutes les mesures nécessaires pour réaliser les actifs de la SNC EVA CHARENTON et des codébiteurs à la dette dans les meilleures conditions possibles, les allégations de Monsieur Y... sur ce point restant d'ailleurs à démontrer ; Que la BANQUE DELUBAC a régulièrement déclaré sa créance au passif de la société CORPS A COEUR, associée et caution solidaire de la SNC EVA CHARENTON, le 29 mars 1996 pour la somme de 25. 639. 396, 52 F ; Qu'on voit mal quelle faute les sociétés de crédit-bail auraient pu commettre alors que :- la cession des participations de la société CORPS A COEUR est intervenue sur ordonnance du Juge Commissaire le 5 février 1996, la société CORPS A COEUR étant en redressement judiciaire seulement depuis le 9 janvier 1996- les sociétés de crédit-bail, créanciers chirographaires, n'ont pas été parties à ladite cession. Qu'à toutes fins utiles, dans le cadre de la procédure en contestation de créance à sa liquidation judiciaire personnelle, Monsieur Y... a indiqué avoir diligente une procédure en responsabilité devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS à l'encontre de Maître Z... ès qualité au sujet de ladite cession (conclusions de Monsieur Y... pages 6 et 7) Que la BANQUE DELUBAC qui n'est pas partie à ce litige, ignore totalement l'issue de la procédure en responsabilité engagée par Monsieur Y... à l'encontre de Maître Z... ; Que concernant la vente des immeubles dépendant de la liquidation judiciaire de Monsieur Y..., force est de constater que les sociétés de créditbail n'ont commis aucune faute ; Que l'adjudication des biens a eu lieu en l'Etude de Maître I..., notaire à BREST, le 14 décembre 2000, sur ordonnance du Juge Commissaire fixant les modalités de vente ainsi que la mise à prix ; Que comme il a déjà été développé, les sociétés de crédit-bail, créanciers hypothécaires, n'ont pas été à l'origine régulièrement informées par Maître Z... es-qualité de la mise en liquidation judiciaire de Monsieur Y..., et n'avaient donc pas à l'époque pu déclarer leur créance ; Qu'ainsi, les sociétés de crédit-bail ont été mises devant " le fait accompli " et n'ont pu s'opposer à la vente aux enchères des biens immobiliers sur la mise à prix fixée par le luge Commissaire ; Qu'enfin, aux termes de l'ordonnance entreprise, le Juge Commissaire a d'ailleurs précisé que : " Monsieur Y... n'établit pas que le comportement des créanciers lui aurait fait perdre son droit à subrogation aux droits, hypothèques et privilèges de ceux-ci alors que la déclaration de créance à l'encontre du débiteur principal remonte au 30 janvier 1996. Il n'y a donc pas lieu à application de l'article 2314 du code civil ". Que, par ailleurs, les affirmations selon lesquelles " les cautions, pour constituer des garanties, doivent nécessairement êù-e extérieures à la procédure collective ", et la qualité de caution ne serait soi-disant pas compatible avec la qualité d'associé d'une SNC, ne reposent sur aucun fondement sérieux ; Que la qualité de caution solidaire de Monsieur Y..., constatée par acte notarié, a permis notamment aux sociétés de crédit-bail de bénéficier dès l'origine des hypothèques conventionnelles à hauteur de 304. 898 et 152. 449 sur les biens situés rue Ernest Renan et rue Coat ar Guéven à BREST ; Que concernant le caractère prétendument disproportionné de rengagement de caution, le patrimoine et les revenus de Monsieur Y... sont très importants ainsi qu'il résulte :- de la déclaration fiscale faisant apparaître pour Monsieur Y... un revenu net après impôt en 1992 d'un montant de 208. 548 (1. 357. 870 francs)- de la déclaration de patrimoine de Monsieur Y... qui fait état de plusieurs biens immobiliers estimés à plus de 880. 000 en 1994, dont certains généraient des revenus fonciers conséquents. Qu'ainsi, l'ordonnance du 16 avril 2007 sera confirmée en ce qu'elle a déclaré régulière la déclaration de la créance faite par les sociétés de crédit-bail au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y..., tant en qualité d'associé que de caution solidaire ; 2. Sur le quantum de la créance. Considérant qu'il est vain de la part de Monsieur Y... de continuer à faire remarquer que la déclaration de créance au passif de Monsieur Y... ne peut excéder celle au passif de la SNC EVA CHATENTON ; Que la BANQUE DELUBAC & Cie et CDR CREANCES ont joint à leur déclaration de créance en date du 4 août 2004 au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour un montant total de 4. 030. 301, 36 (26. 437. 043, 91 francs) l'ensemble des justificatifs des factures impayées d'un montant de 532. 599, 20 (3. 493. 621, 76 F) ainsi que le décompte précis et le mode de calcul de l'indemnité de résiliation d'un montant de 3. 493. 621, 76 (22. 943. 422, 15 F) dont est redevable la SNC EVA CHARENTON ; Qu'il est vrais que la déclaration au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON datée du 30 janvier 1996 a été faite pour un montant légèrement inférieure, soit 3. 908. 700, 80 (25. 639. 396, 52 F), la différence provenant du montant indiqué pour l'indemnité de résiliation (22. 145. 774, 76 F au lieu de 22. 943. 422, 15 F) ; Qu'en dépit du fait que le juste calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation est bien celui-joint à la déclaration de créance au passif de Monsieur Y..., les crédit-bailleurs ont accepté exceptionnellement de limiter leur créance au montant déclaré dans le cadre de liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80, alors qu'elle s'élève normalement à 4. 030. 301, 36 ; Que c'est dans ce contexte que dans son ordonnance du 16 avril 2007, le Juge Commissaire a régulièrement limité la créance des crédit-bailleurs au montant déclaré dans le cadre de liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80 ; Que la déclaration de créance n'a pas été limitée à 2. 286. 735, 20 = (15. 000. 000 F) comme indiqué dans l'engagement de caution dans la mesure où, comme il a déjà été démontré, Monsieur Y... est tenu en qualité d'associé de la totalité des sommes dues par la SNC EVA CHARENTON Sur les loyers, charges et intérêts. Considérant qu'aux termes de ses dernières conclusions, Monsieur Y... prétend pour la première fois en cause d'appel qu'aucun décompte ne serait produit et qu'en tout état de cause la déclaration formée au titre des loyers et charges serait prescrite en application des dispositions de l'article 2277 du code civil ; Que si l'article 2277 du code civil dispose que les actions en paiement des loyers et charges sont soumises à la prescription quinquennale, force est de constater qu'en l'espèce la prescription a été interrompue ; Que conformément aux dispositions de l'article 2244 du code civil, la déclaration de créance interrompt la prescription (Cass. Com. 15 mars 2005 : buli. civ IV n° 63) ; Que par ailleurs, il est de jurisprudence constante que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous (Cass. Civ. 2ème, 24 juin 2004 : buli. civ II n° 324) ; Qu'ainsi, la déclaration de créance régularisée en mars 1996 au passif de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal, a interrompu la prescription quinquennale des loyers et charges, tant à son égard que de Monsieur Y..., caution solidaire ; Que la déclaration de créance de la BANQUE DELUBAC et la société FINANCIERE SUFFREN 2 venant aux droits du CDR CREANCES concernant les loyers, charges et intérêts n'est donc en aucun cas prescrite ; Qu'il est également inopérant de la part de Monsieur Y... de prétendre qu'aucun décompte des sommes dues n'aurait été produit ; Que la mise en loyer remonte au 10 mai 1994, date à laquelle les parties ont considéré que les travaux de construction étaient achevés (cf. lettres de la BANQUE DELUBAC en date du 10 mai 1994 et lettre de la SNC EVA CHARENTON en date du 28 juin 1994) ; Qu'ainsi, il ressort de la déclaration de créance que : les 2 premières factures de loyers trimestriels du 10 mai 1994 (lere) et du 10 août 1994 (2eme) ont été intégralement réglées la troisième facture du loyer trimestriel du 10 novembre 1994 (3eme) n'a été que partiellement payée les 4 factures postérieures jusqu'à la résiliation en février 1996 datées des 10 février 1995 (4ème), 10 mai 1995 (5ème), 10 août 1995 (6èrae) et 10novembre 1995 (7ème) sont intégralement impayées. Qu'il est vain de part de Monsieur Y... de contester la date de prise d'effet du contrat de crédit-bail et donc de la mise en location ; Que l'investissement réalisé par les crédit-bailleurs à hauteur de 15. 000. 000 F comprend non seulement l'acquisition de l'immeuble mais également des travaux d'aménagements pour 4. 917. 000 F, qui ont été achevés en avril 1994 (cf. lettre de la SNC EVA CHARENTON datée du 6 avril 1994 accompagnée du procès-verbal de réception des travaux et réceptionnée par la BANQUE DELUBAC le 18 avril 1994) ; Qu'aux tenues de l'article 3 D du contrat, les travaux devaient normalement être achevés le 31 mars 1994, mais les crédit-bailleurs avaient la faculté de consentir une prorogation de ce délai ; Que conformément aux dispositions de l'article 5, la prise d'effet de la période de location dans le cadre du crédit-bail est intervenue le 10 mai 1994, et en accord entre les parties (cf. échange de courriers entre la BANQUE DELUBAC et la SNC EVA CHARENTON en date des 10 mai et 28 juin 1994) ; Qu'il est injustifié de la part de Monsieur Y... de procéder à un nouveau calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation dès lors qu'aux termes du décompte versé aux débats par la BANQUE DELUBAC, il a bien été tenu compte, concernant le calcul de la valeur résiduelle, du pourcentage applicable à la 8ème échéance, soit à la date de résiliation fixée au 13 février 1996 par le Juge Commissaire dans son ordonnance du 10 septembre 1996 ; Que concernant le montant des factures de loyer, il convient de se référer aux dispositions de l'article 24 du contrat de crédit-bail immobilier en date du 11octobre 1993 qui prévoit la mise en place d'un compte loyer-versement ; Qu'afin de faciliter la trésorerie du crédit-preneur, il est prévu que le crédit-bailleur réclamera pendant la durée du contrat des " versements " constants et non à proprement parler des loyers ; Que le montant des " versements " est calculé conformément au tableau financier annexé en fin de contrat (page 101) ; Que le montant du versement mentionné en pourcentage dans le tableau financier se calcule par rapport à l'investissement de 15. 00. 000 F soit : 15. 00. 000 x 3, 4179 %-512. 685 F ; Que force est de constater que c'est bien cette somme de 512. 685 F qui figure sur les factures de versements jointes à la déclaration de créance Que le montant des versements est actualisé et indexé conformément aux dispositions de l'article 26 du contrat de crédit-bail immobilier ; Qu'à titre d'exemple, l'actualisation se calcule sur 15 % du montant du versement (512. 685 F x 15 % = 76. 902, 75 F) en comparant l'indice de référence (4ème trimestre 1992, soit 1005) avec " celui du 3ème trimestre précédant le trimestre en cours lors de l'échéance du 1er terme de loyer " (3eme trimestre 1993, soit 1017), à savoir : 76. 902, 75 F x 1017 / 1005-76. 902, 75 F-918, 24 F (139, 98) ; Que conformément aux termes du contrat (article 26), l'actualisation de 918, 24 F a été ajoutée à chaque échéance de versement d'un montant de 512. 685 F ; Qu'ainsi, il est vain de prétendre que la BANQUE DELUBAC ne justifierait pas du montant des échéances de crédit-bail déclarées ; Que par ailleurs, Maître Z... et Monsieur Y... n'apportent pas la preuve qui leur incombe que les crédit-bailleurs auraient omis de tenir compte d'un acompte qui viendrait en déduction des sommes dues ; Que concernant les charges, la BANQUE DELUBAC & Cie rappelle qu'elle a versé aux débats l'ensemble des factures (copropriété, assurances, frais, intérêts de retard...) avec les justificatifs, dont l'exigibilité résulte clairement du contrat de crédit-bail immobilier lui-même (article 11, 28, 30 et 35 du contrat) ; Qu'ainsi, la déclaration de créance régularisée au titre des arriérés de loyers, charges et intérêts de retard, ne saurait être sérieusement contestée (articles 23, 24, 28 à 31 du contrat) ;- Sur l'indemnité de résiliation. Considérant que contrairement aux allégations de Monsieur Y... et de Maître Z..., un décompte précis et détaillé de F indemnité de résiliation a été joint à la déclaration de créance, calculé conformément à l'acte notarié du 11 octobre 1993 ; Que le Juge de première instance ajustement retenu que " le montant de la créance correspond au montant de l'arriéré de loyers antérieur à l'ouverture de la procédure collective et à l'indemnité forfaitaire calculée conformément à l'article 35 du contrat " ; Qu'en effet, l'article 35 de l'acte notarié (p 53 et 54) fixe l'indemnité de résiliation au montant de deux années de loyers dus postérieurement à la date de résiliation augmenté de la valeur résiduelle financière au moment de ladite résiliation, montant total auquel il convient d'appliquer une indexation ; Que les Tribunaux procèdent à l'examen de la validité de la clause de résiliation à la demande du preneur au cas par cas ; Qu'en l'espèce, selon arrêts de la Cour d'Appel de PARIS d u 25 mai 2000 et de la Cour de Cassation du 12 février 2003, il a été jugé qu'il existait bien une faculté de résiliation à l'initiative du preneur (à l'expiration de la 7ème année comme prévu à l'article 35 du contrat) ; Que la Cour d'Appel de PARIS dans son arrêt du 25 mai 2000 a débouté Maître Z... ès qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur Y... et précisé : " Considérant que Maître Z... es qualités prétend tout d'abord que le contrat de crédit-bail est nul dans la mesure où, selon elle, la mise en oeuvre de la clause de résiliation anticipée à l'initiative du preneur aboutit à exécuter le contrat et à priver de la sorte le locataire de toute possibilité de résiliation. Considérant que l'article 35 du contrat de crédit-bail liant les parties stipule que le preneur, en cas de résiliation de sa part après sept années pleines et entières suivant la date de prise d'effet du bail, sera redevable d'une indemnité forfaitaire égale à une somme représentant le montant des loyers dus au titre des deux années suivant l'année au cours de laquelle sera intervenue la résiliation, augmentée de la valeur résiduelle financière au moment de cette résiliation, soit en l'espèce, à l'expiration de septième année, une indemnité de résiliation égale à 13. 760. 640 F alors que les loyers à courir s'élèvent à ce moment à 16. 405. 920 F ; que de la sorte le grief invoqué n'est pas fondé ". Que suite au pourvoi à l'encontre de l'arrêt susvisé, la Cour de Cassation dans son arrêt en date du février 2003, a pu préciser que " la Cour d'Appel (...) en a exactement déduit que la clause de résiliation anticipée figurant à l'article 35 n'aboutissait nullement à exécuter le contrat, ne privait pas le locataire de toute possibilité de résiliation, et a légalement justifié sa décision de ce chef rejetant l'exception de nullité ". Que ces décisions ont aujourd'hui l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous les codébiteurs à la dette, et ne sauraient être remises en cause ; Qu'à titre superfétatoire, il convient de relever que les calculs et les comparaisons faites par Monsieur Y... entre l'indemnité contractuelle de résiliation et les sommes restant dues au titre de l'exécution du contrat, sont erronées ; Qu'il a été expliqué ci-dessus que la période de location du contrat de crédit-bail a commencé le 10 mai 1994 et non pas le 11 octobre 1993 comme prétendu par Monsieur Y... ; société PROKUR a été admise à hauteur de 260. 468, 89 (cf. Jugement du TGI de CRETEIL du 23. 03. 2004) ; Que la société PROKUR n'a réglé qu'une somme globale de 386. 065, 34 F (58. 855, 28) ; Que finalement, la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES ne sont parvenus à recommercialiser l'immeuble que plus de 10 ans après la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON ; Qu'en effet, ce n'est qu'en avril 2006 que la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES sont parvenus à vendre l'immeuble objet du contrat de crédit-bail immobilier, moyennant le prix de 1. 050. 000 ; Qu'au total, les sociétés de crédit-bail ont perçu une somme de 1. 337. 528, 80 (8. 773. 613, 80 F) sur une période de 12 années ; Que pendant plus de 10 ans, la BANQUE DELUBAC et CDR CREANCES ont dû assurer l'entretien de l'immeuble, le paiement de charges et ont été contraints (et le sont toujours...) de faire face à de très nombreuses procédures judiciaires longues et coûteuses à rencontre d'une part de la SNC EVA CHARENTON et des coobligés à la dette (associés, cautions et sous-locataire), d'autre part de la société PROKUR et enfin de société FSB (cessionnaire du bail consenti à la société PROKUR) ; Qu'il est dès lors infondé de soutenir que les sociétés de crédit-bail n'aurait pas subi de préjudice, étant remarqué que l'application par l'administration fiscale de la taxe sur la valeur ajoutée sur l'indemnité de résiliation, ne saurait à elle seule remettre en cause la réalité et l'importance du préjudice subi ; Que par rapport à l'économie du contrat, l'indemnité contractuelle de résiliation d'un montant de 3. 376. 101, 60 n'apparaît nullement manifestement excessive ; Qu'il n'est pas sérieux de prétendre qu'une clause pénale puisse être ramenée au seul montant du préjudice réellement subi, ce qui retirerait tout intérêt à l'existence même d'une clause pénale qui revêt incontestablement un aspect coercitif ; Que la Jurisprudence a rappelé, qu'en cette matière, " la Société de financement a droit de percevoir la somme demandée à titre de clause pénale, qui ne saurait être réduite sans faire perdre à cette clause à la fois son caractère coercitif et indemnitaire " (PARIS 5ème Ch. 03 juin 1986 CACIF c / TECHNIBAIL) ; Qu'il a été jugé que " l'indemnité de résiliation d'an contrat de crédit-bail a la nature d'une peine et que le préjudice, dont l'établissement de crédit entend être indemnisé, est égal au profit qu'il aurait retiré de l'exécution normale du contrat " (PARIS 3ème Ch. 17 janvier 1985 IMMOFICE / SBCS), ou encore " le caractère manifestement excessif de la clause pénale ne doit pas être apprécié en fonction de la position économique et de la bonne foi du débiteur, notions à ne prendre en compte que pour l'application de l'article 1244 du Code Civil, mais en fonction de la comparaison avec les peines habituellement stipulées dans les conventions ayant un objet similaire " (PARIS 5ème Ch. 11 mars 1987 DS 87) ; Qu'il a également été jugé que " l'indemnité de résiliation, qui a été exactement calculée suivant les modalités prévues au crédit-bail et qui se conçoit essentiellement dans l'hypothèse considérée comme l'évaluation conventionnelle d'un préjudice futur, n'apparaît pas manifestement excessive dans le cadre d'une opération où les Sociétés appelantes ont immobilisé des capitaux considérables pendant la période de location des biens mis à la disposition du preneur, dont la rentabilisation est liée à la bonne exécution de cette convention " (PARIS 3eme Ch. 16 octobre 1992 LOCABANQUE c / Me L... 
P.... I. M. M. A.) Considérant enfin qu'il est expressément prévu à l'article 35 in fine du créditbail (p 55) que " la présente clause (relative à l'indemnité de résiliation) constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait point contracté ", ce que Monsieur Y... ne peut sérieusement contester ; Qu'ainsi, Monsieur Y... et Maître Z... ne démontrent nullement que l'indemnité contractuelle de résiliation serait, en l'espèce, manifestement excessive ; c) Sur l'application de la taxe sur la valeur ajoutée : Considérant qu'il est inopérant de la part de Monsieur Y... de s'étonner de l'application de la taxe sur la valeur ajoutée ; Qu'en effet, le contrat de crédit-bail immobilier du 11 octobre 1993 est soumis à la taxe sur la valeur ajoutée (article 40) et les sociétés crédit-bailleresses règlent la TVA sur toutes les sommes encaissées au titre dudit contrat ; Que conformément à une Jurisprudence constante, la TVA s'applique également à l'indemnité contractuelle de résiliation, ladite TVA s'appliquant à toutes sommes encaissées par la société crédit-bailleresse (Cass. Com. 11 mai 1993, n° 90-20-293 : Bull. civ. IV, n° 177) ; Que cet assujettissement à la TVA est logique dans la mesure où l'indemnité stipulée en cas de résiliation pour non paiement ne constitue pas uniquement des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice du crédit-bailleur, mais représente aussi pour celui-ci un complément de recette commerciale lié à la prestation fournie ; Considérant qu'il échet, en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a admis la créance de la BANQUE DELUBAC, chef de file, et de la société FINANCIERE SUFFREN 2, venant aux droits de CDR CREANCES, au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour la somme de 3. 908. 700, 80 à titre hypothécaire pour la somme de 457. 347, 05 (304. 898, 03 + 152. 449, 02) et à titre chirographaire pour la somme de 3. 451. 353, 75 ; Considérant qu'il convient de confirmer la décision déférée et de débouter Monsieur Y..., Maître Z... es qualité ainsi que Madame Y... de toutes leurs demandes ;
ALORS QUE 1°) tout justiciable a droit à un procès équitable, ce qui suppose un tribunal objectivement impartial ; qu'en application de ce droit, des juges ne peuvent intervenir dès lors qu'ils ont déjà examiné l'affaire à un titre quelconque ; qu'il ressort de la composition de la Cour d'appel que Monsieur le Président Yves N... et le Conseiller Madame Rosine O... sont déjà intervenus dans deux procédures antérieures visées à l'arrêt du 6 mai 2008, à savoir l'arrêt du 29 novembre 2005 relatif à l'inopposabilité de la forclusion à la Banque DELUBAC et l'arrêt du 4 avril 2006 relatif à l'acceptation de la créance de la Banque DELUBAC au titre des sous-loyers dus par la SNC GYM CHARENTON ; qu'ils sont également intervenus dans d'autres procédures à l'encontre des époux Y... ; qu'en se prononçant dans une composition comprenant deux des magistrats qui avaient déjà porté une appréciation sur les faits de l'affaire, la Cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droit de l'homme.
ALORS QUE 2°) tout justiciable a droit à un procès équitable, ce qui s'entend d'un tribunal subjectivement impartial ; que l'impartialité suppose un examen véritable des faits et une réponse donnée à l'ensemble des moyens développés par une partie ; qu'en l'espèce il ressort de la seule comparaison des motifs de la Cour d'appel et des conclusions de la Banque DELUBAC du 29 février 2008 que la Cour d'appel n'a fait que reprendre le contenu de ces conclusions sans même en rectifier les erreurs formulées par la Banque et qui avaient été pourtant corrigées dans ses dernières écritures du 11 mars 2008 ; qu'il en ressort que la Cour d'appel n'a pu ainsi sérieusement examiner les faits de la cause, démontrant par là-même sa partialité ; que ce faisant, la Cour d'appel a derechef violé l'article 6-1 de la Convention européenne des droit de l'homme.
ALORS QUE 3°) toute décision doit être motivée ; qu'une décision ne peut se contenter de se référer au seul exposé de la prétention d'une seule des parties sans analyser les prétentions de l'autre ; qu'il ressort de la seule comparaison des motifs de la Cour d'appel et des conclusions de la Banque DELUBAC du 29 février 2008 que la Cour d'appel n'a fait que retranscrire ces conclusions sans même avoir rectifié les erreurs formulées par la Banque et qui avaient été pourtant corrigées dans ses dernières écritures du 11 mars 2008 ; que ce faisant, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR admis la créance de la BANQUE DELUBAC ET CIE et de la Société FINANCIERE SUFFREN 2, venant aux droits de la Société CDR CREANCES, au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour la somme de 3. 908. 700, 80 euros dont 457. 347, 05 euros à titre hypothécaire et 3. 451. 353, 75 euros à titre chirographaire,
AUX MOTIFS QUE « (...) 2. Sur le quantum de la créance. Il est vain de la part de Monsieur Y... de continuer à faire remarquer que la déclaration de créance au passif de Monsieur Y... ne peut excéder celle au passif de la SNC EVA CHARENTON ; que la BANQUE DELUBAC & Cie et CDR CREANCES ont joint à leur déclaration de créance en date du 4 août 2004 au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour un montant total de 4. 030. 301, 36 (26. 437. 043, 91 francs) l'ensemble des justificatifs des factures impayées d'un montant de 532. 599, 20 (3. 493. 621, 76 F) ainsi que le décompte précis et le mode de calcul de l'indemnité de résiliation d'un montant de 3. 493. 621, 76 (22. 943. 422, 15 F) dont est redevable la SNC EVA CHARENTON ; qu'il est vrai que la déclaration au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON datée du 30 janvier 1996 a été faite pour un montant légèrement inférieure, soit 3. 908. 700, 80 (25. 639. 396, 52 F), la différence provenant du montant indiqué pour l'indemnité de résiliation (22. 145. 774, 76 F au lieu de 22. 943. 422, 15 F) ; qu'en dépit du fait que le juste calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation est bien celui joint à la déclaration de créance au passif de Monsieur Y..., les crédits bailleurs ont accepté exceptionnellement de limiter leur créance au montant déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80, alors qu'elle s'élève normalement à 4. 030. 301, 36 ; que c'est dans ce contexte que dans son ordonnance du 16 avril 2007, le juge commissaire a régulièrement limité la créance des crédits bailleurs au montant déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80 ; que la déclaration de créance n'a pas été limitée à 2. 286. 735, 20 (15. 000. 000 F) comme indiqué dans l'engagement de caution dans la mesure où, comme il a déjà été démontré, Monsieur Y... est tenu en qualité d'associé de la totalité des sommes dues par la SNC EVA CHARENTON ;- Sur les loyers, charges et intérêts, qu'aux termes de ses dernières conclusions, Monsieur Y... prétend pour la première fois en cause d'appel qu'aucun décompte ne serait produit et qu'en tout état de cause la déclaration formée au titre des loyers et charges serait prescrite en application des dispositions de l'article 2277 du code civil ; que si l'article 2277 du code civil dispose que les actions en paiement des loyers et charges sont soumise à la prescription quinquennale, force est de constater qu'en l'espèce la prescription est interrompue ; que conformément aux dispositions de l'article 2244 du code civil, la déclaration de créance interrompt la prescription (Cass. Com. 15 mars 2005 bull. civ. n° 63) ; que par ailleurs, il est de jurisprudence constante que les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous (Cass. Civ. 2e 24 juin 2004 ; bull. civ. II n° 324) ; qu'ainsi la déclaration de créance régularisée en mars 1996 au passif de la SNC EVA CHARENTON, débiteur principal, a interrompu la prescription quinquennale des loyers et charges, tant à son égard que de Monsieur Y..., caution solidaire ; que la déclaration de créance de la BANQUE DELUBAC et la société FINANCIERE SUFFREN 2 venant aux droits du CDR CREANCE concernant les loyers, charges et intérêts n'est donc en aucun cas prescrite ; qu'il est également inopérant de la part de Monsieur Y... de prétendre qu'aucun décompte des sommes dues n'aurait été produit ; que la mise en loyer remonte au 10 mai 1994, date à laquelle les parties ont considéré que les travaux de construction étaient achevés (cf. lettres de la BANQUE DELUBAC en date du 10 mai 1994 et lettre de la SNC EVA CHARENTON en date du 28 juin 1994) qu'ainsi, il ressort de la déclaration de créance que :- les 2 premières factures de loyers trimestriels du 10 mai 1994 (1ère) et du 10 août 1994 (2ème) ont été intégralement réglées ;- la troisième facture du loyer trimestriel du 10 novembre 1994 (3ème) n'a été que partiellement payée ;- les 4 factures postérieures jusqu'à la résiliation en février 1996 datées des 10 février 1995 (4ème), 10 mai 1995 (5ème), 10 août 1995 (6ème) et 10 novembre 1995 (7ème) sont intégralement impayées ; qu'il est vain de la part de Monsieur Y... de contester la date de prise d'effet du contrat de crédit bail et donc de la mise en location ; que l'investissement réalisé par les crédits bailleurs à hauteur de 15. 000. 000 F comprend non seulement l'acquisition de l'immeuble mais également des travaux d'aménagements pour 4. 917. 000 F, qui ont été achevés en avril 1994 (cf. lettre de la SNC EVA CHARENTON datée du 6 avril 1994 accompagnée du procès verbal de réception des travaux et réceptionnée par la BANQUE DELUBAC le 18 avril 1994) ; qu'aux termes de l'article 3D du contrat, les travaux devaient normalement être achevés le 31 mars 1994, mais les crédits bailleurs avaient la faculté de consentir une prorogation de ce délai ; que conformément aux dispositions de l'article 5, la prise d'effet de la période de location dans le cadre du crédit bail est intervenue le 10 mai 1994, et en accord entre les parties (cf. échange de courriers entre la BANQUE DELUBAC et la SNC EVA CHARENTON en date des 10 mai et 28 juin 1994) ; qu'il est injustifié de la part de Monsieur Y... de procéder à un nouveau calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation dès lors qu'aux termes du décompte versé aux débats par la BANQUE DELUBAC, il a bien été tenu compte, concernant le calcul de la valeur résiduelle, du pourcentage applicable à la 8ème échéance, soit à la date de résiliation fixée au 13 février 1996 par le Juge Commissaire dans son ordonnance du 10 septembre 1996 ; que concernant le montant des factures de loyer, il convient de se référer aux dispositions de l'article 24 du contrat de crédit bail immobilier en date du 11 octobre 1993 qui prévoit la mise en place d'un compte loyer versement ; qu'afin de faciliter la trésorerie du crédit-preneur, il est prévu que le crédit bailleur réclamera pendant la durée du contrat des " versements " constants et non à proprement parler des loyers ; que le montant des " versements " est calculé conformément au tableau financier annexé en fin de contrat (page 101) ; que le montant du versement mentionné en pourcentage dans le tableau financier se calcule par rapport à l'investissement de 15. 000. 000 F soit : 15. 000. 000 x 3, 4179 % = 512. 685 F ; que force est de constater que c'est bien cette somme de 512. 685 F qui figure sur les factures de versements jointes à la déclaration de créance ; que le montant des versements est actualisé et indexé conformément aux dispositions de l'article 26 du contrat de crédit bail immobilier ; qu'à titre d'exemple, l'actualisation se calcule sur 15 % du montant du versement (512. 685 F x 15 % = 76. 902, 75 F) en comparant l'indice de référence (4ème trimestre 1992, soit 1005) avec " celui du 3ème trimestre précédant le trimestre en cours lors de l'échéance du 1er terme de loyer " (3ème trimestre 1993, soit 1017), à savoir : 76. 902, 75 F x 1017 / 1005  76. 902, 75 F = 918, 24 F (139, 98) ; que conformément aux termes du contrat (article 26), l'actualisation de 918, 24 F a été ajoutée à chaque échéance de versement d'un montant de 512. 685 F ; qu'ainsi il est vain de prétendre que la BANQUE DELUBAC ne justifierait pas du montant des échéances de crédit-bail déclarées ; que par ailleurs, Maître Z... et Monsieur Y... n'apportent pas la preuve qui leur incombe que les crédits-bailleurs auraient omis de tenir compte d'un acompte qui viendrait en déduction des sommes dues ; que concernant les charges, la BANQUE DELUBAC & Cie rappelle qu'elle a versé aux débats l'ensemble des factures (copropriété, assurances, frais, intérêts de retard...) avec les justificatifs, dont l'exigibilité résulte clairement du contrat de crédit-bail immobilier lui-même (articles 11, 28, 30 et 35 du contrat) ; qu'ainsi la déclaration de créance régularisée au titre des arriérés de loyers, charges et intérêts de retard, ne saurait être sérieusement contestée (articles 23, 24, 28 à 31 du contrat) ;- Sur l'indemnité de résiliation que contrairement aux allégations de Monsieur Y... et de Maître M..., un décompte précis et détaillé de l'indemnité de résiliation a été joint à la déclaration de créance, calculé conformément à l'acte notarié du 11 octobre 1993 ; que le Juge de première instance a justement retenu que " le montant de la créance correspond au montant de l'arriéré de loyers antérieur à l'ouverture de la procédure collective et à l'indemnité forfaitaire calculée conformément à l'article 35 du contrat " ; qu'en effet, l'article 35 de l'acte notarié (p 53 et 54) fixe l'indemnité de résiliation au montant de deux années de loyers dus postérieurement à la date de résiliation augmentée de la valeur résiduelle financière au moment de ladite résiliation, montant total auquel il convient d'appliquer une indexation ; que par ailleurs, aux termes de l'acte notarié, il est précisé que :- le montant des loyers (article 23 page 32) est fonction d'un pourcentage du montant de l'investissement (15. 000. 000 F page 4) déterminé dans un tableau annexé à l'acte (page 101) ;- la valeur résiduelle est également fonction d'un pourcentage de l'investissement figurant au même tableau (cf. p. 54) ;- l'indexation est de 15 % (article 26 p 35) ; que la valeur résiduelle financière qui est une composante du calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation est déterminée au jour de la résiliation intervenue en février 1996, c'est à dire à la 8ème échéance, la date de mise en location étant du 10 mai 1994 (page 54 § 4) ; que contrairement à ce que prétend Maître Z... es qualité, c'est donc à bon droit que le pourcentage de 94. 00025 a été retenu pour le calcul de la valeur résiduelle financière ; qu'ainsi Monsieur Y... et Maître Z... ne sauraient sérieusement contester le montant de l'indemnité contractuelle de résiliation calculé en conformité avec les termes de l'acte notarié ; a) Sur la validité de la clause contractuelle de résiliation : qu'il est non justifié de la part de Monsieur Y... et de son épouse, intervenante volontaire, d'invoquer les dispositions de l'article 1er  2 alinéa 2 de la loi du 2 juillet 1966 et de prétendre que la clause de résiliation serait illégale et que le contrat de crédit-bail immobilier serait entaché de nullité ; qu'à titre préalable, il convient de préciser que le Juge Commissaire est totalement incompétent pour prononcer la nullité du contrat de crédit bail immobilier ; que la BANQUE DELUBAC ne conteste pas que dans certains cas, les Tribunaux peuvent prononcer la nullité d'un contrat de crédit bail lorsqu'il n'existe pas de possibilité effective pour le preneur de solliciter la résiliation du contrat ; que dans un arrêt en date du 8 juin 1995, la Cour de Cassation s'est déjà prononcée en faveur de la validité des contrats de crédit-bail immobilier prévoyant une indemnité de résiliation correspondant à deux années de loyers, outre la valeur résiduelle financière de l'immeuble (3ème chambre civile 8 juin 1995 SOFAL / Q...), soit exactement la même clause que celle figurant au contrat litigieux ; que les Tribunaux procèdent à l'examen de la validité de la clause de résiliation à la demande du preneur au cas par cas ; qu'en l'espèce, selon arrêts de la Cour d'Appel de PARIS du 25 mai 2000 et de la Cour de Cassation du 12 février 2003, il a été jugé qu'il existait bien une faculté de résiliation à l'initiative du preneur (à l'expiration de la 7ème année comme prévu à l'article 35 du contrat) ; que la Cour d'Appel de PARIS dans son arrêt du 25 mai 2000 a débouté Maître Z... ès qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur Y... et précisé : " Considérant que Maître Z... es qualité prétend tout d'abord que le contrat de crédit bail est nul dans la mesure où, selon elle, la mise en oeuvre de la clause de résiliation anticipée à l'initiative du preneur aboutit à exécuter le contrat et à priver de la sorte le locataire de toute possibilité de résiliation ; Considérant que l'article 35 du contrat de crédit bail liant les parties stipule que le preneur, en cas de résiliation de sa part après sept années pleines et entières suivant la date de prise d'effet du bail, sera redevable d'une indemnité forfaitaire égale à une somme représentant le montant des loyers dus au titre des deux années suivant l'année au cours de laquelle sera intervenue la résiliation, augmentée de la valeur résiduelle financière au moment de cette résiliation, soit en l'espèce, à l'expiration de septième année, une indemnité de résiliation égale à 13. 760. 640 F alors que les loyers à courir s'élèvent à ce moment à 16. 405. 920 F ; que de la sorte le grief invoqué n'est pas fondé " ; que suite au pourvoi à l'encontre de l'arrêt susvisé, la Cour de Cassation dans son arrêt en date du 12 février 2003, a pu préciser que " la Cour d'Appel (...) en a exactement déduit que la clause de résiliation anticipée figurant à l'article 35 n'aboutissait nullement à exécuter le contrat, ne privait pas le locataire de toute possibilité de résiliation, et a légalement justifié sa décision de ce chef rejetant l'exception de nullité " ; que ces décisions ont aujourd'hui l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous les co-débiteurs à la dette, et ne sauraient être remises en cause ; qu'à titre superfétatoire, il convient de relever que les calculs et les comparaisons faites par Monsieur Y... entre l'indemnité contractuelle de résiliation et les sommes restant dues au titre de l'exécution du contrat, sont erronées ; qu'il a été expliqué ci-dessus que la période de location du contrat de crédit bail a commencé le 10 mai 1994 et non pas le 11 octobre 1993 comme prétendu par Monsieur Y... ; qu'à toutes fins utiles, il convient de préciser qu'en 1996 (date à laquelle est survenue la résiliation du contrat) les " versements " restant à courir jusqu'à l'expiration du contrat, conformément à l'article 24 du contrat, se seraient élevés à plus de 25. 000. 000 F, ce qui excède largement l'indemnité contractuelle de résiliation, sans qu'il soit besoin d'ajouter le montant de levée d'option ; que l'argumentation de Monsieur Y... apparaît en conséquence, tant irrecevable que mal fondée »
ALORS QUE 1°) aux termes de l'article 5 du contrat de crédit-bail immobilier relatif à la prise d'effet du contrat (page 16) il est expressément stipulé que « le BAILLEUR s'engage à donner à crédit-bail l'immeuble (...) à compter de la réalisation de l'investissement (...) L'investissement sera réalisé par l'acquisition du droit immobilier ci-dessus énoncé (...) » ; qu'il résultait par conséquent de façon claire et précise de ces dispositions que, par suite de l'acquisition du bien immobilier par le bailleur (v. page 9 du contrat), le contrat notarié de crédit-bail immobilier devait prendre effet à compter de sa date de conclusion soit le 11 octobre 1993 ainsi qu'il était soutenu aux conclusions d'appel faisant valoir à ce titre le calcul erroné des sommes déclarées et telles qu'admises par l'ordonnance entreprise (v. page 40 des conclusions de Monsieur Y..., précisant notamment la confusion opérée entre la date de « mise à loyer » et celle de « prise d'effet » du contrat de crédit-bail) ; qu'en disant dans le cadre du calcul du quantum de la créance déclarée par la banque (v. pages 27 et 30) « qu'il est vain de la part de Monsieur Y... de contester la date de prise d'effet du contrat de crédit-bail et donc de mise en location ; que l'investissement réalisé par les crédits-bailleurs à hauteur de 15. 000. 000 F comprend non seulement l'acquisition de l'immeuble mais également des travaux d'aménagements pour 4. 917. 000 F, qui ont été achevés en avril 1994 (...) que conformément aux dispositions de l'article 5, la prise d'effet de la période de location dans le cadre du crédit-bail est intervenue le 10 mai 1994, et en accord entre les parties (...) il convient de relever que les calculs et les comparaisons faites par Monsieur Y... entre l'indemnité contractuelle de résiliation et les sommes restant dues au titre de l'exécution du contrat sont erronées ; qu'il a été expliqué cidessus que la période de location du contrat de crédit-bail a commencé le 10 mai 1994 et non pas le 11 octobre 1993 comme prétendu par Monsieur Y... », la Cour d'appel a dénaturé les termes précités du contrat de crédit-bail immobilier, partant, violé l'article 1134 du Code civil.
ALORS QUE 2°) le courrier de réponse du 28 juin 1994 de la SNC EVA CHARENTON à la BANQUE DELUBAC ne constituait tout au plus qu'une note de confirmation de ce que les travaux d'aménagement de l'immeuble étaient achevés avec annonce d'envoi des documents réclamés par le crédit-bailleur, et ce par suite du précédent courrier de la BANQUE DELUBAC à la SNC EVA CHARENTON du 10 mai 1994 listant les pièces à transmettre ; que ce faisant il ne pouvaient en être déduit un quelconque accord qui serait intervenu à cette date entre les parties sur une prise d'effet du contrat de crédit-bail ; qu'en décidant en sens contraire au motif que « conformément aux dispositions de l'article 5, la prise d'effet de la période de location dans le cadre du crédit-bail est intervenue le 10 mai 1994, et en accord entre les parties (cf. échange de courriers entre la BANQUE DELUBAC et la SNC EVA CHARENTON en date des 10 mai et 28 juin 1994) », la Cour d'appel a dénaturé le sens desdits courriers, partant violé l'article 1134 du Code civil.
ALORS QUE 3°) en application de l'article 24 du contrat de crédit-bail relatif au « Compte loyer-versement », il est expressément prévu que « Il a été convenu pour faciliter les relations de trésorerie entre les parties ce qui suit : Plutôt que de régler les loyers tels que ci-dessus définis et le montant de la valeur résiduelle lors de la levée de l'option, il est convenu entre les parties d'effectuer des versements permettant de provisionner à la fin du crédit-bail la valeur résiduelle (...) A-Engagement de versement (...) le BAILLEUR s'interdit expressément pendant toute la durée du crédit-bail d'exiger du PRENEUR le règlement du solde débiteur dudit compte. Par contre ledit solde débiteur deviendra immédiatement exigible (...) en cas de résiliation pour quelque cause que ce soit » ; qu'il résultait par conséquent de façon claire et précise de ces dispositions qu'en cas de résiliation du contrat, le compte devait être arrêté entre les parties en faisant apparaître le solde débiteur devenu exigible au titre des loyers restant dus et ce sans qu'il y ait lieu de prendre en compte un montant de « versements » ; qu'en décidant le contraire (v. arrêt d'appel, pages 27 et 28), c'est-à-dire en se référant aux seuls « versements » afin de déterminer la créance de la banque, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application des termes du contrat.
ALORS QUE 4°) par conclusions régulièrement signifiées, Monsieur Y... a précisé que (v. conclusions d'appel, pages 43 et suiv.), par application des dispositions du contrat de crédit-bail immobilier, le montant de l'indemnité de résiliation calculée au bout de 10 trimestres à compter de la prise d'effet du contrat s'élevait à la somme de 18. 545. 295 francs (2. 827. 211, 99) alors que dans le même temps le montant des loyers restant à courir s'élevait à la somme de 17. 683. 980 francs (2. 695. 905, 37), ce qui avait bien pour effet de démontrer que « la clause de résiliation anticipée à l'initiative du locataire tendait donc à l'exécution de toutes les clauses du contrat dans le seul intérêt du crédit bailleur » et partant qu'« ainsi rédigée, la clause méconnaît la règle du non cumul de l'exécution et de la résiliation » justifiant le prononcé de la nullité du contrat ; qu'en se contenant d'affirmer sur ce point (v. arrêt d'appel, pages 29 et 30) « qu'il est non justifié de la part de Monsieur Y... et de son épouse, intervenante volontaire, d'invoquer les dispositions de l'article 1er  2 alinéa 2 de la loi du 2 juillet 1966 et de prétendre que la clause de résiliation serait illégale et que le contrat de crédit-bail immobilier serait entaché de nullité (...) qu'à titre superfétatoire, il convient de relever que les calculs et les comparaisons faites par Monsieur Y... entre l'indemnité contractuelle de résiliation et les sommes restants dues au titre de l'exécution du contrat sont erronées », et ce par conséquent sans répondre aux différents moyens avancés par Monsieur Y... portant sur la nullité du contrat de crédit-bail, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.
Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour Mme M..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR admis au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... la créance de la Banque DELUBAC et de la société FINANCIERE SUFFREN 2 pour 3. 908. 700, 80, dont 457. 347, 05 à titre hypothécaire et 3. 451. 353, 75 à titre chirographaire et débouté Maître Z..., ès qualités, de sa demande tendant à la réduction du montant de l'indemnité contractuelle de résiliation ;
AUX MOTIFS QUE sur le quantum de la créance : la Banque DELUBAC et CDR CREANCES ont joint à leur déclaration de créance en date du 4 août 2004 au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur Y... pour un montant total de 4. 030. 301, 36 (26. 437. 043, 91 F) l'ensemble des justificatifs des factures impayées d'un montant de 532. 599, 20 (3. 493. 621, 76) ainsi que le décompte précis et le mode de calcul de l'indemnité de résiliation d'un montant de 3. 493. 621, 76 (22. 943. 422, 15) dont est redevable la SNC EVA CHARENTON ; qu'il est vrai que la déclaration au passif de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON datée du 30 janvier 1996 a été faite pour un montant légèrement inférieur, soit 3. 908. 700, 80 (25. 639. 396, 52 F), la différence provenant du montant indiqué pour l'indemnité de résiliation (22. 145. 774, 76 F au lieu de 22. 943. 422, 15 F) ; qu'en dépit du fait que le juste calcul de l'indemnité contractuelle de résiliation est bien celui joint à la déclaration de créance au passif de Monsieur Y..., les crédits-bailleurs ont accepté exceptionnellement de limiter leur créance au montant déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80, alors qu'elle s'élève normalement à 4. 030. 301, 36 ; que c'est dans ce contexte que dans son ordonnance du 16 avril 2007, le juge-commissaire a régulièrement limité la créance des crédits-bailleurs au montant déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, soit 3. 908. 700, 80 ; que la déclaration de créance n'a pas été limitée à 2. 286. 735, 20 (15. 000. 000 F) comme indiqué dans l'engagement de caution dans la mesure où, comme il a déjà été démontré, Monsieur Y... est tenu en qualité d'associé de la totalité des sommes dues par la SNC EVA CHARENTON ; sur les loyers, charges et intérêts : () que la mise en loyer remonte au 10 mai 1994, date à laquelle les parties ont considéré que les travaux de construction étaient achevés ; qu'ainsi, il ressort de la déclaration de créance que :- les 2 premières factures de loyers trimestriels du 10 mai 1994 (1ère) et du 10 août 1994 (2ème) ont été intégralement réglées ;- la troisième facture du loyer trimestriel du 10 novembre 1994 (3ème) n'a été que partiellement payée ;- les 4 factures postérieures jusqu'à la résiliation en février 1996 datées des 10 février 1995 (4ème), 10 mai 1995 (5ème), 10 août 1005 (6ème) et 10 novembre 1995 (7ème) sont intégralement impayées () ; qu'il est vain de prétendre que la Banque DELUBAC ne justifierait pas du montant des échéances de créditbail déclarées ; que par ailleurs, Maître Z... et Monsieur Y... n'apportent pas la preuve qui leur incombe que les crédits-bailleurs auraient omis de tenir compte d'un acompte qui viendrait en déduction des sommes dues ; que concernant les charges, la Banque DELUBAC & CIE rappelle qu'elle a versé aux débats l'ensemble des factures (copropriété, assurances, frais, intérêts de retard ) avec les justificatifs, dont l'exigibilité résulte clairement du contrat de crédit-bail immobilier luimême ; qu'ainsi, la déclaration de créance régularisée au titre des arriérés de loyers, charges et intérêts de retard, ne saurait être sérieusement contestée ; sur l'indemnité de résiliation : que c'est à tort que Monsieur Y... et Maître Z... laissent entendre que le montant de l'indemnité contractuelle de résiliation serait injustifié et excessif ; que le juge-commissaire a, à juste titre, retenu que : « l'opération de crédit-bail est une opération essentiellement financière ; qu'en l'espèce, elle avait été conclue pour une durée de 15 ans et que la clause pénale correspond à deux années de loyers augmentées de la valeur résiduelle au moment de la résiliation ; s'agissant en l'espèce d'un contrat qui a été résilié moins de trois ans après le début de son exécution, il n'est pas établi que la clause pénale s'élevant à 3. 493. 621, 76 soit manifestement excessive au regard du préjudice actuellement subi » ; qu'en effet, il est vrai que l'indemnité de résiliation pour manquement du crédit-preneur à ses obligations contractuelles constitue une clause pénale régie par les dispositions de l'article 1152 du Code civil, il n'en demeure pas moins vrai que la réduction de ladite indemnité suppose la preuve rapportée par Monsieur Y... et Maître Z... du caractère manifestement excessif de ladite clause ; que la jurisprudence s'est, à de nombreuses reprises, prononcée sur les clauses contractuelles de résiliation notamment en matière de crédit-bail immobilier, en rappelant le caractère à la fois coercitif et indemnitaire de celles-ci, et le droit de la société financière à percevoir une indemnité correspondant au profit qu'elle aurait dû retirer de l'exécution normale du contrat à son terme ; qu'aucun texte ne prévoit que l'indemnité contractuelle de résiliation doit être ramenée au préjudice effectivement subi ; que si tel était le cas, la clause pénale serait superflue puisque la réparation du préjudice réellement subi du fait de la non exécution d'un contractant, ne serait que l'application du droit commun ; qu'il n'est nullement prévu dans le contrat de crédit-bail immobilier que l'indemnité de résiliation sera réduite du montant de la valeur vénale de l'immeuble ou de la relocation ; que l'opération de crédit-bail a un caractère essentiellement financier et n'a pas pour finalité de constituer un patrimoine immobilier au crédit-bailleur ; qu'il n'est pas sérieux de réduire l'investissement des crédit-bailleurs à la seule somme de 15. 000. 000 F, sans tenir compte du refinancement sur le marché monétaire ; que pour financer l'opération de crédit-bail, la Banque DELUBAC & Cie et CDR CREANCES (anciennement SDBO) ont eux-mêmes emprunté sur le marché monétaire le montant de l'investissement de crédit-bail ; que l'investissement des sociétés crédit-bailleresses au titre du contrat de crédit-bail immobilier est très important puisque ainsi qu'il est indiqué en page 82, le montant total des loyers TTC sur une période de 15 années représente 29. 039. 146, 82 F (soit 4. 426. 989, 39), outre 3. 228. 750 F (soit 492. 219, 76) au titre de la valeur résiduelle de fin de contrat, soit au total 32. 267. 896, 82 F (4. 919. 209, 16) ; que le crédit-preneur, la SNC EVA CHARENTON, a été rapidement défaillante dès la fin de l'année 1994, et n'a réglé qu'une somme de l'ordre de 1. 500. 000 F (228. 673, 53) au titre des loyers, ce qui a modifié totalement l'équilibre du contrat ; que les société crédit-bailleresses n'ont récupéré les locaux qu'en septembre 1996 avec de nombreuses dégradations ; que Maître Z..., ès qualités, ne peut sérieusement faire mine d'ignorer que la recommercialisation des locaux s'est avérée extrêmement délicate ; qu'il convient en effet de rappeler que Maître Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la SNC EVA CHARENTON, a été condamnée par jugement du Tribunal de commerce de BREST du 23 mai 2003 à verser à la Banque DELUBAC et CDR CREANCES des dommages et intérêts au titre des dégradations, Maître Z... n'ayant jamais indemnisé les crédit-bailleurs ; que compte tenu des travaux à réaliser, les locaux n'ont pu être reloués à une société PROKUR qu'en décembre 1998, soit près de deux ans après la remise des clés ; qu'à son tour, la société PROKUR a été rapidement défaillante puisqu'elle a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de procédure collective le 12 septembre 2002 et que la créance de la Banque DELUBAC au passif de la société PROKUR a été admise à hauteur de 260. 468, 89 ; que la société PROKUR n'a réglé qu'une somme globale de 386. 065, 34 F (58. 855, 28) ; que finalement, la Banque DELUBAC et CDR CREANCES ne sont parvenus à recommercialiser l'immeuble que plus de 10 ans après la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON ; qu'en effet, ce n'est qu'en avril 2006 que la Banque DELUBAC et CDR CREANCES sont parvenus à vendre l'immeuble objet du contrat de crédit-bail immobilier, moyennant le prix de 1. 050. 000 ; qu'au total, les sociétés de crédit-bail ont perçu une somme de 1. 337. 528, 80 (8. 773. 613, 80 F) sur une période de 12 années ; que pendant plus de 10 ans, la Banque DELUBAC et CDR CREANCES ont dû assurer l'entretien de l'immeuble, le paiement de charges et ont été contraints (et le sont toujours ) de faire face à de très nombreuses procédures judiciaires longues et coûteuses à l'encontre d'une part de la SNC EVA CHARENTON et des coobligés à la dette (associés, cautions et sous-locataire), d'autre part de la société PROKUR et enfin de la société FSB (cessionnaire du bail consenti à la société PROKUR) ; qu'il est dès lors infondé de soutenir que les sociétés de crédit-bail n'auraient pas subi de préjudice, étant remarqué que l'application par l'administration fiscale de la taxe sur la valeur ajoutée sur l'indemnité de résiliation, ne saurait à elle seule remettre en cause la réalité et l'importance du préjudice subi ; que par rapport à l'économie du contrat, l'indemnité contractuelle de résiliation d'un montant de 3. 376. 101, 60 n'apparaît nullement manifestement excessive (arrêt attaqué, p. 25 à 34),
ALORS QUE le montant manifestement excessif d'une clause pénale peut être révisé par les juges du fond ; que Maître Z..., ès qualités, faisait valoir que l'indemnité de résiliation stipulée dans le contrat de crédit-bail du 11 octobre 1993 conclu entre les banques et la SNC EVA CHARENTON était manifestement excessive et ajoutait que « les déboires que les créanciers ont pu subir dans la gestion de l'immeuble postérieurement à la résiliation du crédit-bail litigieux » ne lui étaient aucunement imputables et ne pouvaient donc être pris en considération pour justifier le montant de cette indemnité de résiliation ; qu'en estimant que l'indemnité contractuelle de résiliation d'un montant de 3. 376. 101, 60 n'apparaissait pas manifestement excessive au regard du fait que la Banque DELUBAC et CDR CREANCES avaient dû, pendant plus de dix ans après la liquidation judiciaire de la SNC EVA CHARENTON prononcée en 1996, assumer l'entretien de l'immeuble sans encaisser aucun revenu locatif significatif, puisque la société PROKUR, à laquelle les locaux avaient été reloués par les banques en 1998, s'était trouvée « rapidement défaillante », la cour d'appel, qui a ainsi fait supporter à la liquidation judiciaire de Monsieur Y... un préjudice sans lien direct avec la résiliation du crédit-bail du 11 octobre 1993, et qui tenait uniquement à une mauvaise gestion de son bien par le crédit bailleur, a violé l'article 1152 du Code civil.
A rapprocher :CEDH, Garcia Ruiz c/ Espagne, 21 janvier 1999, requête n° 30544/96