SUR LES DEUX MOYENS REUNIS : ATTENDU QU'IL RESSORT DES ENONCIATIONS DE L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE, QUE, LE 21 OCTOBRE 1961, X... A CITE Y... EN BORNAGE DE LEURS PROPRIETES ;
QUE, Y... AYANT PRETENDU QUE, CES PROPRIETES ETANT ENTIEREMENT BORNEES, LA DEMANDE ETAIT SANS OBJET, LE TRIBUNAL D'INSTANCE A, PAR JUGEMENT DU 10 NOVEMBRE 1961, DONNE MISSION A Z..., GEOMETRE, DE VISITER LES LIEUX LITIGIEUX A SEMUR EN BRIONNAIS, NUMEROS 168 A 188, DIRE S'IL EXISTE DEJA DES BORNES DELIMITANT LA LIGNE SEPARATIVE DES HERITAGES CONTIGUS DE X... ET DE Y..., DANS LE CAS CONTRAIRE PROCEDER A LA DELIMITATION ET AU BORNAGE DE LA PROPRIETE DE X... ET DE CELLE DE Y... ;
QUE, Z... AYANT DEPOSE SON RAPPORT LE 20 AOUT 1963, NI Y... NI X... N'ONT FAIT VIDER LA DECISION AVANT DIRE DROIT PRECITEE ;
QUE, PAR EXPLOIT DU 17 MARS 1967, X... A CITE Y... EN BORNAGE DES MEMES PROPRIETES, AU MOTIF QU'IL N'EXISTAIT AUCUNE BORNE SEPARATIVE DES DEUX HERITAGES ET QU'EN VERTU DE L'ARTICLE 15 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE L'INSTANCE INTRODUITE PRECEDEMMENT AUX MEMES FINS ETAIT PERIMEE ;
QUE, PAR JUGEMENT INTERLOCUTOIRE DU 21 AVRIL 1967, LE TRIBUNAL D'INSTANCE A CONFIE A UN EXPERT UNE MISSION IDENTIQUE A CELLE QUI AVAIT ETE DONNEE A Z... ;
QUE, LE GEOMETRE A..., EXPERT COMMIS, AYANT DEPOSE SON RAPPORT, EN DATE DU 12 FEVRIER 1969, Y..., LOIN DE CONTESTER LA PEREMPTION D'INSTANCE INVOQUEE PAR SON ADVERSAIRE, A SOUTENU QUE SI CE DERNIER N'AVAIT PAS FAIT VIDER LA DECISION AVANT DIRE DROIT DU 10 NOVEMBRE 1961 ET REPRENAIT L'ACTION CINQ ANS PLUS TARD, C'ETAIT PARCE QUE LES CONCLUSIONS DE L'EXPERT Z... S'ETAIENT REVELEES DEFAVORABLES A SA THESE ;
QUE LEDIT Y..., CONCLUANT AU FOND, A DEMANDE AU TRIBUNAL D'INSTANCE D'ADOPTER L'AVIS DE L'EXPERT Z... POUR DECIDER QUE CES PROPRIETES AVAIENT TOUJOURS ETE BORNEES, ET DIRE, EN CONSEQUENCE, N'Y AVOIR LIEU A BORNAGE ;
QUE, CONFIRMANT UN JUGEMENT DU TRIBUNAL D'INSTANCE, EN DATE DU 9 MAI 1969, L'ARRET ATTAQUE HOMOLOGUE LE RAPPORT DE L'EXPERT A..., ETABLISSANT UNE LIGNE SEPARATIVE DES FONDS SELON LES POINTS ABCDE DU PLAN JOINT A CE DOCUMENT, ET DECLARE DENUEE DE FONDEMENT LA PRETENTION DE Y... A UN TRIANGLE BCD, LAQUELLE SUPPOSE L'EXISTENCE EN D, D'UNE BORNE QUI N'A PAS ETE RETROUVEE SUR LE TERRAIN ;
ATTENDU QUE L'ARRET REJETTE LE MOYEN D'IRRECEVABILITE DE LA SECONDE DEMANDE EN BORNAGE, TIRE PAR Y..., POUR LA PREMIERE FOIS EN APPEL, DE CE QUE L'INSTANCE INTRODUITE LE 21 OCTOBRE 1961, NON PERIMEE, SERAIT TOUJOURS PENDANTE DEVANT LE MEME TRIBUNAL ;
QU'IL EST FAIT GRIEF A LA COUR D'APPEL D'AVOIR DECLARE CETTE EXCEPTION IRRECEVABLE, AU DOUBLE MOTIF QUE, S'AGISSANT D'UNE EXCEPTION DE LITISPENDANCE, QUI N'EST PAS D'ORDRE PUBLIC, ELLE N'AVAIT PAS ETE SOULEVEE LORS DES DEBATS DU JUGEMENT INTERLOCUTOIRE DU 21 AVRIL 1967, ET QUE Y... N'AVAIT PAS FRAPPE D'APPEL CETTE DECISION, ORDONNANT LE BORNAGE A LAQUELLE IL AVAIT ACQUIESCE EN ASSISTANT SANS RESERVE A L'EXPERTISE ET EN Y PARTICIPANT ACTIVEMENT PAR SES DIRES ET EXPLICATIONS AU FOND, ET QU'ENFIN, IL AVAIT CONCLU AU FOND LORS DU JUGEMENT ENTREPRIS, ALORS, D'APRES LE POURVOI, QUE, D'UNE PART, IL NE S'AGISSAIT PAS D'UNE EXCEPTION DE LITISPENDANCE ET QU'EN PRESENCE DE DEUX INSTANCES IDENTIQUES, PENDANTES DEVANT LE MEME TRIBUNAL, LES JUGES ETAIENT OBLIGES DE PRONONCER L'IRRECEVABILITE DE LA SECONDE ACTION OU DE LA JOINDRE A LA PREMIERE, ET CELA A TOUT MOMENT DE LA PROCEDURE ET MEME D'OFFICE, ET QUE, D'AUTRE PART, LA PARTICIPATION AUX OPERATIONS D'EXPERTISE EMPORTAIT D'AUTANT MOINS ACQUIESCEMENT A LA RECEVABILITE DE L'ACTION TOUTE ENTIERE, EN PRESENCE DE LA VOLONTE, CLAIREMENT EXPRIMEE PAR Y..., D'EN INVOQUER L'IRRECEVABILITE, QUE, S'AGISSANT D'UNE DECISION PREPARATOIRE EMANANT D'UN TRIBUNAL D'INSTANCE, AUCUN APPEL NE POUVAIT ETRE RELEVE AVANT UN APPEL AU FOND ;
QU'IL EST ENFIN PRETENDU QUE, DE TOUTE FACON, OUTRE LE FAIT QUE LE RAPPORT Z... AURAIT DU APPARTENIR DE DROIT AUX DEBATS, DU FAIT DE LA JONCTION DES DEUX INSTANCES QUI AURAIT DU ETRE PRONONCEE, LES JUGES DU FOND SE DEVAIENT AU MOINS D'EXAMINER LA FORCE PROBANTE D'UN ELEMENT QUI LEUR ETAIT SOUMIS ;
MAIS ATTENDU, D'ABORD, QUE L'ARRET ATTRIBUE A BON DROIT LE CARACTERE D'UNE DECISION INTERLOCUTOIRE AU JUGEMENT DU 21 AVRIL 1967, QUI LAISSAIT PREJUGER LE FOND ET RECONNAIT AINSI LE MEME CARACTERE AU JUGEMENT PRECITE DU 10 NOVEMBRE 1961 ;
QU'INVITE PAR X... A CONSTATER LA PEREMPTION DE L'INSTANCE OUVERTE LE 21 OCTOBRE 1961, LE TRIBUNAL D'INSTANCE, APRES AVOIR ESTIME QUE Y... NE CONTESTAIT PAS LE BIEN FONDE DE CETTE PRETENTION, A, EN FAISANT DROIT A LA SECONDE ACTION EN BORNAGE, RETENU QUE L'INSTANCE PRECEDENTE ETAIT PERIMEE EN VERTU DE L'ARTICLE 15 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE ;
QUE, PAR ADOPTION DE MOTIFS, L'ARRET CONFIRME CETTE DECISION IMPLICITE ;
ATTENDU, EN SECOND LIEU, QU'EN HOMOLOGUANT LE RAPPORT DE L'EXPERT A..., LES JUGES DU FOND N'ONT FAIT QU'USER DE LEUR POUVOIR SOUVERAIN D'APPRECIATION DE LA VALEUR PROBANTE DES ELEMENTS ET DOCUMENTS QUI LEUR ETAIENT SOUMIS ;
D'OU IL SUIT, ABSTRACTION FAITE DES MOTIFS, SURABONDANTS, RELATIFS A UNE EXCEPTION DE LITISPENDANCE, QUE LES MOYENS NE PEUVENT ETRE ACCUEILLIS ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 30 AVRIL 1970, PAR LA COUR D'APPEL DE DIJON ;