Attendu que, par acte notarié du 17 décembre 1987, les époux Jean-Baptiste X... ont emprunté une somme de 575 000 francs auprès de l'Union française pour l'équipement, aux droits de laquelle vient actuellement la Banque de l'Alma (la banque) ; que les époux Jacques X... se sont portés cautions solidaires de leurs engagements à concurrence d'une somme de 250 000 francs, l'acte stipulant une hypothèque prise par la banque sur un immeuble appartenant aux emprunteurs évalué à 800 000 francs garantissant la créance à concurrence de 200 000 francs, inscrite après une hypothèque prise par un autre créancier pour garantie d'une créance d'un montant de 220 000 francs ; que les emprunteurs n'ayant pas remboursé leur dette, un jugement du 19 novembre 1991, devenu irrévocable, a condamné les époux Jacques X... au paiement des sommes dues en application de leur engagement de cautions ; qu'en 1993, soutenant que, contrairement aux énonciations du contrat, l'hypothèque prise par la banque était inscrite après trois autres hypothèques garantissant des créances d'un montant total de 447 000 francs, les époux Jacques X... l'ont assignée en nullité de l'acte de cautionnement pour erreur ayant vicié leur consentement ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt attaqué (Pau, 12 janvier 1995) d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, alors, selon le moyen, que l'autorité de la chose jugée s'oppose à ce qu'une demande formée entre les mêmes parties, en la même qualité, ayant le même objet, fondée sur la même cause, puisse être reprise pour remettre en cause directement ou indirectement ce qui a été jugé définitivement ; que la demande en paiement d'une somme d'argent adressée par le créancier à la caution en exécution de son engagement, a très exactement le même objet et la même cause que l'action en restitution de cette somme intentée ultérieurement par la caution à l'encontre du créancier fondée sur la nullité de son engagement ; qu'en l'espèce, le jugement du tribunal de grande instance de Saint-Gaudens a implicitement mais nécessairement admis la validité de l'engagement de caution des époux X... puisque c'est sur cet engagement que le Tribunal a fondé sa décision de condamnation ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 480 du nouveau Code de procédure civile et 1351 du Code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que, lors de la première procédure, la juridiction saisie ne s'était pas prononcée sur la question de la validité de l'engagement de caution qui ne lui était pas soumise, la cour d'appel a exactement décidé que la demande des époux Jacques X... tendant à faire prononcer la nullité de l'acte de cautionnement pour vice du consentement, ne portait pas atteinte à l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 19 décembre 1991 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la banque reproche encore à la cour d'appel, d'avoir accueilli la demande en annulation de l'engagement de caution des époux X... et de l'avoir condamnée à leur restituer les sommes reçues par elle à ce titre, alors, selon le moyen, que l'erreur imputable au créancier et commise par la caution lors de son engagement sur le rang de l'hypothèque lui profitant ne constitue pas une cause de nullité relevant de l'article 1110 du Code civil, mais relève d'un recours spécifique régi par l'article 2037 du Code civil, qui n'autorise la caution à se décharger de son obligation que dans la mesure du préjudice par elle subi, et qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel auxquelles la cour d'appel n'a pas répondu, la banque avait expressément fait valoir que les époux X... ne pouvaient invoquer l'article 1110 du Code civil, mais exclusivement l'article 2037 du même Code dont les conditions n'étaient pas réunies " faute par eux d'avoir justifié d'un préjudice résultant de la situation dont ils se plaignent " ;
Mais attendu que l'erreur commise par la caution sur l'étendue des garanties fournies au créancier ayant déterminé son consentement constitue une cause de nullité de l'acte de cautionnement ; qu'ayant constaté que la banque bénéficiait d'une hypothèque inscrite en quatrième rang et retenu que le consentement des cautions avait été déterminé par la croyance erronée d'une hypothèque inscrite en deuxième rang, la cour d'appel, qui en a déduit que l'acte de cautionnement était nul, a, sans avoir à répondre à des conclusions inopérantes, motivé sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
A RAPPROCHER :
 (1°).
 Assemblée plénière, 1994-06-03, Bulletin 1994, Assemblée plénière, n° 4, p. 7 (rejet) ;
 Chambre civile 1, 1995-04-11, Bulletin 1995, I, n° 172 (4), p. 123 (cassation), et les arrêts cités.
          A RAPPROCHER :
 (2°).
 Chambre civile 1, 1989-05-02, Bulletin 1989, I, n° 175, p. 116 (cassation), et l'arrêt cité.<br/>