LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 juin 2009), que la société EM2C Initiale Rhône, devenue EM2C Construction Sud-Est (la société EM2C), chargée par la SCI du Rhin aux droits de laquelle se trouve la société Exacompta Clairefontaine, des travaux d'extension d'un bâtiment a sous-traité le lot charpente béton à la société Composants Pré-Contraints Bâtiment (la société CPC Bâtiment) ; que la société CPC Bâtiment a fait assigner la société EM2C en paiement du solde de son marché puis a fait assigner la SCI du Rhin - Clairefontaine et demandé la nullité du sous-traité ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la société CPC avait, dès la première instance, mis en cause la "SCI du Rhin-Clairefontaine" et avait modifié sa demande ainsi que son fondement juridique en sollicitant non plus le paiement de son mémoire définitif mais la nullité du sous-traité et ses conséquences de droit quant à son indemnisation, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a souverainement retenu que la demande modifiée qui se rattachait par un lien suffisant à la demande initiale était recevable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la SCI du Rhin invoquait la mauvaise dénomination "Clairefontaine - SCI du Rhin" sous laquelle elle avait été assignée, que celle-ci avait comparu et conclu sous sa véritable dénomination et ne justifiait d'aucun grief, la cour d'appel a pu en déduire que les demandes à son encontre étaient recevables ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société EM2C fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du sous-traité alors, selon le moyen :
"1°/ que le contrat ne se forme qu'autant que les deux parties s'obligent dans les mêmes termes et que la société EM2C exposait dans ses écritures que la société CPC Bâtiment avait tardé jusqu'au 23 septembre 2004 pour retourner le contrat signé, qu'elle avait à cette occasion modifié celui-ci", certaines clauses, notamment quant aux pénalités de retard et au délai de règlement n'étant plus celles qui étaient initialement prévues par EM2C Construction Sud-Est, acceptées par elle" et que par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 octobre 2004, la société EM2C avait immédiatement refusé les modifications apportées à l'offre initiale, de telle sorte que le contrat ne pouvait être considéré avoir été conclu avant la fourniture des cautions litigieuses ; qu'en considérant, pour annuler le sous-traité, que celui-ci avait été conclu avant le 23 septembre 2004, après avoir constaté que la signature du contrat n'était intervenue que le 23 septembre 2004 et que subsistaient alors des désaccords des parties sur certaines des conditions du marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1108 et 1134 du code civil ;
2°/ que la société EM2C exposait dans ses écritures que la société CPC Bâtiment avait tardé jusqu'au 23 septembre 2004 pour retourner le contrat signé, qu'elle avait à cette occasion modifié celui-ci, "certaines clauses, notamment quant aux pénalités de retard et au délai de règlement n'étant plus celles qui étaient initialement prévues par EM2C Construction Sud-Est, acceptées par elle", que par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 octobre 2004, la société EM2C avait immédiatement refusé les modifications apportées à l'offre initiale, et que ce refus de la société CPC Bâtiment d'accepter les termes du projet de contrat du 8 juin 2004 était l'unique raison du retard pris dans la constitution du cautionnement litigieux ; qu'en jugeant que le défaut de cautionnement lors du commencement des travaux justifiait l'annulation du sous-traité, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si ce retard dans le cautionnement n'était pas dû au seul fait de la société CPC Bâtiment, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975" ;
Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que la loi du 31 décembre 1975 n'exige pas que le contrat de sous-traitance soit rédigé par écrit, retenu qu'il était établi que les parties, même si la signature du marché n'était intervenue que le 23 septembre 2004 avec des modifications ne portant que sur les conditions financières de celui-ci, avaient passé un contrat de sous-traitance et constaté que les travaux avaient commencé avant le 23 septembre 2004, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que les cautionnements donnés les 14 juin, 19 octobre et 15 novembre 2004 étaient tardifs et que la sanction de la nullité du sous-traité prévue par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 devait s'appliquer ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société EM2C construction Sud-Est aux dépens du pourvoi principal et la société Exacompta Clairefontaine aux dépens du pourvoi incident ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société EM2C Construction Sud-Est et la demande de la société Exacompta Clairefontaine ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société EM2C Construction Sud-Est (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevables les demandes de la SARL CPC BATIMENT ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, «dès la première instance la SARL CPC BATIMENT a mis en cause «la SCI DU RHINCLAIREFONTAINE» et a modifié sa demande et son fondement juridique en sollicitant non plus le paiement de son mémoire définitif mais la nullité du soustraité et ses conséquences de droit quant à son indemnisation ; que la demande modifiée se rattache par un lien suffisant à la demande initiale ; qu'elle est recevable» ;
ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société EM2C demandait que la demande en annulation du sous-traité formée par la société CPC BATIMENT soit jugée irrecevable, pour avoir été formée en cours de première instance, sans que le Tribunal de commerce saisie de cette demande d'irrecevabilité n'ait statué sur elle ; qu'en jugeant que la demande de nullité « se rattache par un lien suffisant à la demande initiale » au motif inopérant que « dès la première instance la SARL CPC BATIMENT a mis en cause «la SCI DU RHIN-CLAIREFONTAINE» et a modifié sa demande et son fondement juridique en sollicitant non plus le paiement de son mémoire définitif mais la nullité du sous-traité et ses conséquences de droit quant à son indemnisation» (arrêt, p. 6§1), et donc sans à aucun moment vérifier si cette modification de la demande effectuée en première instance se rattachait effectivement par un lien suffisant à la demande initiale de la société CPC BATIMENT en paiement de son mémoire définitif, la Cour d'appel a violé l'article 70 du Code de procédure civile, ensemble l'article 565 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la nullité du sous-traité liant la SARL CPC BATIMENTS et la SAS EM2C ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, «la loi du 31 décembre 1975 n'exige pas que le contrat de sous-traitance soit rédigé par écrit ; qu'il est indubitable que les parties, même si la signature n'est intervenue que le 23 septembre 2004 avec des modifications ne portant que sur les conditions financières du marché (notamment quant aux pénalités de retard) ont passé un contrat de sous-traitance ; que les travaux ont commencé bien avant le 23 septembre 2004 ; que l'entreprise principale était soumise dès le début des travaux à l'obligation de donner un cautionnement ; qu'elle ne l'a fait que tardivement selon ses propres conclusions : le 14 juin 2004 pour la caution du CA, le 15 novembre 2004 pour la caution de la banque SAN PAOLO ; que le cautionnement étant obligatoire dès la conclusion du contrat il importe peu que les cautionnements aient été donnés ultérieurement ; que la sanction de la nullité du sous-traité prévue par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 doit s'appliquer» ;
ALORS d'une part QUE le contrat ne se forme qu'autant que les deux parties s'obligent dans les mêmes termes et que la société EM2C exposait dans ses écritures que la société CPC BATIMENTS avait tardé jusqu'au 23 septembre 2004 pour retourner le contrat signé, qu'elle avait à cette occasion modifié celui-ci, « certaines clauses, notamment quant aux pénalités de retard et au délai de règlement (n'étant) plus celles qui étaient initialement prévues par EM2C CONSTRUCTION SUD EST, acceptées par elles » (conclusions, p.26) et que par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 octobre 2004, la société EM2C avait immédiatement refusé les modifications apportées à l'offre initiale, de telle sorte que le contrat ne pouvait être considéré avoir été conclu avant la fourniture des cautions litigieuses ; qu'en considérant, pour annuler le sous-traité, que celui-ci avait été conclu avant le 23 septembre 2004, après avoir constaté que la signature du contrat n'était intervenue que le 23 septembre 2004 et que subsistaient alors des désaccords des parties sur certaines des conditions du marché, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1108 et 1134 du Code civil ;
ALORS d'autre part QUE la société EM2C exposait dans ses écritures que la société CPC BATIMENTS avait tardé jusqu'au 23 septembre 2004 pour retourner le contrat signé, qu'elle avait à cette occasion modifié celui-ci, «certaines clauses, notamment quant aux pénalités de retard et au délai de règlement (n'étant) plus celles qui étaient initialement prévues par EM2C CONSTRUCTION SUD EST, acceptées par elles», que par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 octobre 2004, la société EM2C avait immédiatement refusé les modifications apportées à l'offre initiale, et que ce refus de la société CPC BATIMENTS d'accepter les termes du projet de contrat du 8 juin 2004 était l'unique raison du retard pris dans la constitution du cautionnement litigieux ; qu'en jugeant que le défaut de cautionnement lors du commencement des travaux justifiait l'annulation du sous-traité, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si ce retard dans le cautionnement n'était pas dû au seul fait de la société CPC BATIMENTS, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975.Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société Exacompta Clairefontaine (demanderesse au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes formées par un prétendu sous-traitant (la société CPC BATIMENT), ayant conclu un marché de travaux avec un entrepreneur principal (la société EM2C), et dirigées contre le maître d'ouvrage (la SCI DU RHIN) qui n'avait pourtant pas été régulièrement assigné,
AUX MOTIFS QUE la SCI DU RHIN invoquait la mauvaise dénomination «CLAIREFONTAINE SCI DU RHIN» sous laquelle elle avait été assignée ; qu'elle avait toutefois comparu et conclu sous sa véritable dénomination et ne justifiait d'aucun grief,
ALORS QUE le défaut de capacité d'ester en justice constitue une irrégularité de fond, entraînant la nullité de l'assignation introductive d'instance et l'irrecevabilité de la demande, sans qu'il soit besoin de rapporter la preuve d'un grief; qu'en l'espèce, la cour, qui a écarté l'irrecevabilité de la demande de la société CPC BATIMENT à l'égard de la SCI DU RHIN. alors que seule une société «CLAIREFONTAINE SCI DU RHIN» avait été assignée par la société CPC BATIMENT, prétexte pris de ce que la SCI DU RHIN n'avait rapporté la preuve d'aucun grief, quand il s'agissait d'une irrégularité de fond et non de forme, a violé les articles 32, 117, 118. 119 et 120 du code de procédure civile.
Sur la date à laquelle l'entrepreneur est tenu de fournir le cautionnement, à rapprocher :3e Civ., 7 février 2001, pourvoi n° 98-19.937, Bull. 2001, III, n° 15 (rejet) ;3e Civ., 14 novembre 2001, pourvoi n° 00-12.885, Bull. 2001, III, n° 130 (rejet), et l'arrêt cité ;Com., 12 juillet 2005, pourvoi n° 02-16.048, Bull. 2005, IV, n° 164 (cassation), et les arrêts cités