LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société Qualiconsult ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 février 2009), que la société GSN, devenue la société Edificare, a vendu en l'état futur d'achèvement une maison à Mme X... et M. Y... ; que les acquéreurs ont invoqué des malfaçons, des inachèvements et des non conformités ; qu'après expertise, Mme X... et M. Y... ont assigné la société GSN en indemnisation de leurs préjudices ; que la société GSN a appelé en garantie la société SGB, chargée du lot gros-oeuvre et son assureur la société MMA, la société Secer chargée de la maîtrise d'oeuvre d'exécution et son assureur la société SMABTP et la société Qualiconsult, chargée d'une mission de contrôle technique ; que Mme X... et M. Y... ont revendu la maison aux époux Z..., qui sont intervenus volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1646-1 du code civil, ensemble l'article 1641 du même code ;
Attendu que pour condamner la société Edificare à payer aux époux Z... la somme de 22 714, 10 euros, plus la TVA, ainsi que 1 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la présence d'eau dans le vide sanitaire constitue un vice de construction qui n'était pas apparent dans ses causes et ses conséquences, que la contre pente, qui constitue un vice de la construction, n'était perceptible que par un professionnel du bâtiment ou après que la terrasse ait été mouillée et doit être traité comme un vice caché et que le trou de communication dans le mur de refend traversant le vide sanitaire laissé sans linteau constitue un vice de construction caché, nul n'attendant du maître de l'ouvrage qu'il visite le vide sanitaire et que le trouble de jouissance que les époux Z... subiront lors de l'exécution du chantier sera réparé par l'allocation de la somme supplémentaire de 1 000 euros ;
Qu'en statuant ainsi, tout en relevant qu'aucun des désordres et non conformités ne portait atteinte à la solidité ou à la destination de l'ouvrage et sans retenir l'existence d'une faute, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes suvsisés ;
Et sur le second moyen :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne l'annulation, par voie de conséquence, des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Edificare à payer à Mme X... et M. Y... la somme de 5 000 euros en réparation de leur préjudice moral et financier, l'arrêt rendu le 4 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les époux Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Edificare.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Sté EDIFICARE à payer aux époux Z... la somme de 22 714  HT plus la TVA au taux en vigueur pour les travaux exécutés par un particulier dans un ouvrage ancien lors du paiement, augmentée des intérêts capitalisés à compter de l'arrêt ainsi que 1000  à titre de dommages intérêts,
AUX MOTIFS QUE l'expert a constaté les non conformités, inachèvements et désordres suivants : présence d'eau dans le vide sanitaire, désordre réservé à la livraison (SGB), arase étanche de 2 cm au lieu des 4 cm prévus par le CCTB (SGB), contre marche de l'escalier et stylobates en aggloméré replaqué et non en bois exotique massif, vernis mal exécuté (l'entreprise responsable n'est pas en cause), trou dans le vide sanitaire à calfeutrer (SGB), trou de communication du vide sanitaire sans linteau (probablement exécuté par le plombier qui n'est pas en cause), contre pente devant la porte d'entrée entraînant la stagnation d'eau par temps de pluie (l'entreprise responsable n'est pas dans la cause), parquet stratifié au lieu d'être en chêne et plinthes en médium au lieu d'être en sapin (GSN reconnaît une erreur du descriptif), un radiateur dans les combles au lieu des deux prévus et indispensables, porte du garage ne s'ouvrant pas comme indiqué sur le plan (modifiée par la Sté SACER) ; qu'il a estimé le préjudice à la somme de 21 589  TTC et les appelants à celle de 22 714  HT ; que l'acte de vente stipule que « tous les vices et défauts de conformité par rapport à la notice descriptive qui n'entreraient pas dans le champ d'application de l'article 1642-1 du code civil et notamment les défauts de conformité par rapport aux énonciations de la notice descriptive et qui apparaîtraient dans les délais fixés à cet article devront être dénoncés au vendeur dans les conditions, formes et délais ci dessus stipulés pour l'application de l'article 1642-1 du code civil à peine de déchéance pour l'acquéreur de tous droits et actions en raison de ces vices et défauts » ; que les premiers juges ont considéré que l'action des consorts Y... 
A... était prescrite, l'assignation au fond étant intervenue plus d'un an après l'interruption de la prescription résultant de la saisine du juge des référés ; qu'en cause d'appel, les consorts Y... 
A... et les époux Z... reprennent leurs demandes sur le fondement de la garantie de parfait achèvement et soutiennent que l'assignation en référé aux fins d'expertise délivrée le 3 janvier 2001 a suspendu les délais de prescription jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, le 20 novembre 2003 ; qu'à titre subsidiaire, ils maintiennent leurs demandes sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; qu'ils soulèvent la nullité de la clause élisive de responsabilité du promoteur au regard de l'article 2 du décret du 24 mars 1978 pris en application de l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 prohibant toute clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ; que le vendeur en l'état futur d'achèvement ne doit pas la garantie de parfait achèvement ; qu'aucun des désordres et non conformités ne porte atteinte à la solidité ou à la destination de l'ouvrage ; que la demande ne peut donc s'appuyer que sur l'obligation contractuelle de délivrance du vendeur ; que le litige est soumis aux articles L. 132-1 et R. 132-1 du code de la consommation dans leur version modifiée et créée par ordonnance du 23 août 2001 et le décret du 27 mars 1997 ; que l'article R. 132-1 interdit comme abusive toute clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ; que la clause litigieuse a pour effet de soumettre les non conformités apparentes à la livraison au même régime que les vices apparents de la construction alors même qu'ils relèvent dans les rapports entre l'acquéreur et le vendeur du droit commun de la responsabilité contractuelle ; qu'elle réduit le droit à réparation de l'acquéreur et s'agissant des rapports d'un professionnel et d'un non professionnel, tombe sous le coup de l'article R. 132-1 du code de la consommation ; que les appelants sont forclos pour les vices apparents mais recevables à demander réparation des vices cachés et de l'ensemble des non-conformités ; que la présence d'eau dans le vide sanitaire constitue le syndrome d'un vice, qu'elle a fait l'objet de réserves à la livraison, que toutefois cette présence n'est susceptible d'entraîner des désordres que parce que l'arase étanche ne fait que 2 cm au lieu des 4 cm prévus par le CCTP, que les murs extérieurs enterrés n'ont pas été protégés par une couche de bitume et que le remblai que l'entreprise de gros oeuvre devait faire n'a pas été réalisé ; qu'il en résulte un travail effectué en violation des règles de l'art qui justifie le remblaiement du vide sanitaire ; que ce vice de construction n'était pas apparent dans ses causes et des conséquences ; que les appelants sont fondés en leur demande de ce chef, 3852, 55  HT + 6170, 26  HT ; que la contre pente constitue aussi un vice de construction ; qu'elle entraîne la stagnation d'eau par temps de pluie et n'est perceptible que par un professionnel ou lorsque la terrasse a été mouillée ; qu'elle doit être traité comme un vice caché, (434, 48  HT) ; que le trou de communication dans le mur de refend traversant le vide sanitaire laissé sans linteau constitue un vice de construction caché, nul n'attendant du maître de l'ouvrage qu'il visite le vide sanitaire (548, 82  HT) ; que les autres griefs constituent des inachèvements et des non conformités aux prestations promises : contre marche de l'escalier et stylobates en aggloméré replaqué (1500 ), trou dans le vide sanitaire à calfeutrer (30 ), parquet en stratifié au lieu de chêne et plinthes en médium au lieu du sapin (6439, 02  HT), un radiateur au lieu de deux (750 ), porte de communication entre le garage et le hall d'entrée ne s'ouvrant pas comme indiqué (3087 ), la mise en conformité avec le descriptif de vente n'étant pas réalisable ; que compte tenu des frais d'installation du chantier, il sera alloué aux époux Z... aux droits des consorts Y... 
A... la somme de 22 714  HT, le trouble de jouissance qu'ils subiront lors de l'exécution du chantier sera réparé par l'allocation d'une somme supplémentaire de 1000  ;
1) ALORS QUE la cour d'appel a constaté qu'aucun des désordres ou non conformités allégués par les consorts Y... 
A..., acquéreurs d'un immeuble en état futur d'achèvement, ne porte atteinte à la solidité ou à la destination de l'ouvrage et retenu en conséquence que la demande ne peut s'appuyer que sur l'obligation contractuelle de délivrance du vendeur, précisant que la garantie d'achèvement n'était pas due par le vendeur en l'état futur d'achèvement ; que néanmoins, la cour d'appel a condamné la Sté EDIFICARE à réparer des vices de construction qu'elle a qualifiés de cachés ainsi que des désordres qu'elle a qualifiés d'inachèvements ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1601-1 du code civil ensemble l'article 1604 du même code ;
2) ALORS QUE conformément aux articles 1642-1 et 1648 alinéa 2 du code civil, le vendeur d'immeuble à construire ne peut être déchargé des vices de construction apparents avant la livraison ou dans le délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur, celui-ci devant introduire l'action en réparation, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices apparents ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la présence d'eau dans le vide sanitaire et la contre pente du dallage ainsi que le défaut de linteau dans le mur de refend constituaient des vices de construction ayant fait l'objet de réserves lors de la réception mais néanmoins cachés, déclarant en conséquence les acquéreurs recevables à les invoquer ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
3) ALORS QUE statuant sur « les autres griefs », la cour d'appel a énoncé qu'ils constituaient « des inachèvements et des non conformités aux prestations promises » et elle a ordonné leur réparation sans davantage qualifier un désordre ou un autre ; que néanmoins, les inachèvements ne relèvent pas de l'obligation de délivrance et doivent être distingués des non conformités qui, elles-mêmes, doivent être caractérisées et être imputables au vendeur, ce qui suppose de constater le défaut d'accord des parties sur une modification ; qu'en condamnant néanmoins indistinctement la Sté EDIFICARE à réparer ces désordres distincts dans leur caractère, sans préciser le régime de droit applicable à chacun, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1604 du code civil ;
4) ALORS QUE, s'agissant de l'ouverture de la porte de communication qui ne s'effectuerait pas dans le sens indiqué au plan, interférant avec l'ouverture de la porte d'entrée, la cour d'appel a relevé que l'expert avait noté que la porte n'était pas prévue au descriptif mais a choisi de condamner le vendeur au paiement d'une porte coulissante ; qu'à défaut, pour la porte, d'être prévue au descriptif de vente, son sens d'ouverture n'est pas une non-conformité et elle est un vice apparent, soumis aux dispositions de l'article 1648 alinéa 2 du code civil ; qu'en déclarant la demande de réparation recevable, la cour d'appel a violé cette disposition.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 3087  la condamnation de la Sté SECER in solidum avec la SMABTP à la garantie de la Sté EDIFICARE,
AUX MOTIFS QUE la Sté SECER était chargée de la maîtrise d'oeuvre d'exécution ; qu'elle a modifié la porte de communication entre le garage et le pavillon ; que la Sté EDIFICARE demande qu'elle soit condamnée à la garantir de ce chef ainsi que des travaux nécessaires pour consolider la communication ouverte en vide sanitaire dans le mur de refend et reprendre la contre pente du dallage de la terrasse ; que la responsabilité décennale des constructeurs n'étant pas en jeu, la Sté SECER ne répond que de sa faute prouvée ; qu'elle a engagé sa responsabilité en modifiant la porte de communication sans se soucier de l'accord des parties ; qu'il en va différemment des autres désordres qui, n'étant pas considérés comme apparents, n'avaient pas à être signalés lors de la réception ;
ALORS QUE conformément à l'article 1147 du code civil, la responsabilité d'un constructeur est engagée à l'égard du maître de l'ouvrage dans le cas où il exécute les prestations demandées sans respecter les règles de l'art ; qu'en l'espèce, l'expert a retenu que les règles de l'art n'avaient pas été respectées, ce défaut de respect étant à l'origine des désordres constatés ; que la faute de la Sté SECER, maître d'oeuvre d'exécution, était en conséquence prouvée ; qu'en se déterminant, pour écarter la responsabilité de la Sté SECER, par le fait que les désordres, non considérés par elle comme apparents, ne devaient pas être signalés, la cour d'appel a retenu un motif inopérant, le défaut de faute prouvée pouvant seul exclure la garantie ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée.
Sur la responsabilité pour faute prouvée du vendeur d'un immeuble en l'état futur d'achèvement, en ce qui concerne les désordres intermédiaires, à rapprocher :3e Civ., 15 février 1989, pourvoi n° 87-17.603, Bull. 1989, III, n° 38 (1), (cassation) ; 3e Civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-13.239, Bull. 2009, III, n° 130 (cassation partielle), et l'arrêt cité.
Sur la non-application de l'article 1641 du code civil à la vente d'immeuble à construire définie à l'article 1601-1 du même code, à rapprocher :3e Civ., 11 décembre 1991, pourvoi n° 90-15.469, Bull. 1991, III, n° 317 (cassation partielle) ;3e Civ., 25 janvier 1995, pourvoi n° 93-12.017, Bull. 1995, III, n° 31 (2), (cassation partielle) ;3e Civ., 29 mars 2000, pourvoi n° 97-21.681, Bull. 2000, III, n° 78 (cassation)