LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Sodico Expansion du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Gan assurances IARD ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 mars 2014), que la société Sodico Expansion a, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de la société 2 CZI, entrepris l'extension et la restructuration d'un bâtiment à usage de centre commercial ; que les travaux de gros-oeuvre comprenant la construction d'un réservoir d'eau destiné à l'alimentation des « sprinklers » utilisables en cas d'incendie ont été confiés à la société Delvigne, aux droits de laquelle se trouve la société Delfi, qui a sous-traité les travaux d'étanchéité de la cuve à la société Chapelec ; que la société Protec Feu, titulaire du lot protection incendie, a été chargée de la pose de canalisations de liaison entre la cuve et les locaux techniques ; que la réception a été prononcée avec réserves ; que des fuites d'eau affectant la cuve étant apparues, la société Delfi a assigné la société Chapelec, la société 2 CZI, la société Protec Feu et la société Sodico Expansion en réparation des préjudices subis du fait des désordres ; que la société Sodico Expansion a formé des demandes reconventionnelles ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur probante des pièces produites, a retenu, répondant aux conclusions, que le devis de la société Protec Feu du 23 janvier 2012, préconisant la réfection intégrale de l'étanchéité des deux réserves de stockage d'eau, ne pouvait être retenu comme émanant d'une des parties à l'instance dont la responsabilité était également recherchée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande au titre des pertes d'eau, l'arrêt retient que si ces pertes étaient très importantes à l'époque du chantier, les données fournies par la société Sodico Expansion n'ont pas permis de confirmer qu'il y avait effectivement une fuite significative et de la quantifier clairement, faute d'installation d'une instrumentation précise réclamée par l'expert, avec un contrôle effectif et une traçabilité des conditions réelles d'exploitation ;
Qu'en statuant ainsi, tout en relevant qu'il subsistait un suintement attestant de la présence d'eau entre le mur en béton armé de la réserve d'eau et la membrane, que les dispositifs de traversée de paroi ne permettaient pas d'assurer correctement l'étanchéité et que les travaux à engager consistaient à assurer l'étanchéité de ces traversées de paroi, la cour d'appel, qui a refusé d'évaluer le préjudice résultant des pertes d'eau dont elle a constaté l'existence dans son principe, a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article L. 441-6 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Delfi visant à obtenir la condamnation de la société Sodico Expansion à lui payer une pénalité avec application du taux de refinancement de la Banque centrale européenne (REFI) majorée de sept points sur la somme de 33 690,72 euros TTC depuis le 31 décembre 2005 jusqu'au 17 avril 2010, date du paiement de cette somme par la société Sodico Expansion, l'arrêt retient que la mention sur les situations de travaux que « toute somme non payée à l'échéance figurant sur la facture entraîne l'application de pénalités d'un montant égal au taux REFI de la Banque centrale européenne, majoré de sept points » ne présente aucun caractère contractuel ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le taux d'intérêt des pénalités de retard de la Banque centrale européenne majoré de sept points est applicable de plein droit quand bien même il n'aurait pas été indiqué dans le contrat, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Sedico Expansion de sa demande d'indemnisation au titre des pertes d'eau et en ce qu'il rejette la demande de la société Delfi visant à obtenir la condamnation de la société Sodico Expansion à lui payer une pénalité avec application du REFI de la Banque centrale européenne majorée de sept points sur la somme de 33 690,72 euros TTC depuis le 31 décembre 2005 jusqu'au 17 avril 2010 date du paiement de cette somme par la société Sodico Expansion, l'arrêt rendu le 10 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Sodico Expansion.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Sodico Expansion de sa demande de dommages-intérêts au titre des pertes d'eau, dirigée contre les sociétés Delfi, Chapelec, Coordination Conception Ingénierie Immobilier (2 CZI), et Protec Feu ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les travaux litigieux sont relatifs à la protection incendie par sprinklers comprenant une grande réserve d'eau composée de deux volumes "Source A" pour 30 rn3 et "Source B" pour 361 m3, conformément à la réglementation ; que cette réserve d'eau est réalisée sous forme d'un ouvrage en béton armé revêtu, à l'intérieur ; d'une membrane d'étanchéité ; que le principe du fonctionnement des sprinklers est basé sur le fait que les tuyauteries d'alimentation des têtes de sprinklers sont maintenues en pression d'eau, que cette eau est stockée dans une réserve incendie décomposée en deux sources (...) ; qu'en l'espèce, les sources A et B sont réalisées sous forme de cuves en béton armé de forme parallélépipèdique, qu'au fond de chaque cuve se trouve un décaissé à la verticale de la tuyauterie d'aspiration des pompes A et B qui alimentent le réseau ; que l'étanchéité des parois des sources A et B est faite à l'aide d'une membrane de PVC "Trocal TB" fourni par la société Sika ; que les parois des sources A et B sont, chacune, munies de traversées qui permettent de faire passer les tuyauteries alimentant les pompes chargées de mettre en pression le réseau ; que les deux pompes alimentées par les sources A et B sont indépendantes l'une de l'autre ; qu'outre les traversées destinées au passage des tuyauteries d'alimentation des pompes qui sont situées sous le niveau de l'eau, d'autres traversées et trous d'hommes dans les parois sont situées au-dessus du niveau de l'eau afin de permettre le passage des trop pleins, tuyauteries diverses d'alimentation en eau de ville ou dispositif d'alarme ; qu'il ressort des pièces produites qu'antérieurement à la réception, le niveau d'eau de la réserve d'eau incendie baissait régulièrement, contrairement aux obligations réglementaires ; que, malgré plusieurs interventions de la société Chapelec, chargée en sous-traitance de la société Delvigne de la pose de la membrane d'étanchéité, les baisses de niveaux ont perduré ; que, malgré tout, la réception a été prononcée le 24 avril 2005 avec, notamment, une réserve sur la bâche à eau en présence de fuites ; que l'expert judiciaire a indiqué qu'il existe deux traversées de paroi en surface courante, que le devis de la société Chapelec précise que les traversées d'étanchéité s'effectueront avec brides et contre-brides, conformément à la documentation Sika ; qu'il ne lui a pas été présenté, par la société Chapelec, de plans établis pour la réalisation en cause, que les plans présentés ne comprennent pas les cotes, dimensions, ni la définition de la fixation mécanique des membranes, ni la façon de plier et couper la membrane pour traiter les décaissés, que le "plan d'action qualité" est très général et ne comporte aucune définition précise des éléments sur lesquels doit porter la qualité du travail des ouvriers, que la seule définition du contrôle, en page 5, décrit un contrôle visuel permanent du travail par le soudeur, sans préciser sur quoi porte ce contrôle (sauf qu'il utilise un tournevis) ; qu'il n'y a pas eu de croquis sur ce chantier ; que l'expert a déduit de l'imprécision du marché, de l'absence de plans détaillés, de l'absence du plan d'assurance qualité que la technicité mise en oeuvre est globalement pauvre ; que l'expert a noté que le CCTP du lot gros oeuvre (société Chapelec sous-traitant de la société Delvigne) précise que ce lot assistera le lot "Sprinklers" notamment au niveau de l'étanchéité et de la traversée du liner ; que l'entreprise doit un ouvrage complet, réalisé en étroite collaboration avec le lot ¿protection incendie" (société Protec Feu) ; que le CCTP du lot 18 protection incendie précise que l'étanchéité au passage des canalisations reste à charge de ce lot ; que l'expert a précisé que sur le plan guide de génie civil de Protec Feu il est indiqué que les traversées de tuyauteries sont faites avec une pièce de scellement "voir détail" mais que le détail indiqué au plan ne représente que la position des brides, que sur le plan de tuyauteries Protec Feu on note qu'il est indiqué "têtes de boulons soudées étanches" mais que les plans ne représentent pas la pièce de scellement qui devait être installée ; qu'une feuille de préfabrication a été remise en cours d'expertise représentant la pièce qui aurait été prise au coulage dans le béton mais que les parties concernées ont indiqué lors de l'expertise qu'elles n'en ont pas eu connaissance lors du chantier ; que l'expert a déduit de l'ensemble de ces éléments qu'il n'existe pas de document unique représentant la façon d'arganiser la traversée des parois, alors que les entreprises Chapelec et Protec Feu étaient censées travailler ensemble pour le faire ; qu'il a indiqué que le maître d'oeuvre chargé d'assurer la coordination entre les différents lots (la société 2CZI) aurait dû s'inquiéter de savoir si l'interface était correctement maîtrisé ; que de nombreux courriers versés aux débats, ainsi qu'un constat d'huissier, font état de fuites sur une longue période avant la désignation de l'expert et de réparations de la membrane d'étanchéité par la société Chapelec, que des compte-rendus de chantier font également état de ces fuites ; que l'expert a noté la nécessité d'établir par 5 fois des N100, procédure informant les assureurs que la protection par sprinklers est mise hors de service, ce qui entraîne la nécessité de renforcer le gardiennage et la surveillance humaine pour assurer la protection des installations ; qu'il a déploré l'absence de description physique des désordres constatés sur les membranes et réparés, et l'absence de traçabilité permettant de comprendre qu'elles étaient les dégradations des membranes et ce qui a été fait pour les réparer ; que trois attachements de travaux établis par la société Chapelec ont été diffusés en cours d'expertise, le premier, confirmé par un compte-rendu de chantier du 18 octobre 2004, faisant des remarques sur le montage des tuyauteries, le deuxième du 11janvier2005 relatif à des renforcements et pontage, le troisième du 11 avril 2005, à une vérification générale et un risque d'infiltration autour des tuyauteries ; qu'il a été nécessaire de démonter la tuyauterie de la source A pour procéder à des réparations sur la membrane ; qu'une commande complémentaire a été passée avec le contrôleur technique Bureau Veritas qui a établi deux rapports les 17 janvier et 10 mars 2003, émettant des réserves sur l'étanchéité au droit des traversées de paroi et demandant l'établissement de plans de détail au niveau de ces traversées, ainsi que la fourniture des plans de calepinage des poses de membranes, sans effet ; que l'expert a demandé à la société Sodico Expansion d'installer un système de mesures effectives et précises des baisses (le niveau d'eau et (le noter sur un cahier d'exploitation, en vue de sa diffusion, les conditions exactes de 1 ¿exploitation de l'installation, en expliquant que l'exploitation d'un système de protection incendie par Sprinklers entraîne, régulièrement, des essais réglementaires dits "à la cloche" et des essais de démarrage de pompe qui sont source de consommation d'eau et qui vient affecter la perte d'eau apparente des bâches ; qu'à la suite de la présentation de tableaux, représentant les pertes d'eau, par la société Sodico Expansion à l'expert, ce dernier a réclamé la mise en place d'un système d'enregistrement très précis car les éléments transmis étaient très hétérogènes, avec des incohérences, et peu fiables ; qu'au vu des éléments transmis par la suite, l'expert a indiqué que la somme des consommations d'eau résultant de l'exploitation et de l'évaporation est du même ordre de grandeur que les pertes d'eau qui ont été mesurées par la variation des niveaux d'eau, tandis que les valeurs indiquées correspondant aux volumes livrés pour refaire le niveau étaient encore très différentes ; que l'expert a également fait procéder à une inspection sous-marine des cuves par la société Services et Techniques Subaquatiques (STS), pour que les membranes soient examinées sous l'eau par des plongeurs spécialisés en milieu industriel ; que le rapport de cette société a montré d'une part, qu'il n'y avait plus à cette époque, le 7décembre 2007, de désordre décelable sur les membranes, mais que l'on pouvait voir les nombreuses réparations effectuées, d'autre part qu'il y avait des inquiétudes au niveau des dispositifs de traversée de paroi ; qu'il ressort de ce rapport qu'une rugosité importante du support sous-jacent existe mais sans percement, qu'il y a un pli important, rempli d'eau derrière, au fond de la source A, ce qui atteste la présence d'une fuite quelque part avec de l'eau entre le génie civil et la membrane ; que les boulons de fixation des brides dans les deux sources sont oxydés, que le joint entre la bride et membrane n'est pas visible en source A, qu'il n'y a pas de joint ni de rondelle visible entre les boulons et les brides dans les deux sources, que les tuyauteries sont en porte à faux ; que l'expert a souhaité faire un constat de l'état des bâches puisque le propriétaire devait faire une vidange réglementaire en cours d'expertise ; qu'il a déploré que l'information sur la date de la vidange ne lui ait pas été communiquée, malgré Sa demande qu'il avait faite ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort du rapport de l'expert judiciaire que des suintements d'eau sont nettement visibles dans le local des pompes sprinkler en plusieurs endroits, que l'on mesure une saturation d'humidité du béton en périphérie des brides, au droit des deux traversées de paroi ; que le rapport d'inspection sous-marine dans les bâches n'a pas montré de désordre particulier sur les membranes telles qu'elles sont, après les réparations, mais a montré qu'il n'y avait pas de joint derrière les brides dans la source A, ni derrière les boulons dans les deux sources, qu'il y a de nombreuses réparations de membranes, que celle au fond de la source A présente un pli qui est rempli d'eau par derrière ; que si les pertes d'eau étaient très importantes à l'époque du chantier, les différents chiffres fournis par la société Sodico Expansion n'ont pas permis de confirmer qu'il y avait effectivement une fuite significative et de la quantifier clairement, faute d'installation d'une instrumentation précise réclamée par l'expert, avec un contrôle effectif et une traçabilité des conditions réelles d'exploitation ; qu'il subsiste indéniablement un suintement d'eau qui atteste de la présence d'eau entre le mur en béton armé de la réserve d'eau et la membrane, que les dispositifs de traversée de paroi ne permettent pas d'assurer correctement l'étanchéité ; que les travaux à engager consistent lors d'une opération d'entretien, à reprendre les traversées de paroi pour les rendre parfaitement étanches ; que c'est exactement que les premiers juges ont rejeté les demandes de la société Sodico Expansion relatives aux pertes d'eau, au personnel affecté à la surveillance des cuves d'eau, aux travaux de remise en état, au préjudice moral subi, aux travaux de réfection permettant la réalisation d'une étanchéité parfaite des cuves : qu'il est ajouté, pour les pertes d'eau, d'une part que la société Sodico Expansion n'a pas mis en place le dispositif en cours d'expertise, qui était expressément détaillé par l'expert judiciaire afin de permettre un constat par ce dernier, de façon contradictoire, de l'existence de pertes en relation directe avec les manquements avérés, d'autre part qu'il n'est pas justifié par les documents produits qu'il existerait des compteurs différents pour l'installation incendie et pour l'installation de consommation d'eau destinée aux besoins du centre commercial, enfin que l'expertise a mis en évidence le fait que l'exploitation d'un système de protection incendie par sprinklers entraîne, régulièrement, des essais réglementaires et des essais de démarrage de pompe qui sont source de consommation d'eau, ce qui vient affecter la perte d'eau apparente des bâches, que les deux constats d'huissier produits devant la cour ne sont pas probants quant aux causes de la perte d'eau ; (...) que c'est par d'exacts motifs que le tribunal a statué sur les responsabilités encourues, au vu des constatations de l'expert judiciaire qui ont mis en évidence l'existence de fuites en relation avec les manquements commis par les sociétés Chapelec, 2CZI et Protec Feu, et les préjudices en résultant ; qu'il est ajouté d'une part qu'aucun élément versé aux débats ne permet d'établir que l'intervention de tiers serait à l'origine des désordres, et que les désordres seraient la conséquence de fautes personnelles de la société Delvigne, aux droits de laquelle se trouve la société Delfi, d'autre part que les cuves ont fait l'objet de réserves à la réception quant à leur étanchéité ; que le jugement est donc confirmé quant aux condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Chapelec, 2CZI et Protec Feu, ainsi que sur les partages de responsabilité et les appels en garanties réciproques»
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les conclusions de l'expert sont les suivantes : "La mission qui m'a été confiée par le Tribunal de Grande Instance de Versailles m ¿ci amené à examiner les fuites alléguées sur la réserve d'eau incendie du magasin Leclerc de Conflans Sainte Honorine. Cette réserve est constituée de bassins en béton armé recouverts d'une membrane fournie par SIKA, posée par CHAPELEC en sous-traitance de DELVIGNE, les installations mécaniques de protection incendie ayant été réalisées par PROTEC FEU, le maître d'oeuvre étant le cabinet 2CZI et le bureau de contrôle VERITAS. Les travaux ont été faits pour le compte de SODICO EXPANSION propriétaire des installations. Il y a eu de nombreuses fuites qui sont intervenues dès la fin de chantier qui ont entraîné la nécessité d'une dizaine de réparations et au moins ou 6 vidanges complètes de l'installation. Mais il n'y aucune information de la part des entreprises concernées ou du maître d'oeuvre d'exécution sur la nature exacte des réparations faites à chaque fois. Faute de toute traçabilité, l'analyse des causes des fuites survenues à l'époque est donc impossible. Si les pertes d'eau étaient à priori très importantes à l'époque du chantier aujourd'hui il n'a pas été possible d'identifier une perte d'eau mesurable qui résulterait d'une raison de construction, autrement que les consommations d'eau dues à l'évaporation naturelle et aux procédures d'exploitation et d'entretien de l'installation. Suite aux constatations faites lors de 4 réunions d'expertise, y compris après l'intervention de plongeurs pour un examen sous l'eau des membranes, il n'a pas été décelé aujourd'hui de désordres particuliers sur les membranes telles qu'elles sont, après les réparations. Mais il subsiste indéniablement un suintement d'eau qui atteste de la présence d'eau entre le mur en béton armé de la réserve d'eau et la membrane, et on constate que les dispositifs de traversée de paroi ne permettent pas d'assurer correctement l'étanchéité, ce qui était une obligation de résultat figurant aux marchés de PROTEC FEU et CHAPELEC" ; qu'il ressort des constatations de l'expert les éléments suivants : le montage de la traversée des parois n'est pas réalisé conformément aux plans qui ont été fournis ; que des suintements d'eau sont nettement visibles dans le local des pompes sprinkler en plusieurs endroits, avec une saturation d'humidité sur le béton en périphérie des brides, au droit des deux traversées de paroi ; que si le rapport STS d'inspection sous-marine dans les réserves d'eau n'a pas montré de désordres particuliers sur les membranes, il a montré de très nombreuses réparations effectuées sur ces membranes mais il n'y a aucune traçabilité des différentes opérations de réparation ; que s'il y a sans doute eu dans le passé des fuites importantes suite à des désordres caractérisés sur les membranes, on ne les connaît pas mais elles ont été réparées ; qu'actuellement, il ne subsiste que des suintements dont l'origine n'est pas connue pour ce qui concernerait les membranes proprement dites, mais il y a de façon évidente de l'eau qui passe par le système de traversée des parois ; que l'expert relève en outre que pendant le chantier ; aucune analyse technique précise sérieuse avec mise en place d'une traçabilité de ce qui était fait avec un contrôle effectif n'a été mise en place par le maître d'oeuvre chargé de l'exécution dont l'action a été inefficace ; que la mise en place d'une action plus rigoureuse et technique de la direction du chantier aurait certainement pu résoudre le problème beaucoup plus vite et permis de connaître les vrais causes des pertes d'eau, quelles qu'elles soient ; qu'il estime enfin, au vu des libellés des CCTP des lots n° 3 et n° 18 confiés à CHAPELEC et PROTEC FEU, que l'étanchéité des traversées de paroi incombe aux deux sociétés, PROTEC FEU devant assurer l'étanchéité au passage des canalisations et CHAPELEC devant apporter une assistance à PROTEC FEU ; qu'ainsi, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'expert retient la responsabilité : premièrement, de la société CHAPELEC dont la membrane a dû être réparée et dont le montage au droit des traversées de paroi n'assure pas totalement l'étanchéité requise ; que sur ce point, il convient de rappeler que la bâche à eau n'a pas été réceptionnée en raison des fuites ; deuxièmement, de la société 2C'ZI, maître d'oeuvre d'exécution, dès lors que l'absence de contrôle effectif de la coordination entre CHAPELEC et PROTEC FEU a contribué à créer la situation à l'origine des désordres, et car le manque de direction efficace du chantier qui était dans sa mission a rendu nécessaire de faire plusieurs vidages, alors que cela aurait pu être évité ; troisièmement, de la société PROTEC FEU dont le dispositif de traversé de paroi n'est pas exempt de défaut et ¿ n'assure pas totalement l'étanchéité requise ; que les conclusions de l'expert, non sérieusement critiquées, seront entérinées et la responsabilité des sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZI sera donc retenue ; que sur les préjudices de la société DELFI, venant aux droits de la société DELVIGNE, au titre des dépenses engagées pendant le chantier ; (...) il ressort (...) des développements qui précèdent que les fautes commises par les sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZ1 qu'elles soient de nature contractuelle en ce qui concerne la société CHAPELEC, sous-traitant de la société DELVIGNE, ou de nature délictuelle concernant les sociétés PROTEC FEU et 2CZL ont concouru à la réalisation du dommage ; qu'elles seront donc condamnés in solidum à payer à la société DELFI la somme de 63.082,78 ¿ TTC (...) ; qu'entre les différents co-auteurs, la répartition de l'indemnisation se fait à l'aune de la faute ; qu'en l'espèce, au regard des fautes commises, la charge de l'indemnisation se répartira de la façon suivante : société CHAPELEC : 50 %, société PROTEC FEU.¿ 30 %, société 2CZI. 20% : (...) que s'agissant des préjudices de la société SODICO EXPANSION"  cette dernière  sollicite  au titre des pertes d'eau  la somme de 8.918,31 ¿ correspondant aux consommations d'eau de mai 2004 à mai 2009 ; que l'expert, après avoir examiné les pièces fournies par SODICO EXPANSION (tableaux de consommation et factures d'eau), estime que les mesures des quantités d'eau perdues ne sont pas fiables et ne mettent pas en évidence une perte significative d'eau qui proviendrait de la mise en oeuvre des membranes ; qu'il précise que s'il y a pu avoir pendant le chantier des pertes très importantes (courrier de SODICO indiquant que la bâche A se serait vidée à moitié en quelques jours), depuis les réparations, la situation aurait dû être normalisée ; que la société SODICO EXPANSION ne produisant aucune pièce complémentaire permettant d'évaluer les pertes d'eau résultant du défaut d'étanchéité des bassins, elle sera déboutée de ce chef de demande ; (...)» ;
ALORS QUE la cour d'appel a elle-même constaté qu'il résulte du rapport d'expertise que des suintements demeurent nettement visibles, que l'on mesure une saturation d'humidité du béton au droit des deux traversées de la paroi, que les dispositifs de traversée de paroi ne permettent pas d'assurer correctement l'étanchéité, et que les constatations de l'expert ont mis en évidence d'existence de fuites en relation avec les manquements commis par les sociétés Chapelec, 2 CZI et Protec Feu ; que la cour d'appel a ainsi constaté l'existence de fuites d'eau imputables aux fautes de ces sociétés, entraînant nécessairement des pertes d'eau ; que, par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a encore constaté qu'il résultait des conclusions de l'expert, entérinées par le tribunal, qu'il y avait eu de nombreuses fuites intervenues dès la fin du chantier et ayant entraîné au moins 5 ou 6 vidanges complètes de l'installation, que le montage de la membrane installée par la société Chapelec au droit des traversées des parois comme le dispositif de traversée des parois installé par la société Protec Feu n'assuraient toujours pas totalement l'étanchéité requise, et que ces faits étaient imputables aux fautes des sociétés Chapelec, Protec Feu et 2 CZI ; que dès lors, en refusant d'évaluer le préjudice consistant dans les pertes d'eau fautivement générées, dont elle avait constaté l'existence dans son principe, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à la somme de 8.500 € HT la somme qu'il a condamné les sociétés Delfi, Chapelec, Protec Feu et 2 CZI à payer à la société Sodico Expansion au titre de la reprise des travaux, et en ce qu'il a débouté la société Sodico Expansion de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 56.451,20 € au titre des travaux à effectuer pour remédier aux désordres ;
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE « les travaux litigieux sont relatifs à la protection incendie par sprinklers comprenant une grande réserve d'eau composée de deux volumes "Source A" pour 30 m3 et "Source B" pour 361 m3, conformément à la réglementation ; que cette réserve d'eau est réalisée sous forme d'un ouvrage en béton armé revêtu, à l'intérieur, d'une membrane d'étanchéité ; que le principe du fonctionnement des sprinklers est basé sur le fait que les tuyauteries d'alimentation des têtes de sprinklers sont maintenues en pression d'eau, que cette eau est stockée dans une réserve incendie décomposée en deux sources (...) ; qu'en l'espèce, les sources A et B sont réalisées sous forme de cuves en béton armé de forme parallélépipèdique, qu'au fond de chaque cuve se trouve un décaissé à la verticale de la tuyauterie d'aspiration des pompes A et B qui alimentent le réseau ; que l'étanchéité des parois des sources A et B est faite à l'aide d'une membrane de PVC "Trocal TB "fourni par la société Sika ; que les parois des sources A et B sont, chacune, munies de traversées qui permettent de faire passer les tuyauteries alimentant les pompes chargées de mettre en pression le réseau ; que les deux pompes alimentées par les sources A et B sont indépendantes l'une de l'autre ; qu'outre les traversées destinées au passage des tuyauteries d'alimentation des pompes qui sont situées sous le niveau de l'eau, d'autres traversées et trous d'hommes dans les parois sont situées au-dessus du niveau de l'eau afin de permettre le passage des trop pleins, tuyauteries diverses d'alimentation en eau de ville ou dispositif d'alarme ; qu'il ressort des pièces produites qu'antérieurement à la réception, le niveau d'eau de la réserve d'eau incendie baissait régulièrement, contrairement aux obligations réglementaires ; que, malgré plusieurs interventions de la société Chapelec, chargée en sous-traitance de la société Delvigne de la pose de la membrane d'étanchéité, les baisses de niveaux ont perduré ; que, malgré tout, la réception a été prononcée le 24 avril 2005 avec, notamment, une réserve sur la bâche à eau en présence de fuites ; que l'expert judiciaire a indiqué qu'il existe deux traversées de paroi en surface courante, que le devis de la société Chapelec précise que les traversées d'étanchéité s'effectueront avec brides et contre-brides, conformément à la documentation Sika ; qu'il ne lui a pas été présenté, par la société Chapelec, de plans établis pour la réalisation en cause, que les plans présentés ne comprennent pas les cotes, dimensions, ni la définition de la fixation mécanique des membranes, ni la façon de plier et couper la membrane pour traiter les décaissés, que le "plan d'action qualité" est très général et ne comporte aucune définition précise des éléments sur lesquels doit porter la qualité du travail des ouvriers, que la seule définition du contrôle, en page 5, décrit un contrôle visuel permanent du travail par le soudeur, sans préciser sur quoi porte ce contrôle (sauf qu'il utilise un tournevis) ; qu'il n'y a pas eu de croquis sur ce chantier ; que l'expert a déduit de l'imprécision du marché, de l'absence de plans détaillés, de l'absence du plan d'assurance qualité que la technicité mise en oeuvre est globalement pauvre ; que l'expert a noté que le CCTP du lot gros oeuvre (société Chapelec sous-traitant de la société Delvigne) précise que ce lot assistera le lot "Sprinklers" notamment au niveau de l'étanchéité et de la traversée du liner ; que l'entreprise doit un ouvrage complet, réalisé en étroite collaboration avec le lot "protection incendie" (société Protec Feu) ; que le CCTP du lot 18 protection incendie précise que l'étanchéité au passage des canalisations reste à charge de ce lot ; que l'expert a précisé que sur le plan guide de génie civil de Protec Feu il est indiqué que les traversées de tuyauteries sont faites avec une pièce de scellement "voir détail" mais que le détail indiqué au plan ne représente que la position des brides, que sur le plan de tuyauteries Protec Feu on note qu'il est indiqué "têtes de boulons soudées étanches" mais que les plans ne représentent pas la pièce de scellement qui devait être installée ; qu'une feuille de préfabrication a été remise en cours d'expertise représentant la pièce qui aurait été prise au coulage dans le béton mais que les parties concernées ont indiqué lors de l'expertise qu'elles n'en ont pas eu connaissance lors du chantier ; que l'expert a déduit de l'ensemble de ces éléments qu'il n'existe pas de document unique représentant la façon d'organiser la traversée des parois, alors que les entreprises Chapelec et Protec Feu étaient censées travailler ensemble pour le faire ; qu'il a indiqué que le maître d'oeuvre chargé d'assurer la coordination entre les différents lots (la société 2CZI) aurait dû s'inquiéter de savoir si l'interface était correctement maîtrisé ; que de nombreux courriers versés aux débats, ainsi qu'un constat d'huissier font état de fuites sur une longue période avant la désignation de l'expert et de réparations de la membrane d'étanchéité par la société Chapelec, que des compte-rendus de chantier font également état de ces fuites ; que l'expert a noté la nécessité d'établir par 5 fois des N100, procédure informant les assureurs que la protection par sprinklers est mise hors de service, ce qui entraîne la nécessité de renforcer le gardiennage et la surveillance humaine pour assurer la protection des installations ; qu'il a déploré l'absence de description physique des désordres constatés sur les membranes et réparés, et l'absence de traçabilité permettant de comprendre qu'elles étaient les dégradations des membranes et ce qui a été fait pour les réparer ; que trois attachements de travaux établis par la société Chapelec ont été diffusés en cours d'expertise, le premier ; confirmé par un compte-rendu de chantier du 18 octobre 2004, faisant des remarques sur le montage des tuyauteries, le deuxième du 11 janvier 2005 relatif à des renforcements et pontage, le troisième du 11 avril 2005, à une vérification générale et un risque d'infiltration autour des tuyauteries ; qu'il a été nécessaire de démonter la tuyauterie de la source A pour procéder à des réparations sur la membrane ; qu'une commande complémentaire a été passée avec le contrôleur technique Bureau Veritas qui a établi deux rapports les 17janvier et 10 mars 2003, émettant des réserves sur l'étanchéité au droit des traversées de paroi et demandant l'établissement de plans de détail au niveau de ces traversées, ainsi que la fourniture des plans de calepinage des poses de membranes, sans effet ; que l'expert a demandé à la société Sodico Expansion d'installer un système de mesures effectives et précises des baisses de niveau d'eau et de noter sur un cahier d'exploitation, en vue de sa diffusion, les conditions exactes de l'exploitation de l'installation, en expliquant que l'exploitation d'un système de protection incendie par Sprinklers entraîne, régulièrement, des essais réglementaires dits "à la cloche" et des essais de démarrage de pompe qui sont source de consommation d'eau et qui vient affecter la perte d'eau apparente des bâches ; qu'à la suite de la présentation de tableaux, représentant les pertes d'eau, par la société Sodico Expansion à l'expert, ce dernier a réclamé la mise en place d'un système d'enregistrement très précis car les éléments transmis étaient très hétérogènes, avec des incohérences, et peu fiables ; qu'au vu des éléments transmis par la suite, l'expert a indiqué que la somme des consommations d'eau résultant de l'exploitation et de l'évaporation est du même ordre de grandeur que les pertes d'eau qui ont été mesurées par la variation des niveaux d'eau, tandis que les valeurs indiquées correspondant aux volumes livrés pour refaire le niveau étaient encore très différentes ; que l'expert a également fait procéder à une inspection sous-marine des cuves par la société Services et Techniques Subaquatiques (STS), pour que les membranes soient examinées sous l'eau par des plongeurs spécialisés en milieu industriel ; que le rapport de cette société a montré d'une part, qu'il n'y avait plus à cette époque, le 7 décembre 2007, de désordre décelable sur les membranes, mais que l'on pouvait voir les nombreuses réparations effectuées, d'outre part qu'il y avait des inquiétudes au niveau des dispositifs de traversée de paroi ; qu'il ressort de ce rapport qu'une rugosité importante du support sous-jacent existe mais sans percement, qu'il y a un pli important, rempli d'eau derrière, au fond de la source A, ce qui atteste la présence d'une fuite quelque part avec de l'eau entre le génie civil et la membrane ; que les boulons de fixation des brides dans les deux sources sont oxydés, que le joint entre la bride et la membrane n'est pas visible en source A, qu'il n ¿y a pas de joint ni de rondelle visible entre les boulons et les brides dans les deux sources, que les tuyauteries sont en porte à faux ; que l'expert a souhaité faire un constat de l'état des bâches puisque le propriétaire devait faire une vidange réglementaire en cours d'expertise ; qu'il a déploré que l'information sur la date de la vidange ne lui ait pas été communiquée, malgré Sa demande qu'il avait faite ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort du rapport de l'expert judiciaire que des suintements d'eau sont nettement visibles dans le local des pompes sprinkler en plusieurs endroits, que l'on mesure une saturation d'humidité du béton en périphérie des brides, au droit des deux traversées de paroi ; que le rapport d'inspection sous-marine dans les bâches n ¿o pas montré de désordre particulier sur les membranes telles qu'elles sont, après les réparations, mais a montré qu'il n'y avait pas de joint derrière les brides dans la source A, ni derrière les boulons dans les deux sources, qu'il y a de nombreuses réparations de membranes, que celle au fond de la source A présente un pli qui est rempli d'eau par derrière ; que si les pertes d'eau étaient très importantes à l'époque du chantier les différents chiffres fournis par la société Sodico Expansion n'ont pas permis de confirmer qu'il y avait effectivement une fuite significative et de la quantifier clairement, faute d'installation d'une instrumentation précise réclamée par l'expert, avec un contrôle effectif et une traçabilité des conditions réelles d'exploitation ; qu'il subsiste indéniablement un suintement d'eau qui atteste de la présence d'eau entre le mur en béton armé de la réserve d'eau et la membrane, que les dispositifs de traversée de paroi ne permettent pas d'assurer correctement l'étanchéité ; que les travaux à engager consistent, lors d'une opération d'entretien, à reprendre les traversées de paroi pour les rendre parfaitement étanches ; que c'est exactement que les premiers juges ont rejeté les demandes de la société Sodico Expansion relatives aux pertes d'eau, au personnel affecté à la surveillance des cuves d'eau, aux travaux de remise en état, au préjudice moral subi, aux travaux de réfection permettant la réalisation d'une étanchéité parfaite des cuves ; qu'il est ajouté, pour les pertes d'eau, d'une part que la société Sodico Expansion n'ont pas mis en place le dispositif en cours d'expertise, qui était expressément détaillé par l'expert judiciaire afin de permettre un constat par ce dernier, de façon contradictoire, de l'existence de pertes en relation directe avec les manquements avérés, d'outre part qu'il n'est pas justifié par les documents produits qu'il existerait des compteurs différents pour l'installation incendie et pour l'installation de consommation d'eau destinée aux besoins du centre commercial, enfin que l'expertise a mis en évidence le fait que l'exploitation d'un système de protection incendie par sprinklers entraîne, régulièrement, des essais réglementaires et des essais de démarrage de pompe qui sont source de consommation d'eau, ce qui vient affecter la perte d'eau apparente des bâches, que les deux constats d'huissier produits devant la cour ne sont pas probants quant aux causes de la perte d'eau ; (...) que c'est par d'exacts motifs que le tribunal a statué sur les responsabilités encourues, au vu des constatations de l'expert judiciaire qui ont mis en évidence l'existence de fuites en relation avec les manquements commis par les sociétés Chapelec, 2CZI et Protec Feu, et les préjudices en résultant ; qu'il est ajouté d'une part qu'aucun élément versé aux débats ne permet d'établir que l'intervention de tiers serait à l'origine des désordres, et que les désordres seraient la conséquence de fautes personnelles de la société Delvigne, aux droits de laquelle se trouve la société Delfi, d'autre part que les cuves ont fait l'objet de réserves à la réception quant à leur étanchéité ; que le jugement est donc confirmé quant aux condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Chapelec, 2CZI et Protec Feu, ainsi que sur les partages de responsabilité et les appels en garanties réciproques » que les conclusions de l'expert sont les suivantes.¿ "La mission qui m'a été confiée par le Tribunal de Grande Instance de Versailles m'a amené à examiner les fuites alléguées sur la réserve d'eau incendie du magasin Leclerc de Conflans Sainte Honorine. Cette réserve est constituée de bassins en béton armé recouverts d'une membrane fournie par SIKA, posée par CHAPELEC en sous-traitance de DELVIGNE, les installations mécaniques de protection incendie ayant été réalisées par PROTEC FEU, le maître d'oeuvre étant le cabinet 2CZI et le bureau de contrôle VERITAS. Les travaux ont été faits pour le compte de SODICO EXPANSION propriétaire des installations. Il y a eu de nombreuses fuites qui sont intervenues dès la fin de chantier qui ont entraîné la nécessité d'une dizaine de réparations et au moins 5 ou 6 vidanges complètes de l'installation. Mais il n ¿y aucune information de la part des entreprises concernées ou du maître d'oeuvre d'exécution sur la nature exacte des réparations faites à chaque fois. Faute de toute traçabilité, l'analyse des causes des fuites survenues à l'époque est donc impossible. Si les pertes d'eau étaient à priori très importantes à l'époque du chantier, aujourd'hui il n'a pas été possible d'identifier une perte d'eau mesurable qui résulterait d'une raison de construction, autrement que les consommations d'eau dues à l'évaporation naturelle et aux procédures d'exploitation et d'entretien de l'installation. Suite aux constatations faites lors de 4 réunions d'expertise, y compris après l'intervention de plongeurs pour un examen sous l'eau des membranes, il n'a pas été décelé aujourd'hui de désordres particuliers sur les membranes telles qu'elles sont, après les réparations. Mais il subsiste indéniablement un suintement d'eau qui atteste de la présence d'eau entre le mur en béton armé de la réserve d'eau et la membrane, et on constate que les dispositifs de traversée de paroi ne permettent pas d'assurer correctement l'étanchéité, ce qui était une obligation de résultat figurant aux marchés de PROTEC FEU et CHAPELEC" ; qu'il ressort des constatations de l'expert les éléments suivants : le montage de la traversée des parois n'est pas réalisé conformément aux plans qui ont été fournis ; que des suintements d'eau sont nettement visibles dans le local des pompes sprinkler en plusieurs endroits, avec une saturation d'humidité sur le béton en périphérie des brides, au droit des deux traversées de paroi ; que si le rapport STS d'inspection sous-marine dans les réserves d'eau n'a pas montré de désordres particuliers sur les membranes, il a montré de très nombreuses réparations effectuées sur ces membranes mais il n ¿y a aucune traçabilité des différentes opérations de réparation ; que s'il y a sans doute eu dans le passé des fuites importantes suite à des désordres caractérisés sur les membranes, on ne les connaît pas mais elles ont été réparées ; qu'actuellement, il ne subsiste que des suintements dont l'origine n ¿est pas connue pour ce qui concernerait les membranes proprement dites, mais il y a de façon évidente de l'eau qui passe par le système de traversée des parois ; que l'expert relève en outre que pendant le chantier, aucune analyse technique précise sérieuse avec mise en place d'une traçabilité de ce qui était fait avec un contrôle effectif n'a été mise en place par le maître d'oeuvre chargé de l'exécution dont l'action a été inefficace ; que la mise en place d'une action plus rigoureuse et technique de la direction du chantier aurait certainement pu résoudre le problème beaucoup plus vite et permis de connaître les vrais causes des pertes d'eau, quelles qu'elles soient ; qu'il estime enfin, au vu des libellés des CCTP des lots n° 3 et n° 18 confiés à CHAPELEC et PROTEC FEU, que l'étanchéité des traversées de paroi incombe aux deux sociétés, PROTEC FEU devant assurer l'étanchéité au passage des canalisations et CHAPELEC devant apporter une assistance à PROTEC FEU ; qu'ainsi, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'expert retient la responsabilité : premièrement, de la société CHAPELEC dont la membrane a dû être réparée et dont le montage au droit des traversées de paroi n'assure pas totalement l'étanchéité requise ; que sur ce point, il convient de rappeler que la bâche à eau n'a pas été réceptionnée en raison des fuites ; deuxièmement, de la société 2CZL maître d'oeuvre d'exécution, dès lors que l'absence de contrôle effectif de la coordination entre CHAPELEC et PROTEC FEU a contribué à créer la situation à l'origine des désordres, et car le manque de direction efficace du chantier qui était dans sa mission a rendu nécessaire de faire plusieurs vidages, alors que cela aurait pu être évité, ¿ troisièmement, de la société PROTEC FEU dont le dispositif de traversé de paroi n'est pas exempt de défaut et n'assure pas totalement l'étanchéité requise ; que les conclusions de l'expert, non sérieusement critiquées, seront entérinées et la responsabilité des sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZI sera donc retenue, que sur les préjudices de la société DELFI venant aux droits de la société DELVIGNE, au titre des dépenses engagées pendant le chantier, (...) il ressort (...) des développements qui précèdent que les fautes commises par les sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZL qu'elles soient de nature contractuelle en ce qui concerne la société CHAPELEC, sous-traitant de la société DELVIGNE, ou de nature délictuelle concernant les sociétés PROTEC FEU et 2CZI, ont concouru à la réalisation du dommage ; qu'elles seront donc condamnés in solidum à payer à la société DELFI la somme de 63.082,78 € TTC (...) ; qu'entre les différents co-auteurs, la répartition de l'indemnisation se fait à l'aune de la faute ; qu'en l'espèce, au regard des fautes commises, la charge de l'indemnisation se répartira de la façon suivante : société CHAPELEC : 50 %, société PROTEC FEU. 30 %, société 2CZI : 20%, (...) que s'agissant des préjudices de la société SODICO EXPANSION  cette dernière  sollicite  au titre des pertes d'eau  la somme de 8.918,31 € correspondant aux consommations d'eau de mai 2004 à mai 2009 ; que l'expert, après avoir examiné les pièces fournies par SODICO EXPANSION (tableaux de consommation et factures d'eau), estime que les mesures des quantités d'eau perdues ne sont pas fiables et ne mettent pas en évidence une perte significative d'eau qui proviendrait de la mise en oeuvre des membranes ; qu'il précise que s'il y a pu avoir pendant le chantier des pertes très importantes (courrier de SODICO indiquant que la bâche A se serait vidée à moitié en quelques jours), depuis les réparations, la situation aurait dû être normalisée ; que la société SODICO EXPANSION ne produisant aucune pièce complémentaire permettant d'évaluer les pertes d'eau résultant du défaut d'étanchéité des bassins, elle sera déboutée de ce chef de demande ; (...)»
ET, EN OUTRE, AUX MOTIFS PROPRES QU'« en ce qui concerne les travaux de remise en état, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la société Sodico Expansion une somme limitée à 8.500 euros hors taxes ; qu'il est ajouté que le devis de la société Protec Feu du 23 janvier 2012, préconisant la réfection intégrale de l'étanchéité des deux réserves de stockage d'eau "Source B" et "Source A" de capacité respective de 361 m3 et 30 m3 ne peut être retenue comme émanant d'une des parties à l'instance dont la responsabilité est également recherchée » ;
AINSI QU'AUX MOTIFS ADOPTES QUE «sur les travaux de remise en état, la société SODICO EXPANSION réclame à ce titre la somme de 17.350  HT sur la base d'un devis établi par la société ATG après le dépôt du rapport d'expertise ; que sur ce point, l'expert indique qu'il n'est pas possible de définir avec précision les travaux à réaliser sur les membranes dès lors qu'il n'a pas été possible de déterminer que les pertes d'eau proviendraient précisément de ces membranes ; qu'en revanche, il préconise, à l'occasion d'une opération d'entretien avec un vidage de la bâche, qu'il soit procédé aux opérations suivantes dépose complète des traversées de paroi, assèchement par pompage de l'eau située derrière les bâches, examen détaillé du dispositif mis en place pour la traversée de paroi avec mise en oeuvre des modifications éventuellement nécessaires pour un remontage étanche ; que faute de devis, l'expert a évalué cette prestation à 8.500 € HT ; qu'il a par ailleurs écarté le devis fourni par CHAPELEC pour le coût du remplacement des membranes pour le cas où ces travaux seraient à faire, celui-ci contenant des erreurs ; que dès lors que l'expert n'a pas constaté de désordres actuels affectant la membrane et que la société SODICO EXPANSION ne démontre pas l'existence de tels désordres, le procès-verbal de constat d'huissier dont elle fait état dans ses conclusions n'étant pas produit, il n'y a pas lieu de prévoir le remplacement de la membrane ; que le chiffrage de l'expert à hauteur de 8.500 € HT n'étant pas sérieusement contesté, il sera retenu ; que le coût de ces travaux sera supporté in solidum par les sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZI mais également par la société DELFI qui est responsable à l'égard du maître de l'ouvrage des dommages résultant du mauvais travail de son sous-traitant, en l'espèce la société CHAPELEC ; que la société DELFI n'ayant commis aucune faute, elle sera garantie par les sociétés CHAPELEC, PROTEC FEU et 2CZI dans les limites du partage de responsabilité sus-mentionné»
ALORS, d'une part, QU'en écartant le devis de la société Protec Feu au motif qu'il émanait de l'une des parties à l'instance dont la responsabilité était recherchée, sans répondre au moyen de la société Sodico Expansion qui faisait valoir que le devis présentait une force probante accrue dès lors, précisément, qu'il émanait de l'une des parties à l'instance dont la responsabilité était susceptible d'être engagée, et que l'on ne pouvait douter du sérieux des constatations et du montant des travaux de réparation estimé par cette société dans la mesure où une partie du montant retenu risquait d'être mise à sa charge au titre de sa part de responsabilité dans le dommage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, d'autre part, QU'en se bornant, pour écarter le devis de la société Protec Feu sans même l'analyser, à relever qu'il émanait de l'une des parties à l'instance dont la responsabilité était recherchée, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles cette circonstance excluait l'examen du devis, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Delfi.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Delfi de sa demande visant à obtenir la condamnation de la société Sodico Expansion à lui payer une pénalité avec application du REFI de la banque centrale européenne majorée de 7 points sur la somme de 33.690,72 euros TTC depuis le 31 décembre 2005 jusqu'au 17 avril 2010 date du paiement de cette somme par la société Sodico Expansion ;
AUX MOTIFS QUE sur les comptes entre les parties, l'expert indique que la société  Delfi  n'a pas été payée de sa dernière situation de travaux d'un montant de 38.045,50 euros H.T. se décomposant comme suit : montant de la situation n° 10 : 28.169,50 euros, montant de la facture du compte interentreprises 9.876 euros H.T. ; que la société Delfi indique que la somme de 28.199,50 euros H.T. lui a été reglée le 17  avril  2010 mais réclame des pénalités de retard sur cette somme du 31 décembre 2005 jusqu'au 17 avril 2010 ; que cependant la mention sur les situations de travaux que « toute somme non payée à l'échéance figurant sur la facture entraîne l'application de pénalités d'un montant égal au taux REFI de la banque centrale européenne, majoré de 7 points » ne présente aucun caractère contractuel ; que la société Delfi sera par conséquent déboutée de ce chef de demande ;
ALORS QUE les pénalités de retard pour non-paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, que la société Delfi n'avait été payée de sa facture d'un montant de 28.169,50 euros H.T. que le 17 avril 2010 (jugement, p. 12 § 1 et 2), tandis que cette facture était exigible depuis le 31 décembre 2005 ; qu'il en résultait que la société Sodico Expansion devait les intérêts de retard sur la somme de 28.169,50 euros HT, soit 33.690,72 euros TTC entre le 31 décembre 2005 et le 17 avril 2010 calculés, à défaut de mention contraire, en appliquant le taux REFI de la banque centrale européenne majoré de sept points ; que pour écarter cette demande, la cour d'appel a retenu que ce taux mentionné sur la facture n'apparaissait pas sur le contrat et que, dès lors, il n'était pas applicable ; que cependant le taux d'intérêt des pénalités de retard de la banque centrale européenne majoré de 7 points est applicable quand bien même il n'aurait pas été indiqué dans le contrat ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 441-6 du code de commerce.