LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 611-4 et R. 611-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et l'article 8 du décret n° 87-249 du 8 avril 1987 relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a été placé en rétention administrative par arrêté du préfet du 12 avril 2017 ; que, le 14 avril, M. X... a présenté au juge des libertés et de la détention une requête en contestation de la régularité de cet arrêté et le préfet une requête en prolongation de la mesure ;
Attendu que, pour prolonger cette mesure, l'ordonnance retient que la consultation des fichiers biométriques a nécessairement été effectuée par des personnes habilitées, qui disposent d'un code qui leur est propre ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, s'il résultait des actes de la procédure, notamment des mentions, faisant foi jusqu'à preuve contraire, du procès-verbal contenant le résultat de la consultation des fichiers, que le fonctionnaire de police les ayant consultés était expressément habilité à cet effet, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle déclare l'appel recevable, l'ordonnance rendue le 18 avril 2017, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Montpellier ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi  ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en ce qu'elle avait, d'une part, rejeté la requête en contestation de la régularité de la décision de placement en rétention administrative formée par M. X... et, d'autre part, ordonné la prolongation de la rétention administrative pour une durée de 28 jours à compter du 14 avril 2017 à 18h10 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les moyens de nullité (...)
- Sur l'absence d'habilitation des fonctionnaires ayant consulté les fichiers biométriques
Que l'article L 611-4 du Ceseda dispose que les données du fichier Faed peuvent être consultées par les agents expressément habilités ; que ce fichier ne peut d'ailleurs être consulté que par des agents expressément habilités qui disposent d'un code qui leur est propre ; que la consultation a donc nécessairement été effectuée par des personnes habilitées ;
Que quant à la production de l'habilitation, cette pièce ne fait pas partie des pièces considérées comme devant être automatiquement produites à la procédure et ne sont donc pas utiles ; que leur absence n'entraîne en conséquence aucune irrégularité de procédure ;
Que le même raisonnement est applicable à la consultation du fichier Visabio ;
Que ces deux moyens de nullité seront rejetés ; (...)
Qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance déférée » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « I - SUR LA REGULARITE DE LA DECISION DE PLACEMENT EN RETENTION (...)
A/ Sur les moyens de nullité (...)
e/ sur la consultation des fichiers biométriques
que l'article L. 611-4 du code prévoit qu'en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents visés à l'article L. 611-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution de l'une des mesures mentionnées au premier alinéa de l'article L 624-1 ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des fichiers automatisés des empreintes digitales gérés par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services du ministère de l'intérieur et de la gendarmerie nationale, dans les conditions fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
que ce texte relatif à la consultation des fichiers énumère les personnes habilitées à les consulter et ne donne pas de pouvoir au juge des libertés et de la détention pour vérifier les habilitations des agents assermentés, de leur bonne habilitation ; qu'exiger le versement au débat de ces habilitations ajoute au texte et ce moyen ne peut qu'être rejeté ; (...) » ;
1°ALORS QUE les fichiers biométriques Faed et Visabio permettant l'identification d'une personne de nationalité étrangère placée en rétention ne peuvent être consultés que par des agents expressément habilités à cet effet ; que lorsque cette habilitation est contestée, le juge est tenu de vérifier son existence ; que M. X... contestait l'habilitation des fonctionnaires ayant consulté les fichiers biométriques en vue de procéder à son identification ; que pour écarter ce moyen, le premier président de la cour d'appel a retenu que les fichiers biométriques ne pouvant être consultés que par des agents expressément habilités qui disposent d'un code qui leur est propre, leur consultation aurait, en l'espèce, « nécessairement été effectuée par des personnes habilitées » ; qu'en statuant ainsi par voie de présomption, cependant qu'il lui appartenait de vérifier si les personnes ayant procédé à cette consultation étaient effectivement habilitées à le faire, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 611- 4 et R. 611-12 du Ceseda ainsi que des articles 8 et 8 -1 du décret du 8 avril 1987 modifié le 28 décembre 2015 ;
2°ALORS QUE les fichiers biométriques ne peuvent être consultés que par des agents expressément habilités à cet effet ; que la circonstance que cette habilitation n'ait pas à être produite à la procédure ne saurait dispenser le juge d'en vérifier la réalité lorsque son existence est contestée ; qu'en retenant pourtant, pour écarter le moyen de M. X... tenant à l'absence d'habilitation des fonctionnaires ayant procédé à la consultation des fichiers biométriques, que l'habilitation ne fait pas partie des pièces devant être automatiquement produites à la procédure, le premier président de la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 611-4 et R. 611-12 du Ceseda ainsi que des articles 8 et 8-1 du décret du 8 avril 1987 modifié le 28 décembre 2015.