LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Aix-en-Provence, 12 novembre 2008) et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé le 7 novembre 2008 à la suite d'un contrôle d'identité opéré sur réquisitions d'une autorité administrative ; que le lendemain le préfet des Bouches-du-Rhône a pris à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de placement en rétention ; qu'un juge des libertés et de la détention a rejeté la requête du préfet tendant à la prolongation de la rétention de l'intéressé ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu que le procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence fait grief à l'ordonnance de confirmer cette décision en accueillant l'exception de nullité de la procédure d'interpellation ;
Attendu qu'ayant relevé, par motif adopté, que l'opération de contrôle d'identité avait été prescrite le 7 novembre 2008 de 13 heures 30 à 19 heures 30 par un premier procès-verbal, puis, le même jour de 19 heures 30 à 1 heure 30 par un second, de sorte que la lecture d'un seul procès-verbal ne permettait ni au juge, ni, a fortiori, au conseil de l'étranger qui ne serait concerné que par l'examen d'un seul dossier d'exercer un contrôle effectif sur la régularité de la procédure scindée qui leur était présentée et de constater que l'opération de sécurisation ne durait pas 7 ou 6 heures mais en réalité 12 heures, le premier président en a exactement déduit qu'une telle présentation des contrôles d'identité fondés sur l'article 78-2, alinéa 7, du code de procédure pénale revêtait un caractère manifestement déloyal et ne permettait pas à l'étranger de bénéficier d'un procès équitable ; que, par ce seul motif, le premier président a légalement justifié sa décision ;
Et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche, ci-après annexé :
Attendu que ce grief n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par le procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence.
Sur le moyen unique de cassation pris de la violation de l'article 78-2 alinéa 7 du code de procédure pénale et de l'article 7 du NCPC
EN CE QUE la décision attaquée a confirmé l'ordonnance du juge et de la liberté de Marseille en accueillant l'exception de nullité de la procédure d'interpellation de Mourad X... ;
AUX MOTIFS QU " il est avéré qu'une autre opération de sécurisation avait été ordonnée le même jour 7 novembre 2008, dans le même périmètre de 13 h 30 à 19 h 30 par le commandant de police Y... de sorte que la durée des opérations de contrôle s'avérait en réalité recouvrer une période de 12 heures, de 13 h 30 à 1 h 30 soit la moitié de la journée.
Une telle amplitude de la durée des opérations de contrôle est de nature à constituer une atteinte excessive au principe de liberté individuelle, au regard de la prévention du risque d'atteinte à l'ordre public, l'exception de nullité du contrôle d'identité opéré sera donc déclarée fondée "
ALORS QUE D'UNE PART en ajoutant une condition d'amplitude horaire qu'il ne comporte pas la cour d'appel a violé l'article 78-2 alinéa 7 du code de procédure pénale.
Qu'en effet la jurisprudence du Conseil Constitutionnel (décision n° 93-323 DC du 5 août 1993) considère qu'il appartient au juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle, d'apprécier la régularité du contrôle préventif et en particulier les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons ayant motivé les opérations de contrôle et de vérifications d'identité.
Que le procès verbal ordonnant le contrôle préventif était ainsi rédigé : Au vu des statistiques en matière d'infractions de délinquance de proximité et en particulier les vols avec violence, vols avec effraction, vols de véhicule, vols à la roulotte, dégradations, vols tire, disons que depuis le 1er septembre 2008 ont été commis sur le 1er arrondissement un total de 475 faits soit 12 % de la délinquance de proximité commise sur l'ensemble de la ville de Marseille dont 121 vols avec violence, 95 vols à la tire, 101 vols roulotte ou à la portière. Les quartiers Belsunce et Opéra sont particulièrement touchés. C'est ainsi que durant les sept deniers jours ont été enregistrés dans les quartiers précités :
-6 vols avec violences (suivis des numéros de procès verbaux établis entre le 30 octobre et le 6 novembre 2008)
-5 vols à la tire (suivis des numéros de procès verbaux établis entre le 30 octobre et le 5 novembre 2008)
-6 vols à la roulotte ou portière (suivis des numéros de procès verbaux établis entre le 31 octobre et le 7 novembre 2008)
-5 vols avec effraction (suivis des numéros de procès verbaux établis entre le 31 octobre et le 5 novembre 2008)

L'opération sera effectuée vendredi 7 novembre 2008 de 19 h 30 à 1 h 30 dans les quartiers de Belsunce et Opéra dans un périmètre délimité par le quai des belges, la rue de la République, la rue Colbert, la rue Sainte-Barbe, le boulevard Nédélec, le boulevard Bourdet, la place des marseillaises, le boulevard d'Athènes, le boulevard Dugommier, la rue saint Ferréol, la Cannebière, la rue Grignan, la rue Fort Notre Dame et le quai Rive Neuve ; "
Qu'en l'espèce ce procès verbal en date du 7 novembre 2008 d'opération de sécurisation était spécialement caractérisé comme mentionnant de manière précise des éléments concrets et récents, suffisamment graves et nombreux, recensés dans le périmètre restreint où s'exerçait le contrôle.
Que le juge d'appel a d'ailleurs relevé que ces mentions figuraient au procès verbal mais a néanmoins considéré que l'amplitude horaire des contrôles était attentatoire aux libertés individuelles.
Que c'est ainsi que par arrêt en date du 26 avril 2001, la deuxième chambre civile a jugé que le premier président qui rejette une demande de prolongation de maintien en rétention d'un étranger au motif que le comportement de la personne contrôle n'a aucun lien avec les infractions précédemment relevées dans le secteur du contrôle viole l'article 78-2 alinéa 3 en ajoutant une condition qu'il ne comporte pas (Civ. 2, 26 avril 2001, pourvoi n° 99-50. 038)
ALORS QUE D'AUTRE PART en retenant une circonstance de fait qui n'était pas dans les débats pour en déduire le caractère disproportionné de l'atteinte à la liberté individuelle la cour d'appel a violé l'article 7 du nouveau code de procédure civile.
Qu'en effet en application de l'article 7 du nouveau code de procédure civile le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans les débats ; l'article 146 du même code interdisant au juge de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Qu'il résulte de l'examen de la procédure concernant Mourad X... que celui-ci a été contrôlé dans le cadre d'une opération de sécurisation qui s'est déroulée de 19 h 30 à 1 h 30 dans les quartiers de Belsunce et Opéra à Marseille.
Que cette opération de sécurisation a été formalisée dans un procès verbal en date du 7 novembre 2008 qui prescrit d'organiser une opération de prévention d'atteinte à l'ordre public le 7 novembre 2008 de 19 h 30 à 01 h 30 dans les quartiers de Belsunce et Opéra dans un périmètre délimité que seul ce procès verbal figure au dossier de Mourad X....
Que ce n'est que par l'étude des autres dossiers des étrangers déférés devant lui le même jour, dans le même cadre procédural que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Marseille, puis le juge d'appel ont pu déduire que trois opérations distinctes de sécurisation avaient été prévues pour la journée du vendredi 7 novembre 2008 à Marseille par trois procès verbaux différents sur une durée totale de 12 heures.
Que l'éventuel caractère systématique et généralisé de ce contrôle qui aurait pu entraîner sa nullité n'a donc pu être établi par le juge d'appel qu'en retenant des circonstances de fait qui n'étaient pas dans le débat relatif à la situation administrative du seul Mourad X....
Que c'est ainsi que par arrêt en date du 21 novembre 2006, la première chambre civile a jugé, qu'avait violé l'article 7 du nouveau code de procédure civile, la cour d'appel qui retient une circonstance de fait qui n'était pas dans le débat et en déduit le caractère fautif de l'attitude d'une partie comme cause exclusive du dommage. (Civ. 1, 21 nov 2006, pourvoi n° 05-11. 607)