LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 73 et 776 du code de procédure civile ;
Attendu que les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles de contredit ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X..., sur le fondement de manquements de la société OVH telecom (la société) à ses obligations contractuelles dans l'exécution d'un contrat d'accès à internet à haut-débit, ont assigné cette société devant un tribunal de grande instance ; que la société a formé un contredit contre l'ordonnance du juge de la mise en état écartant l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée ;
Attendu que, pour déclarer le contredit recevable, l'arrêt retient que, par application de l'article 80 du code de procédure civile, la voie du contredit est la seule possible lorsque le juge se prononce seulement sur la compétence ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile et après avis donné en application de l'article 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare le contredit irrecevable ;
Dit que les dépens afférents aux instances devant les juges du fond seront supportés par la société OVH telecom ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour d'appel ;
Condamne la société OVH telecom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société OVH telecom et celle de la société Orange, condamne la société OVH telecom à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable le contredit formé par la société OVH TELECOM, AUX MOTIFS QUE :
« La société OVH TELECOM fait justement valoir que, par application de l'article 80 du code de procédure civile, la voie du contredit est la seule possible lorsque le juge se prononce seulement sur la compétence ; que cette disposition dérogatoire au droit commun est donc applicable en l'espèce, sauf à être vidée de sa substance » ;

« C'est également en vain que les époux X... soutiennent que la société GFK exerçant sous le nom commercial d'OVH TELECOM n'aurait pas qualité à agir alors que c'est avec elle qu'ils ont contracté et qu'ils ont d'ailleurs assignée devant le tribunal de grande instance de Marseille » ;
ALORS QUE seule la voie de l'appel est ouverte contre les ordonnances du juge de la mise en état, même statuant sur une exception d'incompétence ; qu'en déclarant recevable le contredit formé par la société OVH TELECOM contre l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Marseille, la cour d'appel a violé les articles 80 et 776 du code de procédure civile, le premier par fausse application et le second par refus d'application ;
ALORS, en toute hypothèse, QU'en retenant que les époux X... ont assigné la société GFK exerçant sous le nom commercial d'OVH TELECOM devant le tribunal de grande instance de Marseille, quand il ressortait de cet acte que la procédure était dirigée contre la société OVH TELECOM « inscrite au RCS de Roubaix-Tourcoing sous le numéro 424 761 419 » et non contre la société GFK « inscrite au RCS de Roubaix-Tourcoing sous le numéro 442 662 664 », la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'incompétence du tribunal de grande instance de Marseille au profit du tribunal de commerce de Roubaix ;
AUX MOTIFS QUE :
« Il convient de relever que l'acte litigieux est mixte puisque seule OVH TELECOM a la qualité de commerçant ; que dans une telle hypothèse, lorsque l'acte est civil du côté du demandeur, celui-ci a le choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce, à moins qu'il n'ait renoncé à exercer cette option en ayant accepté une clause attributive de compétence, en l'espèce au profit de la juridiction consulaire » ;
ALORS, d'une part, QUE la clause attributive de compétence est réputée non écrite si elle n'a pas été conclue entre commerçants ; qu'après avoir relevé que seule la société OVH TELECOM a la qualité de commerçant, la cour d'appel ne pouvait opposer aux époux X... la clause attributive de juridiction contenue au contrat qu'ils ont conclu avec celle-ci, sans violer l'article 48 du code de procédure civile par refus d'application ;
ALORS, d'autre part, QUE si la partie non-commerçante peut renoncer, par avance, à se prévaloir de l'incompétence du tribunal de commerce, cette renonciation doit avoir un caractère clair et non équivoque ; qu'en se bornant à affirmer, de manière générale et abstraite, que le demandeur qui n'a pas la qualité de commerçant peut renoncer à exercer l'option qui lui est ouverte de saisir la juridiction civile ou la juridiction consulaire en acceptant une clause attributive de compétence, sans rechercher concrètement si les époux X... avait de manière claire et non équivoque renoncé à la compétence de la juridiction civile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 721-3 du code de commerce ;
Dans le même sens que : 2e Civ., 2 juillet 2009, pourvoi n° 08-16.840, Bull. 2009, II, n° 179 (cassation) ; 2e Civ., 31 juillet 2013, pourvoi n° 11-25.242, Bull. 2013, II, n° 18 (cassation)