LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint en raison de leur connexité, les pourvois n° U 08-21. 692 et A 08-20. 755 ;
Donne acte à MM. X... et Y... du désistement de leurs pourvois en ce qu'ils sont dirigés contre M. Z... ;
Sur le moyen unique du pourvoi U 08-21. 692 pris en ses deuxième et troisième branches, le second moyen du pourvoi principal A 08-20. 755 pris en toutes ses branches et le moyen unique du pourvoi incident pris en toutes ses branches :
Attendu que Vincent A... est né le 16 septembre 1993 à la Clinique Saint-Damien au Mans, aux droits de laquelle vient le Centre médico chirurgical du Mans (CMCM), souffrant d'un polyhandicap sévère lié à des atteintes neurologiques, pour lesquelles ses parents, les consorts B..., ont recherché la responsabilité d'une part de M. X..., médecin généraliste et de M. Y..., gynécologue obstétricien, lesquels avaient suivi la grossesse et d'autre part du CMCM du fait de l'accouchement réalisé par Mme C..., sage-femme salariée de l'établissement ;
Attendu que la cour d'appel (Angers, 17 septembre 2008), par une appréciation souveraine des rapports d'expertise, retenant tout d'abord que tous les comportements qui ont retardé le diagnostic de souffrance foetale ont contribué directement au préjudice subi par les consorts B... du fait du handicap de Vincent en ce qu'ils ont fait obstacle à la mise en place de mesures adaptées pour empêcher ou limiter les conséquences de l'hypoxie à l'origine des déficits et qu'il en est de même des fautes commises lors de l'accouchement qui ont contribué à prolonger la souffrance foetale ou à différer les manoeuvres utiles de réanimation, a à juste titre déclaré M. X..., M. Y... et le CMCM, dont les fautes avaient, au moins pour partie, été à l'origine du dommage, responsables in solidum de la perte de chance subie par Vincent A... de voir limiter son infirmité cérébrale, peu important que l'origine première du handicap soit affectée d'un degré d'incertitude ; qu'elle a ensuite évalué souverainement tant le quantum de la chance perdue que la part de responsabilité revenant à chacun ; qu'elle a ainsi justifié sa décision ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principaux et incident ;
Laisse à MM. X..., Y..., au Centre médico chirurgical du Mans et à Mme C... la charge des dépens afférents à leurs pourvois respectifs ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal n° A 08-20. 755
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt :
D'AVOIR déclaré le Docteur X... responsable du préjudice de Vincent A... dans la proportion de 75 % ;
AUX MOTIFS QUE « le Docteur X..., médecin généraliste, a suivi Madame E... depuis le début de sa grossesse, fixé au 3 avril 1993, jusqu'à la 31ème semaine d'aménorrhée, soit le 26 octobre 1993. Il a réalisé 8 consultations ;..° ; que cette deuxième expertise a conduit l'expert à modifier sensiblement les conclusions de sa première étude, spécialement à l'égard du Docteur X... et dans la répartition des responsabilités ; que l'analyse des examens complémentaires a permis d'écarter la responsabilité de la maladie sarcoïdique dans le handicap neurologique de Vincent mais a mis en évidence chez la mère deux anomalies de la coagulation sanguine prédisposant aux thromboses, d'une part une diminution de la protéine S et d'autre part une mutation hétérozygote du facteur V Leiden ; que l'expert a confirmé que Vincent A... présentait une quadriparésie spastique en relation avec des lésions de leucomalacie périventriculaire visibles en résonance magnétique nucléaire et une dyskinésie en relation avec une atteinte de la substance grise. Il a maintenu son analyse des fautes commises par le Docteur X..., le Docteur Y... et la clinique Saint-Damien, telles que rappelées ci-dessus. Il a estimé que le handicap de Vincent était une conséquence très vraisemblable de la thrombophilie de Madame E.... L'analyse des trois scénarios possibles le conduisait toutefois à moduler les responsabilités respectives des intéressés : dans l'hypothèse d'une origine antepartum de la leucomalacie ventriculaire entre la 24ème et 34ème semaine, il a estimé que le Docteur Y... était hors de cause, n'étant intervenu, que comme " prestataire de service " pour les échographies. Dans l'hypothèse de micro-thrombi formés dans le placenta et reversés dans la circulation foetale pendant toute la grossesse, il a indiqué que le handicap ne pouvait être évité quelle que soit la surveillance. Dans l'hypothèse de l'existence de leucomalacies péri-ventriculaires de constitution tardive en fin de grossesse (35ème semaine), l'absence de réaction du Docteur Y... est pour lui une négligence fautive et la carence de la sage-femme l'est aussi doublement, en n'appelant pas l'accoucheur et en maintenant le foetus dans un environnement hypoxique pendant plusieurs heures. Seules la première et la troisième hypothèses lui ont paru plausibles, Madame E... ayant mené à terme une autre grossesse et même si l'enfant est né sans vie, son état rendant vraisemblable une asphyxie à un moment proche de l'accouchement ; qu'il a conclu toutefois que le lien entre la thrombophilie et le handicap restait imprécis, quel que soit le scénario retenu, et qu'il ne pouvait être défini qu'en terme de probabilité. Il a estimé qu'on pouvait de façon certaine exclure la responsabilité exclusive de l'accouchement et qu'en définitive les responsabilités pouvaient être appréciées en fonction des données statistiques, soit 75 % pour le facteur antepartum (thrombophilie) principalement imputable au Docteur X... et accessoirement au Docteur Y... et 25 % pour l'aggravation perpartum d'un facteur causal antepartum pour les acteurs de l'accouchement, Madame C..., le Docteur F... et l'absence de pédiatre à la naissance (fautes relevant de la responsabilité de la clinique) ; que cette expertise a, en premier lieu, fait l'objet d'une critique formelle de la part du Docteur X..., ni lui ni son conseil n'ayant été convoqués à la première réunion d'expertise tenue par le Professeur G..., celui-ci ayant estimé inutile de les aviser puisqu'il avait été mis hors de cause en première instance. Mais il convient de relever, outre la présence, dès la première réunion, du Docteur H..., médecin de son assureur, commun avec le Docteur Y..., que le pré-rapport lui a été communiqué, que l'expert a tenu une nouvelle réunion le 8 mars 2007 à laquelle il a participé avec son conseil et qu'il a été mis en mesure de critiquer le projet, ce qu'il a fait abondamment ; que par ailleurs, l'expertise a fait l'objet de multiples analyses et observations de la part des médecins conseils éminents de tous les mis en cause et il y a été répondu, mettant ainsi la cour en mesure d'apprécier les responsabilités, si bien que, sur le fond, il n'apparaît pas qu'une nouvelle mesure d'expertise soit justifiée ; que si les parties s'accordent sur le fait que le handicap de Vincent A... est la conséquence du défaut d'oxygénation du cerveau, elles divergent sur les causes de cette insuffisance et sur le lien de causalité entre les fautes retenues contre elles par l'expert, qu'elles contestent, et l'état de l'enfant ; qu'au regard des deux expertises du Professeur G..., il apparaît que des fautes ont été commises par l'ensemble des intervenants médicaux au cours de la grossesse et lors de l'accouchement ; que le Docteur X..., médecin généraliste n'a pas suivi la grossesse de Madame E... de manière adéquate. Les mesures de hauteurs utérines n'ont pas été notées lors des consultations, la programmation des échographies n'a pas été réalisée dans les règles de l'art, et spécialement, l'échographie réalisée à la 28ème semaine au lieu d'une période 32ème- 34ème ne permettait pas de reconnaître les retards de croissance alors qu'il est établi que le développement du foetus a connu un ralentissement de son développement à la fin du mois de novembre et au début du mois de décembre 1993. Il a par ailleurs suivi la grossesse comme une grossesse normale et n'a pas pris d'autres précautions. Pourtant, Madame E... souffrait de sarcoïdose. S'il est maintenant établi d'une part que la sarcoïdose a été sans incidence sur l'état de santé de l'enfant et d'autre part que la thrombophilie n'était pas décelable en 1993, il reste que, avec les techniques de mesures en vigueur à l'époque, le retard de croissance aurait pu être décelé dans le cadre d'une surveillance plus étroite qu'aurait justifié l'état général de la patiente ;.. ; que Docteur Y..., médecin gynécologue est intervenu en qualité d'échographiste et la patiente lui a été adressée par le Docteur X.... Ses attributions lui donnaient une compétence particulière et il ne pouvait, ce qu'a retenu l'expert, se considérer comme simple exécutant des instructions données par le médecin traitant. Il devait ainsi intervenir dans la programmation de ces échographies pour que ces examens de contrôle soient efficaces. Par ailleurs, lors d'un examen, il a constaté une diminution de la hauteur utérine qu'il a, de manière erronée, expliqué comme un commencement de descente foetale. Si la simple erreur de diagnostic ne peut être retenu à faute, il reste qu'il n'a pas procédé à d'autres vérifications ultérieures (mesures, nouvelle échographie) qui auraient pu contredire sa première analyse, et ne s'est pas donné ainsi les moyens de poser un diagnostic plus pertinent. La circonstance qu'à la date des faits, la précision des résultats espérés de ces contrôles ne pouvait être parfaite ne le dispensait pas de les pratiquer ; que le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS ne peut contester que, lors de l'admission de Madame E..., le liquide amniotique était teinté, signe d'une souffrance foetale, que vers 1 heure, le rythme cardiaque foetal est devenu anormal, qu'il a certes été enregistré une amélioration vers 02 heures 40 mais qu'il a continué à présenter des anomalies, et qu'en dépit de ce tableau, Madame C... n'a pas fait appel à l'obstétricien. Le foetus a été ainsi maintenu plusieurs heures dans un environnement hypoxique. Il n'a pas été pris de dispositions pour hâter la délivrance ou prévoir une intervention d'urgence par un pédiatre. La mise en place d'une anesthésie péridurale inopportune dans le contexte a par ailleurs été critiquée par l'expert ; que tous les comportements qui ont retardé le diagnostic de souffrance foetale ont contribué directement au préjudice subi par les consorts B... du fait du handicap de leur fils Vincent, en ce qu'ils ont fait obstacle à la mise en place de mesures adaptées pour empêcher ou limiter les conséquences de l'hypoxie à l'origine de ses déficits. Il en est de même des fautes commises lors de l'accouchement qui ont contribué à prolonger la souffrance foetale ou à différer les manoeuvres utiles de réanimation, comme l'avait de manière pertinente relevé le premier juge et que les investigations complémentaires n'ont pas remis totalement en cause ; que les consorts B... ne peuvent cependant faire abstraction des conclusions de la seconde expertise, qui montre la très forte probabilité d'une incidence de la thrombophilie dont est affectée Madame E.... Cette affection est à l'origine d'une atteinte ante partum, responsable, dans une certaine mesure des déficits de l'enfant et ne pouvait être décelée en 1993. Toutefois, les défendeurs ne peuvent, au bénéfice de cette expertise, prétendre s'exonérer de toute responsabilité. Le recours à des données statistiques tel qu'opéré par l'expert permet de fixer des vraisemblances sur les causes du handicap, que les parties, en dépit de leur argumentations, n'ont pas combattu avec succès ; que dès lors la réparation du préjudice de Vincent A... et de ses parents ne peut intervenir que sur la base d'une perte de chance de limiter l'infirmité cérébrale ; qu'au vu de l'expertise et des dires qui y sont joint, cette perte de chance peut être évaluée à 75 %, que les Docteurs X... et Y... et de CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS seront tenus in solidum d'indemniser, les fautes commises pendant la grossesse et pendant l'accouchement formant un ensemble, dès lors que les manquements dans la première phase et l'absence de renseignements précis donnés à la clinique n'ont pas alerté celle-ci sur les difficultés prévisibles et que les carences ultérieures ont majoré les conséquences de la situation déjà existante ; que dans leurs rapports entre eux, et compte tenu du fait que le Docteur Y... ne peut être considéré seulement comme le " prestataire de service " du Docteur X..., il sera retenu pour ces deux praticien une part de 37, 5 % chacun et pour la clinique une part de 25 % » ;
ALORS QUE, l'engagement de la responsabilité contractuelle du médecin suppose qu'il existe un lien de causalité entre les manquements qui lui sont imputés et le préjudice dont la réparation est sollicitée ; que la Cour d'appel a constaté que le développement du foetus a connu « un ralentissement de son développement à la fin du mois de novembre et au début du mois de décembre », soit à partir de la 36ème semaine d'aménorrhée ; qu'elle a constaté que le Docteur X... avait suivi Madame E... « jusqu'à la 31ème semaine d'aménorrhée » ; que la troisième échographie a eu lieu « à la 28ème semaine au lieu d'une période 32ème- 34ème » ; qu'il résulte ainsi des propres constatations de l'arrêt qu'il n'existait aucun retard de croissance avant la 36ème semaine d'aménorrhée et donc pendant toute la période de suivi du Docteur X... et à la date à laquelle la troisième échographie aurait dû être pratiquée et qu'en conséquence les manquements du Docteur X... n'ont pu avoir pour effet de retarder le diagnostic d'un retard de croissance encore inexistant ; qu'en jugeant qu'un retard de croissance aurait pu être décelé dans le cadre d'une surveillance plus étroite et que le comportement du Docteur X..., qui avait retardé le diagnostic, avait directement contribué au préjudice de perte de chance de limiter l'infirmité cérébrale, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION subsidiaire
Le moyen fait grief à l'arrêt :
D'AVOIR déclaré le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS et les Docteurs X... et Y... responsables du préjudice du Vincent A... dans la proportion de 75 % et d'avoir dit que dans leurs rapports entre eux, la responsabilité sera supportée à hauteur de 37, 5 % chacun par les Docteurs Y... et X... et 25 % par le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS ;
AUX MOTIFS QUE « le Docteur X..., médecin généraliste, a suivi Madame E... depuis le début de sa grossesse, fixé au 3 avril 1993, jusqu'à la 31ème semaine d'aménorrhée, soit le 26 octobre 1993. Il a réalisé 8 consultations ;..° ; que cette deuxième expertise a conduit l'expert à modifier sensiblement les conclusions de sa première étude, spécialement à l'égard du Docteur X... et dans la répartition des responsabilités ; que l'analyse des examens complémentaires a permis d'écarter la responsabilité de la maladie sarcoïdique dans le handicap neurologique de Vincent mais a mis en évidence chez la mère deux anomalies de la coagulation sanguine prédisposant aux thromboses, d'une part une diminution de la protéine S et d'autre part une mutation hétérozygote du facteur V Leiden ; que l'expert a confirmé que Vincent A... présentait une quadriparésie spastique en relation avec des lésions de leucomalacie périventriculaire visibles en résonance magnétique nucléaire et une dyskinésie en relation avec une atteinte de la substance grise. Il a maintenu son analyse des fautes commises par le Docteur X..., le Docteur Y... et la clinique Saint-Damien, telles que rappelées ci-dessus. Il a estimé que le handicap de Vincent était une conséquence très vraisemblable de la thrombophilie de Madame E.... L'analyse des trois scénarios possibles le conduisait toutefois à moduler les responsabilités respectives des intéressés : dans l'hypothèse d'une origine antepartum de la leucomalacie ventriculaire entre la 24ème et 34ème semaine, il a estimé que le Docteur Y... était hors de cause, n'étant intervenu, que comme " prestataire de service " pour les échographies. Dans l'hypothèse de micro-thrombi formés dans le placenta et reversés dans la circulation foetale pendant toute la grossesse, il a indiqué que le handicap ne pouvait être évité quelle que soit la surveillance. Dans l'hypothèse de l'existence de leucomalacies péri-ventriculaires de constitution tardive en fin de grossesse (35ème semaine), l'absence de réaction du Docteur Y... est pour lui une négligence fautive et la carence de la sage-femme l'est aussi doublement, en n'appelant pas l'accoucheur et en maintenant le foetus dans un environnement hypoxique pendant plusieurs heures. Seules la première et la troisième hypothèses lui ont paru plausibles, Madame E... ayant mené à terme une autre grossesse et même si l'enfant est né sans vie, son état rendant vraisemblable une asphyxie à un moment proche de l'accouchement ; qu'il a conclu toutefois que le lien entre la thrombophilie et le handicap restait imprécis, quel que soit le scénario retenu, et qu'il ne pouvait être défini qu'en terme de probabilité. Il a estimé qu'on pouvait de façon certaine exclure la responsabilité exclusive de l'accouchement et qu'en définitive les responsabilités pouvaient être appréciées en fonction des données statistiques, soit 75 % pour le facteur antepartum (thrombophilie) principalement imputable au Docteur X... et accessoirement au Docteur Y... et 25 % pour l'aggravation perpartum d'un facteur causal antepartum pour les acteurs de l'accouchement, Madame C..., le Docteur F... et l'absence de pédiatre à la naissance (fautes relevant de la responsabilité de la clinique) ; que cette expertise a, en premier lieu, fait l'objet d'une critique formelle de la part du Docteur X..., ni lui ni son conseil n'ayant été convoqués à la première réunion d'expertise tenue par le Professeur G..., celui-ci ayant estimé inutile de les aviser puisqu'il avait été mis hors de cause en première instance. Mais il convient de relever, outre la présence, dès la première réunion, du Docteur H..., médecin de son assureur, commun avec le Docteur Y..., que le pré-rapport lui a été communiqué, que l'expert a tenu une nouvelle réunion le 8 mars 2007 à laquelle il a participé avec son conseil et qu'il a été mis en mesure de critiquer le projet, ce qu'il a fait abondamment ; que par ailleurs, l'expertise a fait l'objet de multiples analyses et observations de la part des médecins conseils éminents de tous les mis en cause et il y a été répondu, mettant ainsi la cour en mesure d'apprécier les responsabilités, si bien que, sur le fond, il n'apparaît pas qu'une nouvelle mesure d'expertise soit justifiée ; que si les parties s'accordent sur le fait que le handicap de Vincent A... est la conséquence du défaut d'oxygénation du cerveau, elles divergent sur les causes de cette insuffisance et sur le lien de causalité entre les fautes retenues contre elles par l'expert, qu'elles contestent, et l'état de l'enfant ; qu'au regard des deux expertises du Professeur G..., il apparaît que des fautes ont été commises par l'ensemble des intervenants médicaux au cours de la grossesse et lors de l'accouchement ; que le Docteur X..., médecin généraliste n'a pas suivi la grossesse de Madame E... de manière adéquate. Les mesures de hauteurs utérines n'ont pas été notées lors des consultations, la programmation des échographies n'a pas été réalisée dans les règles de l'art, et spécialement, l'échographie réalisée à la 28ème semaine au lieu d'une période 32ème- 34ème ne permettait pas de reconnaître les retards de croissance alors qu'il est établi que le développement du foetus a connu un ralentissement de son développement à la fin du mois de novembre et au début du mois de décembre 1993. Il a par ailleurs suivi la grossesse comme une grossesse normale et n'a pas pris d'autres précautions. Pourtant, Madame E... souffrait de sarcoïdose. S'il est maintenant établi d'une part que la sarcoïdose a été sans incidence sur l'état de santé de l'enfant et d'autre part que la thrombophilie n'était pas décelable en 1993, il reste que, avec les techniques de mesures en vigueur à l'époque, le retard de croissance aurait pu être décelé dans le cadre d'une surveillance plus étroite qu'aurait justifié l'état général de la patiente ;.. ; que le Docteur Y..., médecin gynécologue est intervenu en qualité d'échographiste et la patiente lui a été adressée par le Docteur X.... Ses attributions lui donnaient une compétence particulière et il ne pouvait, ce qu'a retenu l'expert, se considérer comme simple exécutant des instructions données par le médecin traitant. Il devait ainsi intervenir dans la programmation de ces échographies pour que ces examens de contrôle soient efficaces. Par ailleurs, lors d'un examen, il a constaté une diminution de la hauteur utérine qu'il a, de manière erronée, expliqué comme un commencement de descente foetale. Si la simple erreur de diagnostic ne peut être retenu à faute, il reste qu'il n'a pas procédé à d'autres vérifications ultérieures (mesures, nouvelle échographie) qui auraient pu contredire sa première analyse, et ne s'est pas donné ainsi les moyens de poser un diagnostic plus pertinent. La circonstance qu'à la date des faits, la précision des résultats espérés de ces contrôles ne pouvait être parfaite ne le dispensait pas de les pratiquer ; que le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS ne peut contester que, lors de l'admission de Madame E..., le liquide amniotique était teinté, signe d'une souffrance foetale, que vers 01 heure, le rythme cardiaque foetal est devenu anormal, qu'il a certes été enregistré une amélioration vers 02 heures 40 mais qu'il a continué à présenter des anomalies, et qu'en dépit de ce tableau, Madame C... n'a pas fait appel à l'obstétricien. Le foetus a été ainsi maintenu plusieurs heures dans un environnement hypoxique. Il n'a pas été pris de dispositions pour hâter la délivrance ou prévoir une intervention d'urgence par un pédiatre. La mise en place d'une anesthésie péridurale inopportune dans le contexte a par ailleurs été critiquée par l'expert ; que tous les comportements qui ont retardé le diagnostic de souffrance foetale ont contribué directement au préjudice subi par les consorts B... du fait du handicap de leur fils Vincent, en ce qu'ils ont fait obstacle à la mise en place de mesures adaptées pour empêcher ou limiter les conséquences de l'hypoxie à l'origine de ses déficits. Il en est de même des fautes commises lors de l'accouchement qui ont contribué à prolonger la souffrance foetale ou à différer les manoeuvres utiles de réanimation, comme l'avait de manière pertinente relevé le premier juge et que les investigations complémentaires n'ont pas remis totalement en cause ; que les consorts B... ne peuvent cependant faire abstraction des conclusions de la seconde expertise, qui montre la très forte probabilité d'une incidence de la thrombophilie dont est affectée Madame E.... Cette affection est à l'origine d'une atteinte ante partum, responsable, dans une certaine mesure des déficits de l'enfant et ne pouvait être décelée en 1993. Toutefois, les défendeurs ne peuvent, au bénéfice de cette expertise, prétendre s'exonérer de toute responsabilité. Le recours à des données statistiques tel qu'opéré par l'expert permet de fixer des vraisemblances sur les causes du handicap, que les parties, en dépit de leur argumentations, n.. ont pas combattu avec succès ; que dès lors la réparation du préjudice de Vincent A... et de ses parents ne peut intervenir que sur la base d'une perte de chance de limiter l'infirmité cérébrale ; qu.. au vu de l'expertise et des dires qui y sont joint, cette perte de chance peut être évaluée à 75 %, que les Docteurs X... et Y... et de CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS seront tenus in solidum d'indemniser, les fautes commises pendant la grossesse et pendant l'accouchement formant un ensemble, dès lors que les manquements dans la première phase et l'absence de renseignements précis donnés à la clinique n'ont pas alerté celle-ci sur les difficultés prévisibles et que les carences ultérieures ont majoré les conséquences de la situation déjà existante ; que dans leurs rapports entre eux, et compte tenu du fait que le Docteur Y... ne peut être considéré seulement comme le " prestataire de service " du Docteur X..., il sera retenu pour ces deux praticien une part de 37, 5 % chacun et pour la clinique une part de 25 % » ;
ALORS QUE, l'engagement de la responsabilité contractuelle du médecin suppose qu'il existe un lien de causalité entre les manquements qui lui sont imputés et le préjudice dont la réparation est sollicitée ; que le Docteur X... a fait valoir que seul 50 % des retards de croissance étaient décelables à l'échographie et qu'en conséquence, à supposer même qu'un retard de croissance ait existé au cours de la grossesse et que la grossesse ait été étroitement surveillée, il y avait 50 % de chance pour qu'aucun retard n'ait pu être décelé, de sorte que les manquements du Docteur X... avaient, tout au plus, fait perdre une chance que le retard soit décelé ; qu'en fixant la répartition des responsabilités sans rechercher quelle était la probabilité que le retard ait été décelé si la surveillance de la grossesse avait été optimale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, en tout état de cause, la Cour d'appel, adoptant les conclusions de l'expert, a fixé les vraisemblances sur les causes du handicap à 75 % pour le facteur antepartum (trombophilie) et 25 % pour l'aggravation perpartum ; qu'en condamnant le Docteur X... sur cette base, tout en constatant que sa faute n'avait pas causé la trombophilie mais seulement retardé l'établissement du diagnostic d'un retard de croissance, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché qu'elle était la probabilité que le dommage causé par la trombophilie ait pu être évité si le diagnostic de retard de croissance avait été établi dès son apparition, soit fin novembre, début décembre, selon les constatations de l'arrêt, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi principal n° U 08-21. 692
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le Docteur Y..., in solidum avec le Docteur X... et le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS, responsable à hauteur de 75 % du préjudice subi par Vincent A... et de l'avoir, en conséquence, condamné à indemniser celui-ci, Monsieur A..., Madame E..., la Caisse primaire d'assurance maladie de la SARTHE et la Mutuelle Générale de l'Education Nationale, puis d'avoir dit que le Docteur Y... supporterait la charge finale de la dette à hauteur de 37, 5 % ;
AUX MOTIFS QUE sur la responsabilité, le Docteur X..., médecin généraliste, a suivi Madame E... depuis le début de sa grossesse, fixé au 3 avril 1993, jusqu'à la 31ème semaine d'aménorrhée, soit le 26 octobre 1993 ; qu'il a réalisé 8 consultations ; que le Docteur Y..., médecin gynécologue-obstétricien, l'a ensuite suivie, et l'a examinée à deux reprises à la 36ème semaine et à la 38ème semaines, soit deux jours avant l'accouchement ; qu'il a également pratiqué les échographies à 10 semaines (3 juin), 19 semaines (5 août), 28 semaines (30 septembre) ; qu'une quatrième échographie aurait été effectuée le 19 août, dont la patiente n'a pas gardé le souvenir et dont la mention a été rajoutée manuscritement sur le compte-rendu du 5 août ; que Madame E... a été admise à la clinique Saint-Damien au MANS le 16 décembre 1993 à 0 heure 50 ; que la sage-femme de garde était Madame C... ; qu'une anesthésie péridurale a été pratiquée vers 02 heures par le Docteur F..., médecin anesthésiste ; que l'accouchement est intervenu à 05 heures 09 ; qu'à la naissance, l'enfant présentait une très mauvaise adaptation à la vie extra utérine, son score d'apgar étant de 3 à une minute, pour passer à 8 à la dixième minute ; que le Docteur Z..., médecin accoucheur de garde à la clinique, est intervenu trois minutes après l'accouchement et a prodigué les premiers soins de réanimation ; que le transfert de l'enfant au centre hospitalier par le SAMU a été réalisé à 07 heures 30 ; que Vincent A... présente une quadriplégie spastique et une dyskinésie consécutive à une leucomalacie périventriculaire ; que son incapacité permanente partielle a été évaluée provisoirement à 75 %, mais devra être réévaluée à la fin de l'adolescence ; que la première expertise du Professeur G... a attribué cet état à un défaut d'oxygénation prononcé, dont le début est probablement ante partum, mais qui s'est notablement aggravé pendant l'accouchement ; qu'elle a imputé cet état à un suivi inadéquat de la grossesse par le Docteur X... (n'a pas noté les hauteurs utérines, n'a pas fourni de conseils précis sur les dates optimales pour la surveillance échographique, n'a pas considéré que la grossesse était à risque en dépit du fait que Madame E... était atteinte d'une sarcoïdose), à une mauvaise interprétation de la baisse de la hauteur utérine à 38 semaines par le Docteur Y..., à la mise en place inopportune et sans avis de l'obstétricien d'une analgésie péridurale dans le contexte d'un tracé suspect du rythme cardiaque foetal, à la carence de la sage-femme de garde qui n'a pas fait appel au Docteur Z... en temps voulu devant des signes évidents de souffrance foetale et à l'absence de pédiatre à la naissance pour pratiquer immédiatement les gestes de réanimation néo-natale ; que c'est dans ces conditions que le premier juge, après avoir considéré que les fautes du Docteur X... n'étaient pas en lien de causalité avec le préjudice, a retenu les fautes du Docteur Y... et de la clinique Saint-Damien dans les conditions ci-dessus rappelées ; que devant la Cour, a été produit un rapport établi par le Professeur I... à la demande du CENTRE MEDICOCHIRURGICAL DU MANS, dont il résultait que Madame E... avait été, pour une seconde grossesse, admise le 30 janvier 2002 au centre hospitalier et que malgré une extraction foetale rapide, l'enfant de 3, 6 kgs était né en état de mort apparente et n'avait pu être réanimé ; qu'il était fait valoir que les examens médicaux pratiqués ultérieurement étaient de nature à mettre en évidence une cause ante natale aux atteintes neurologiques de Vincent et à exclure une asphyxie per-partum ; que c'est dans ces conditions que, par son arrêt du 17 juillet 2006, la Cour a ordonné un complément d'expertise au Professeur G... ; que cette deuxième expertise a conduit l'expert à modifier sensiblement les conclusions de sa première étude, spécialement à l'égard du Docteur X... et dans la répartition des responsabilités ; que l'analyse des examens complémentaires a permis d'écarter la responsabilité de la maladie sarcoïdique dans le handicap neurologique de Vincent, mais a mis en évidence chez la mère deux anomalies de la coagulation sanguine prédisposant aux thromboses, d'une part, une diminution de la protéine S et d'autre part, une mutation hétérozygote du facteur V Leiden ; que l'expert a confirmé que Vincent A... présentait une quadriparésie spastique en relation avec des lésions de leucomalacie péri-ventriculaire visibles en résonance magnétique nucléaire et une dyskinésie en relation avec une atteinte de la substance grise ; qu'il a maintenu son analyse des fautes commises par le Docteur X..., le Docteur Y... et la clinique Saint-Damien, telles que rappelées ci-dessus ; qu'il a estimé que le handicap de Vincent était une conséquence très vraisemblable de la thrombophilie de Madame E... ; que l'analyse des trois scénarios possibles le conduisait toutefois à moduler les responsabilités respectives des intéressés : dans l'hypothèse d'une origine antepartum de la leucomalacie ventriculaire entre la 24ème et 34ème semaine, il a estimé que le Docteur Y... était hors de cause, n'étant intervenu, que comme " prestataire de service " pour les échographies ; que dans l'hypothèse de micro-thrombi formés dans le placenta et reversés dans la circulation foetale pendant toute la grossesse, il a indiqué que le handicap ne pouvait être évité quelle que soit la surveillance ; que dans l'hypothèse de l'existence de leucomalacies péri-ventriculaires de constitution tardive en fin de grossesse (35eme semaine), l'absence de réaction du Docteur Y... est pour lui une négligence fautive et la carence de la sage-femme l'est aussi doublement, en n'appelant pas l'accoucheur et en maintenant le foetus dans un environnement hypoxyque pendant plusieurs heures ; que seules la première et la troisième hypothèses lui ont paru plausibles, Madame E... ayant mené à terme une autre grossesse et même si l'enfant est né sans vie, son état rendant vraisemblable une asphyxie à un moment proche de l'accouchement ; qu'il a conclu toutefois que le lien entre la thrombophilie et le handicap restait imprécis, quel que soit le scénario retenu, et qu'il ne pouvait être défini qu'en terme de probabilité ; qu'il a estimé qu'on pouvait de façon certaine exclure la responsabilité exclusive de l'accouchement et qu'en définitive, les responsabilités pouvaient être appréciées en fonction des données statistiques, soit 75 % pour le facteur antepartum (thrombophilie) principalement imputable au Docteur X... et accessoirement au Docteur Y... et 25 % pour l'aggravation perpartum d'un facteur causal antepartum pour les acteurs de l'accouchement, madame C..., le Docteur F... et l'absence de pédiatre à la naissance (fautes relevant de la responsabilité de la clinique) ; que cette expertise a, en premier lieu, fait l'objet d'une critique formelle de la part du Docteur X..., ni lui ni son conseil n'ayant été convoqués à la première réunion d'expertise tenue par le Professeur G..., celui-ci ayant estimé inutile de les aviser puisqu'il avait été mis hors de cause en première instance ; qu'il convient de relever, outre la présence, dès la première réunion, du Docteur H..., médecin de son assureur, commun avec le Docteur Y..., que le pré-rapport lui a été communiqué, que l'expert a tenu une nouvelle réunion le 8 mars 2007 à laquelle il a participé avec son conseil et qu'il a été mis en mesure de critiquer le projet, ce qu'il a fait abondamment ; que, par ailleurs, l'expertise a fait l'objet de multiples analyses et observations de la part des médecins conseils éminents de tous les mis en cause et il y a été répondu, mettant ainsi la Cour en mesure d'apprécier les responsabilités, si bien que, sur le fond, il n'apparaît pas qu'une nouvelle mesure d'expertise soit justifiée ; que si les parties s'accordent sur le fait que le handicap de Vincent A... est la conséquence du défaut d'oxygénation du cerveau, elles divergent sur les causes de cette insuffisance et sur le lien de causalité entre les fautes retenues contre elles par l'expert, qu'elles contestent, et l'état de l'enfant ; qu'au regard des deux expertises du Professeur G..., il apparaît que des fautes ont été commises par l'ensemble des intervenants médicaux au cours de la grossesse et lors de l'accouchement : le Docteur X..., médecin généraliste, n'a pas suivi la grossesse de Madame E... de manière adéquate ; que les mesures de hauteurs utérines n'ont pas été notées lors des consultations, la programmation des échographies n'a pas été réalisée dans les règles de l'art, et spécialement, l'échographie réalisée à la 28ème semaine au lieu d'une période 32ème,- 34ème ne permettait pas de reconnaître les retards de croissance alors qu'il est établi que le développement du foetus a connu un ralentissement de son développement à la fin du mois de novembre et au début du mois de décembre 1993 ; qu'il a par ailleurs suivi la grossesse comme une grossesse normale et n'a pas pris d'autres précautions ; que pourtant, Madame E... souffrait de sarcoïdose ; que s'il est maintenant établi, d'une part, que la sarcoïdose a été sans incidence sur l'état de santé de l'enfant et d'autre part que la thrombophilie n'était pas décelable en 1993, il reste que, avec les techniques de mesures en vigueur à l'époque, le retard de croissance aurait pu être décelé dans le cadre d'une surveillance plus étroite qu'aurait justifié l'état général de la patiente ; que le Docteur Y..., médecin gynécologue, est intervenu en qualité d'échographiste et la patiente lui a été adressée par le Docteur X... ; que ses attributions lui donnaient une compétence particulière et il ne pouvait, ce qu'a retenu l'expert, se considérer comme simple exécutant des instructions données par le médecin traitant ; qu'il devait ainsi intervenir dans la programmation de ces échographies pour que ces examens de contrôle soient efficaces ; que par ailleurs, lors d'un examen, il a constaté une diminution de la hauteur utérine qu'il a, de manière erronée, expliqué comme un commencement de descente foetale ; que si la simple erreur de diagnostic ne peut être retenu à faute, il reste qu'il n'a pas procédé à d'autres vérifications ultérieures (mesures, nouvelles échographie) qui auraient pu contredire sa première analyse, et ne s'est pas donné ainsi les moyens de poser un diagnostic plus pertinent ; que la circonstance qu'à la date des faits, la précision des résultats espérés de ces contrôles ne pouvait être parfaite ne le dispensait pas de les pratiquer ; que le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL DU MANS ne peut contester que lors de l'admission de Madame E..., le liquide amniotique était teinté, signe d'une souffrance foetale, que vers 01 heure, le rythme cardiaque foetal est devenu anormal, qu'il a certes été enregistré une amélioration vers 02 heures 40, mais qu'il a continué à présenter des anomalies, et qu'en dépit de ce tableau, Madame C... n'a pas fait appel à l'obstétricien ; que le foetus a été ainsi maintenu plusieurs heures dans un environnement hypoxique ; qu'il n'a pas été pris de dispositions pour hâter la délivrance ou prévoir une intervention d'urgence par un pédiatre ; que la mise en place d'une anesthésie péridurale inopportune dans le contexte a par ailleurs été critiquée par l'expert ; que tous les comportements qui ont retardé le diagnostic de souffrance foetale ont contribué directement au préjudice subi par les consorts B... du fait du handicap de leur fils Vincent, en ce qu'ils ont fait obstacle à la mise en place de mesures adaptées pour empêcher ou limiter les conséquences de l'hypoxie à l'origine de ses déficits ; qu'il en est de même des fautes commises lors de l'accouchement qui ont contribué à prolonger la souffrance foetale ou à différer les manoeuvres utiles de réanimation, comme l'avait de manière pertinente relevé le premier juge et que les investigations complémentaires n'ont pas remis totalement en la cause ; que les consorts B... ne peuvent cependant faire abstraction des conclusions de la seconde expertise, qui montre la très forte probabilité d'une incidence de la thrombophilie dont est affectée Madame E... ; que cette affectation est l'origine d'une atteinte ante partum, responsable, dans une certaine mesure des déficits de l'enfant et ne pouvait être décelée en 1993 ; que toutefois, les défendeurs ne peuvent au bénéfice de cette expertise, prétendre s'exonérer de toute responsabilité ; que le recours à des données statistiques tel qu'opéré par l'expert permet de fixer des vraisemblances sur les causes du handicap ; que les parties, en dépit de leurs argumentations, n'ont pas combattu avec succès ; que dès lors la réparation du préjudice de Vincent A... et de ses parents ne peut intervenir que sur la base d'une perte de chance de limiter l'infirmité cérébrale ; qu'au vu de l'expertise et des dires qui y sont joints, cette perte de chance peut être évaluée à 75 % ; que les Docteurs X... et Y... et de CENTRE MEDICOCHIRURGICAL seront tenus in solidum d'indemniser ; que les fautes commises pendant la grossesse et pendant l'accouchement formant un ensemble, dès lors que les manquements dans la première phase et l'absence de renseignements précis donnés à la clinique n'ont pas alerté celle-ci sur les difficultés prévisibles et que les carences ultérieures ont majoré les conséquences de la situation déjà existante ; que dans leurs rapports entre eux, et compte tenu du fait que le Docteur Y... ne peut être considéré seulement comme « prestataire de service » du Docteur X..., il sera retenu pour ces deux praticiens une part de 37, 5 % chacun et pour la clinique une part de 25 % ;
1°) ALORS QUE le médecin n'est pas tenu de recourir à de nouvelles investigations, lorsque les examens qu'il a d'ores et déjà pratiqués n'en font pas apparaitre la nécessité ; qu'en se bornant à affirmer que si l'erreur du Docteur Y..., qui avait diagnostiqué à tort un commencement de descente foetale, ne pouvait être retenue à faute, il n'en restait pas moins qu'il n'avait pas procédé à d'autres vérifications ultérieures qui auraient pu contredire sa première analyse, de sorte qu'il ne s'était pas donné les moyens de poser un diagnostic plus pertinent, sans s'expliquer sur les éléments qui auraient dû conduire le Docteur Y... à procéder à de nouveaux examens, en l'état d'un diagnostic non fautif ne laissant pas apparaître cette nécessité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que le retard de diagnostic imputé au Docteur Y... avait fait perdre une chance d'éviter le dommage, sans rechercher si, dans l'hypothèse où le diagnostic de la leucomalacie ventriculaire de l'enfant avait été posé et si l'accouchement avait été déclenché 48 heures plus tôt, le dommage aurait présenté des chances d'être évité, à défaut de quoi il n'existait pas de lien de causalité entre le retard de diagnostic et le dommage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3°) ALORS QUE, subsidiairement, en se bornant à affirmer qu'en s'abstenant de prescrire de nouveaux examens, le Docteur Y... avait fait perdre à l'enfant une chance, évaluée à 75 %, d'éviter grâce à des soins appropriés le dommage qui s'est réalisé, sans rechercher, comme elle y était invitée, si dans l'hypothèse où une nouvelle échographie aurait été réalisée au cours de la 38ème semaine, il y aurait seulement eu 50 % de chance que cet examen ait révélé la leucomalacie péri-ventriculaire de l'enfant, bien que cet aléa ait dû être pris en compte pour déterminer la chance perdue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
4°) ALORS QUE, à titre également subsidiaire, en décidant que le rapport d'expertise ayant réparti les responsabilités médicales à hauteur de 75 % pour le facteur antépartum (trombopholie), imputable au Docteur Y... et au Docteur X..., et de 25 % pour l'aggravation perpartum, qui ne pouvait leur être imputée, le Docteur Y... et le Docteur X... devaient être condamnés solidairement à indemniser 75 % du préjudice total, après avoir pourtant constaté que les fautes commises par les deux médecins avaient uniquement fait perdre une chance d'éviter la réalisation de ce dommage, de sorte qu'ils pouvaient uniquement être tenus de réparer une fraction du dommage correspondant à 75 % du préjudice global, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour le Centre médico chirurgical du Mans et Mme C..., demandeurs au pourvoi incident n° A 08-20. 755
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL du MANS et les Docteurs X... et Y... responsables in solidum du préjudice de Vincent A... dans la proportion de 75 % ;
AUX MOTIFS QUE " Vincent A... présente une quadriplégie spastique et une dyskinésie consécutives à une leucomalacie périventriculaire () ; que la première expertise du Professeur G... a attribué cet état à un défaut d'oxygénation prononcé () ; que la deuxième expertise a conduit l'expert à modifier sensiblement les conclusions de sa première étude, spécialement à l'égard du Docteur X..., et dans la répartition des responsabilités ;
QUE l'analyse des examens complémentaires a permis d'écarter la responsabilité de la maladie sarcoïdique dans le handicap neurologique de Vincent, mais a mis en évidence chez la mère deux anomalies de la coagulation sanguine prédisposant aux thromboses : d'une part, un diminution de la protéine S et d'autre part, une mutation hétérozygote du facteur V Leiden ;
QUE l'expert a confirmé que Vincent A... présentait une quadriparésie spastique en relation avec des lésions de leucomalacie périventriculaire visibles en résonance magnétique nucléaire et une dyskinésie en relation avec une atteinte de la substance grise ; qu'il a maintenu son analyse des fautes commises par le Docteur X..., le Docteur Y... et la Clinique SAINT DAMIEN () ; il a estimé que le handicap de Vincent était une conséquence très vraisemblable de la thrombophilie de Madame E... ; que l'analyse des trois scénarios possibles le conduisait toutefois à moduler les responsabilités respectives des intéressés : dans l'hypothèse d'une origine antepartum de la leucomalacie périventriculaire entre la 24ème et la 34ème semaine, il a estimé que le Docteur Y... était hors de cause, n'étant intervenu que comme " prestataire de services " pour les échographies ; que dans l'hypothèse de microthrombi formés dans le placenta et reversés dans la circulation foetale pendant toute la grossesse, il a indiqué que le handicap ne pouvait être évité, quelle que soit la surveillance ; que dans l'hypothèse de leucomalacie périventriculaire de constitution tardive en fin de grossesse (35ème semaine), l'absence de réaction du Docteur Y... est pour lui une négligence fautive et la carence de la sage femme l'est aussi doublement, en n'appelant pas l'accoucheur et en maintenant le foetus dans un environnement hypoxique pendant plusieurs heures ;
QUE seules la première et la troisième hypothèses lui ont paru plausibles, Madame E... ayant mené à terme une autre grossesse et même si l'enfant est né sans vie, son état rendant vraisemblable une asphyxie proche de l'accouchement ;
QU'il a conclu toutefois que le lien entre la thrombophilie et le handicap restait imprécis, quel que soit le scénario retenu, et qu'il ne pouvait être défini qu'en termes de probabilités ; qu'il a estimé qu'on pouvait de façon certaine exclure la responsabilité exclusive de l'accouchement et qu'en définitive les responsabilités pouvaient être appréciées de façon statistique, soit 75 % pour le facteur antepartum (thrombophilie), principalement imputable au Docteur X... et accessoirement au Docteur Y... et 25 % pour l'aggravation perpartum d'un facteur causal antepartum pour les acteurs de l'accouchement, Madame C..., le Docteur F... et l'absence de pédiatre à la naissance (fautes relevant de la responsabilité de la clinique) ;

QUE les consorts A... 
E... ne peuvent  faire abstraction des conclusions de la seconde expertise, qui montre la très forte probabilité d'une incidence de la thrombophilie dont est affectée Madame E... ; que cette affection est à l'origine d'une atteinte ante partum responsable, dans une certaine mesure, des déficits de l'enfant et ne pouvait être décelée en 1993 ; que toutefois, les défendeurs ne peuvent au bénéfice de cette expertise, prétendre s'exonérer de toute responsabilité ; que le recours à des données statistiques tel qu'opéré par l'expert permet de fixer des vraisemblances sur les cause du handicap, que les parties, en dépit de leur argumentation, n'ont pas combattues avec succès ; que dès lors la réparation du préjudice de Vincent A... et de ses parents ne peut intervenir que sur la base d'une perte de chance de limiter l'infirmité cérébrale ; qu'au vu de l'expertise et des dires qui y sont joints, cette perte de chance peut être évaluée à 75 % () " ;
1°) ALORS QUE l'expert G..., précisant liminairement que le handicap de l'enfant Vincent était " une conséquence très vraisemblable de la thrombophilie de Madame E... " avait, dans son rapport du 10 mai 2007, formulé trois " hypothèses concernant la relation entre le handicap et les conduites médicales fautives ", à savoir " 1er scénario : l'origine antepartum de la leucomalacie périventriculaire entre 24 et 34 SA  2ème scénario : le déversement de micro-thrombi formés dans le placenta dans le contexte de la thrombophilie et " relargués " dans la circulation foetale pendant toute la grossesse à l'origine d'infarctus du cerveau  3ème scénario : l'existence de leucomalacies périventriculaires de constitution tardive " ; qu'il avait pour chacune de ces hypothèses relevé les circonstances entrant en contradiction avec le scénario envisagé, et conclu : " le lien entre la thrombophilie et le handicap reste imprécis, en l'état actuel de nos connaissances. Aucun des trois scénarios évoqués ci-dessus n'emporte totalement la conviction " ; qu'il ressortait clairement de ces constatations l'aveu, par l'expert, de ce que les données actuelles de la science, les circonstances de la naissance et de l'accident gravidique ultérieur ne permettaient de privilégier ni d'exclure aucune de ces trois hypothèses ; qu'en décidant cependant que " seules la première et la troisième hypothèses lui (avaient) paru plausibles " eu égard aux circonstances de l'autre grossesse, menée à terme avec naissance d'un enfant sans vie la Cour d'appel, qui a dénaturé les termes du rapport expertal, a violé l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE l'auteur d'une faute ne peut être condamné à la réparation que si sa faute a contribué de façon directe et certaine à la production du dommage dont la réparation est demandée ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire qui, s'agissant de l'origine du dommage, avait émis trois hypothèses, avait expressément retenu que, dans le cadre de la première, seule la responsabilité du Docteur X... serait engagée, que dans le cadre de la seconde, " le handicap neurologique de Vincent A... ne pouvait pas être évité " et que dans la troisième, la responsabilité des Docteur Y... et de la Clinique était engagée ; qu'il en résultait que, dans l'une au moins des hypothèses envisagées par l'expert, aucun lien de causalité n'existait entre les fautes médicales commises et le handicap de l'enfant, et que chacune des deux autres entraînait une causalité différente sans qu'aucune d'entre elles ne justifie que les trois intervenants concernés aient concouru à la production de l'entier dommage, de sorte que ce lien de causalité entre le handicap et ces fautes demeurait hypothétique ; qu'en déclarant cependant les différents intervenants responsables in solidum à hauteur de 75 % de ce préjudice la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
3°) ALORS QU'en mettant à la charge de l'établissement de soins et des médecins intervenant la réparation d'un dommage sur la constatation de ce que " le recours par l'expert à des données statistiques permettait de fixer des vraisemblances sur les causes du handicap " la Cour d'appel, qui s'est déterminée en considération d'un lien de causalité " vraisemblable " là où elle était tenue de constater une causalité certaine, a violé derechef le texte susvisé ;
4°) ALORS QUE constitue une perte de chance la disparition certaine, par l'effet de la ou des fautes médicales commises, d'une possibilité de guérison ou d'amélioration de l'état du patient ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire qui, s'agissant de l'origine du dommage, avait émis trois hypothèses, dont aucune n'était susceptible d'engager la responsabilité in solidum des trois intervenants, avait expressément avoué sa totale incertitude sur l'origine du dommage et, partant, sur la possibilité d'éviter le handicap de l'enfant même en l'absence des fautes constatées ; qu'il en résultait qu'aucune perte de chance certaine ne pouvait être caractérisée, l'incertitude sur l'origine des lésions interdisant de considérer qu'en l'absence de faute, l'enfant aurait eu une chance de naître indemne de lésions ou atteint de lésions moindres ; qu'en déclarant cependant les différents intervenants responsables à hauteur de 75 % de ce préjudice la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
Sur le pouvoir souverain des juges du fond quant à la fixation de la fraction de préjudice imputable à chacun, à rapprocher : 1re Civ., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-18.113, Bull. 1997, I, n° 238 (rejet)